ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/781/23 Справа № 172/1359/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000637 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 (з доповненнями) та прокурора Синельниківської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Азадкент Саатлинського району Азербайджанської Республіки, особи без громадянства, з загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 28 квітня 2016 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України (в редакції Закону від 01.06.2010 року № 2295-VI) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено, - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу його затримання, тобто з 10 вересня 2017 року.

Вирішено долю судових витрат та речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Близько 22.00 години 09 вересня 2017 року, ОСОБА_7 , знаходячись в стані наркотичного сп`яніння зустрів неповнолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та запропонував їй сісти до його автомобіля ВАЗ 2106 номерний знак НОМЕР_1 , щоб підвезти останню до її місця мешкання. ОСОБА_10 на пропозицію ОСОБА_7 погодилась та сіла на переднє пасажирське сидіння вищевказаного автомобіля, в якому перебували також ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , на задньому пасажирському сидінні.

Після цього ОСОБА_7 попрямував до вул. Соборна Васильківського району Дніпропетровській області. Проїхавши перехрестя вулиць Садової та Соборної с. Васильківка Дніпропетровської області ОСОБА_7 зупинився. В цей час у ОСОБА_7 оглии виник злочинний умисел на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_10 . Слідуючи своєму злочинному наміру, ОСОБА_7 наказав ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вийти з автомобіля та йти додому, повідомивши останніх, що повернеться через деякий час додому самостійно.

Після чого ОСОБА_7 повіз потерпілу на вул. Українська (Воровського), між вул. Соборна та Мічуріна, в сел. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області.

Так, перебуваючи в автомобілі ВАЗ 2106 номерний знак НОМЕР_1 , на узбіччі по вул. Українська (Воровського), між вул. Соборна та Мічуріна в сел. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що ОСОБА_10 є неповнолітньою, умисно з метою задоволення статевої пристрасті природнім способом наказав потерпілій роздягатись, погрожуючи при цьому фізичним насильством, що виражалось в хапанні останньої за руки та одяг, погрозі роздягти потерпілу силоміць у разі відмови, замахуваннями на потерпілу рукою. Вказані погрози потерпіла сприймала реальними та боялась за своє здоров`я. В подальшому ОСОБА_7 близько 23.50 години 09 вересня 2017 року без згоди вступив з неповнолітньою ОСОБА_10 в статеві зносини природнім способом на передньому сидінні вищевказаного автомобіля.

В апеляційних скаргах (з доповненнями):

- захисник обвинуваченого просить оскаржуваний вирок, - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає, що суд безпідставно та помилково дійшов до висновку про те, що ОСОБА_7 скоїв злочин передбачений ч. 3 ст. 152 КК України. Вирок суду, в частині винесення рішення по кваліфікації злочину вважає незаконним, в зв`язку з неповним з`ясуванням судом обставин справи, що мають значення, невідповідністю висновків суду обставинам справи та неправильного застосування норм процесуального права.

На думку захисника, суд з самого початку розгляду справи прийшов до помилкової думки про те, що ОСОБА_7 вчинив зґвалтування неповнолітньої. Суд критично поставився до його показів та безпідставно не звернув увагу на обставини (процесуальні документи кримінального провадження, висновки СМЕ, пояснення потерпілої, свідків, обвинуваченого та ін.), які вказують на відсутність з його боку складу злочину.

Посилається, що суд у вироку зазначає, що «... ОСОБА_13 ... зустрів неповнолітню ОСОБА_14 та запропонував їй сісти до свого автомобіля...», але всі допитані за даним епізодом: потерпіла, свідки - ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та обвинувачений в один голос вказували, що саме ОСОБА_10 стояла обабіч дороги та зупиняла автомобілі, що саме за її вимогою автомобіль зупинився і вона попрохала її підвезти додому.

