Житомирський апеляційний суд
Справа №290/1018/20 Головуючий у 1-й інст. Ковальчук М.В.
Категорія ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України Доповідач ОСОБА_1
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря: ОСОБА_4

обвинуваченого: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

прокурора: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Романівського районного суду Житомирської області від 25.05.2021 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, непрацюючого, раніше судимого, засуджено

- за ч.2 ст.185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.357 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Згідно ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Встановлено ОСОБА_5 тривалість іспитового строку три роки.

Речові докази: мобільний телефон марки S-TELL SL-08-2019 червоного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , банківська картка акціонерного товариства комерційним банком «Приват Банк» № НОМЕР_3 , що передані на зберігання потерпілій ОСОБА_9 , після набрання вироком законної сили - залишено потерпілій ОСОБА_9 ; аркуш паперу з чеком на купівлю мобільного телефона та лист з штрих кодом, який знаходиться в матеріалах кримінального провадження № 0000219 після набрання вироком законної сили - повернуто потерпілій ОСОБА_9 ;

- банківську картку акціонерного товариства комерційного банку «Приват Банк» № НОМЕР_4 , що передана на зберігання потерпілому ОСОБА_10 , після набрання вироком законної сили - залишено потерпілому ОСОБА_10 ; оптичний диск DVD-R з фрагментом відеозапису з камер відеоспостереження, оптичний диск DVD-R з інформацією акціонерного товариства комерційного банку «Приват Банк», копії документів по банківському рахунку та відомостей про здійснені операції на 6 арк, чек № від 25 вересня 2020 року, після набрання вироком законної сили - залишено в матеріалах кримінального провадження № 0000225 протягом усього часу їх зберігання.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в сумі 1615,04 грн.

встановила:

Згідно вироку, 27 серпня 2020 року приблизно о 23 годині ОСОБА_5 , знаходячись в житловому будинку АДРЕСА_2 , повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав мобільний телефон марки S-TELL SL-08-2019 вартістю 186,50 грн з сім-картою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_5 вартістю 25,00 грн та мобільний телефон марки Samsung J3 вартістю 1441,67 грн з сім-картою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_6 вартістю 25,00 грн, які належали ОСОБА_9 , спричинивши останній матеріальної шкоди на загальну суму 1678,17 грн.

Окрім цього, 25 вересня 2020 року у невстановлений час ОСОБА_5 , знаходячись в житловому будинку АДРЕСА_1 , побачив банківську картку акціонерного товариства комерційного банку «Приват Банк» (далі АТ КБ «Приват Банк») № НОМЕР_4 , яка належала ОСОБА_10 , який, попередньо повідомивши ПІН-код, передав цю картку ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, вирішив таємно викрасти вищезазначену банківську картку. Переслідуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення офіційних документів, в цей же день приблизно о 20 годині ОСОБА_5 , перебуваючи поблизу магазину «Наш край», що розташований по вул. Небесної Сотні, 105/1 в смт. Романів Романівського (нині Житомирського) району Житомирської області, наблизився до ОСОБА_11 та відкрито вихопив з її рук вищевказану банківську картку, заволодівши таким чином цим офіційним документом.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 , з метою заволодіння чужим майном, 25 вересня 2020 року о 20 годині 11 хвилин, перебуваючи по вул. Небесної Сотні в смт. Романів Романівського (нині Житомирського) району Житомирської області за допомогою банкомату АТ КБ «Приватбанк», що по вул. Небесної Сотні, 105/1 в смт. Романів Романівського (нині Житомирського) району Житомирської області, та зазначеної банківської картки здійснив поповнення абонентського номеру НОМЕР_7 на суму 205,00 грн; о 20 годині 19 хвилин, перебуваючи в приміщенні аптеки «Первоцвіт», що по вул. Небесної Сотні, 105 в смт. Романів Романівського (нині Житомирського) району Житомирської області, за допомогою цієї ж банківської картки та POS-терміналу здійснив покупку на суму 11,00 грн; о 20 годині 28 хвилин та о 20 годині 29 хвилин, перебуваючи в магазині «Наш край», що по вул. Небесної Сотні, 105/1 в смт. Романів Романівського (нині Житомирського) району Житомирської області за допомогою вказаної банківської картки та POS-терміналу здійснив покупки на суму 747,88 грн та 33,48 грн відповідно.

Окрім цього, продовжуючи свої злочинні дії, об`єднані єдиним злочинним умислом, цього ж дня о 20 годині 44 хвилини ОСОБА_5 , перебуваючи в магазині «Престиж», що по вул. Небесної Сотні, 112/2 в смт. Романів Романівського (нині Житомирського) району Житомирської області за допомогою вищезазначеної банківської картки та POS-терміналу здійснив покупки на суму 104,00 грн, а також, перебуваючи в барі «Frog», що по вул. Шевченка, 73 в смт. Романів Романівського (нині Житомирського) району Житомирської області - здійснив покупки о 21 годині 20 хвилин на суму 206,00 грн, о 21 годині 23 хвилини на суму 459,00 грн та о 21 годині 23 хвилини на суму 140,00 грн.

Всього ОСОБА_5 повторно таємно викрав грошових коштів ОСОБА_10 на загальну суму 1906,36 грн.

Вказаними діями ОСОБА_5 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, установлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_5 підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Посилається на те, що суд першої інстанції призначаючи покарання не врахував, що ОСОБА_5 злочин, передбачений ч.1 ст.357 КК України, вчинив щодо особи похилого віку, а також в його діях наявний рецидив кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.67 КК України є обставинами, які обтяжують покарання.

Зазначає, що при обрані покарання суд не повною мірою надав оцінку особі засудженого, який маючи непогашену та не зняту судимість, на шлях виправлення не став і не припинив протиправну поведінку, та вчинив два нових кримінальних правопорушення.

Крім того, ОСОБА_5 за місцем проживання характеризується посередньо. Згідно досудової доповіді, ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства є дуже високим.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання: за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за ч.1 ст.357 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого та його захисника щодо доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінальних правопорушень та доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, то воно на думку колегії суддів є явно несправедливим через його м`якість, враховуючи при цьому вказівки суду касаційної інстанції.

Відповідно ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так й іншими особами.

У ст. 65 КК встановлено загальні засади призначення покарання, відповідно до яких суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання (ч. 1). Також у ч. 2 ст. 65 КК сформульований принцип доцільності покарання, відповідно до якого винній особі має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Тобто, виходячи з положень ст. 65 КК суди повинні суворо додержуватися вимог цієї норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання з метою застосування оптимальної моделі кримінального покарання як щодо осіб, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, не стають на шлях виправлення, вчинили тяжкі злочини, так й щодо осіб, які вперше вчинили менш небезпечні кримінальні правопорушення. Якщо санкція закону, за яким особу визнано винною, передбачає різні види покарання, при постановленні вироку та обранні виду покарання це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Додержання цих вимог закону вимагає, що в кожному конкретному випадку суд, призначаючи покарання, повинен мотивувати у вироку, чому саме цей вид покарання він вважає за необхідне призначити винній особі та чому саме обрана ним конкретна міра цього виду покарання є достатньою для досягнення цілей, сформульованих у ч. 2 ст. 50 КК.

Як випливає зі змісту ст. 75 КК України, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

Суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_5 на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання, на думку колегії суддів, не врахував вказані вимоги закону.

Так, приймаючи рішення про можливість застосування ст. 75 КК України, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений вчинив злочини проти власності, який відносяться до категорії нетяжких злочинів, має молодий вік, на обліку в лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, неодружений, офіційно не працевлаштований, а також його щире каяття та сприяння слідству.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 зосередився виключно на оцінці пом`якшуючих обставин і даних про особу обвинуваченого, які його характеризують посередньо.

Про те, суд не в повній мірі врахував тяжкість та конкретні обставини справи, а зокрема те, що ОСОБА_5 вчинив злочини, будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення аналогічних злочинів проти власності, кримінальні правопорушення за даним кримінальним провадженням вчинені обвинуваченим через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком, вчинив кримінальне правопорушення щодо особи похилого віку та рецидив, що свідчить про те, що належних висновків обвинувачений для себе не робить, на шлях виправлення ставати не бажає, продовжує займатися злочинною діяльністю.

Крім того, відповідно до висновку органу пробації ризик вчинення ОСОБА_5 повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства є дуже високим.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції засудженому ОСОБА_5 покарання із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України свідчить про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного останньому покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особі засудженого через м`якість, яке не сприяє його меті - виправленню засудженого та попередженню вчиненню нових злочинів, і яке не можна вважати пропорційним та співрозмірним ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і даним про особу засудженого.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Романівського районного суду Житомирської області від 25 травня 2021 року щодо ОСОБА_5 - скасуванню з постановленням нового вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Романівського районного суду Житомирської області від 25 травня 2021 року відносно ОСОБА_5 , в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на 4 (чотири) роки;

- за ч.1 ст.357 КК України - у виді обмеження волі на 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки зарахувавши до строку покарання відбуте ним покарання у виді обмеження волі відповідно до положень ст. 72 КК України з 16.12.2021 року по 14.07.2022 року.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: