Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 грудня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України,

встановила:

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 грудня 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Мар`янівка Криворізького району Дніпропетровської області, маючого середню освіту, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 , 2016р.н., офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 07.07.2003 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік;

вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 13.10.2003 за ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, звільненого 28.09.2005 умовно-достроково з невідбутим строком 1 (один) рік 11 (одинадцять) місяців 11 (одинадцять) днів;

вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 25.05.2006 за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

вироком Саксаганського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 12.12.2006 за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.187, ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 2 (два) місяці з конфіскацією майна, звільненого 21.05.2013 по відбуттю строку покарання;

вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04.02.2022 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік,

визнано винним у у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04.02.2022, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту проголошення вироку.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26.08.2022 до 13.12.2022.

Застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України - до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Згідно вироку суду, 09.07.2018 в період часу з 06 год. 35 хв. по 21 год. 20 хв. (точного часу судом не встановлено), ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_11 , вирішив незаконно збагатитись за рахунок викрадення чужого майна.

Відразу після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, з метою власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан та підійшов до гаражного приміщення, де за допомогою камінця, який знайшов на подвір`ї, пошкодив металопластикове вікно та проник до гаражного приміщення, звідки таємно викрав належне ОСОБА_11 наступне майно: автоматична мийка марки «Bosch» моделі «AQT 35-12 Carwash Set» вартістю 3244,85 грн., глибинний насос марки «Водолей» моделі «БЦПЭ 0,5-25У» вартістю 1733,33 грн., глибинний насос марки «Werk» моделі «4QGD 1/2-50-0,3 7» вартістю 1391,70 грн., заглибний насос марки «Karcher» моделі «SDP 7000» вартістю 1053,43 грн., зварювальний апарат марки «Fubag» моделі «IR 200» вартістю 1450,00 грн., дорожня валіза, зварювальний апарат кустарного виробництва, безперебійник для котла «Protherm», подовжувач трьохфазний, довжиною 50 м., провід ПВХ 4X4, встановити ринкову вартість яких не видалося за можливе.

Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденими речами втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 8873,31 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_12 просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13.12.2022 в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання змінити. Визначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку при призначенні обвинуваченому покарання посилання на застосування ч.4 ст.70 КК України, зазначивши про самостійне виконання вироку Святошинського районного суду м. Києва від 04.02.2022. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Посилається на те, суд першої інстанції призначаючи покарання за інкримінованим ОСОБА_7 кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.3 ст.185 КК України та застосовуючи положення ч.4 ст.70 КК України, застосував закон, який не підлягає застосуванню, не зазначивши про необхідність самостійного виконання вироку Святошинського районного суду м. Києва від 04.02.2022, не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив задовольнити її з викладених мотивів.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 не заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора.

В судове засідання апеляційного суду потерпіла ОСОБА_11 будучи належним чином повідомлена про дату та час розгляду кримінального провадження не з`явилася, клопотань та заяв про відкладення розгляду провадження не надсилала. Крім того в телефонному режимі повідомила, що не бажає приймати участь в судовому засіданні, не заперечує проти апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи наведене, думку учасників провадження, апеляційний суд вважає за можливе проводити апеляційний розгляд вказаного кримінального провадження у відсутність потерпілої, яка належним чином повідомлена про час та місце судового засідання.

Заслухавши доповідь судді, думку та доводи учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 , виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Що ж стосується доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначені покарання за оскаржуваним вироком, зокрема в частині безпідставного застосування положень ч.4 ст.70 КК України при визначені остаточного покарання, то вони заслуговують на увагу.

Колегія суддів дійшла висновку, що такі вимоги є слушними, а тому вирок суду в частині, що стосується покарання, підлягає зміні з наступних підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04.02.2022 ОСОБА_7 визнано винним за ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

При цьому з матеріалів провадження та оскаржуваного вироку вбачається також, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 09.07.2018, тобто до ухвалення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 04.02.2022.

У пункті 23 Постанови Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин кожен вирок виконується самостійно.

З урахуванням зазначеного вище суд першої інстанції при призначенні покарання за вироком у даному кримінальному провадженні не повинен був застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України, а мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Святошинського районного суду м. Києва від 04.02.2022 року.

Зазначене не суперечить і правовому висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 14.06.2021р. у справі (№443/806/19), де сказано, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Разом з цим, суд першої інстанції не дотримався наведених вимог кримінального закону та судової практики, оскільки помилково застосував при призначенні покарання положення ч.4 ст.70 КК України, що свідчить про невірне застосування кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку в цій частині.

В силу п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч.1ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п.4 ч.1ст.409, ст. 413 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання, шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України та доповнення резолютивної частини вироку вказівкою про самостійне виконання вироку Святошинського районного суду м. Києва від 04.02.2022 року

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 грудня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04.02.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: