В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2023 р. м. Кобеляки

Кобеляцький районний суд Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

з участю:

прокурорів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

потерпілої ОСОБА_5 ,

представника потерпілої - адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Кобеляки кримінальне провадження № 0000266 від 01.11.2021 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кунівка Кобеляцького району Полтавської області, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, має повну вищу освіту, не одруженого, на момент вчинення інкримінованого йому злочину працював дорожнім робітником філії "Кобеляцький райавтодор" дочірнього підприємства "Полтавський облавтодор" ВАТ Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 Кримінального кодексу України,

В С Т А Н О В И В :

01 листопада 2021 року, близько 05 години 30 хвилин ОСОБА_7 , 1991 року народження, маршрутним автобусом приїхав до смт Білики Полтавського району Полтавської області та встав біля місцевої залізничної станції. Проходячи по вул. Соборній, неподалік від перехрестя з провулком Соборний, близько 06 години ОСОБА_7 помітив не знайому йому ОСОБА_5 , 1987 року народження, яка йшла після добової робочої зміни додому по вулиці Соборній.

З метою реалізації раптово виниклого умислу на задоволення статевої пристрасті, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечний характер та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що перебуває в нічний час в малолюдному місці, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_5 ззаду. У цей час ОСОБА_5 різко обернулася, після чого ОСОБА_7 , з метою подолання опору ОСОБА_5 , почав закривати її обличчя капюшоном куртки, тримаючи однією рукою за шию, а другою закриваючи рот, перемістився з ОСОБА_5 у кювет дороги, де, погрожуючи фізичною розправою та застосуванням ножа, якого при собі не мав, про що потерпілій не було відомо, подолавши таким чином волю потерпілої до опору, достеменно знаючи про відсутність добровільної згоди потерпілої на це, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням у тіло ОСОБА_5 , з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої.

Після цього ОСОБА_7 розмістив потерпілу ОСОБА_5 у положення «лежачи на спині» та розпочав вчиняти дії, спрямовані на вагінальне проникненням у її тіло, однак був помічений ОСОБА_12 , 1984 року народження, який у цей час повертався додому вулицею Соборності, у зв`язку з чим ОСОБА_7 з місця злочину втік на стадіон смт Білики, де був затриманий працівниками поліції.

Під час вчинення вказаних дій, з метою подолання опору потерпілої, ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_5 тілесні ушкодження у вигляді садна в області лівої ніздрі, на правій щоці, на верхній губі, на підборідді справа, на лівій щоці, на шкірі в області кута нижньої щелепи зліва, на підборідді зліва, на шиї справа і зліва, синці на внутрішній поверхні верхньої третини правого стегна, в області середньої третини внутрішньої поверхні цього стегна, а його дії призвели до отримання потерпілою внаслідок контакту з сухою травою саден в області правої сідниці у вигляді подряпин і смуг, саден в області внутрішньо-нижнього квадранта лівої сідниці, саден на передній поверхні колінного суглобу, котрі загалом кваліфікуються у своїй сукупності, як легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я, згідно п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» Наказу №6 МОЗ України від 17.01.1995.

Суд кваліфікує дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 152 КК України як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).

Постановою Верховного Суду від 08.12.21 року у справі № 566/1420/19 вироблені основні критерії оцінки доказів з метою доведення або спростування факту добровільної згоди на статеві відносини. Роз`яснюючи зміст положення примітки до ст. 152 КК України в якій визначено, що згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин, судом зазначив, що за змістом закону України про кримінальну відповідальність йдеться не про конкретний спосіб подолання опору чи ігнорування волі потерпілої особи, а про проникнення в тіло іншої людини за відсутності такого вільного волевиявлення потерпілої особи, що недвозначно свідчить про її добровільну згоду на це (за відсутності протиправного впливу на психіку і волю потерпілої особи, нехтування її волею).

Водночас закон України про кримінальну відповідальність не містить визначення поняття «згода», як і не конкретизує змісту поняття «відсутність згоди». Відсутність такої згоди є питанням факту, вирішення якого покладено на суд в конкретному кримінальному провадженні, який оцінюється у контексті супутніх обставин.

Для інкримінування ст. 152 КК потрібно встановити, що дії сексуального характеру були вчинені за відсутності чітко вираженого, явного, переконливого, такого, щоб інша особа зрозуміла, що особа бажає сексуального проникнення в її тіло, волевиявлення, за якого кожен із партнерів упевнений у добровільній згоді іншого на конкретні дії сексуального характеру, що виражена в певній зовнішній формі (вербально, жестами, мімікою чи конклюдентними діями тощо).

З урахуванням супутніх обставин ознаки зґвалтування відсутні, якщо особі поза розумним сумнівом не мало спасти на думку, що потерпіла не погоджується на дії сексуального характеру щодо неї, а переконання в її добровільній згоді та вільному волевиявленні є щирим. Добровільність згоди має бути підтверджена доказами в кримінальному провадженні, оскільки законодавець установив у ст. 152 КК презумпцію незгоди потерпілого. Будь-який акт проникнення в тіло потерпілої, без відповідного стверджувального добровільного дозволу з її боку, становить кримінально каране за законом посягання.

З огляду на приписи закону України про кримінальну відповідальність, від контексту супутніх обставин значною мірою залежить визначення вільності волевиявлення про добру волю особи, а отже, і встановлення підстави кримінальної відповідальності за ст. 152 КК України.

Сексуальне проникнення в тіло не може вважатись вчиненим за добровільною згодою в контексті супутніх обставин, якщо воно було здійснено внаслідок застосування фізичного насильства, погрози його застосування чи інших, подібних до них за особливостями впливу на психіку потерпілої особи способів вчинення злочину, шляхом використання безпорадного стану.

Встановлення факту застосування фізичного насильства, погрози його застосування чи інших способів подолання реального або попередження очікуваного опору, які фактично ставлять потерпілу особу у стан, схожий на стан крайньої необхідності, коли вона вимушено погоджується на вчинення щодо неї дій сексуального характеру під загрозою негайного заподіяння іншої істотної шкоди охоронюваним інтересам (власним чи третьої особи), виключає і вільне волевиявлення особи.

Обґрунтування винуватості особи у вчиненні зґвалтування пов`язане з доведенням змісту суб`єктивної сторони цього злочину, який виявляється у формі прямого умислу (наміру здійснити проникнення в тіло та усвідомлення того, що на це немає згоди потерпілої особи). Виконавець злочину усвідомлює, що потерпіла особа не дає добровільної згоди, зокрема і через те, що не надавав достатнього значення встановленню факту того, дає вона свою згоду чи ні, коли зовсім не замислився над цим або якщо він, усвідомлюючи, що інша особа вірогідно не погоджується, продовжував вчиняти свої дії.

Так, допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину не визнав повністю. Під час судового провадження вказував, що 01 листопада 2021 року він їхав до родичів у с. Кустолові Кущі та близько 05 години 20-30 хвилин маршруткою приїхав на залізничний вокзал в смт Білики, де побачив дівчину, яка йому сподобалася. Вони розговорилися і він сказав, що заплатить 500 гривень за інтимні послуги, на що дівчина вказала місце за межами дороги, куди вони зійшли. ОСОБА_7 пояснював, що він роздягнувся сам і дівчина роздягнулася сама. Коли почався «інтим», ОСОБА_7 почув чоловічий крик «Стій». Він почав тікати, забіг до стадіону, де побачив поліцію і де його затримали через 30-37 хвилин. Обвинувачений пояснював, що він утікав, бо злякався, вказуючи, що у Біликах можуть убити й скалічити. ОСОБА_7 пояснював, що він надав дівчині 500 гривень на вокзалі та що про конкретні інтимні послуги вони не домовлялися. Також обвинувачений пояснив, що в середньому його дохід тоді становив 7000 гривень, у кінці жовтня він отримав заробітну плату, тож кошти у нього були. Також обвинувачений вказував, що статевий акт не відбувся, бо з`явився свідок. На цей момент ОСОБА_7 був спиною до свідка, стояв у пів нахилі та із приспущеними штанами, а дівчина лежала. ОСОБА_7 пояснював, що одяг дівчина зняла добровільно, не кричала, а він сили не застосовував і потерпілу не чіпав, тілесних ушкоджень на ній не бачив, а якщо якісь і завдав, то найбільше що міг зробити, то зачепити випадково коли втікав із переляку. Вважав, що тілесні ушкодження могли були бути завдані потерпілій раніше. Також обвинувачений пояснював, що місце події було не надто оглядовим, за насипом, а події відбувалися у темний час. Коли він почув крик «стій», то перелякався, натягнув штани і побіг. ОСОБА_7 вважає, що свідок точно міг бачити його спину, а чи міг бачити обличчя, то не впевнений. Також обвинувачений вказував, що ножа він при собі не мав, алкогольні й наркотичні засоби того дня не вживав.

Допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_5 вказувала, що зранку після нічної зміни, близько 05 години з с. Бутенки поверталася додому в смт Білики. Приїхавши на залізничний вокзал смт Білики звичною для себе дорогою пішла в сторону свого дому. У зв`язку з тим, що було дуже холодно, натягнула на голову капюшон своєї кофти та куртки, на спині у неї був портфель, а під рукою маленький пакет «Єва», руки тримала в карманах. Вказувала, що через те, що капюшон куртки дуже короткий, то останній постійно спадав при повороті голови.

Десь приблизно через 5 хвилин дороги потерпіла відчула, що хтось торкнувся до рюкзака на її спині, схопив її, накинув її капюшон. Вона почала кликати на допомогу, однак невідомий сказав, що заріже, перетягнув через бугор і кинув, сідницями на землю, потім ривком підкинув потерпілу, зірвав з ноги та відкинув один її ботинок, спустив їй лосини і штанину, сам зняв штани та змусив взяти у рота його статевий член. Вказані дії повторив двічі, однак ерекція не відбулася. Після цього кривдник перекинув її на живіт. Потерпіла вказувала, що внизу їхали автомобілі, тому нападник почав притуляти її головою вниз. Потерпіла зрозуміла, що він когось побачив, тому почала кричати, а він почав утікати, вирвав пасмо волосся.

Потерпіла підбігла до свідка, їй було дуже соромно розповідати про події, однак вона попрохала викликати поліцію, що той і зробив.

Щодо нанесених їй ушкоджень потерпіла пояснювала, що кривдник зірвав з носа сережку, а через його дії у неї були синці на обличчі та подряпані сідниці. Вказувала, що нападник її не бив, а придушував, а коли він розводив їй ноги, однією рукою постійно тримав лице й натягував капюшон, щоб потерпіла його не бачила. Водночас потерпіла зауважувала, що кривдник її майже не тримав, бо вона злякалася й опору майже не чинила.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 повідомив, що 01.11.2021, близько 06 години після роботи в нічну зміну він повертався додому. Піднімаючись на гору по вул. Соборності в смт Білики, побачив як з-за пагорба за перехрестям виглянула дівчина, яка крикнула про допомогу і зникла. Свідок підвів велосипед, поклав його і піднявся на пагорб, де побачив потерпілу зі скинутими колготками в яскравій курточці, а поряд з нею був обвинувачений, одягнений в чорний одяг, оголений до половини, а саме: спущені штани. Після цього, потерпіла підбігла до свідка та повідомила, що невідомий намагався її зґвалтувати, бив, душив, казала, що у неї хитається зуб і тримала своє волосся у руках. Зі слів свідка дівчина була дуже схвильована та плакала, її трусило. Після цього свідок з власного мобільного телефону зателефонував до поліції, намагався заспокоїти дівчину, допомагав шукати та збирати речі потерпілої, з протилежної сторони пагорба від місця події знайшов її пакет з продуктами, який, за словами свідка, "валявся як сміття". Свідок залишався на місці події до приїзду працівників поліції, заспокоював потерпілу, а десь через 20 хвилин, коли потерпілу уже відвезла швидка допомога, працівники поліції привели ОСОБА_7 . Також свідок вказував, що кривдник втікав униз по дорозі. Свідок крикнув йому "стій", однак той лише прискорився.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , цивільний чоловік потерпілої, повідомив, що він не був очевидцем події, приїхав на місце події після телефонного дзвінка потерпілої та вказував, що на момент його приїзду потерпілу трусило, вона заїкалась, а працівники швидкої медичної допомоги тривалий час не могли її заспокоїти. Вказував, що тілесних ушкоджень не бачив бачив кров, а також вказував, що одяг потерпілої весь був брудний, вимазана штанина, трава на всьому одязі.

