ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/2041/22 Справа № 202/9186/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ :

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Дніпровського апеляційного суду матеріали судового провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , поданої в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 листопада 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Юрківка Звенигородського району Черкаської області, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, військовослужбовця Збройних Сил України за мобілізацією, старшого солдата ВЧ НОМЕР_1 , який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,-

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 Кримінального кодексу України (далі- КК),-

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді клопотання слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Сєвєродонецьку) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську ОСОБА_9 , погоджене прокурором Донецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_10 задоволено частково та обрано відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, з 17.11.2022 до 15.01.2023, з утриманням на гауптвахті Луганського- ІНФОРМАЦІЯ_2 , з місцем дислокації м. Павлоград Дніпропетровської області.

Одночасно підозрюваному ОСОБА_8 встановлено заставу в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 208 000 грн. Також слідчим суддею визначено, що у разі внесення підозрюваним ОСОБА_8 застави, у відповідності до ч.5 ст.194 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК), на нього будуть покладені наступні обов`язки:

- прибувати до слідчого, прокурора чи суд із встановленою періодичністю;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому дислокується військова частина у якій він проходить військову службу, без письмового дозволу слідчого, прокурора або суду;

-повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця перебування;

- не спілкуватися зі свідками за даним кримінальним провадженням;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, а також інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Вказані обов`язки в разі внесення застави покладаються на ОСОБА_8 строком на два місяці, який починається з моменту внесення застави.

З матеріалів провадження убачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходячи її на посаді стрільця-снайпера 1 механізованого відділення 3 механізованого взводу 8 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, 09.11.2022, близько о 09 год. 40 хв., перебуваючи за місцем тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 у населеному пункті АДРЕСА_2 , отримавши законний усний наказ свого прямого начальника - командира 8 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_11 , виданий на підставі бойового розпорядження № 8 від 08.11.2022 складеного ОСОБА_11 на підставі письмового бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 № 156 ДСК ОКП від 08.11.2022 про посилення ЗВРез з завданням реагування на зміни в обстановці, негайного виконання заходів щодо відбиття втрачених позицій, оперативного посилення інших підрозділів у ході виконання бойових завдань, відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК, тобто у відкритій відмові виконати наказ начальника, вчинений в умовах воєнного стану.

09.11.2022 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК.

11.11.2022 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування ухвали слідчого судді у зв`язку незаконністю, необґрунтованістю та невмотивованістю.

Вказує на недоведеність стороною обвинувачення наявності обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки вважає, що слідчий не надав слідчому судді докази, які б вказували на обставини, що свідчать про наявність обґрунтованої підозри, а тому підозра є необґрунтованою. Аргументує тим, що підозрюваний є мобілізованим солдатом, який від початку повномасштабної збройної агресії збройних сил російської федерації до теперішнього часу виконує службові обов`язки із захисту держави. Протягом вказано часу жодних зауважень або дисциплінарних стягнень з боку його безпосереднього командира та/або керівництва військової частини не було, що добре його характеризує як військовослужбовця. Підозрюваний в судовому засіданні зазначав, що він не виконав наказ командира з об`єктивних поважних причин, а саме через незадовільний стан здоров`я, оскільки у нього загострилися хронічні хвороби, він страждав від болю у попереку, тому стан його здоров`я погіршився, що фізично унеможливлювало виконання ним бойового завдання, про що він повідомляв командира та просив надати йому час для отримання медичної допомоги для стабілізації стану здоров`я. Вказані обставини підтверджуються протоколами допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , а також протоколами проведення слідчого експерименту за участю зазначених свідків. Крім того, в матеріалах справи міститься також довідка ВЛК та медична характеристика, які підтверджують наявність у підозрюваного низки хронічних захворювань. При цьому звертає увагу, що підозрюваний ОСОБА_8 вказував слідчому судді, що ВЛК 08.11.2022 була проведена формально, необ`єктивно, з небажанням лікарів встановити дійсний стан його здоров`я, а тому висновок ВЛК про те, що хронічні захворювання підозрюваного знаходяться в стані ремісії не відповідають дійсності.

Також зазначає, що жоден з ризиків, передбачених ст. 177 КПК не було мотивовано та доведено слідчому судді, а їх наявність ґрунтується лише на особистих припущеннях слідчого.

Разом з цим вказує, що суд не застосував вимоги ст. 178 КПК та не врахував даних про особу підозрюваного, який є раніше не судимою особою, має міцні соціальні зв`язки за місцем його проживання, має на утриманні дружину та неповнолітню дитину, є особою середнього віку, має низку хронічних захворювань, та в якого відсутні інші повідомлення про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення.

Також, посилаючись на практику ЄСПЛ, захисник не погоджується із визначеним слідчим суддею розміром застави, оскільки вважає, що визначена сума застави є завідомо непомірною для підозрюваного. Аргументує тим, що слідчий суддя не врахував дані про особу підозрюваного, його майновий та сімейний стан, наявність у нього утриманців. Таким чином, на переконання сторони захисту, враховуючи вимоги п.2 ч.5 ст. 182 КПК існують підстави для зменшення розміру застави до 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 52 000 грн, який буде достатнім для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_8 процесуальних обов`язків та не буде завідомо непомірним для нього.

На підставі вищевикладеного захисник просить апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 листопада 2022 року в частині визначення розміру застави та ухвалити нову, якою визначити підозрюваному ОСОБА_8 розмір застави у межах 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 52 000 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника на підтримку доводів поданої ним апеляційної скарги, який наполягав на її задоволенні та просив зменшити визначений слідчим суддею розмір застави до 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін ухвалу слідчого судді, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону в повній мірі дотримано слідчим суддею місцевого суду.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є запобіжні заходи.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно вимог ч.1ст.194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При цьому, за приписами ст.178 КПК, слідчий суддя, суд зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: тяжкість можливого покарання, вік та стан здоров`я підозрюваного/обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного/обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; репутацію підозрюваного/обвинуваченого; його майновий стан та наявність у нього судимостей тощо.

Згідно ч.1 ст.183 КПК тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Як зазначено у п.4 ч.2 ст.183 КПК запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як, до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 є раніше не судимою особою, та санкція ч.4 ст.402 КК, за якою йому повідомлено про підозру, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років.

Як зазначено у п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Україною 17.07.1997 року, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, як:

b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;

c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Відповідно до ст.17 Закону України № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права, а статтею 18 цього Закону встановлено порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчим суддям слід враховувати позицію ЄСПЛ, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої, стандарт доказування «обґрунтована підозра» передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, №182).

Згідно усталеної практики ЄСПЛ «обґрунтована підозра» існує тоді, коли факти, якими вона обґрунтовується, можна «розумно» вважати такими, що підпадають під опис одного з правопорушень, визначених у законі про кримінальну відповідальність. Тобто явно не може йтися про наявність «обґрунтованої підозри», якщо дії, у вчиненні яких підозрюється особа, не становлять кримінального правопорушення на момент учинення (рішення у справі «Wloch v. Poland», п.109).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч.4 ст.402 КК, всупереч твердженням сторони захисту, підтверджується наведеними в клопотанні слідчого, перевіреними під час судового розгляду слідчим суддею доказами, зокрема: повідомленням про виявлення кримінального правопорушення від 09.11.2022 року (а.с.13-14); витягом з наказу від 26.02.2022 року (а.с.41); витягом з наказу від 22.06.2020 року (а.с.42); довідкою ВЛК від 08.11.2022 року (а.с.46); протоколом про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису від 09.11.2022 року (а.с.48-50); протоколом огляду предмету від 09.11.2022 року (а.с.53-54); протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 09.11.2022 року (а.с.55-60); протоколом проведення слідчого експерименту від 09.11.2022 року (а.с.61-65); протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 09.11.2022 року (а.с.66-70); протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 10.11.2022 року (а.с.71-74); протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 09.11.2022 року (а.с.75-79); протоколом проведення слідчого експерименту від 10.11.2022 року (а.с.80-83); протоколом допиту свідка ОСОБА_14 від 09.11.2022 року (а.с.84-88); протоколом проведення слідчого експерименту від 10.11.2022 року (а.с.89-92).

Отже, на переконання колегії суддів, фактів і інформації, які переконливо свідчать про причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, у клопотанні слідчого та доданих до нього матеріалах міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_8 підозри за ч.4 ст.402 КК.

