КИЇВСЬКИЙAПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0008825 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 12 липня 2021 року відносно,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новосільське Ренійського району Одеської області, громадянина України, неодруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч 2 ст. 15 ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України,

за участю:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА

Зміст оскаржуваного судового рішення.

ВирокомГолосіївського районного суду м. Києва від 12.07.2021 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених

- ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 08 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 08 (восьми) років та 06 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 09 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч. 3 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 09 (дев`яти) років та 03 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді 09 (дев`яти) років та 03 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві власності.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу. Вирішено долю речових доказів.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з прийнятим вироком від першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 надійшла апеляційна скарга, в якій він просить апеляційний суд змінити вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 12 липня 2021 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 09 (дев`ять) років 03 (три) місяці з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 08 (вісім) років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 09 (дев`ять) років з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор стверджує, що місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 70 КК України, оскільки призначив покарання за окремі епізоди злочинної діяльності, які не мають самостійної кваліфікації.

Не погоджуючись з прийнятим вироком від обвинуваченого Капсамуна надійшла апеляційна скарга, в якій він просить апеляційний суд просить перерахувати строк покарання згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України.

Фактичні обставині, встановлені судом першої інстанції.

За встановлених судом першої інстанції обставин, 01.05.2015 у нічний час доби (точного часу під час досудового розслідування не встановлено) у ОСОБА_6 та особи, обвинувальний акт відносно якої направлено до суду в іншому кримінальному провадженні (надалі по тексту - "Інша особа"), які перебували в стані алкогольного сп`яніння, виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, небезпечним для здоров`я потерпілого та напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

З метою реалізації вказаного злочинного умислу ОСОБА_6 та Інша особа вступили у злочинну змову, при цьому розподілили між собою ролі, відповідно до яких, їм необхідно було підшукати транспортний засіб, ОСОБА_6 потрібно було сісти на заднє пасажирське сидіння автомобіля з лівого боку, тобто за водієм, та за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя для вчинення злочину, а саме: так званої "удавки" - матерчатої мотузки (шнурка), накинути її на шию водія та здійснити придушення, з метою подолання опору потерпілого та висловити вимогу щодо необхідності передачі ключів від замка запалювання транспортного засобу.

У свою чергу Інша особа, відповідно до розподіленої йому ролі, повинен був сісти на переднє праве пасажирське сидіння транспортного засобу, слідкувати за діями водія, після чого, одночасно з ОСОБА_6 , вчинити напад на водія, що виражався б у побитті останнього заздалегідь заготовленою розбитою скляною пляшкою (горличком для скляної пляшки) та руками, з метою подолання опору водія при незаконному заволодінні транспортним засобом та доведення спільного злочинного умислу до кінця та при цьому виразити вимогу на передачу наявних грошових коштів останнім.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, 01.05.2015 приблизно о 22 год 40 хв у м. Києві по вул. Білоруській, 1 поблизу станції метро "Лук`янівська" ОСОБА_6 , та Інша особа, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, помітили автомобіль марки "Chevrolet" моделі "Tacuma", державний номерний знак НОМЕР_1 , яким вирішили незаконно заволодіти. З цією метою вони підійшли до зазначеного автомобіля, домовилися з водієм, яким був ОСОБА_10 , про приватне перевезення їх до мікрорайону Теремки у м. Києві, орієнтовно на вул. Лятошинського. Досягши домовленості та відповідно до заздалегідь спланованого злочинного умислу ОСОБА_6 сів до салону вищевказаного автомобіля на заднє ліве пасажирське сидіння за водієм, а Інша особа, в свою чергу сіла на переднє праве пасажирське сидіння Chevrolet Tacuma.

