Справа №753/2878/22. Провадження №11-кп/824/1781/2023. Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

02 березня року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , яка діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 23 лютого 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0000030, внесеному до ЄРДР 16.01.2022 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, який народився у м. Нова Каховка Херсонської обл., з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 , раніше судимого: 1) 30.11.2005 р. Солом`янським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі; 2) 28.11.2016 р. Броварським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, звільнений на іспитовий строк 1 рік; 3) 15.12.2017 р. Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 71 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі; звільнений 19.10.2018 р. по відбуттю строку покарання; 4) 09.02.2022 р. Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання на іспитовий строк 2 роки, -

який визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1(один) рік.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту прибуття до установи відбування покарань.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09.02.2022 р. відносно ОСОБА_7 ухвалено виконувати самостійно.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу без мети збуту.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

16.01.2022 приблизно І6 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в місті Києві, біля станції метро «Житомирська» КП «Київський метрополітен» у місті Києві, на зупинці громадського транспорту, побачив фрагмент медичного блістера з вмістом однієї таблетки, а саме наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон).

В цей час, у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання зазначеного наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту.

Діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу метадон (фенадон), ОСОБА_7 , підібрав вказаний фрагмент медичного блістера з вмістом однієї таблетки, та помістив його до переднього відділення власного рюкзака, тим самим незаконно придбав та розпочав незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту.

Продовжуючи свої злочинні дії, 16.01.2022 року, ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб метадон (фенадон), пішки направився до станції метро «Житомирська» КП «Київський метрополітен» у місті Києві, де сівши в електропотяг доїхав до станції метро «Харківська» КП «Київський метрополітен» у місті Києві, чим здійснив незаконне перевезення наркотичного засобу метадон (фенадон).

В подальшому,16.01.2022 ОСОБА_7 , перебуваючи у вестибюлі станції метро «Харківська» КП «Київський метрополітен» у місті Києві, о 17 год. 40 хв. був зупинений працівником поліції та на запитання щодо наявності предметів, речей, обіг яких обмежений або заборонений законом повідомив, що у передньому відділенні рюкзака, який він тримав при собі, знаходиться фрагмент медичного блістера з вмістом однієї таблетки, а саме наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), який він придбав за вищевикладених обставин та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

Надалі, ОСОБА_7 , був запрошений до приміщення кімнати поліції на станції метро «Харківська» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, де у присутності двох понятих чоловічої статі, надав працівникам поліції з метою вилучення, а саме, самостійно дістав із переднього відділення рюкзака, який він тримав при собі, фрагмент медичного блістера з вмістом однієї таблетки, а саме наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), який в подальшому вилучено та поміщено до спеціального пакету «Національна поліція України» КIV № 1121201 з пояснювальним написом та підписами понятих.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-22/198І-НЗПРАП від 01.02.2022 вилученій 16.01.2022 року на станції метро «Харківська» КII «Київський політен» в м. Києві у ОСОБА_7 , та наданій на дослідження таблетці, міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Загальна маса метадону (фенадону) складає 0,022 г.

Метадон (фенадон), згідно з Постановою Кабінету Міністрів України 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, отропних речовин і прекурсорів», «Список № 1 наркотичні засоби, обіг обмежено» в «Таблиці II», є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, адвокат ОСОБА_6 , яка діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , подала апеляційну скаргу, в якій просить: зупинити виконання покарання визначене у вироку Дарницького районного суду міста Києва по справ №753/2878/22 на момент розгляду апеляційної скарги; скасувати вирок Дарницького районного суду міста Києва по справ №757/2878/22 та ухвали нове рішення, яким змінити покарання ОСОБА_7 на більш м`яке.

Звертає увагу на те, що на момент подання апеляційної скарги ОСОБА_7 або його представник не отримували копію вироку Дарницького районного суду міста Києва по справі 757/2878/22, тим самим строк оскарження вироку у вигляді 30 днів, вважає не порушеним.