Таким чином доводи апеляційної скарги захисника про відсутність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення є неспроможними.

Наявність ризиків, передбачених п.п.1,3 ч.1 ст.177 КПК, а саме: переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, належним чином мотивовано слідчим суддею у своїй ухвалі.

Зокрема, як зазначив слідчий суддя, про наявність існування ризику, що підозрюваний ОСОБА_8 може переховуватися від органів досудового розслідування або суду свідчить тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим в інкримінованому кримінальному правопорушенні, у зв`язку із чим, останній може переховуватися від органів досудового розслідування або суду.

Про наявність існування ризику, що підозрюваний ОСОБА_8 може незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, вказує той факт, що останній є діючим військовослужбовцем, що дає підстави вважати, що він має широке коло знайомств серед військових, а тому має змогу через дружні умовляння вплинути на свідків, які є його товаришами по службі, з метою отримання від них необхідних йому показань.

Разом з цим, слідчий суддя дійшов до переконання, що у судовому засіданні прокурором не доведено наявності ризиків, передбачених п.п.4,5 ч.1 ст.177 КПК, а саме можливості підозрюваного ОСОБА_8 перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та вчинити інші кримінальні правопорушення, що не оспорюється стороною обвинувачення, а отже ці висновки слід вважати доведеними.

Таким чином, всупереч твердженням сторони захисту, слідчий суддя, відповідно до ч.1 ст.178 КПК, врахував вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним ОСОБА_8 кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання його винуватим у цьому злочині, та відомості про особу підозрюваного ОСОБА_8 в їх сукупності, зокрема, його вік та стан здоров`я, репутацію підозрюваного, майновий стан та сімейний стан, який має родину та утриманців, що свідчить про наявність у нього міцних соціальних зв`язків, постійне місце реєстрації та проживання, раніше не судимий, та дійшов правильних висновків, що інші більш м`які запобіжні заходи, не забезпечать його належної процесуальної поведінки та не зможе запобігти встановленому ризику.

За таких обставин доводи сторони захисту про відсутність ризиків, передбачених ст.177 КПК, недоведеність існування підстав для обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є безпідставними та суперечать матеріалам кримінального провадження.

У той же час, всупереч доводам апеляційної скарги сторони захисту слідчий суддя, вирішуючи питання про визначення розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу у цьому кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого ч.4 ст.402 КК, в повній мірі врахував підстави та обставини, передбачені ст.ст.177,178 та ч.5 ст.182 КПК, згідно яких суд вправі визначити розмір застави, достатній для забезпечення виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.

Зокрема, приписами п.2 ч.5 ст.182 КПК передбачено, що розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

З огляду на вищенаведене колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про необхідність визначення застави в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 208 000 грн., оскільки вважає такий розмір застави пропорційним щодо конкретної особи, враховуючи відомості, які містяться в матеріалах клопотання та обставини злочину, в якому вона підозрюється, а також вважає такий розмір застави достатнім для забезпечення виконання ОСОБА_8 покладених на нього обов`язків, та який буде належним запобіжником для встановлених ризиків, що належним чином забезпечить виконання завдань кримінального провадження.

У свою чергу стороною захисту суду не надано переконливих доказів необхідності зменшення визначеного слідчим суддею розміру застави для підозрюваного ОСОБА_8 .

Отже, підстав вважати вказаний розмір застави завідомо непомірним для підозрюваного, суд апеляційної інстанції не вбачає, виходячи з практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втратити заставу, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні.

Підсумовуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що слідчий суддя обґрунтовано, з наведенням відповідних мотивів, з урахуванням мети та підстав застосування запобіжного заходу, враховуючи обставини, передбачені ст.178 КПК, а також з дотриманням вимог ст.ст.194,196 КПК, дійшов висновку про доцільність обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, з утриманням на гауптвахті,та визначенням відповідного розміру застави. Тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 є безпідставними та задоволенню не підлягають, а ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою і вмотивованою та відповідає вимогам ст.370 КПК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419, 422 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 листопада 2022 року, якою стосовно ОСОБА_8 підозрюваного за ч.4 ст.402 КК, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, з 17.11.2022 до 15.01.2023, з утриманням на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_4 , з місцем дислокації м. Павлоград Дніпропетровської області та альтернативою внесення застави - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18