Порівнюючи показання обвинуваченого, потерпілої та свідків суд звертає увагу на те, що під час допиту ОСОБА_7 надавав пояснення, намагаючись викривити обставини та використати їх на власну користь. На прямі запитання відповідав ухиляючись або взагалі зазначав що підтвердити його слова ніхто не може. Не зміг пояснити де саме потерпіла, з його слів, погодилась вступити з ним в інтимні стосунки, якого характеру вони мали бути. ОСОБА_7 не надав пояснення щодо причин, з яких він був певний, що потерпіла одразу погодиться вступити в інтимні стосунки за грошові кошти, що вбачається із його показань, чи мав він такі кошти при собі та чи передавав він їх потерпілій. ОСОБА_7 не зміг надати логічного пояснення своїм діям, а саме щодо того, що він злякався і почав утікати при появі свідка, залишивши напівоголену дівчину, що є нелогічним у разі відсутності з його боку протиправних дій. Нелогічними видаються й твердження обвинуваченого, що тілесні ушкодження потерпілій були, на його думку, нанесені раніше, оскільки у своїх показаннях під час судового розгляду ОСОБА_7 стверджував, що тілесних ушкоджень на потерпілій він не бачив.

Також суд зауважує, що обвинувачений жодним логічним чином не пояснив причини, з яких його показання, надані під час судового розгляду, істотно відрізняються від пояснень, які надавалися ним під час проведення 03.11.2021 слідчого експерименту за його участю та при проведенні щодо нього судово-медичної експертизи, висновок № 415, які були належним чином зафіксовані відповідно у протоколі та висновку, щодо яких ОСОБА_7 під час допиту в суді вказував про відсутність зауважень та заперечень, посилаючись лише на те, що давав свідчення у шоковому стані.

Надані обвинуваченим при допиті в судовому засіданні пояснення при їх оцінці сукупно з іншими зібраними під час досудового розслідування доказами є суперечливими, непослідовними, алогічними, у зв`язку з чим суд розцінює їх як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення та намір уникнути покарання за вчинене, а тому до уваги приймає їх тільки в тій частині, в якій вони узгоджуються з іншими доказами та їм відповідають.

Зокрема, судом приймаються до уваги показання ОСОБА_7 в частині ствердження про його присутність на місці вчинення злочинів, визнання ним факту бажання вступити з потерпілою в інтимний зв`язок, того факту, що він роздягнувся сам, щодо присутності на місці події свідка та того, що він був очевидцем події, втечі ОСОБА_7 з місця події та затримання працівниками поліції на стадіоні через пів години після події. Інтерпретація ж обвинуваченим обставин самої події правопорушення судом оцінюється критично з підстав алогічності та очевидної надуманості, яка спростовується також і сукупністю досліджених в суді та оцінених відповідно до вимог закону доказів.

Доводи обвинуваченого та його захисника про те, що потерпіла, будучи матір`ю трьох неповнолітніх доньок, повертаючись з роботи додому, не будучи з ним знайома, у холодну пору року та в темну пору доби на вулиці погодилась за в цілому незначні грошові кошти на будь-який невизначений обсяг сексу, є надуманими, цинічними та суперечать зібраним у справі доказам, а також даним про особу потерпілої.

Посилання захисника на відсутність слідів волочіння та їх обов`язкову наявність, а також на обов`язкову наявність странгуляційної борозни на шиї потерпілої спростовується встановленим і доведеним характером дій обвинуваченого і потерпілої, які не включали у себе дій, які могли б спричинити появу таких слідів (власне волочіння потерпілої чи обвинуваченого по землі; здавлювання шиї петлею, що є передумовою появи странгуляційної борозни).

Посилання захисника на те, що свідок ОСОБА_12 не був очевидцем події спростовуються іншими зібраними доказами та, власне, показаннями обвинуваченого.

Водночас суд зауважує, що показання потерпілої та свідків є послідовними, логічними, доповнють одне одного та в цілому не суперечать ані одне одному, ані іншим зібраним у справі доказами. При цьому суд звертає увагу, що на відсутність добровільної згоди потерпілої на вступ у інтимний зв`язок з обвинуваченим додатково свідчать як її поведінка та поведінка обвинуваченого, описана свідком ОСОБА_12 , так і факт залишення належного потерпілій пакету з речами поодаль від місця події поза зоною видимості та окремо від інших речей, що є нелогічним у випадку існування домовленості, на якій наполягав обвинувачений. Також суд зауважує, що факт того, що потерпіла не повідомляла свідкові про статевий акт, логічно пояснюється станом жертви зґвалтування та є характерною ознакою поведінки такої жертви через сором.

Незважаючи на не визнання своєї винуватості ОСОБА_7 , його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України підтверджується сукупністю обставин, встановлених в судовому засіданні, доказами, повністю дослідженими та перевіреними безпосередньо судом в процесі розгляду кримінального провадження, а саме:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію, складений о 06 год. 25 хв. 01.11.2021 дізнавачем ВП №2 ПРУП ГУНП в Полтавській області капітаном поліції ОСОБА_14

- рапортом від 01.11.2021 про отримання заяви та реєстрацію ЄО № 5232

- рапортом від 01.11.2021 про отримання заяви та реєстрацію ЄО № 5233

- протоколом огляду місця події від 01.11.2021, час проведення з 06:30 по 07:05, складений ст. слідчим СВ ВП № 2 ПРУП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_15

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.11.2021, час проведення з 09:35 по 09:50, складений ст. слідчим СВ ВП № 2 ПРУП ГУНП в Полтавській області капітаном поліції ОСОБА_15

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, від 01.11.2021, складений ст. слідчим СВ ВП № 2 ПРУП ГУНП в Полтавській області капітаном поліції ОСОБА_15 01.11.2021 о 12:00 год.

- висновком експерта № 414, розпочата з 10:00 01.11.2021, закінчена 03.12.2021, за результатами проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_5 .

- висновком експерта № 415, розпочата з 13:00 01.11.2021, закінчена 03.12.2021, за результатами проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_7 .

- довідкою КНП «Кобеляцька міська лікарня» № 444/01-14 від 05.11.2021

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 03.11.2021, час проведення з 09:37 по 09:42 та з 10:22 по 10:26, складений ст. слідчим СВ ВП № 2 ПРУП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_15

- актом судово-психіатричного експерта № 482 від 24.11.2021 стосовно ОСОБА_7 .

Суд не бере до уваги твердження захисника про недопустимість як доказів протоколу впізнання особи та висновку експерта № 414 за результатами проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_5 .

Суд зауважує, що враховуючи насильницький характер дій яким піддалася потерпіла, її фізичний та психологічний стан, слідчим, який є незалежним під час здійснення досудового розслідування, на власний розсуд було прийнято рішення про проведення впізнання по фотознімках. Враховуючи, що потерпіла чітко вказувала риси нападника, які запам`ятала, та чітко пояснювала риси, на які вказувала при впізнанні, і жодна з них не є такою, на які посилається захисник, робити висновок про неспроможність цього доказу підстав не вбачається.

Щодо висновку судово-медичної експертизи № 414, яким визначено тілесні ушкодження у потерпілої ОСОБА_5 з підстав відсутності відомостей про використання інформаційних джерел та яка методична література застосовувалася, не висвітлення умов проведення експертизи, недотримання термінів виконання експертизи, відсутності інформації про вимірювальні засоби та медичну документацію, на підставі якої проведено експертизу, суд вважає, що при проведенні експертизи не було допущено таких порушень, які б свідчили про недопустимість висновку експерта як доказу.

Стаття 102 КПК України чітко регламентує поняття та зміст висновку експерта. Оспорюваний висновок відповідає вказаним вимогам у повному обсязі з огляду на обставини проведення експертизи. При цьому суд зауважує, що експертиза проведена за результатами огляду потерпілої, а не на підставі медичної документації, що спростовую твердження захисника. При цьому, суд звертає увагу, що стороною захисту не оспорюється аналогічний висновок № 415 судово-медичної експертизи ОСОБА_7 , проведеної тим же експертом за таких самих умов. Оспорюваний висновок судово-медичної експертизи суд звертає увагу на те, що судово-медична експертиза проведена Кобеляцьким районним відділенням Департаменту 03 Полтавської ОДА обласного бюро судово-медичної експертизи, судово-медичним експертом 4 класу, 10 рангу, вищої категорії зі стажем роботи 39 років ОСОБА_16 . Висновок містить в собі усі необхідні відомості, визначені ст.102 КПК України, зокрема в ньому зазначена інформація: про час, місце та виконавця, підстава проведення, перелік питань, поставлених експертові, опис отриманих матеріалів, проведених досліджень, посилання на відповідні методики (Правила судово-медичного встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень п.2.3.5 наказу МОЗ №6 від 17.01.1995, відповіді на кожне поставлене питання, інформацію про те, що експерт ознайомлений з правами та обов`язками експерта, що передбачені ст.69 КПК України, відповідно до ч.2 ст.102 та ст.70 КПК України попереджений щодо відповідальності за ст.ст. 384,385 КК України за завідомо неправдивий висновок, відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, а дослідницька та підсумкова частина висновку узгоджуються між собою та з іншими матеріалами кримінального провадження.

Крім того, суд зауважує, що результати проведеної експертизи не оспорювалися стороною захисту під час досудового розслідування, не надходило будь-яких клопотань про проведення повторної чи то комісійної експертизи. На стадії судового розгляду, стороною захисту не заявлялися клопотання про виклик експерта для допиту, роз`яснення чи доповнення його висновку. А тому суд робить висновок, що сторона захисту ставить питання про визнання висновку експерта недопустимим із надуманих формальних підстав.

Окремо суд звертає увагу на висновок експерта № СЕ-19/117-21/13614-НЗПРАП від 10.11.2021 за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів.

Відповідно до висновку, надана для дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані є канабісом. Канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 4,748 г.

Вказаний висновок експертного дослідження не містить відомостей про подію кримінального правопорушення, враховуючи відсутність належних та допустимих відомостей про факти вживання обвинуваченим наркотичних засобів безпосередньо до події (на що він посилався, надаючи пояснення експертам при проведенні судово-медичної та судово-психіатричної експертиз), під час події чи одразу після неї, а тому не є належним доказом у цьому кримінальному провадженні.

Суд не приймає як належний та допустимий доказ протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_5 від 13.12.2021, час проведення з 10:20 до 10:40, складений ст. слідчим СВ ВП № 2 ПРУП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_15 .

Відповідно до відміток у протоколі, слідчий експеримент проведено за участю представника потерпілої адвоката ОСОБА_6 у присутності понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 з метою перевірки і уточнення відомостей, які надала потерпіла ОСОБА_5 під час допиту та з метою встановлення механізму вчинення злочину, розпочато у кабінеті № 20 ВП № 2 ПРУП ГУНП в Полтавській області та продовжено у спортивному комплексі, що знаходиться у місці розташування ВП №2.

Під час слідчого експерименту ОСОБА_5 розмістилася у положення, у якому вона перебувала під час орального сексу та вказала на положення нападника. Після цього потерпіла розмістилася у положення, у якому вона перебувала під час спроби нападника вчинити дії, спрямовані на статевий акт природним способом та вказала, як саме нападник знаходився під час вчинення неправомірних дій.

Відміток про наявність зауважень, заперечень, клопотань чи будь-яких інших повідомлень протокол не містить.

За твердженнями захисника протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент проведений не в тих умовах, за яких подія відбувалася, а саме: недотримання відтворення на місцевості, де за свідченнями потерпілої відбулася подія; неотримання антропологічних показників обвинуваченого ОСОБА_7 (використання манекену, який не відповідає жодним і фактичним антропологічним даним (зріст, довжина рук і ніг тощо) ОСОБА_7 ); недотримання часового проміжку події (подія зі слів потерпілої відбулася близько 6-ї години ранку, а експеримент проводився о 10:20 ранку); застосуванням частин манекену при відтворенні положення потерпілої особи та нападника (зі слів потерпілої), на думку захисту, унеможливлюють відтворення фактичного існування визначених подій у минулому, з`ясування механізму утворення слідів; фототаблицями зафіксовано, що тренажер, на якому потерпіла особа перебуває, неодноразово змінює кут нахилу, а пагорб на місцевості, де відбулася подія, кут нахилу і розташування не змінював.

При цьому захисник посилається на те, що Верховний Суд неодноразово вказував, що важливою умовою проведення слідчого експерименту є його проведення в умовах, максимально наближених до тих, у яких у минулому відбувалася досліджувана дія чи подія. Тому перш ніж проводити дослідницькі дії, необхідно відтворити (реконструювати) обстановку, у якій вони проводитимуться. Ступінь реконструкції залежить від характеру експерименту, обстановки, у якій він здійснювався, від можливостей реконструювання. Недотримання цієї умови розцінюється як порушення вимог кримінального процесуального закону, що спричиняє втрату доказового значення одержаних даних.

Суд зауважує, що стаття 240 КПК України визначає, що з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Проведення слідчого експерименту допускається за умови, що при цьому не створюється небезпека для життя і здоров`я осіб, які беруть у ньому участь, чи оточуючих, не принижуються їхні честь і гідність, не завдається шкода.

Слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.

Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Тобто, вказана норма кримінального процесуального закону не вимагає проведення слідчого експерименту виключно на місці події та за абсолютно ідентичних умов, висуваючи окремою вимогою до цієї слідчої дії виключно недопущення створення небезпеки для життя і здоров`я учасників експерименту чи оточуючих, приниження їхньої честі і гідності чи завдання шкоди.

Із вказаної норми також вбачається, що слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, що не обов`язково включає у себе вчинення усіх перелічених дій, необхідність відтворення конкретної обставини залежить від мети слідчого експерименту, тож і ступінь деталізації умов для відтворення (ступінь реконструкції) визначається слідчим, прокурором, який прийняв рішення про проведення цього експерименту, виходячи із мети і завдань цієї слідчої дії.

Вказаний слідчий експеримент проводився очевидно не в ідентичних чи подібних обстановці, погодних умовах та освітленні, які були під час події, не з використанням аналогічного та об`єктивно відомого слідчому одягу учасників події тощо, однак стороною обвинувачення в ході судового розгляду не було доведено ані необхідності проведення слідчого експерименту саме у такий спосіб, ані доказового значення інформації, отриманої під час цієї слідчої дії.

Разом з тим, протокол слідчого експерименту всупереч вимогам ст. 240 КПК України не містить докладного викладення умов і результатів слідчого експерименту, як того вимагає чинне кримінальне процесуальне законодавство, а долучення до протоколу фототаблиці, яка об`єктивно не дає можливості отримати будь-яку інформацію щодо обставин злочину, не спростовує обов`язку слідчого, прокурора, внести до протоколу відповідну інформацію.

Таким чином означений протокол слідчого експерименту не містить будь-якої інформації, яка мала б будь-яке доказове значення у цьому кримінальному провадженні, слідча дія проведена та зафіксована з порушеннями вимог ст. 240 КПК України, а тому суд не приймає цей доказ як неналежний і недопустимий.

Також суд звертає увагу на висновки експерта № 452, 453 та 454 за результатами проведення судово-медичних експертиз.

