Номер провадження: 11-кп/813/628/23
Справа № 500/6867/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2023 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 31 жовтня 2022 року, якою

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Софяни, Ізмаїльського р-ну, Одеської обл., громадянина України, із середньою освітою, працюючого по найму, який перебуває у шлюбних відносинах без реєстрації шлюбу, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

-12.10.2021 року Біляївським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч. 3 ст. - 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, які зазначені в оскаржуваному вироку суду.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 , зараховано в строк покарання, призначеного йому за цим вироком у виді позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення з 06.09.2017 року по 08.09.2017 року, виходячи з розрахунку день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання арешту майна, речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення вищевказаних кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, 06.09.2017 року близько 03:10 години, ОСОБА_7 , діючи умисно, спільно з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, шляхом віджиму металопластикового вікна таємно проникли до буд. АДРЕСА_2 (далі м. Ізмаїл), звідки таємно викрали: 5 металевих радіаторів опалення розмірами 200 х 60 см марки «Ariston» вартістю 4 500 грн кожний, на суму 22 500 грн; газовий котел марки «Ariston» вартістю 13 000 грн; зварювальний апарат вартістю 3 200 грн; електролобзик марки «Craft» моделі CPDM 13/1150 вартістю 1 250 грн; 100 метрів шнуру напруги 0,38 марки «ШВВП» розміром 2х2,5 вартістю 2 640 грн; 80 метрів шнуру напруги 0,38 марки «ШВВП» розміром 2х2 вартістю 1 360 грн; електротурбину марки «Интерскол» моделі УШМ-125/2300М вартістю 2 000 грн; електротурбину марки «Интерскол» моделі УШМ-125/900М вартістю 2 000 грн; електролобзик марки «Темп» моделі ПЛЭ-80 вартістю 1 250 грн; шуруповерт марки «Einhell» вартістю 1 250 грн; бензопилу марки «Штіль» вартістю 3 000 грн; 4 упаковки саморізів розміром по 45 мм вартістю по 300 грн кожна упаковка, на суму 1 200 грн, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 54 650 грн, після чого з викраденим майном з місця події зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.

Далі, 06.09.2017 року в період часу з 03:20 години по 04:00 годину, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, спільно з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за попередньою змовою групою осіб, повторно, з корисливих мотивів, шляхом віджиму металопластикового вікна таємно проникли до буд. АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав: будівельний міксер марки «Титан» вартістю 2 000 грн; електродриль з насадкою для будівельного міксеру вартістю 800 грн; 100 метрів електричного продовжувача вартістю 1 700 грн, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4 500 грн, але не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, а саме не змогли розпорядитись майном по причинам, які не залежали від їх волі, оскільки сторонні особи затримали ОСОБА_7 на місці кримінального правопорушення, а інший співучасник втік з місця події.

Крім того, 08.10.2017 року близько 15:45 години, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у ТВЦ «Таврія В», розташованому по просп. Суворова, 181 у м. Ізмаїл, шляхом вільного доступу таємно викрав чоловічу туалетну воду марки «PE:PARIS ELYSEES/VODKA BLACKCURANT MEN EDT» вартістю 212,40 грн, спричинивши ПП «Таврія Плюс» матеріальну шкоду на зазначену суму, після чого з викраденим майном з місця події зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Також, 09.10.2017 року близько 18:00 години, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у ТВЦ «Таврія В», розташованому по просп. Суворова, 181 у м. Ізмаїл, шляхом вільного доступу таємно викрав чоловічу туалетну воду марки «Mens Club Classik 90 мл АР7036» вартістю 203,40 грн та жіночу туалетну воду марки «E.LENA SUN man NEW/LEAU PAR WOMAN PARFUM 30 ml» вартістю 212,40 грн, спричинивши ПП «Таврія Плюс» матеріальну шкоду на загальну суму 415,80 грн, після чого з викраденим майном з місця події зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання, а саме:

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч. 3 - ст. 15 ч. З ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 визначити остаточне покарання шляхом часткового складання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань призначеного за цим вироком та покарання призначеного за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 12.10.2021 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в три роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга прокурора мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Зокрема, як зазначає апелянт, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень 06.09.2017 року, 08.10.2017 року та 09.10.2017 року, тобто до постановлення вироку Біляївським районним судом Одеської області від 12.10.2021 року, суд повинен був визначити йому остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України (сукупність кримінальних правопорушень).

Зважаючи на викладене вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 31.10.2022 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати під час яких сторони залишилися на попередніх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, правильність кваліфікації його дій та призначене йому покарання, як за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, так і остаточне призначене на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених санкцією статті Особливої частини Кодексу, яка передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, з винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальні правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для ї виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Частиною 4 статті 70 КК України передбачено, що за правилами передбаченими в частинах першій - третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 12.10.2021 року вироком Біляївського районного суду Одеської області був засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Як вбачається з обвинувального акту та вироку суду першої інстанції, в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, вчинених 06.09.2017 року, 08.10.2017 року та 09.10.2017 року, тобто до постановлення вироку Біляївським районним судом Одеської області від 12.10.2021 року, зважаючи на, що суд повинен був визначити йому остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, серед іншого, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, а саме не призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він, в цій частині, підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, зважаючи на, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, п.15 ст.615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 31 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч. 3 ст. 15 ч. З ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань призначеного за цим вироком та покарання призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 12.10.2021, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в три роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 наступні обов`язки, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання призначеного йому за цим вироком у виді позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення з 06.09.2017 року по 08.09.2017 року, виходячи з розрахунку день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В інший частині цей вирок суду першої інстанції, залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

СУДДІ:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14 КАЛІНІНА