Вважає, що суд не критично підійшов до показів потерпілої, які суттєво відрізняються, а по суті суперечать матеріалам справи та спростовуються належними та допустимими доказами, а саме: потерпіла зазначає про наявність застосування обвинуваченим до неї фізичної сили та задоволення статевої пристрасті неприродним способом, але дані її покази, на думку захисника, суперечать висновкам експертизи №5-П від 18.09.2017 року (а.с. 70 т. 1), де вказано, що будь яких тілесних ушкоджень, крім порушення дівочої пліви у неї не виявлено;

- доказами про відсутність з боку обвинуваченого фізичного насильства до потерпілої є «Протокол огляду авто» від 10.09.2017 року (а.с. 14 т. 1), «Протокол огляду білизни» від 10.09.2017 року (а.с. 18 т. 1) де не виявлено жодних пошкоджень;

- суд в своєму вироку опирається як на докази провини обвинуваченого «Протоколи огляду місця події», що проводились 10.09.2017 року (а.с. 9 т. 1) та 29.11.2017 року (а.с. 172 т. 1) які містять в собі суттєві розбіжності, протиріччя, на які суд не звернув уваги: 1. Так місцем події за протоколом від 10.09.2017 року є «територія земельної ділянки розташованої в АДРЕСА_2 .... біля домоволодіння. На земельній ділянці, на траві, між узбіччям проїжджої частини ...та входом до вищевказаного домоволодіння..» де були виявлені презервативи та недопалки. Тобто автомобіль знаходився на узбіччі вулиці; 2. Місцем події за протоколом від 29.11.2017 року, за участю потерпілої і за її поясненнями є ділянка в самому подвір`ї, біля розвалин будинку.

На думку захисника, дані розбіжності є суттєвими, так як місце події є ключовим доказом невинуватості ОСОБА_7 , бо все відбувалось в людному місці, а не в потаємному, а свідчення потерпілої в черговий раз вказують на те, що вона оговорює обвинуваченого. Крім того, дана обставина вказує, що судовим слідством так і не встановлено місце де відбувались статеві зносини.

Вказує, що потерпіла в судовому засіданні запевняла про те, що статеві зносини відбувались на передньому сидінні автомобіля, але як сам обвинувачений так і свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , заявляють про те, що в автомобілі переднє сидіння не відкидається, так як відкидний механізм зламаний, а тому сидіння зварене, не розкладається і використовується тільки в сидячому положенні.

Посилається, що суд визнав дані докази - заварене переднє сидіння пасажира, необґрунтованими, посилаючись при цьому на «Протокол огляду авто» від 10.09.2017 року (а.с. 14 т. 1), та зазначаючи, що «... протоколом огляду автомобіля, під час якого будь яких пошкоджень автомобіля не виявлено». Дане твердження суду, на думку апелянта, вказує в черговий раз на упередженість судового розгляду, так як вказане судом твердження витягнуте з контексту всього «Протоколу огляду авто» від 10.09.2017 року, де зокрема з цього приводу (огляду автомобіля) зазначено - «Автомобіль ззовні будь- яких пошкоджень та плям не має. При огляді салону автомобіля будь-яких плям біологічного походження чи предметів злочинної діяльності виявлено не було». З чого слідує, що середину салону автомобіля на питання пошкоджень і тим більше сидінь, слідство не оглядало і твердження суду про доведеність справності переднього сидіння в суді, з посиланням на вказаний протокол, є упередженим розглядом справи і доказів у цілому.

Вважає, що судом не звернуто належної уваги на свідчення ОСОБА_16 (викладача ПТУ де навчалась потерпіла), яка по суті вказувала на те, що ОСОБА_10 була схильною до полового контакту, і ці висновки свідок робить на колі знайомств потерпілої та її поведінки в останній час. Крім того, як не дивно ця поведінка проскакує і в свідченнях як самої потерпілої так і її мами, які вказують на їх непрості сімейні стосунки в останній час, так як мама суворо обмежувала вільний час потерпілої, що вказує на схильність до флірту ОСОБА_10 . Крім того, покази свідка ОСОБА_16 суд наводить як витяг, так як з її свідчень вибрано лише інформація, що необхідна для винесення обвинувального вироку. При цьому суд зазначає, що даний свідок не бачив депресії у потерпілої, що, на думку захисника, вказує на відсутність психологічної травми у потерпілої, а звідси і здійснення відносно неї насильницьких дій

Також апелянт вважає, що судом проігноровані свідчення ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які являлись пасажирами, коли до них підсіла потерпіла. Дані свідки в один голос заявляють про те, що обстановка в автомобілі була весь час дружньою, між потерпілою і обвинуваченим була доброзичлива розмова, ніяких ознак стурбованості потерпіла не виявляла, а навіть навпаки, на їх думку, ОСОБА_7 просив їх залишити автомобіль та добиратись додому пішки за проханням самої потерпілої. На час коли вони відходили в автомобілі між потерпілою та обвинуваченим були нормальні стосунки і потерпіла не виявляла ніякого бажання покинути автомобіль. При цьому автомобіль знаходився на віддалі 40-50 м від будинку де проживала потерпіла.

Вказує, що свідок ОСОБА_17 суду пояснила, що автомобіль, десь біля 22-30 год. під`їхав до сусіднього двору, зупинився, а потім поїхав далі, що на думку захисника підтверджує той факт, що потерпіла знаходилась поряд зі свої будинком, але йти додому не захотіла і залишилась у автомобілі.

На думку захисника, всі зазначені обставини вказують на те, що ніякого зґвалтування потерпілої ОСОБА_7 не здійснював. Судовим слідством, як і досудовим, не встановлено жодних ознак фізичного насильства з боку обвинуваченого по відношенню до потерпілої: жодних тілесних ушкоджень, жодних пошкоджень одежі потерпілої, жодних слідів боротьби у самому автомобілі, жодних доказів про те, що ОСОБА_7 був обізнаний про вік потерпілої.

Вважає, що всі докази вказують на те, що все відбувалось за взаємною згодою: це те, що ручки відкривання дверей автомобіля були у справному стані і потерпіла мала можливість вийти з нього як біля свого будинку так і біля будинку батька; стоянки автомобіля були в людних місцях і неподалік знаходились прохожі, яких бачила потерпіла; між потерпілою та обвинуваченим склались дружні стосунки; потерпіла була схильна до таких відносин в силу свого подружнього оточення та вчинків з-за цього. Вважає, що все сталось за взаємною згодою, але потерпіла боялась своїх рідних, які суворо контролювали її вчинки, і щоб відвести від себе всю підозру вона і оговорила обвинуваченого.

На думку сторони захисту, у свідченнях потерпілої, як і в матеріалах справи, маса протиріч та неточностей, що не узгоджуються з доказами.

Посилається, що суд у оспорюваному судовому рішенні посилається, як на доказ доведеності вини обвинуваченого - «Висновок експерта №5951-21 за результатами проведення судово-психологічної експертизи у кримінальному провадженні...» від 30.06.2021 року (далі - Експертиза), зазначаючи при цьому, що потерпіла розуміє сексуальне насилля та не могла здійснити ефективний опір, але вважає, що висновки та доводи суду, на підставі даної Експертизи, є необґрунтованими та не об`єктивними.

Зазначає, що дана Експертиза була проведена в той час коли потерпіла вже є повнолітньою особою, та майже через чотири роки після відповідної події. Дана Експертиза, на думку захисника, не надала конкретної відповіді (висновку) на жодне з поставлених судом конкретних питань.

Крім того, на думку захисника, при наданні висновку, експертом порушені вимоги п. 4.16 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 року, який вимагає - «на кожне з поставлених питань має бути дано відповідь по суті». Експерт надає висновок - потерпіла «об`єктивно не мала можливості здійснити ефективний опір діям» обвинуваченого. Питання суду для такої відповіді експерту не задавалось.

Вважає, що в порушення вимог кримінально-процесуального кодексу експерт взяв за основу у своїх дослідженнях покази потерпілої, що були надані нею в ході досудового слідства. На момент проведення експертизи йшов судовий розгляд, а тому експертом порушені вимоги ст. 370 КПК України.

- прокурор просить вказаний вирок, - скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України та призначити покарання у виді 11 років позбавлення волі. В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.

Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку прокурора, ухвалюючи вирок суд першої інстанції не в повній мірі дослідив особу обвинуваченого, не повною мірою врахував, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин знаходячись в стані наркотичного сп`яніння, спосіб вчинення злочину обвинуваченим та його вчинення щодо найбільш незахищеної верстви населення, неповнолітньої з погрозою застосування фізичного насильства. Не було враховано те, що ОСОБА_7 ніде не працював, постійного джерела доходу не мав, покинув місце злочину та переховувався від органів досудового розслідування, характеризується негативно, схильний до вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, вирок суду першої інстанції, - залишити без змін, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції ухвалюючи вищевказаний вирок, в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Колегія суддів в ході апеляційного розгляду з`ясувала, що оскаржуваний вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши їх у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України (в редакції Закону від 01.06.2010 року № 2295-VI).

Дані обставини підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, ретельно обґрунтувавши своє рішення.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що оскаржуваний вирок слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки суд першої інстанції помилково дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції провів щодо ОСОБА_7 повний та неупереджений судовий розгляд, дотримавшись належним чином вимог кримінального процесуального законодавства України.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України (в редакції Закону від 01.06.2010 року № 2295-VI), підтверджена наступними доказами:

- поясненнями потерпілої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що 09 вересня рік не пам`ятає, вона відпросилася у мами погуляти в центр, та коли о 21.30 год. поверталась, то дуже хвилювалася, що мама буде нервуватися. Коли йшла біля вул. Будьоновської, то зупинила машину «Жигулі». Спочатку не знала хто там в машині, а коли сіла в машину, то впізнала свого однокласника ОСОБА_18 , та ОСОБА_19 . За кермом, як вона потім дізналася був ОСОБА_20 . Вона спочатку хотіла сісти назад, але ОСОБА_20 сказав пересісти ОСОБА_21 назад, а вона сіла спереду на пасажирське сидіння. Позаду сиділи ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . Не пам`ятає, яким чином вона попросила її підвезти. Відкрилися передні пасажирські двері, вона запитала чи можуть її підвезти, їй сказали, що так.

Не доїжджаючи до СТО, вона попросила зупинитися біля СТО, але ОСОБА_20 проїхав повз її будинку та СТО, і поїхав трохи далі, зупинившись біля вул. Садової. Коли вона хотіла вийти, він її зупинив і сказав, щоб вона почекала він хотів з нею поговорити. Попросив хлопців, щоб ті вийшли з автомобіля.

Коли вони вийшли, то ОСОБА_20 почав розповідати, що йому хтось розповідав, що вона дівчина легкої поведінки, на що вона заперечила. Далі ОСОБА_20 розвернувся і поїхав в центр, проти чого вона заперечувала. Коли проїхала повз будинок, він не зупинився, та поїхав далі і завернув між вулицями і заїхав до двору занедбаного будинку. Коли він зупинився, вона просила його відпустити її, але він не став відпускати. Він сказав їй роздягатися, вона відмовилася, тоді він заявив, що він зробить це силою. Коли обвинувачений сказав, що зробить це силою, вона дуже злякалася, ввійшла в ступор і тоді роздяглася сама. ОСОБА_20 розклав сидіння, наказав лягти та почав чіпати її статеві органи, груди і потім переліз на неї, і відбувся статевий акт за допомогою контрацептива. При цьому, він сказав, щоб вона підняла руки і він своєю однією рукою зажав руки, тримав їх над головою. Вона його відштовхувала, говорила, що не потрібно, вона не хоче. Коли він вчиняв дії, вона дуже переживала за своє життя та здоров`я. Вона була злякана, не розуміла, що їй робити. Боялася, що він її приб`є

Коли все закінчилося, вона одяглася, та він відвіз її додому. Вдома її зустріла мати з невісткою, яким вона у розпачі розповіла про скоєне;

- поясненнями законного представника потерпілої ОСОБА_24 про те, що 09 вересня 2017 року ввечері донька попросила піти погуляти до 09 вечора, але ОСОБА_25 повернулась після 23 години, була замкнута, мовчала. Потім розповіла, що ОСОБА_20 насильно її згвалтував;

- аналогічними поясненнями свідка ОСОБА_17 ;

- поясненнями свідка ОСОБА_12 , що восени 2017 року він перебував з приятелем ОСОБА_21 в машині ВАЗ 2106, н.з. НОМЕР_1 , під керуванням брата ОСОБА_26 . Доїхавши до перехрестя з вул. Леніна біля магазину «Перепічаєнко», на узбіччі стояла однокласниця ОСОБА_27 , і намагаючись зупинити машини. ОСОБА_20 вирішив її підвезти і зупинився біля неї. Вона хотіла сісти на переднє сидіння, але там сидів він. Далі, він пересів на заднє сидіння, а вона сіла на переднє пасажирське сидіння. Вона попросила зупинитися за будинком за 50 метрів з лівої сторони. Наступного дня від ОСОБА_26 він дізнався, що той зґвалтував ОСОБА_28 ;

- поясненнями свідка ОСОБА_11 ;

- поясненнями свідка ОСОБА_15 , що біля 3-4 ранку, дати не пам`ятає, зателефонував по телефону ОСОБА_20 і сказав, що його забрали в поліцію, та обвинувачують в зґвалтуванні. На другий день вона поїхала до потерпілої і пропонувала їй гроші в якості допомоги, але вона відмовилась;

- поясненнями свідка (психолога) ОСОБА_29 про те, що 28.11.2017 року вона була присутньою під час допиту неповнолітньої ОСОБА_10 . На дівчину тиску слідчого не було. Слідча задавала питання, дівчинка давала відповіді. Їй було важко згадувати про ґвалтування, вона хвилювалася. У неї не виникали сумніви щодо достовірності показів потерпілої.

Отже, поясненнями потерпілої та вказаних свідків, які повністю узгоджуються між собою, чітко підтверджується факт зґвалтування ОСОБА_7 потерпілої із погрозою застосування до неї фізичного насильства. Будь-яких підстав не довіряти показам потерпілої та свідків, - не вбачається, оскільки вони є послідовними та узгоджуються як в цілому, так і в деталях з іншими доказами.

Крім цього, винуватість ОСОБА_7 у фактично скоєному також підтверджена дослідженими письмовими доказами у справі:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10 вересня 2017 року, прийняту від ОСОБА_24 відповідно до якого, остання зазначила, що 09 вересня 2017 року, близько о 23 годині 50 хвилин, перебуваючи на відрізку вул. Українська, поміж вул. Соборна та вул. Мічуріна в сел. Васильківка Дніпропетровської області, погрожуючи фізичним насильством, ОСОБА_7 зґвалтував її доньку - ОСОБА_10 , 2001 року народження;

- протоколом огляду місця події від 10 вересня 2017 року та фототаблицею до нього, відповідно якого на вул. Українська (Воровського) смт. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області було виявлено дві частини від упаковки контрацептиву під назвою « Гороскоп любви » та гумовий виріб контрацептив, що має сліди використання та два недопалки від цигарок;

Як пояснив особисто ОСОБА_7 , він в той вечір користувався гумовими виробами, один з яких порвався.

- протоколом огляду предмета від 10 вересня 2017 року, відповідно до якого на жіночій білизні (трусах) біло-тілесного кольору мається речовина бурого кольору схожа на кров;

- протоколом огляду предмета від 10 вересня 2017 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого об`єктом огляду є автомобіль ВАЗ 2106 д.н. НОМЕР_1 , бежевого кольору;

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 10 вересня 2017 року, відповідно до якого у затриманого ОСОБА_7 було вилучені пачка сигарет «Davidoff» та один презерватив «Гороскоп любви»;

- висновком щодо результатів медичного огляду алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння № 231 від 10 вересня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 перебував в стані сп`яніння внаслідок вживання амфітамінів та марихуани;

- висновком експерта № 5-П від 18 вересня 2017 року, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_10 виявлені «свіжі» розриви дівочої пліви, будь яких інших тілесних ушкоджень при експертизі не виявлено;

- висновком експерта № 1383 від 12 жовтня 2017 року, згідно якого при дослідженні на трусах ОСОБА_10 встановлена наявність крові людини. Наявність сперматозоїдів в слідах крові не встановлена;

- висновком експерта № 5951-21 від 30 червня 2022 року відповідно до якого, враховуючи, що сексуальне насилля по відношенню до ОСОБА_10 було скоєне коли підекспертна знаходилась у підлітковому віці, а на час дослідження підекспертна є людиною повнолітньої, розуміння ОСОБА_10 характеру і соціального значення статевих відносин, ситуації сексуального насилля з боку ОСОБА_7 поширювалося із дорослішанням підекспертної. На час психологічного експертного обстеження ОСОБА_10 розуміє характер і значення сексуального насилля вчиненого по відношенню до неї ОСОБА_7 .

З урахуванням обставин сексуального насильства: відсутності фізичної переваги (хапання за руки, за одяг) переважання дорослого чоловіка в силі і статусі, почуття сильного страху за своє життя (погрози та залякування), враховуючи відомості про особу ОСОБА_7 (його жорстокість та неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності) відсутність осіб, які б могли захистити підекспертну, ОСОБА_10 об`єктивно не мала можливості здійснювати ефективний опір діям ОСОБА_7 в період здійснення проти неї сексуального насилля;

- протоколом огляду місця події від 29 листопада 2017 року та фототаблицю до нього, відповідно до якого при додатковому огляді місця події, яке мало місце в ніч на 10 вересня 2017 року за адресою занедбаного домоволодіння АДРЕСА_2 , за участю неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 було встановлено: місце знаходження автомобіля ВАЗ 2106, в якому був вчинений злочин, на яке вказала потерпіла ОСОБА_10 . Далі потерпіла впевнено вказала на місце, де знаходились речові докази, викинуті ОСОБА_7 після вчинення злочину.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення отримано в порядку, визначеному КПК України, узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції з достатньою повнотою перевірив всі докази, виклав критичний аналіз доказів. У своїх висновках суд навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невизнання вини та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості останнього у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями вірно зазначив, що ОСОБА_7 об`єктивно вчинив інкримінованекримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 152 КК України (в редакції Закону від 01.06.2010 року № 2295-VI).

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими, відповідними встановленим в ході судового провадження судом першої інстанції обставинам кримінального правопорушення та такими, що зроблені на підставі всебічно оцінених письмових доказів, які є належними, достатніми та допустимими.

Позиція обвинуваченого, що потерпіла добровільно погодилась на статевий акт, суперечить зібраним доказам та фактично є намаганням уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин.

Доводи захисника обвинуваченого про недоведеність вини ОСОБА_7 у скоєному злочині, є безпідставними, та такими, що задоволенню не підлягають.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 головною мірою випливають із власного суб`єктивного аналізу і переоцінки окремих доказів, оцінка і тлумачення яких здійснюються тенденційно, вибірково, із спотворенням їх дійсного змісту та відокремлено від інших обставин та доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

З технічних записів та журналів судових засідань вбачається, що судовий розгляд справи було проведено з належним дотриманням вимог КПК України, всі доводи сторони захисту були ретельно перевірені, в тому числі і ті, які аналогічні в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 .

Слід також зазначити, що ЄСПЛ вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора щодо скасування оскаржуваного вироку, у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_7 судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального законів України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при обранні обвинуваченомуОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно кримінальне правопорушення, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин в період незнятої та непогашеної судимості, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, суд першої інстанції вірно врахував вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 за скоєне кримінальне правопорушення покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, відповідає вимогам ст. ст. 65-67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Як вбачається з роз`яснень, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі "Скополла проти Італії" від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції призначено ОСОБА_7 покарання з врахуванням тяжкості кримінального правопорушення, характеру скоєного та даних особи обвинуваченого.

Вирок за змістом є належно вмотивованим, обґрунтованим та законним.

Істотних порушень норм матеріального чи процесуального права, які б ставили під сумнів висновки суду першої інстанції та були безумовною підставою для скасування судового рішення, під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду слід залишити без змін, а апеляційні скарги, - залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 (з доповненнями) та прокурора Синельниківської окружної прокуратури ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4