Вказані висновки не містять у собі відомостей про подію чи її обставини, однак не спростовують вину обвинуваченого, як на тому наполягає сторона захисту, оскільки вказаними експертизами встановлена не повна відсутність клітин у наданих зразках, а їх непридатність для цитологічного обліку, що не є тотожним і не спростовує інших висновків щодо обставин події.

Вказані вище докази, окрім означених окремо, є належними, допустимими та достовірними, в сукупності з показаннями потерпілої та свідків, повністю підтверджують дані про місце, час, спосіб, мотив та обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України, а також повністю спростовують показання обвинуваченого щодо своєї невинуватості, які є недостовірними, необ`єктивними та такими що суперечать фактичним обставинам, встановленим судом у ході судового провадження.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 , знаходився на місці вчинення злочинів, умисно вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в тіло потерпілої ОСОБА_5 з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, тобто вчинив злочин, за який повинен нести кримінальну відповідальність, передбачену ч.1 ст.152 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому суд, згідно з вимогами статей 65-67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, особу винного, поведінку до вчинення кримінального правопорушення і після цього, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Таке покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень.

Зокрема, суд враховує, що обвинувачений раніше не судимий, характеристику його особи, якому не притаманні високі моральні якості, факт систематичного вживання обвинуваченим наркотичних засобів, що підтверджено наявними доказами й визнавалося ним під час судового провадження, який свідчить про свідоме нехтуванням обвинуваченим встановлених законом та суспільною мораллю заборон і правил поведінки, його поведінку як під час скоєння злочинів, так і після цього, ставлення до скоєного, яке, на думку суду, є проявом відсутності усвідомлення суспільної небезпечності наслідків свого діяння, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та тих, що його обтяжують, і приходить до висновку про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а тому призначення йому покарання у виді позбавлення волі, на думку суду, буде необхідним і достатнім для його соціальної реабілітації.

При призначенні покарання суд враховує й те, що обвинувачений не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, має вищу педагогічну освіту, однак за спеціальністю не працює, на час вчинення злочину мав роботу.

Також, суд враховує характер та ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відноситься до нетяжкого злочину, цінність суспільних відносин на які вчинено посягання, зверхність та безрозсудність обвинуваченого під час вчинення злочину та під час судового провадження.

Цивільний позов по матеріалах кримінального провадження не заявлений.

Судові витрати в сумі 6648 гривень 45 копійок на залучення експертів підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави.

Долю речових доказів необхідно вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Відповідно до п.11 Постанови № 14 Пленуму Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19.12.2014 року «Про узагальнення судової практики застосування судами першої та апеляційної інстанцій процесуального законодавства щодо обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою», під час ухвалення обвинувального вироку суд вправі застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до обвинуваченого до набрання вироком законної сили.

Суд застосовує запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у такому випадку з метою забезпечення виконання остаточного судового рішення.

З огляду на викладені положення, суд вважає за необхідне, з метою забезпечення виконання судового рішення, застосувати відносно обвинуваченого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. При цьому, час застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту не підлягає зарахуванню у строк покарання у виді позбавлення волі, оскільки домашній арешт не є попереднім ув`язненням.

Керуючись статтями 370, 373, 374, 615 КПК України, суд,

У Х В А Л И В :

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Обрати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою, взявши його під варту у залі суду.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення по цій справі з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі, за період часу з 03.11.2021 по 30.12.2021.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 6648 гривень 45 копійок судових витрат на залучення експерта.

Долю речових доказів вирішити в порядку ст. 100 КПК України, а саме: канабіс масою 4,7 г., мазки відбитки з ротової порожнини, тампон з вмістом з ротової порожнини, мазки з піхви, тампон з вмістом з піхви, піднігтьовий вміст, зрізи нігтьових пластин з правої і лівої руки, волосся з усіх частин голови, тупфер (мазок з уретри) тампон з змивом з члена, мазки - відбитки з головки члена, зразки крові та слини, які перебувають в камері схову речових доказів ВП №2 Полтавського РУП ГУНП в Полтавській області, - після набрання вироком законної сили знищити.

Вирок може бути оскаржено в Полтавський апеляційний суд через районний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя