Справа № 751/5204/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/235/23
Категорія - ч. 4 ст. 410 КК України. Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000211 від 22 серпня 2022 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_10 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08 грудня 2022 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Надвірна Івано-Франківської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, офіцера групи з міжнародного співробітництва та прикордонно-представницької роботи ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 410 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 410 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, якщо виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ч. 4 ст. 76 КК України нагляд за засудженим ОСОБА_6 , на час проходження ним військової служби, покладений на командира відповідної військової частини.

Обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до вступу вироку в законну силу залишений без змін.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 8 117 грн. 27 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як встановив суд, указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» на всій території України введено воєнний стан, який в подальшому Указом Президента України від 22.05.2022 № 341/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 на 90 діб, а далі Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23.08.2022 на 90 діб.

Наказом Начальника НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_2 ) від 27 жовтня 2021 року № 588-ОС майора ОСОБА_6 призначено на посаду офіцера групи з міжнародного співробітництва та прикордонно-представницької роботи НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя ІНФОРМАЦІЯ_3 .

19 серпня 2022 року ІНФОРМАЦІЯ_4 (військова частина НОМЕР_2 ) на підставі актів приймання-передачі основних засобів №1782, №1783, №1784, №1785, №1800, №1801, №1802/1, №1803 від 19.08.2022 отримано речове майно у якості благодійної допомоги, яке цього ж дня було закріплене за вказаною військовою частиною та поміщено до спортивної зали, розташованої в адміністративній будівлі тимчасового місця дислокації НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 .

20 серпня 2022 року, близько 19.30 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в адміністративній будівлі тимчасового місця дислокації НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя ІНФОРМАЦІЯ_3 по АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, таємно, скориставшись відсутністю будь-якого спостереження за його діями, за допомогою викрутки відкрутив одне з вушок на якому тримався навісний замок вхідних дверей до спортивної зали, що використовується у якості складу для зберігання речового майна вказаного прикордонного загону, отримавши доступ до вказаного приміщення.

У той же день та час ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, з метою викрадення іншого військового майна, проник до вказаної спортивної зали, звідки викрав та виніс: флісові ковдри «Cozy Fleece Thorm», модель MW2396, у кількості 10 штук, загальною вартістю 3900,00 грн., дитячі ковдри «Minni Mouse» у кількості 12 штук, загальною вартістю 1620 грн., ковдри «TILLYYOU» у кількості 3 штук, загальною вартістю 930,00 грн., зимові шапки «Winter Beanie», модель НТ-02, у кількості 11 штук, загальною вартістю 1848,00 грн., надувні матраци «Pavillo» у кількості 5 штук, загальною вартістю 3070 грн., шкарпетки у кількості 48 пар, загальною вартістю 2216,00 грн., кросівки «Saucony Endorphin Trail», модель S10647-40, у кількості 12 пар, загальною вартістю 66540,00 грн., кросівки «Saucony Endorphin Trail», модель S10647-20, у кількості 25 пар, загальною вартістю 146250,00 грн., кросівки «Adidas», модель NMD_R1 PK CQ 2445, у кількості 2 пар, загальною вартістю 4564,00 грн., кросівки «Saucony Guide», модель S10654-45, у кількості 2 пар, загальною вартістю 7750 грн., а всього військового майна на суму 238 600 грн., яке перемістив до свого службового кабінету, що розташований на першому поверсі вказаної будівлі.

20 серпня 2022 року, у період часу з 20 год. 46 хв. по 21 год. 17 хв., знаходячись в адміністративній будівлі тимчасового місця дислокації НОМЕР_1 прикордонного загону по АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , таємно виніс зі свого службового кабінету картонні коробки, у яких знаходились раніше вилучені ОСОБА_6 флісові ковдри «Cozy Fleece Thorm», модель MW2396, у кількості 10 штук, дитячі ковдри «Minni Mouse» у кількості 12 штук, ковдри «TILLYYOU» у кількості 3 штук, зимові шапки «Winter Beanie», модель НТ-02, у кількості 11 штук, надувні матраци «Pavillo» у кількості 5 штук, шкарпетки у кількості 48 пар, кросівки «Saucony Endorphin Trail», модель S10647-40, у кількості 12 пар, кросівки «Saucony Endorphin Trail», модель S10647-20, у кількості 25 пар, кросівки «Adidas», модель NMD_R1 PK CQ 2445, у кількості 2 пар, кросівки «Saucony Guide», модель S10654-45, у кількості 2 пар, після чого помістив їх до власного автомобіля білого кольору марки «Dacia Lodgy», реєстраційний номер НОМЕР_3 , який знаходився на вказаній автостоянці, за межами місця служби, отримавши, таким чином, можливість розпоряджатися даним військовим майном.

21 серпня 2022 року, близько 12 год. 20 хв., ОСОБА_6 прибув до відділення №5 ТОВ «Нова пошта» по проспекту Миру, 180-а в м. Чернігів, де оформив вантажне відправлення адресоване ОСОБА_11 , до якого помістив флісові ковдри «Cozy Fleece Thorm», модель MW2396, у кількості 10 штук, зимові шапки «Winter Beanie», модель НТ-02, у кількості 11 штук, кросівки «Saucony Endorphin Trail», модель S10647-40, у кількості 12 пар, кросівки «Saucony Endorphin Trail», модель S10647-20, у кількості 25 пар, кросівки «Adidas», модель NMD_R1 PK CQ 2445, у кількості 2 пар, кросівки «Saucony Guide», модель S10654-45, у кількості 2 пар.

22 серпня 2022 року, в період часу з 16 год. 01 хв. по 17 год. 45 хв., в ході проведення обшуку автомобіля марки «Dacia Lodgy», реєстраційний номер НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_6 , виявлено та вилучено дитячі ковдри «Minni Mouse» у кількості 12 штук, ковдри «TILLYYOU» у кількості 3 штук, надувні матраци «Pavillo» у кількості 5 штук, шкарпетки у кількості 48 пар.

25 серпня 2022 року, в період часу з 15 год. 20 хв. по 15 год. 40 хв., в приміщенні відділення №5 ТОВ «Нова пошта», розташованого за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 180-а, в рамках тимчасового доступу до речей та документів, було виявлено та вилучено вантажне відправлення ОСОБА_6 , адресоване ОСОБА_11 , у якому знаходились: флісові ковдри «Cozy Fleece Thorm», модель MW2396, у кількості 10 штук, зимові шапки «Winter Beanie», модель НТ-02, у кількості 11 штук, кросівки «Saucony Endorphin Trail», модель S10647-40, у кількості 12 пар, кросівки «Saucony Endorphin Trail», модель S10647-20, у кількості 25 пар, кросівки «Adidas», модель NMD_R1 PK CQ 2445, у кількості 2 пар, кросівки «Saucony Guide», модель S10654-45, у кількості 2 пар.

Внаслідок вказаних дій ОСОБА_6 державі, в особі ІНФОРМАЦІЯ_4 (військова частина НОМЕР_2 ), спричинено збитки в сумі 238 600 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 410 КК України, та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі. На підставі ст. 54 КК України позбавити військового звання майор.

Мотивує тим, що застосовуючи положення ст. 69 КК України, суд не навів жодного обґрунтування, які саме обставини та яким чином вони істотно знижують чи мають знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину. Посилаючись на лист військової частини НОМЕР_2 щодо спроможності ОСОБА_6 в подальшому виконувати завдання військової служби, суд залишив поза увагою, що там, окрім вказаного, зазначається про те, що обвинувачений систематично порушував військову дисципліну, за що тричі притягувався до адміністративної відповідальності, що підтверджує ту обставину, що ОСОБА_6 схильний до вчинення правопорушень, зокрема в умовах воєнного стану.

На думку прокурора, вказане свідчить, що а ні щире каяття, а ні активне сприяння розкриттю злочину жодним чином не можуть бути тими обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та, відповідно, не можуть бути підставою для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання.

Будучи старшим офіцером правоохоронного органу, ОСОБА_6 мав бути взірцем для молодших командирів, для рядового сержантського і старшинського складу прикордонних військ та прикладом для наслідування, натомість, він вчинив особливо тяжкий та корисливий злочин, викрав майно, яке було передане НОМЕР_1 прикордонному загону у вигляді благодійної допомоги на загальну суму 238 600 грн. в умовах воєнного стану, чим не лише підірвав власний авторитет серед прикордонників, але й підірвав авторитет Державної прикордонної служби України.

Протиправне застосування ст. 69 КК України дало можливість звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, що суперечить духу закону та меті покарання, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання виправленню винного та попередженню нових злочинів, є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та особі засудженого.

Відповідно до ст. 54 КК України засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається та досудовим розслідуванням встановлено наявність у ОСОБА_6 корисливого мотиву при викраденні іншого військового майна, а тому в даному випадку суд мав би застосувати додаткове покарання у виді позбавлення військового звання. Не призначення такого додаткового виду покарання, на думку прокурора, не сприяло досягненню мети покарання, визначеній у ст. 50 КК України та завдань кримінального закону.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги про посилення покарання, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів прокурора, просили врахувати повне визнання провини та щире каяття, представника потерпілого, який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у викраденні військовослужбовцем іншого військового майна на загальну суму 238 600 грн., вчиненого в умовах воєнного стану, відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам та встановленим обставинам вчинення кримінального правопорушення. Розгляд справи в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості винного.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з його класифікації, що передбачена нормами ст. 12 КК України, а також особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб та стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Справедливість розглядається як рівновага між вчиненим кримінальним правопорушенням (злочином) і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між вчинком і покаранням за цей вчинок.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, його вік, матеріальний та сімейний стан, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих вину обставин, інформацію листа представника ІНФОРМАЦІЯ_2 та прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого, шляхом призначення покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 4 ст. 410 КК України, від відбуття якого звільнив з випробуванням.

Частиною першою статті 69 КК України визначено, що при вирішенні питання про можливість застосування більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, суд повинен установити кілька обставин (не менш як дві), що пом`якшують покарання, та мотивувати, як саме вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Отже, підставою для застосування ст. 69 КК України є поєднання, по-перше, наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, і, по-друге, врахування особи винного.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409,414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті вищевказаної статті кримінального процесуального закону розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з урахуванням мети та засад його призначення.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_6 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, його підвищену суспільну небезпечність, конкретні обставини кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, відсутність обставин які б його обтяжували. З урахуванням викладеного місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 4 ст. 410 КК України, з чим погоджується і колегія суддів, проте вважає термін покарання необхідно збільшити.

Повторно дослідивши дані про особу винного та обставини вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання з випробуванням.

Так, ОСОБА_6 , будучи старшим офіцером мав бути взірцем для молодшого командирського та рядового сержантського і старшинського складу, прикладом для своїх підлеглих, натомість він вчинив особливо тяжке кримінальне правопорушення в період дії військового стану, чим зганьбив не тільки високу честь військовослужбовця та захисника, але і піддав сумніву чесність та добропорядність інших військовослужбовців, в тому числі і військовослужбовців прикордонного загону, які з честю відстоюють цілісність кордонів країни від збройних формувань сусідньої держави.

Суд першої інстанції не врахував, що викрадене ОСОБА_6 майно було надане прикордонному загону в якості благодійної допомоги, воно було придбане на грошові кошти звичайних громадян, в тому числі і соціально незахищених громадян, які отримують мізерне грошове забезпечення, але все одно намагаються внести свій вклад в оборону країні, в той час, як ОСОБА_6 , отримуючи достатнє грошове забезпечення вдався до крадіжки майна, яке вкрай необхідне тим службовцям, які перебувають на передових позиціях, в зоні активних бойових дій та на кордоні з ворогом, при цьому, мета вчинення кримінального правопорушення ганебна для військовослужбовця під час дії військового стану власне збагачення за рахунок інших, тих людей, які намагаються допомогти армії.

Такий вчинок офіцера дає підстави благодійним організаціям сумніватися у тому, що надані ними речі дійсно використовуються за своїм прямим призначенням та тими особами, які цього потребують, що викликає розголос, в тому числі і поміж іноземних благодійників, які на даний час бажають мати звіти щодо використання наданого ними майна, що не сприяє збільшенню допомоги, яку б могли отримувати прикордонники, військові та просто громадяни, які цього дійсно потребують.

Колегія суддів не може погодитись з висновками суду про те, що факт визнання вини аж настільки зменшує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, що дає можливість для призначення покарання з випробуванням.

Факт визнання вини, щире каяття та дані про особу винного дали суду обґрунтовані підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі, але ці обставини не можуть бути повторно враховані під час вирішення питання про можливість застосування положень кримінального закону, які дають можливість для призначення покарання з випробуванням, а тим більше без призначення додаткового виду покарання у виді позбавлення військового звання, на що слушно звернув увагу прокурор.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не наведено, які ж позитивні дані про особу ОСОБА_6 , окрім тих, що були враховані при призначенні покарання за вчинене кримінальне правопорушення нижче від найнижчої межі санкції ч. 4 ст. 410 КК України, дали підстави вважати, що призначення покарання з випробуванням сприятиме його виправленню, а тим більше зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим засудженим, так і іншими особами.

Отже, слушними є доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 має бути призначене покарання виключно у виді позбавлення волі з призначенням додаткового покарання, передбаченого ст. 54 КК України у виді позбавлення військового звання, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 410 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, призначити покарання у виді семи років позбавлення волі.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_6 військового звання майор.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набуває законної сили після проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14