ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/248/23 Справа № 212/2455/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000403, за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 серпня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який народився у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та фактично проживає

за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Гремячинська Пермської області РФ,

громадянина України, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців.

Виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодом від 06.05.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України посилання на кваліфікуючу ознаку "вчинене повторно". Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на щире каяття як на обставину, яка пом`якшує покарання обвинувачених.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинувачених та доведеність їх вини, у той же час зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що судом при призначенні покарання обвинуваченим не враховано тяжкість скоєних злочинів, які відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжкими, дані про особи обвинувачених, які раніше неодноразово судимі та у період воєнного стану вчинили новий злочин проти власності, офіційно не працевлаштовані, легального джерела доходу, міцних соціальних зв`язків та утриманців не мають.

Вважає, що рішення суду про призначення обвинуваченим покарання із застосуванням ст. 69 КК України за вчинення тяжкого злочину в умовах військового стану, з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є необґрунтованим, а призначене покарання є несправедливим і таким, що не слугує виправленню останніх.

Вказує, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завдану шкоду не відшкодували, часткове повернення викраденого здійснювалось в результаті досудового розслідування, а не добровільного волевиявлення останніх, а висловлене у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення реального відбування покарання.

Крім того зазначає, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення злочинів проти життя та здоров`я особи і у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а відтак ознака повторності за епізодом крадіжки від 06.05.2022 відсутня та за даним епізодом злочинної діяльності його дії належить кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК, та призначене йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, - у виді позбавленні волі строком на 4 роки;

- за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком на 3 роки, та покладено на нього процесуальні обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК, та призначене йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, - у виді позбавленні волі строком на 4 роки;

- за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком на 3 роки, та покладено на нього процесуальні обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оскаржуються, 06.05.2022 у не встановлений слідством час, однак не пізніше 15 години 31 хвилини, ОСОБА_7 зустрівся з раніше знайомим ОСОБА_8 з яким прийшов до супермаркету «Варус-12» ТОВ «Омега», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, м-н 5-ий Зарічний, 11К в Покровському районі, де, перебуваючи у відділі з продажу кави вказаного супермаркету у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь.

Цього ж дня, ОСОБА_8 о 15.32 годині, в умовах воєнного стану, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення взяв з полиці викладки товару належне ТОВ «Омега» майно, а саме: каву розчинну марки «Cartenoire» Classic у скляній упаковці вагою 95 г, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1090 від 12.05.2022 складає 314,58 гривень за одиницю, у кількості двох одиниць, загальною вартістю 629,16 гривень, та поклав їх собі в куртку, при цьому ОСОБА_7 , в свою чергу, діючи згідно попереднього розподілу з ОСОБА_8 ролей, маючи єдиний спільний намір на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у безпосередній близькості від місця вчинення злочину, спостерігав за тим, щоб дії ОСОБА_8 не були помічені відвідувачами та працівниками супермаркету. В той же час, ОСОБА_7 , повторно, діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення взяв з полиці викладки товару належне ТОВ «Омега» майно, а саме: каву розчинну марки «Cartenoire» Classic у скляній упаковці вагою 95 г, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1090 від 12.05.2022 складає 314,58 гривень за одиницю, у кількості двох одиниць, загальною вартістю 629,16 гривень, та поклав їх собі в обидві кишені куртки, при цьому ОСОБА_8 , в свою чергу, діючи згідно попереднього розподілу з ОСОБА_7 ролей, спостерігав за тим, щоб дії ОСОБА_7 не були помічені відвідувачами та працівниками супермаркету.

Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, залишили приміщення супермаркету, вийшовши через вхідні двері, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинили таємне викрадення майна, що належить ТОВ «Омега», та спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1258,32 гривень.

Крім того, повторно, ОСОБА_7 06.05.2022 у не встановлений слідством час, однак не пізніше 18 години 07 хвилини, зустрівся з раніше знайомим ОСОБА_8 , з яким прийшов до супермаркету «Варус-12» ТОВ «Омега», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, м-н 5-ий Зарічний, 11К в Покровському районі, де, перебуваючи у відділі з продажу кави вказаного супермаркету у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь. Після чого, ОСОБА_7 на виконання свого злочинного наміру, діючи із корисливих спонукань, запропонував ОСОБА_8 таємно викрасти три упаковки кави, на що останній надав свою згоду, таким чином вступив у попередню змову із ОСОБА_7 , спрямовану на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану.

Цього ж дня, ОСОБА_8 о 18.08 годині, в умовах воєнного стану, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення взяв з полиці викладки товару належне ТОВ «Омега» майно, а саме: каву розчинну марки «Cartenoire» Classic у скляній упаковці вагою 95 г, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1090 від 12.05.2022 складає 314,58 гривень за одиницю, у кількості двох одиниць, загальною вартістю 629,16 гривень, та поклав їх собі в куртку, при цьому ОСОБА_7 , в свою чергу, діючи згідно попереднього розподілу з ОСОБА_8 ролей, маючи єдиний спільний намір на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у безпосередній близькості від місця вчинення злочину, спостерігав за тим, щоб дії ОСОБА_8 не були помічені відвідувачами та працівниками супермаркету. В той же час, ОСОБА_7 діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення взяв з полиці викладки товару належне ТОВ «Омега» майно, а саме: каву розчинну марки «Cartenoire» Classic у скляній упаковці вагою 95 г, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1090 від 12.05.2022 складає 314,58 гривень, та поклав її собі в ліву кишеню куртки, при цьому ОСОБА_8 , в свою чергу, діючи згідно попереднього розподілу з ОСОБА_7 ролей, спостерігав за тим, щоб дії ОСОБА_7 не були помічені відвідувачами та працівниками супермаркету.

Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, залишили приміщення супермаркету, вийшовши через вхідні двері, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинили таємне викрадення майна, що належить ТОВ «Омега», та спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 943,74 гривень.

Крім того, повторно, ОСОБА_7 07.05.2022 у не встановлений слідством час, однак не пізніше 16 години 23 хвилини, зустрівся з раніше знайомим ОСОБА_8 , з яким прийшов до супермаркету «Варус-12» ТОВ «Омега», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, м-н 5-ий Зарічний, 11К в Покровському районі, де, перебуваючи у відділі з продажу кави вказаного супермаркету у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь. Після чого, ОСОБА_7 на виконання свого злочинного наміру, діючи із корисливих спонукань, запропонував ОСОБА_8 таємно викрасти чотири упаковки кави, на що останній надав свою згоду, таким чином вступив у попередню змову із ОСОБА_7 , спрямовану на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану.

Цього ж дня, ОСОБА_8 о 16.25 годині, в умовах воєнного стану, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення взяв з полиці викладки товару належне ТОВ «Омега» майно, а саме: каву розчинну марки «Cartenoire» Classic у скляній упаковці вагою 95 г, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1090 від 12.05.2022 складає 314,58 гривень за одиницю, у кількості двох одиниць, загальною вартістю 629,16 гривень, та поклав їх собі в куртку, при цьому ОСОБА_7 , в свою чергу, діючи згідно попереднього розподілу з ОСОБА_8 ролей, маючи єдиний спільний намір на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у безпосередній близькості від місця вчинення злочину, спостерігав за тим, щоб дії ОСОБА_8 не були помічені відвідувачами та працівниками супермаркету. В той же час, ОСОБА_7 діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення взяв з полиці викладки товару належне ТОВ «Омега» майно, а саме: каву розчинну марки «Cartenoire» Classic у скляній упаковці вагою 95 г, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1090 від 12.05.2022 складає 314,58 гривень за одиницю, у кількості двох одиниць, загальною вартістю 629,16 гривень, та поклав їх собі в обидві кишені куртки, при цьому ОСОБА_8 , в свою чергу, діючи згідно попереднього розподілу з ОСОБА_7 ролей, спостерігав за тим, щоб дії ОСОБА_7 не були помічені відвідувачами та працівниками супермаркету.

Після чого, не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, залишили приміщення супермаркету, вийшовши через вхідні двері, таким чином вчинивши всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їхньої волі, оскільки за межами супермаркету були зупинені працівниками охорони супермаркету «Варус-12» ТОВ «Омега».

Так ОСОБА_8 та ОСОБА_7 намагалися таємно викрасти майно, що належить ТОВ «Омега», та спричинити останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1258,32 гривень.

Також встановлено, що ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення ряду умисних злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, маючи не погашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, вчинив умисний корисливий злочин проти власності в умовах воєнного стану за наступних обставин. Так, 06.05.2022 у не встановлений слідством час, однак не пізніше 15 години 31 хвилини, ОСОБА_8 зустрівся з раніше знайомим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з яким прийшов до супермаркету «Варус-12» ТОВ «Омега», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, м-н 5-ий Зарічний, 11К в Покровському районі, де, перебуваючи у відділі з продажу кави вказаного супермаркету у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь. Після чого, ОСОБА_7 на виконання свого злочинного наміру, діючи із корисливих спонукань, запропонував ОСОБА_8 таємно викрасти чотири упаковки кави, на що останній надав свою згоду, таким чином вступив у попередню змову із ОСОБА_7 , спрямовану на таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану.

Цього ж дня, ОСОБА_8 о 15.32 годині, в умовах воєнного стану, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення взяв з полиці викладки товару належне ТОВ «Омега» майно, а саме: каву розчинну марки «Cartenoire» Classic у скляній упаковці вагою 95 г, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1090 від 12.05.2022 складає 314,58 гривень за одиницю, у кількості двох одиниць, загальною вартістю 629,16 гривень, та поклав їх собі в куртку, при цьому ОСОБА_7 , в свою чергу, діючи згідно попереднього розподілу з ОСОБА_8 ролей, маючи єдиний спільний намір на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у безпосередній близькості від місця вчинення злочину, спостерігав за тим, щоб дії ОСОБА_8 не були помічені відвідувачами та працівниками супермаркету. В той же час, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення взяв з полиці викладки товару належне ТОВ «Омега» майно, а саме: каву розчинну марки «Cartenoire» Classic у скляній упаковці вагою 95 г, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1090 від 12.05.2022 складає 314,58 гривень за одиницю, у кількості двох одиниць, загальною вартістю 629,16 гривень, та поклав їх собі в обидві кишені куртки, при цьому ОСОБА_8 , в свою чергу, діючи згідно попереднього розподілу з ОСОБА_7 ролей, спостерігав за тим, щоб дії ОСОБА_7 не були помічені відвідувачами та працівниками супермаркету.

Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, залишили приміщення супермаркету, вийшовши через вхідні двері, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинили таємне викрадення майна, що належить ТОВ «Омега», та спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1258,32 гривень.

Крім того, повторно, ОСОБА_8 06.05.2022 у не встановлений слідством час, однак не пізніше 18 години 07 хвилини, зустрівся з раніше знайомим ОСОБА_7 , з яким прийшов до супермаркету «Варус-12» ТОВ «Омега», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, м-н 5-ий Зарічний, 11К в Покровському районі, де, перебуваючи у відділі з продажу кави вказаного супермаркету у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь. Після чого, ОСОБА_7 на виконання свого злочинного наміру, діючи із корисливих спонукань, запропонував ОСОБА_8 таємно викрасти три упаковки кави, на що останній надав свою згоду, таким чином вступив у попередню змову із ОСОБА_7 , спрямовану на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану.

Цього ж дня, ОСОБА_8 о 18.08 годині, в умовах воєнного стану, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення взяв з полиці викладки товару належне ТОВ «Омега» майно, а саме: каву розчинну марки «Cartenoire» Classic у скляній упаковці вагою 95 г, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1090 від 12.05.2022 складає 314,58 гривень за одиницю, у кількості двох одиниць, загальною вартістю 629,16 гривень, та поклав їх собі в куртку, при цьому ОСОБА_7 , в свою чергу, діючи згідно попереднього розподілу з ОСОБА_8 ролей, маючи єдиний спільний намір на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у безпосередній близькості від місця вчинення злочину, спостерігав за тим, щоб дії ОСОБА_8 не були помічені відвідувачами та працівниками супермаркету. В той же час, ОСОБА_7 діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення взяв з полиці викладки товару належне ТОВ «Омега» майно, а саме: каву розчинну марки «Cartenoire» Classic у скляній упаковці вагою 95 г, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1090 від 12.05.2022 складає 314,58 гривень, та поклав її собі в ліву кишеню куртки, при цьому ОСОБА_8 , в свою чергу, діючи згідно попереднього розподілу з ОСОБА_7 ролей, спостерігав за тим, щоб дії ОСОБА_7 не були помічені відвідувачами та працівниками супермаркету.

Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, залишили приміщення супермаркету, вийшовши через вхідні двері, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинили таємне викрадення майна, що належить ТОВ «Омега», та спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 943,74 гривень.