Коли описуваний автомобіль рухався по мікрорайону Теремки у м. Києві, пасажири, пославшись на відсутність готівкових коштів, попросили водія зупинитися біля банкомату, а тому ОСОБА_11 зупинився неподалік будинку № 4 по вул. Лятошинського. У цей час ОСОБА_6 , перебуваючи на задньому пасажирському сидінні цього автомобіля позаду водія, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння транспортним засобом марки "Chevrolet" моделі "Tacuma", державний номерний знак НОМЕР_1 , вчинюваного за попередньою змовою групою осіб, а саме: з Іншою особою, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , дотримуючись відведеної йому ролі, з метою подолання опору потерпілого, накинув на шию ОСОБА_10 , який знаходився за кермом цього авто заздалегідь заготовлене знаряддя для вчинення злочину, а саме: матерчату мотузку (шнурок (удавку) та став душити водія, при цьому наказуючи йому зупинити автомобіль та віддати ключі від транспортного засобу, яким був "Chevrolet" моделі "Tacuma" державний номерний знак НОМЕР_1 .

У свою чергу, інша особа, одночасно з ОСОБА_6 , згідно з розподіленими між ними ролями, з метою доведення спільного злочинного умислу до кінця, вчинив насильство, небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , що виразилося у побитті останнього руками (кулаками) в область грудей, обличчя і шиї та заздалегідь заготовленою розбитою скляною пляшкою (горличком від скляної пляшки) в зону обличчя, задля подолання опору водія при незаконному заволодінні транспортним засобом.

Потерпілий ОСОБА_10 , усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, почавши чинити опір ОСОБА_6 та Інший особі, зміг послабити мотузку, яка стягувала його шию, а також витягнути ключі від вказаного транспортного засобу із замка запалювання. Витягнувши ключі, ОСОБА_10 миттєво викинув їх з салону автомобіля на вулицю, вирвався від нападників та покинув салон автомобіля, яким він керував.

Таким чином ОСОБА_6 та Інша особа, вчинили всі дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильство, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, однак кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі.

Своїми діями ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, за яке передбачена відповідальність ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України.

Крім того, 01.05.2015 ОСОБА_6 та Інша особа приблизно о 23 год 00 хв, перебуваючи у салоні автомобіля марки "Chevrolet" моделі "Tacuma" державний номерний знак НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився потерпілий ОСОБА_10 у м. Києві по вул. Лятошинського, поблизу будинку № 4 , реалізуючи наявний у них злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодінням чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, почали реалізацію задуманого, Зокрема ОСОБА_6 за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя для вчинення злочину - матерчатої мотузки (шнурка), накинув на шию водія ОСОБА_10 цю мотузку та здійснив придушення, з метою подолання опору потерпілого проти їх нападу. У той же час Інша особа, відповідно до розподілених між ними з ОСОБА_6 ролей, перебуваючи на передньому пасажирському сидінні поряд з водієм ОСОБА_10 в описуваному транспортному засобі, слідкував за діями водія та свого спільника та одночасно з ОСОБА_6 , з метою подолання опору водія при нападі та задля заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, вчинив напад на потерпілого, зокрема, почав бити ОСОБА_12 кулаками в область грудей, обличчя, шиї кулаками, а також в обличчя заздалегідь заготовленою розбитою скляною пляшкою (горличком від скляної пляшки), наказуючому потерпілому передати їм наявні у нього грошові кошти.

ОСОБА_10 , усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, почавши чинити опір ОСОБА_6 та Інший особі, зміг послабити мотузку, яка стягувала його шию, а також витягнути ключі від вказаного транспортного засобу із замка запалювання. Витягнувши ключі, ОСОБА_10 миттєво викинув їх з салону автомобіля на вулицю, вирвався від нападників та покинув салон автомобіля, яким він керував.

У свою чергу ОСОБА_6 та Інша особа заволоділи наявними і автомобілі марки "Chevrolet" моделі "Tacuma", державний номерний знак НОМЕР_1 та належними потерпілому ОСОБА_10 грошовими коштами в розмірі 1000,00 грн та пішли з місця події.

Своїми діями ОСОБА_6 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за що передбачена кримінальна відповідальність ч. 2 ст. 187 КК України.

Після вчинення описаних вище злочинних дій, у тієї ж доби - 01.05.2015 в період часу після 23 год 00 хв по 23 год 40 хв (точного часу під час досудового розслідування не встановлено), у ОСОБА_6 та Іншої особи, які перебували в м. Києві в мікрорайоні Теремки, неподалік вул. Лятошинського, виник злочинний умисел направлений на напад з метою заволодінням чужим майном, поєднаною із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб та особою, яка раніше вчинила розбій, а також злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.

З метою реалізації цього злочинного умислу ОСОБА_6 та Інша особа, вступили у злочинну змову, при цьому розподілили між собою ролі, відповідно до яких їм необхідно було віднайти автомобіль з водієм, ОСОБА_6 повинен був сісти на заднє пасажирське сидіння транспортного засобу з лівого боку, тобто за водієм, та за допомогою заздалегідь допоміжного знаряддя - розбитою скляною пляшкою (горличком від скляної пляшки), погрожувати водієві, приставивши це знаряддя до шиї водія, задля подолання опору потерпілого при нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинюваному за попередньою змовою групою осіб та особою, яка раніше вчинила розбій, а також для подолання опору потерпілого при незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинюваному повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого. При цьому, Інша особа, відповідно до відведеної йому ролі, мала висловити вимогу щодо необхідності передачі наявних грошових коштів у потерпілого та передачі транспортного засобу у користування нападників.

Реалізуючи сформований злочинний умисел, ОСОБА_6 та Інша особа 01.05.2015 приблизно о 23 год 45 хв, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння і будучи неподалік автозаправної станції, що розташована поблизу будинку № 7 по вул. В. Касіяна у м. Києві, побачили транспортний засіб марки "Daewoo" моделі "Lanos", державний номерний знак НОМЕР_2 , та особу, яка ним керувала - ОСОБА_13 . Інша особа, підійшовши до ОСОБА_13 на одинці, досягла з водієм згоди щодо здійснення перевезення його до мікрорайону Лук`янівка та сіла до салону вказаного автомобіля на переднє пасажирське сидіння. У цей же час ОСОБА_6 також наблизився до автомобіля та реалізуючи завчасно виниклий умисел, розмістився на задньому лівому пасажирському сидінні в автомобілі Daewoo Lanos, позаду водія ОСОБА_13 .

Під час перевезення пасажири запропонували водієві ОСОБА_13 зупинитися аби купити пива. ОСОБА_13 , виконавши розворот, зупинився по пров. Охтирському, поблизу вул. Кайсарова, а ОСОБА_6 , вийшовши з машини, пішов до МАФу і повернувся зі скляними пляшками пива у руках та зайняв те ж саме місце в автомобілі Daewoo Lanos.

Поїхавши далі по вул. Кайсарова у напрямку просп. Лобановського, перебуваючи в салоні цього ж автомобіля Інша особа зажадала від ОСОБА_13 передачі пасажирам наявних у водія грошових коштів, у тому числі в агресивній формі. У свою чергу ОСОБА_6 розбив скляну пляшку та з заднього пасажирського сидіння зліва позаду в автомобілі Daewoo Lanos приставив до шиї ОСОБА_13 розбиту скляну пляшку (горличко від скляної пляшки).

ОСОБА_13 , усвідомлюючи реальну загрозу для свого життя та здоров`я, погодився та передав наявні у нього грошові кошти у сумі 53 грн 00 коп. нападникам.

Своїми усвідомленими активними умисними діями ОСОБА_6 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) за попередньою змовою групи осіб та особою, яка раніше вчинила розбій, тобто тяжкий злочин, кримінальна відповідальність за який встановлена ч. 2 ст. 187 КК України.

Крім того, ОСОБА_6 та Інша особа у ніч з 01.02.2015 на 02.05.2015 приблизно о 00 год 00 хв, в ході руху транспортного засобу марки "Daewoo" моделі "Lanos", державний номерний знак НОМЕР_2 , за кермом якого знаходився ОСОБА_13 , по вул. Кайсарова в напрямку просп. В. Лобановського, реалізуючи раніше сформований умисел, що направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, перебуваючи у салоні цього автомобіля, розпочали втілення своїх злочинних намірів. Для цього Інша особа, яка перебувала на передньому пасажирському сидінні, стала вимагати передати їй зі спільником автомобіль, у той час як ОСОБА_6 , сидячи на лівому задньому пасажирському сидінні за водієм, розбив скляну пляшку, яку придбав напередодні з напоєм та приставив відбиту частину - горлечко від битої скляної пляшки до шиї ОСОБА_13 . Надалі Інша особа продовжувала висловлювати вимоги про передачу йому зі спільником у користування автомобіля, в якому всі вони їхали.

Усвідомлюючи реальність загрози своєму життя та здоров`ю, ОСОБА_13 , котрий знаходився під примусом ОСОБА_6 , адже останній погрожував йому горлечком від битої скляної пляшки, зупинив автомобіль Daewoo Lanos на смузі зустрічного руху (кармані для розвороту з просп. В. Лобановського) на перехресті з вул. Кайсарова, виконуючи словесні погрози нападників, покинув салон автомобіля та зміг покинути місце зупинки, відділившись від нападників.

Надалі Інша особа 02.05.2021 близько 00 год 05 хв. у м. Києві на перехресті просп. В. Лобановського та вул. Кайсарова, продовжуючи реалізацію наявного злочинного умислу, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_13 покинув салон автомобіля, сіла за кермо транспортного засобу марки "Daewoo" моделі "Lanos", державний номерний знак НОМЕР_2 , тоді як ОСОБА_6 зайняв переднє пасажирське сидіння, здійснила запуск двигуна та почала рух, попрямувавши до Шевченківського району міста Києва, маючи реальну можливість розпорядитися автомобілем на власний розсуд. У подальшому цієї ж ночі по вул. Дегтярівській у м. Києві ОСОБА_6 та Інша особу затримано працівниками правоохоронних органів.

Своїми діями ОСОБА_6 вчинив особливо тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 289 КК України, а саме: незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав власну апеляційну скаргу, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення, їх пояснення, відповіді на запитання суду, заслухавши учасників кримінального провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зокрема законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 , оскільки за ч. 2 ст. 187 КК України двічі призначено покарання, що призвело до призначення обвинуваченому незаконного покарання.

Так, ст. 33 КК України визначено, що сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації зі відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Пунктом 20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що передбачені ст. 70 КК України правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Проте судом першої інстанції помилково ОСОБА_6 двічі призначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, що призвело до призначення обвинуваченому незаконного покарання, а отже підлягає виключенню з вироку апеляційним судом.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку у неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому, апеляційний суд не вбачає підстав для постановлення свого вироку, оскільки встановлені обставини щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не впливають на призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 .

Щодо апеляційної скарги (клопотання) обвинуваченого про зарахування строку попереднього ув'язнення, колегія суддів вважає його обґрунтованим, виходячи з наступного.

Так, судом першої інстанції встановлено, що інкриміновані злочини обвинуваченим ОСОБА_6 були вчинені 01 травня 2015 року, в той час коли діяли положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, яка передбачала зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_6 утримувався під вартою в умовах попереднього ув`язнення з 04.05.2015 по 02.08.2015 та з 01.03.2021 по день набрання вироком законної сили, то застосування до них положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №2046-YIII від 18.05.2017 погіршує становище обвинуваченого, а тому в силу вимог ч. 2 ст. 5 КК України вказаний закон не може бути застосовано.

Отже, обвинуваченим в апеляційній скарзі (клопотанні) обґрунтовано зазначено, що ч. 5 ст. 72 в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017, що була чинною на день ухвалення вироку, погіршує становище засуджених осіб у питанні зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, оскільки зарахування за цим законом провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у той час, коли ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 таке зарахування проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відтак, доводи обвинуваченого щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, слушними та такими, які відповідають положенням закону, у зв`язку з чим підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА

Апеляційну скаргу першого заступника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Змінити вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 12 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 , визнаного винуватим за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 289 КК України в частині призначеного покарання і призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 09 (дев'ять) років 03 (три) місяці з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 08 (вісім) років з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 09 (дев'ять) років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити до відбуття остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 09 (дев'ять) років 03 (три) місяці з конфіскацією майна.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати в строк покарання строк попереднього ув'язнення з 04.05.2015 по 02.08.2015 з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а також з 01.03.2021 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку - 12 липня 2021 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом 03 (трьох) місяців шляхом подання касаційної скарги, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з часу отримання ним копії ухвали.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_14 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ОСОБА_3