Вказує, що розгляд даного обвинувального акту щодо вчинення кримінального проступку ОСОБА_7 відбувався у спрощеному порядку, відповідно до письмової заяви складеної у присутності захисника, щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленим досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з ч. 2 ст. 302 КПК України та згодою з розгядом у спрощеному порядку. У поданній заяві ОСОБА_7 зазначив, що безперечно визнає свою вину та просив призначити покарання у виді штрафу, так як мав можливість його сплатити.

Наголошує, що суддею Дарницького районного суду міста Києва ОСОБА_1 при розгляді справи застосовано норму рецидиву злочину відносно обвинуваченого, як підставу, яка обтяжує покарання, хоча на момент вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України відповідно до ч. 2 ст. 34 КПК України останній не відбував покарання.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судове засідання апеляційного суду з`явився прокурор, обвинувачений та його захисник не з`явились, про дату, час та місце апеляційного розгляду були належним чином повідомлені. Крім того, адвокат ОСОБА_6 подала клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку з неможливістю прибути до Київського апеляційного суду через введення воєнного стану в Україні. Так, колегія суддів не визнає причину неявки захисника поважною, так як зокрема у місті Києві не ведеться активних бойових дій, що відповідно не перешкоджало ОСОБА_6 з`явитись до апеляційного суду. Отже, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без участі обвинуваченого та захисника, оскільки їх неявка не перешкоджає проведенню розгляду справи.

Як зазначено у п. 66 справи Європейського суду з прав людини "Смірнова проти України" розумність тривалості провадження повинна бути оцінена в світлі обставин справи та з огляду на наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів, а також предмет спору (Frydlender v. France, N 30979/96, параграф 43, ECHR 2000-VII). Крім того, відповідно до п. 69 даної справи обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається в першу чергу на відповідні державні органи (Mitchell and Holloway v. the United Kingdom, no. 44808/98, параграф 56, рішення від 17 грудня 2002 року).

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити вирок без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу без мети збуту за обставин, викладених у вироку, згідно частини 1 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки судовий розгляд проведено без участі сторін в спрощеному порядку, визначеному ст. ст. 381, 382 КПК України, докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій захисником не заперечуються.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів - не виявлено.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що при розгляді справи застосовано норму рецидиву злочину відносно обвинуваченого, як підставу, яка обтяжує покарання, хоча на момент вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України відповідно до ч. 2 ст. 34 КПК України останній не відбував покарання, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Так, згідно ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Ч. 1. ст. 88 КК України передбачено, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Згідно матеріалів кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційним судом встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, вчинено обвинуваченим 16.01.2022 року. Крім того, до винесення цього вироку у обвинуваченого вже наявна судимість відповідно до вироку Дарницького районного суду м. Києва від 09.02.2022 року за ч. 2 ст. 185 КК України.

З огляду на те, що ОСОБА_7 є особою, котра має незняту й непогашену в установленому законом порядку судимість за умисний злочин, які не утворюють ознаки «повторність злочинів» із злочином, за який його засуджено за цим вироком, місцевий суд правильно визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 6 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України (2341-14) стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій та конкретні обставини справи, призначене ОСОБА_7 покарання за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Так, судом першої інстанції враховано, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, характеризується посередньо, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжує покарання, згідно ст. 67 КК України, суд визнав рецидив злочинів.

Колегія суддів вважає, що визначений судом першої інстанції вид покарання відповідає меті покарання, тяжкості вчиненого злочину, обставинам справи та особі обвинуваченого.

Встановлені судом першої інстанції відомості про обставини кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, на думку колегії суддів, з урахуванням доводів наведених в апеляційній скарзі, не дають підстав для зміни покарання.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Доводи апеляційної скарги захисника не спростовують правильність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок Дарницького районного суду міста Києва від 23 лютого 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України - залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , яка діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418 ч. 1, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 23 лютого 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , яка діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4