Крім того, повторно, ОСОБА_8 07.05.2022 у не встановлений слідством час, однак не пізніше 16 години 23 хвилини, зустрівся з раніше знайомим ОСОБА_7 , з яким прийшов до супермаркету «Варус-12» ТОВ «Омега», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, м-н 5-ий Зарічний, 11К в Покровському районі, де, перебуваючи у відділі з продажу кави вказаного супермаркету у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь. Після чого, ОСОБА_7 на виконання свого злочинного наміру, діючи із корисливих спонукань, запропонував ОСОБА_8 таємно викрасти чотири упаковки кави, на що останній надав свою згоду, таким чином вступив у попередню змову із ОСОБА_7 , спрямовану на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану.

Цього ж дня, ОСОБА_8 о 16.25 годині, в умовах воєнного стану, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення взяв з полиці викладки товару належне ТОВ «Омега» майно, а саме: каву розчинну марки «Cartenoire» Classic у скляній упаковці вагою 95 г, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1090 від 12.05.2022 складає 314,58 гривень за одиницю, у кількості двох одиниць, загальною вартістю 629,16 гривень, та поклав їх собі в куртку, при цьому ОСОБА_7 , в свою чергу, діючи згідно попереднього розподілу з ОСОБА_8 ролей, маючи єдиний спільний намір на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у безпосередній близькості від місця вчинення злочину, спостерігав за тим, щоб дії ОСОБА_8 не були помічені відвідувачами та працівниками супермаркету. В той же час, ОСОБА_7 діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення взяв з полиці викладки товару належне ТОВ «Омега» майно, а саме: каву розчинну марки «Cartenoire» Classic у скляній упаковці вагою 95 г, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1090 від 12.05.2022 складає 314,58 гривень за одиницю, у кількості двох одиниць, загальною вартістю 629,16 гривень, та поклав їх собі в обидві кишені куртки, при цьому ОСОБА_8 , в свою чергу, діючи згідно попереднього розподілу з ОСОБА_7 ролей, спостерігав за тим, щоб дії ОСОБА_7 не були помічені відвідувачами та працівниками супермаркету.

Після чого, не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, залишили приміщення супермаркету, вийшовши через вхідні двері, таким чином вчинивши всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їхньої волі, оскільки за межами супермаркету були зупинені працівниками охорони супермаркету «Варус-12» ТОВ «Омега».

ОСОБА_8 та ОСОБА_7 намагалися таємно викрасти майно, що належить ТОВ «Омега», та спричинити останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1258,32 гривень.

Дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у цій частині були кваліфіковані у оскаржуваному вироку за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, та закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав; обвинувачених та захисника, які кожен окремо заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація їх дій, за виключенням ознаки повторності у діях ОСОБА_8 за епізодом 06.05.2022 року, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного перегляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не виявлено.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченим покарання, яке через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону та призначив обвинуваченим, із застосуванням ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнивши ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, поклавши на останніх процесуальні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, яке є несправедливим через м`якість, не відповідає тяжкості вчинених злочинів, обставинам кримінального провадження, особам обвинувачених, та не сприятиме досягненню щодо них мети кримінального покарання, передбаченої положеннями ст. 50 КК України.

При цьому суд, звільняючи обвинувачених на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, належним чином не вмотивував своїх висновків щодо можливості перевиховання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без реальної ізоляції від суспільства, враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини, згідно яким останні є особами, які раніше вчиняли кримінальні правопорушення, за що були неодноразово засуджені.

Так, виходячи з положень ч. 1 ст. 75 КК України обов`язковою умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність обставин, які б переконливо свідчили про можливість його виправлення без відбування покарання. Такі обставини мають давати підстави для висновку, що передбачені ст. 76 КК України наглядові та соціально-виховні заходи будуть ефективними й достатніми для досягнення вищевказаної мети.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам при призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. Отже суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для ухвалення рішення.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності.

Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які знаходяться на його утриманні; ступень збігу його ціннісних орієнтирів з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо. Лише проаналізувавши такі обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Застосовуючи щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції, як вбачається з мотивувальної частини вироку, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які віднесено до тяжких злочинів; обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприянні розкриттю злочин; дані про особу ОСОБА_7 , який неодружений, не працевлаштований, перебуває на обліку у лікаря нарколога з липня 2021 року з приводу психічних, поведінкових розладів, внаслідок вживання декількох психоактивних речовин, синдром залежності, утриманців не має, раніше судимий, характеризується посередньо; дані про особу ОСОБА_8 , який неодружений, не працевлаштований, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з вересня 2013 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдрому залежності, раніше судимий, характеризується посередньо, утриманців не має. Обставин, які б обтяжували покарання обвинувачених, суд першої інстанції не встановив.

При цьому суд першої інстанції, встановивши та формально вказавши у вироку характеризуючи дані про обвинувачених, достатньою мірою не врахував, що останні раніше неодноразово судимі, у невеликий проміжок часу вчинили декілька нових злочинів, офіційно не працевлаштовані, легального джерела доходу не мають, перебувають на обліку у лікаря нарколога, мають синдром залежності, що свідчить про стійкість протиправної поведінки обвинувачених, відсутність в них наміру стати на шлях виправлення, дотримуватись загальноприйнятих норм поведінки у соціумі, мати стабільне та законне джерело доходу і займатись суспільно корисною працею.

Крім того, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 міцних соціальних зв`язків та утриманців не мають, характеризуються посередньо, у зв`язку з чим відсутні інші стримуючи фактори у продовженні ними злочинної діяльності.

Також поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що обвинуваченими вчинено злочин в період триваючої збройної агресії Російської Федерації, в умовах воєнного стану.

Одночасно колегія суддів звертає увагу на те, що щире каяття, саме по собі не може слугувати підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки таким є не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації, як на цьому наголосив Верховний Суд у справі № 199/6365/19.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства неможливе, а призначення останнім покарання без реального його відбування не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, не сприятиме досягненню щодо них мети покарання та не попереджатиме в подальшому вчинення нових злочинів.

Аналізуючи доводи прокурора щодо безпідставності застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , колегія суддів знаходить їх слушними з огляду на наступне.

Згідно п. 8 Постанови Пленуму ВСУ "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003 N 7, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Так, суд першої інстанції призначаючи обвинуваченим покарання ниже він найнижчої його межі, всупереч вищезазначеним вимогам закону належним чином своє рішення не вмотивував, а лише формально вказав про щире каяття останніх та активне сприяння розкриттю злочину.

З огляду на дані про особи обвинувачених, які раніше судимі та вчинили нові злочини, що свідчить про те, що останні на шлях виправлення не стали, належних висновків для себе не зробили, а також останні не працевлаштовані, легального джерела доходу не мають, характеризуються посередньо, міцних соціальних зв`язків та утриманців не мають, колегія суддів приходить до висновку про відсутність обставин, що знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів і впливають на пом`якшення покарання достатньою мірою для застосування положень ст. 69 КК України.

Відповідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно вимог п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на встановлені під час апеляційного перегляду дані про особи обвинувачених та тяжкість і обставини скоєних злочинів, колегія суддів приходить до висновку про необхідність ухвалення свого вироку та призначення обвинуваченим більш суворого покарання, необхідного для виправлення останніх та попередження нових злочинів.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як тяжкі злочини, вчинені в умовах воєнного стану; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працевлаштований, легального джерела доходів, міцних соціальних зв`язків та утриманців не має, перебуває на обліку у лікаря нарколога з липня 2021 року.

З урахуванням принципу індивідуалізації покарання, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць, з реальним його відбуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , колегія суддів відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як тяжкі злочини, вчинені в умовах воєнного стану; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працевлаштований, легального джерела доходів, міцних соціальних зв`язків та утриманців не має, перебуває на обліку у лікаря нарколога з вересня 2013 року з приводу психічних, поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдрому залежності, а тому з урахуванням принципу індивідуалізації покарання вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць, з реальним його відбуванням.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, відповідає вчиненим кримінальним правопорушенням, а також за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчиненню нових злочинів як самими обвинуваченими, так і іншими особами.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 ознаки повторності, суд апеляційної інстанції приходить до наступного.

Так, оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним зокрема у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, у ст. ст. 185, 186, 189, 191 КК України повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або ст. ст. 187, 262 цього Кодексу.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та не був засуджений за вчинення злочинів проти власності, а тому ознака повторності як кваліфікуюча ознака за епізодом крадіжки від 06.05.2022 відсутня та дії обвинуваченого у цій частині належить правильно кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 414, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць.

Виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодом від 06.05.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України посилання на кваліфікуючу ознаку "вчинене повторно".

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченим та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4