ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 529/1016/18 Номер провадження 11-кп/814/152/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
судді ОСОБА_3
02 лютого 2023 року м. Полтава
04 листопада 2021 року Шишацьким районним судом Полтавської області ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Диканського районного суду Полтавської області від 19 липня 2017 року та призначено ОСОБА_4 остаточне покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Зараховано ОСОБА_4 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 серпня 2018 року до 07 березня 2019 року.
За ч.2 ст.309 КК України ОСОБА_4 виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях цього складу кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
На вирок суду прокурор ОСОБА_5 і захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 , подали апеляційні скарги.
24 січня 2023 року автоматизованою системою документообігу суду визначено склад суду для здійснення апеляційного розгляду даного провадження у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_7 .
Під час провадження в суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_8 заявив відвід судді ОСОБА_3 , пославшись на те, що 19 грудня 2018 року в цьому ж кримінальному провадженні суддя ОСОБА_3 брала участь у розгляді апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , на ухвалу слідчого судді Диканського районного суду Полтавської області від 18 жовтня 2018 року про продовження ОСОБА_4 запобіжного заходу вигляді тримання під вартою.
02 лютого 2023 року колегією суддів Полтавського апеляційного суду задоволено заяву прокурора ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_3 , а кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_5 і захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 , на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 04 листопада 2021 року щодо ОСОБА_4 передано на повторний розподіл автоматизованою системою документообігу суду.
Однак, з таким рішенням більшості колегії суддів не погоджуюся та висловлюю окрему думку на таких підставах.
Відповідно до ч.1 ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Суд апеляційної інстанції, посилаючись на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 19 грудня 2018 року, дійшов висновку про повторну участь судді ОСОБА_3 у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 , однак не надав належної оцінки тому, що за названим судовим рішенням було лише закрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , на ухвалу слідчого судді Диканського районного суду Полтавської області від 18 жовтня 2018 року у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги в порядку ст.403 КПК України (а.п.81).
Так, згідно з прецедентною практикою Європейського Суду з прав людини існують два критерії неупередженості (безсторонності): суб`єктивний - беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі та об`єктивний - визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справі Piersack v. Belgium від 01 жовтня 1982 року, заява № 8692/79, п.30).
Разом з тим, у даному випадку суддею ОСОБА_3 під час досудового розслідування не тільки не перевірявся факт дотримання захисником вимог КПК України щодо прийнятності апеляційної скарги, не проводилась оцінка фактичних обставин справи та доказів, а взагалі не здійснювалось апеляційне провадження, яке було закрите за волевиявленням апелянта. При цьому, додатково слід ураховувати, що право на відмову від апеляційної скарги захисником було реалізовано до початку апеляційного розгляду.
У свою чергу, зв`язок між вирішенням питання, передбаченого ст.403 КПК України, та питаннями, які підлягають з`ясуванню судом під час розгляду кримінального провадження по суті, не є таким, що здатен породжувати сумніви в неупередженості судді.
Окрім того, посилання апеляційного суду на те, що суддя ОСОБА_3 могла знайомитися з матеріалами провадження та в неї могло скластися внутрішнє переконання щодо його обставин, особи підозрюваного, є безпідставними, оскільки позиція та висновки судді щодо обставин справи викладаються у відповідних процесуальних документах (судових рішеннях). Висновків і позиції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення та змісту апеляційних скарг в ухвалі Полтавського апеляційного суду від 19 грудня 2018 року не наводилось у зв`язку із закриттям апеляційного провадження на підставі ст.403 КПК України. Більше того, якщо керуватись запропонованою більшістю колегії суддів логікою, то суддя апеляційного суду не матиме права брати участь у кримінальному провадженні навіть у випадку здійснення ним попередньо розгляду питання щодо підсудності даного кримінального провадження, оскільки розгляд цього питання неминуче обумовлює перевірку матеріалів справи та ознайомлення з її змістом.
Отже, підстав для висновку про повторну участь судді ОСОБА_3 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 не встановлено, через це заявлений відвід є безпідставним, а ухвала про його задоволення незаконною, зокрема такою, що порушує принцип вирішення справи судом, утвореним відповідно до закону.
Суддя ОСОБА_3