ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 676/6011/22

Провадження № 11-кп/4820/332/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000992 від 01.10.2022, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2023 року,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рихта Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, утриманців немає, непрацюючого, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.

Цивільний позов не заявлено.

Доля речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, придатним за стан здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року № 65/2022, перебуваючи на військовому обліку військовозобов`язаних у ІНФОРМАЦІЯ_2 , 06 липня 2022 року о 11 год. 00 хв. власноручно засвідчив своїм підписом про отримання повістки про його виклик на 11 год. 00 хв. 10 липня 2022 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований по АДРЕСА_2 для проведення призову за мобілізацією та відправлення у військову частину.

Однак, всупереч ст. 65 Конституції України, п. 10.1 ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України № 65/2022 від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України № 2105-ІХ від 03.03.2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», п. 1 додатку 1 Правил військового обліку призовників і військовозобов`язаних, Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №921 від 07.12.2016 року, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, достовірно знаючи та розуміючи, що йому потрібно з`явитись о 11 год. 00 хв. 10 липня 2022 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби у зв`язку з призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно не з`явився за викликом та про причину неявки не повідомив.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, призначити ОСОБА_7 покарання не пов`язане із позбавленням волі, з іспитовим строком 1 рік.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину, щиро розкаявся, але у зв`язку із визнанням своєї вини, суд не досліджував докази щодо обставин справи.

Просить врахувати, що ОСОБА_7 позитивно характеризується за місцем свого проживання, проживає з батьками пенсійного віку, батько є інвалідом 3 групи, який потребує стороннього догляду.

Звертає увагу на те, що згідно висновку досудової доповіді орган пробації вважає про можливе виправлення обвинуваченого без позбавлення волі та не становить високої небезпеки для суспільства.

Зазначає, що на даний час ОСОБА_7 мобілізований та проходить військову службу по контракту в ЗСУ.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь ким із учасників судового процесу, в тому числі і самим обвинуваченим.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, є вірною.

Однак, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині призначенні покарання підлягає зміні.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, та яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 69, 75 КК України, посилаючись на ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину та особу обвинуваченого.

З вказаним висновком колегія суддів не погоджується з наступних підстав.

Судом першої інстанції правильно встановлено наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Так, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше не судимий, на обліку в психіатра та нарколога не перебуває, постійного місця роботи немає, КП «УК Житловик» компрометуючими матеріалами щодо нього не володіє, утриманців не має, з урахуванням особи винного, наявності обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого, поведінка обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення та його відношення до вчиненого та його наслідків, надають колегії суддів підстави щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та необхідності звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Будь-яких обмежень щодо застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України колегія суддів не вбачає.

Також колегія суддів враховує, що протягом досудового розслідування та судового провадження ОСОБА_7 не ухилявся від органів слідства та суду, а також враховує позитивну процесуальну поведінку обвинуваченого, який в ході судового та апеляційного розгляду належним чином виконував свої обов`язки, будь-яких порушень порядку в судовому засіданні не допускав, що свідчить про сумлінне ставлення обвинуваченого до виконання своїх процесуальних обов`язків та дає підстави вважати, що він належним чином зможе виконати обов`язки, які слід покласти на нього на підставі ст.76 КК України.

За таких обставин, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 336 КК України, до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік за умови, що він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3