ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/131/23 Справа № 690/391/22 Категорія: ч. 4 ст.185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаряОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 18 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Гвардійське, Сімферопольського району, АР Крим, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 29 травня 2018 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровськ за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до 1-го року позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України приєднано не відбуту частину покарання за вироком від 06 лютого 2017 року, остаточне покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 29 травня 2018 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 повністю зараховано покарання, відбуте частково за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 29 травня 2018 року, до постановлення нового вироку - 18 жовтня 2022 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з дня ухвалення нового вироку, тобто з 18 жовтня 2022 року.

Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні не обиралась.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Стягнуто із ОСОБА_7 , на користь держави витрати пов`язані з проведенням експертизи в сумі 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) грн. 12 коп..

Вирішено долю речових доказів у відповідності до вимог ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він в умовах воєнного стану введеного на підставі Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», дію якого продовжено відповідно до Закону України №7664 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» 08.07.2022, перебуваючи в кімнаті кухні будинку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 , де перебував з відома власниці в особистих справах, близько 12 год. 00 хв., діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, повторно, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, із столу, таємно викрав належний ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Sigma comfort 50 CF 113 Hit" вартість якого згідно висновку експертизи №СЕ-19/124-22/8047-ТВ від 10.08.2022 становить 353 грн. 33 коп., після чого з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальних збитків на вказану суму.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор у кримінальному провадженні подав зміни до апеляційної скарги, в яких порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання ОСОБА_9 , місцевий суд безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України. Крім того, судом безпідставно вирішено рахувати строк відбування покарання ОСОБА_9 з 18 жовтня 2022 року, а саме з дня постановлення оскаржуваного вироку.

Враховуючи викладене, прокурор просить вирок місцевого суду змінити, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків приєднати 6 місяців позбавлення волі за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 29.05.2018 та призначити основне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка підтримала зміни до апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Ці вимоги закону судом в повному обсязі не виконані.

Дії Клєєва судом кваліфіковані вірно за ч.4 ст.185 КК України, як крадіжка, вчинена повторно, в умовах воєнного стану та не оспорюються в апеляційній скарзі прокурора.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється висновок про доведеність винуватості та кваліфікації дій ОСОБА_9 , який винуватість визнав в повному обсязі, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені в порядку ст.349 КПК України, то в даному випадку колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі підлягають до часткового задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлений вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до оскаржуваного вироку від 18 жовтня 2022 року ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України 08 липня 2022 року.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 також був засуджений 29 травня 2018 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_9 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України (08.07.2022), вже після постановлення вироку Кіровського районного суду м.Дніпропетровска від 29.05.2018 року, а відтак місцевий суд безпідставно застосував у резолютивній частині вироку положення ч.4 ст.70 КК України.

Разом з тим, висновок суду першої інстанції про те, що строк відбування покарання ОСОБА_9 необхідно рахувати з дня ухвалення нового вироку, тобто з 18 жовтня 2022 року, колегія суддів вважає також безпідставним.

Згідно довідки заст.т.в.о. начальника Звенигородського РВП ГУНП в Черкаській області від 05.09.2022, ОСОБА_7 був затриманий та взятий під варту 05.09.2022 о 10 год.30 хв. працівниками Звенигородського РВП ГУНП в Черкаській області, на підставі вироку Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 29.05.2018, з метою подальшого конвоювання до ДУ «Черкаський СІЗО», де перебуває і на даний час.

За вказаних обставин, строк відбування покарання ОСОБА_9 слід рахувати з 05.09.2022, оскільки вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська на підставі ст.71 КК України входить в сукупність вироків за якими засуджено ОСОБА_9 .

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

За вказаних обставин, районний суд при призначенні покарання ОСОБА_9 помилково застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України оскільки повинен був керуватися лише вимогами ст.71 КК України і призначити покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до норми п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення покарання із застосуванням положення ч.4 ст.70 КК України.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, а саме виключення резолютивної частини вироку посилання суду на положення ч.4 ст.70 КК України.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст. 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 18 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання та визначення початку строку відбуття покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку Ватутінського міського суду Черкаської області від 18 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 рішення суду про призначення покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати 6 (шість) місяців позбавлення волі за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 29.05.2018 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 05 вересня 2022 року .

В решті вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 18 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий-суддя -

Судді -