Номер провадження: 11-кп/813/2089/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень №0000723 від 12.12.2020 року, № 0000787 від 19.04.2021 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08.09.2022 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Леова РМ, громадянина Республіки Молдова, з середньою освітою, неодружений, не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , на території м. Одеси постійного місця проживання не має, раніше судимий:

- 08.10.2020 року вироком Суворовського районного суду м. Одеси за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт;

- 10.12.2021 року вироком Суворовського районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України до позбавлення волі, строком на 1 рік 10 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 10.12.2021 року, за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України у виді позбавлення волі, строком на 1 (один) рік 10 (десять) днів, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 2 (два) роки, та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з 06.05.2021 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України суд зарахував в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 10.12.2021 року, з 09.12.2021 року по день набрання чинності вироку 09.06.2022 року, а також за даним вироком з моменту затримання, а саме з 06.05.2021 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Вироком суду задоволено цивільні позови: потерпілого ТОВ «РУШ» та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду у розмірі 3438,4 (три тисячі чотириста тридцять вісім гривень сорок копійок) гривень; потерпілої ОСОБА_9 та стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 5250 (п`ять тисяч двісті п`ятдесят) гривень, а також моральну шкоду у розмірі 3000 (три тисячі) гривень; потерпілого ОСОБА_10 та стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 16865,53 (шістнадцять тисяч вісімсот шістдесят п`ять гривень п`ятдесят три копійки) гривень, а також моральну шкоду у розмірі 5000 (п`ять тисяч) гривень..

Вироком вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно оскарженого вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення злочинів за наступних обставин.

11.12.2020 року, о 12 год 02 хв, ОСОБА_8 на вулиці Градоначальницька кут вулиці Старопортофранківська в місті Одеса побачив велосипед торгової марки «Azimut Gamma», білого кольору. В останнього виник злочинний намір, спрямований на повторне викрадення велосипеду. Після чого ОСОБА_8 підійшов до зазначеного велосипеду, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно таємно викрав велосипед торгової марки «Azimut Gamma», білого кольору, вартістю 5 500 гривень, який належить ОСОБА_11 , чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 5500 гривень, після чого ОСОБА_8 з викраденим покинув місце вчинення злочину, розпорядившись майном на власний розсуд.

Крім того, 19.12.2020 року, о 15 год 51 хв, ОСОБА_8 біля будинку №71 на вулиці Преображенська в місті Одеса, побачив велосипед, торгову марку якого не встановлено. У ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на повторне викрадення велосипеду. Після чого ОСОБА_8 підійшов до зазначеного велосипеду, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно таємно викрав велосипед бірюзового кольору, торгову марку якого не встановлено, вартістю 5000 гривень, який належить ОСОБА_12 , чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду у розмірі 5000 гривень, після чого ОСОБА_8 з викраденим покинув місце вчинення злочину, розпорядившись майном на власний розсуд.

Далі, 02.01.2021 року, о 19 год 17 хв, перебуваючи біля будинку № 23 на вулиці Князівська в місті Одеса побачив велосипед марки «Apollo Xpert 10». У ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на повторне викрадення велосипеду. Після чого ОСОБА_8 підійшов до зазначеного велосипеду, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно таємно викрав велосипед марки «Apollo Xpert 10», чорного кольору, вартістю 6000 гривень, який належить ОСОБА_13 , чим спричинив ОСОБА_13 матеріальну шкоду у розмірі 6000 гривень, після чого ОСОБА_8 з викраденим покинув місце вчинення злочину, розпорядившись майном на власний розсуд.

04.01.2021 року, приблизно о 03 год 40 хв, ОСОБА_8 у парадній будинку АДРЕСА_2 побачив велосипед марки торгової марки «Cannondale», синьо-червоного кольору,. У ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на повторне викрадення велосипеду. Після чого ОСОБА_8 підійшов до зазначеного велосипеду, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно таємно викрав велосипед марки Cannondale», синьо-червоного кольору, вартістю 12459 гривень 20 копійок, який належить ОСОБА_14 , чим спричинив ОСОБА_14 матеріальну шкоду у розмірі 12459 гривень 20 копійок, після чого ОСОБА_8 з викраденим покинув місце вчинення злочину, розпорядившись майном на власний розсуд.

Крім того, 19.01.2021 року, о 21 год 40 хв, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 у парадній будинку АДРЕСА_3 побачив велосипед сіро-коричневого кольору, торгову марку якого не встановлено. У ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на повторне викрадення велосипеду. Після чого ОСОБА_8 підійшов до зазначеного велосипеду, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, перекусивши будівельними кусачками велосипедний трос, умисно, повторно, таємно викрав велосипед сіро-коричневого кольору, торгову марку якого не встановлено, вартістю 8000 гривень, який належить ОСОБА_15 , чим спричинив ОСОБА_15 матеріальну шкоду у розмірі 8000 гривень, після чого ОСОБА_8 з викраденим покинув місце вчинення злочину, розпорядившись майном на власний розсуд.

Також, 04.02.2021 року, приблизно о 01 год 15 хв, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 у дворі будинку АДРЕСА_1 побачив велосипед торгової марки «Kellys», чорно-червоного кольору. У ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на повторне викрадення велосипеду. Після чого ОСОБА_8 підійшов до зазначеного велосипеду, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно, таємно викрав велосипед торгової марки «Kellys», чорно-червоного кольору, вартістю 6 900 гривень, який належить ОСОБА_10 , чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 6900 гривень, після чого ОСОБА_8 з викраденим покинув місце вчинення злочину, розпорядившись майном на власний розсуд.

Далі, 05.03.2021 року, о 15 год 30 хв, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 біля будинку № 15 на вулиці Пастера в місті Одеса побачив велосипед торгової марки «Mars», сірого кольору. У ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на повторне викрадення велосипеду. Після чого ОСОБА_8 підійшов до зазначеного велосипеду, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно, таємно викрав велосипед торгової марки «Mars», сірого кольору, вартістю 5000 гривень, який належить ОСОБА_16 , чим спричинив ОСОБА_16 , матеріальну шкоду у розмірі 5000 гривень, після чого ОСОБА_8 з викраденим покинув місце вчинення злочину, розпорядившись майном на власний розсуд.

Крім того, 16.03.2021 року, приблизно о 17 год 00 хв, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 біля будинку № 27/29 на вулиці Тираспольська в місті Одеса побачив велосипед торгової марки «Wheeler», чорного кольору. У ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на повторне викрадення велосипеду. Після чого ОСОБА_8 підійшов до зазначеного велосипеду, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, викрав велосипед торгової марки «Wheeler», чорного кольору, вартістю 3000 гривень, який належить ОСОБА_9 , чим спричинив ОСОБА_9 , матеріальну шкоду у розмірі 3000 гривень, після чого ОСОБА_8 з викраденим покинув місце вчинення злочину, розпорядившись майном на власний розсуд.

05.05.2021 року, о 13 год 20 хв, біля будинку № 63 на вулиці Новосельського в місті Одеса побачив велосипед торгової марки «Stern Dynamic», сіро-чорного кольору. У ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на повторне викрадення велосипеду. Після чого ОСОБА_8 підійшов до зазначеного велосипеду, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, викрав велосипед торгової марки «Stern Dynamic», сіро-чорного кольору, вартістю 2500 гривень, який належить ОСОБА_17 , чим спричинив ОСОБА_17 , матеріальну шкоду у розмірі 3000 гривень, після чого ОСОБА_8 з викраденим покинув місце вчинення злочину, розпорядившись майном на власний розсуд.

Крім того, 18.04.2021 року, приблизно о 14 год 30 хв, ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині «Київстар» (ТОВ "Сота-Альянс") розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська 25,), підійшов до стелажу з мобільними телефонами, взяв в руки мобільний телефон "SаmsungА52" та почав його розглядати.

Побачивши, що всі робітники залу зайняті, а мобільний телефон не має жодних систем захисту від викрадення, переконавшись, що його дії залишаються непомітними для інших осіб, від`єднав мобільний телефон марки "Sаmsung А52" вартістю 8332 грн. від зарядного пристрою, після чого повторно, таємно викрав зазначений мобільний телефон марки "Sаmsung А52", поклавши його у кишеню куртки, чим спричинив ТОВ "Сота-Альнс" матеріальну шкоду у розмірі 8 332 грн., після чого ОСОБА_8 з викраденим покинув місце вчинення злочину, розпорядившись майном на власний розсуд.

Далі, 25.04.2021 року, приблизно о 10 год 05 хв, ОСОБА_8 перебуваючи в магазині «Єва 424» за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська 21, підійшов до стелажу з парфумерією в торгівельному залі. Побачивши, що біля вищевказаного стелажу нікого немає, повторно таємно викрав з стелажу косметичні засоби, а саме туалетну воду "Труссарді Умо Зе Ред" об`ємом 50 мл, вартістю 1519,2 грн. та чоловічу туалетну воду "Труссарді Умо Зе Ред" об`ємом 100 мл, вартістю 1919,2 грн., які поклав у зовнішні кишені куртки, чим спричинив ТОВ "РУШ" матеріальну шкоду у розмірі 3438,4 грн., після чого з викраденим покинув місце вчинення злочину, розпорядившись майном на власний розсуд.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 26.09.2022 року виправлено описку у вироку суду від 08.09.2022 року, а саме абзац 5 резолютивної частини вироку викладено в такій редакції: «На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк відбутого покарання призначеного за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 10.12.2021 року, з 09.12.2021 року по день набрання чинності вироку 09.06.2022 року, а також за даним вироком з моменту затримання, а саме з 06.05.2021 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі».

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію його дій, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що він повністю визнав вину, зробив для себе належні висновки та вважає, що він може бути більш корисним, перебуваючи на волі.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі КПК), проведено за відсутності потерпілих, які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи за наявними номерами телефонів, на які було направлено смс-повідомлення, оскільки у суду апеляційної інстанції відсутнє фінансування на відправку поштової кореспонденції. Також, потерпілі в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, клопотань про відкладення судового засідання не подавали.

Апеляційний розгляд також проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_8 , який не звертався з клопотанням про проведення розгляду за його участі, однак його захист забезпечено захисником ОСОБА_7 , яка не заперечували проти розгляду апеляційної скарги без участі обвинуваченого.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого та просила її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ст.349 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних, ОСОБА_8 , злочинів не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно суворості призначеного та можливість призначення йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочинів, особу винного, та не вбачав обставин при призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував, що обвинувачений визнав себе винним у скоєному та щиро розкаявся, та одночасно суд врахував характер вчинення злочинів та кількість епізодів, а також те, що обвинувачений являється громадянином іншої держави. За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на законних підставах призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції статті кримінального закону, яке останній повинен відбувати реально.

Доводи обвинуваченого щодо щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст.ст.66, 69 КК України.

Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.

З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання вірно врахував те, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 10.12.2021 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі, строком на 1 (один) рік 10 (десять), та на законних підставах застосував при призначенні покарання положення ч.4 ст.70 КК України.

Разом з цим, апеляційним судом були встановлені обставини, які тягнуть за собою зміну вироку суду першої інстанції.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому положення згаданої норми Закону передбачали таке зарахування лише в межах того самого кримінального провадження.

Водночас попереднє ув`язнення згідно зі ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Відповідно, попереднє ув`язнення має зараховуватись у строк покарання, що призначається судом, а не враховуватись у цей строк при призначенні покарання.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-УІІІ від 18.05.2017 року, що вступив в законну силу 21.06.2017 року, внесено зміни до ст.72 КК України та ч.5 даної статті викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

За нормами КПК України у строк попереднього ув`язнення включається строк - затримання особи без ухвали слідчого судді, суду - та попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Згідно ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 26 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

При цьому у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

При перегляді оскарженого вироку, суд першої інстанції прийшов до помилкових висновків, в частині зарахування строку покарання з моменту фактичного затримання в іншому кримінальному провадження, тобто залишив поза увагою наведені приписи закону, внаслідок чого допустив неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає за необхідне оскаржений вирок суду змінити в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_18 строку його попереднього ув`язнення у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України.

Крім того, керуючись положеннями ч.2 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог та скасувати ухвалу суду першої інстанції про виправлення описки у вироку, оскільки виправляючи описку суд першої інстанції фактично змінив суть рішення в частині зарахування строку у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України, що слугує підставою для скасування ухвали місцевого суду про виправлення описки від 26.09.2022 року.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08.09.2022 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0000723 від 12.12.2020 року, №0000787 від 19.04.2021 року, яким ОСОБА_8 , засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

Викласти абзац 5 резолютивної частини вироку в наступній редакції:

«На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбутого покарання, строк його попереднього ув`язнення, а саме з 06.05.2021 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В порядку ч.2 ст.404 КПК скасувати ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 26.09.2022 року про виправлення описки у вироку Приморського районного суду м. Одеси від 08.09.2022 року стосовно ОСОБА_8 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під вартою, з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4