ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/481/22 Справа № 703/1022/22 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу проку-рора Смілянської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_8 зі змінами на вирок Смілянського міськрайсуду Черкаської обл. від 29.08.2022 р.,

В С Т А Н О В И В:

Цим вироком ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Жито-

мир, українець, громадянин України, не одружений, має загальну повну се-

редню освіту, раніше судимий

31.07.2020 р. Оболонський райсудом

м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до

100 годин громадських робіт, не пра-

цює, проживає

АДРЕСА_1

засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені п. п. 1 та 2 ст. 76 КК України.

На підставі ст. 377 КПК України звільнений з під варти в залі суду.

Питання про судові витрати та речові докази судом вирішені відповідно до чинного КПК України.

Вироком суду встановлено, що 3.04.2022 р. о 17 год 40 хв. Камкін, повторно, перебу-ваючи в приміщенні буд. АДРЕСА_2 , в умовах во-єнного стану, шляхом вільного доступу, таємно викрав з кишені куртки ОСОБА_10 3 400 грн., чим заподіяв потерпілому шкоди на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду прокурорподав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну від-повідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, через невід-повідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить дослідити характеризуючи обвинувачено-го матеріали справи та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним за ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В змінах до апеляції прокурор, не заперечуючи наведених в первісній апеляційній ска-рзі доводів щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, просить скасувати ви-рок та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме через те, що в мате-ріалах справи відсутні звуко- та відеозаписи судових засідань від 19.07.2022 р. та 20.07.2022 р., що є порушенням вимог ч. ч. 4 та 6 ст. 107 КПК України та згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора яка підтримала змінену апеляційну скаргу, просила вирок суду скасувати тількина підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, захисника ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та змін до неї, перевірив-ши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що змінена апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню ви-ходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обста-вин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, як встановив апеляційний суд, цей вирок постановлено з істотними порушен-нями вимог кримінального процесуального закону, через які воно не може бути перевірено по суті і у будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням судом апеляційної інстанції нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів криміна-льного провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо від-повідно до положень КПК України судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здій-снюється.

Разом з цим, в матеріалах судового провадження відсутні звуко- та відеозапис судово-го засідання від 19.07.2022 р., під час якого прокурором було оголошено обвинувальний акт, обвинуваченому було роз`яснено суть обвинувачення, вирішено питання щодо обсягу та по-рядку дослідження доказів, допитано обвинуваченого та досліджено письмові матеріали про-вадження, проведено судові дебати та надано останнє слово обвинуваченому.

Крім того, відсутні також звуко- та відеозапис судового засідання від 20.07.2022 р., в якому було проголошено вирок суду.

Положення ч. ч. 4 та 6 ст. 107 КПК України містять обов`язкову вимогу щодо фіксува-ння за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суд під час судового про-вадження. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випа-дках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів. Недотримання цих вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового провадження.

Апеляційним судом з метою перевірки обставин, які викладені в апеляції прокурора, був направлений запит до місцевого суду, який надав відповідь та акти, з яких випливає, що під час проведення судових засідань 19 та 20 липня 2022 р. у цій справі була виявлена немо-жливість налагодження коректної роботи системи відеоконференцзв`язку, у зв`язку з чим під час здійснення запису відеофонограми на носії відеозапису (створення архівної та робочої копії) відеофонограма частково не зберіглась.

У відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені в тому числі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Оскільки в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, то фактично можна вважати про відсутність такого процесуального документу в матеріалах справи, відтак апеляційний суд приходить до висновку, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усу-нути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, а також ретельно дослідити в сукуп-ності всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґ-рунтоване рішення, а також перевірити доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, тому що апеля-ційний суд позбавлений можливості їх перевірити та надати оцінку через відсутність техніч-ного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Смілянського міськрайсуду Черкаської обл. від 29.08.2022 р. стосовно ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України у суді першої інстанції.

Апеляційну скаргу прокурора Смілянської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_12 зі змінами задовольнити частково.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді