ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 675/870/21

Провадження № 11-кп/4820/745/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 23.08.2022 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізяслав Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта повна загальна середня, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: - 04 грудня 1998 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ст. 42, ст. 46-1 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі з відстрочкою на 2 роки; - 11 листопада 1999 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 143, ч. 2 ст. 141, ст. 42, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; - 06 травня 2003 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі; - 07 червня 2010 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; - 14 вересня 2015 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту, - 21 листопада 2018 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ст. 395, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі; - 18 грудня 2019 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 297, ст. 75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік; - 01 червня 2020 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70, ст. 75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки

якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 01.06.2020 року та остаточно визначено покарання у виді 7 років позбавлення волі,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, за наступних обставин.

09 травня 2021 року близько 07 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи на території будинковолодіння, розташованого в АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом, направленим на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, відкрито викрав належний ОСОБА_8 електричний дриль шурупокрут марки «Енергомаш» моделі «ДШ-3112 ЛБ» вартістю 1265 грн 40 коп, металеву викрутку чорно-помаранчевого кольору вартістю 40 грн 00 коп, кусачки марки «Berg» чорно-зеленого кольору вартістю 53 грн 33 коп, які знаходилися у господарському приміщенні, розташованому на території вказаного будинковолодіння, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 1358 грн 73 коп.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 прохає змінити вирок, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.185 КК України та зменшити термін покарання.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 прохає змінити вирок стосовно ОСОБА_6 , перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.185 КК України та зменшити термін покарання.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційних скарг, прокурора, який прохав залишити вирок без змін, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони задоволенню не підлягають, а вирок суду слід залишити без змін, за таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд не допустив цих порушень кримінального процесуального закону.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України. Доводи апеляційної скарги, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Так, в основу вироку суд обґрунтовано поклав в т.ч. послідовні показання потерпілого та свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведені до присяги, відповідно до вимог ст.352 КПК України, та які під час судового розгляду кримінального провадження надавали показання щодо скоєння ОСОБА_6 вказаного злочину.

Так, потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснював, що минулого року вранці до нього прийшов ОСОБА_6 із ОСОБА_9 та вони разом вживали спиртні напої, сидячи на лавці, розташованій на території господарства потерпілого. Через деякий час ОСОБА_8 зі своїм сусідом поїхав на автомобілі по справах, а коли повернувся, то обвинуваченого на місці вже не було. У той же день потерпілий виявив відсутність у майстерні, що знаходиться на території його будинковолодіння, чемодана з шурупокрутом, викруткою та кусачками. Коли потерпілий їздив по своїх справах, ОСОБА_9 телефонував до нього, однак ОСОБА_8 слухавку не взяв. ОСОБА_9 пізніше повідомив йому, що шурупокрут взяв ОСОБА_6 . Також останній розповів потерпілому, що робив зауваження обвинуваченому з цього приводу, однак ОСОБА_6 на них не реагував. ОСОБА_6 було відомо, що шурупокрут перебував у майстерні. Дозволу обвинуваченому брати його речі та заходити до майстерні ОСОБА_8 не надавав. Спочатку ОСОБА_6 заперечував факт вчинення ним крадіжки майна потерпілого, але пізніше зізнався у скоєному. Через кілька днів він повідомив про крадіжку працівникам поліції.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснював, що минулого року він разом із ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у майстерні, розташованій на території господарства останнього, вживали спиртні напої. Далі хтось зателефонував потерпілому, той покликав свого сусіда і поїхав на автомобілі по своїх справах. Натомість, ОСОБА_9 і ОСОБА_6 вийшли з майстерні і присіли на лавці. У подальшому обвинувачений пішов у вбиральню та повернувся, тримаючи в руках чемодан, який належить ОСОБА_8 . Свідок запитав у ОСОБА_6 : «Що ти робиш?». Обвинувачений махнув рукою, вийшов із господарства потерпілого та пішов у невідомому напрямку. ОСОБА_9 кілька разів телефонував ОСОБА_8 , щоб повідомити про цю подію, однак потерпілий слухавку не підняв. Свідок також ствердив, що розумів, що ОСОБА_6 вчиняв протиправні дії, тому й намагався додзвонитися до ОСОБА_8 . Пояснив, що потерпілий при ньому не дозволяв обвинуваченому брати його речі. Крім того, ОСОБА_9 зазначив, що з ОСОБА_6 жодних конфліктів не мав, а тому наміру обмовити останнього у нього не було.

Доводи апелянта щодо необхідності перехресного допиту вказаного свідка не заслуговують на увагу з огляду на те, що обвинувачений при допиті свідка в суді мав можливість задавати йому питання.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснював, що до нього зателефонував ОСОБА_6 та запропонував придбати у нього електроінструмент, на що свідок погодився. ОСОБА_10 переконався, що шурупокрут перебуває у робочому стані, та придбав його у обвинуваченого за грошові кошти в розмірі 300 грн. Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснював, навесні 2021 року ОСОБА_8 повідомив йому про те, що у нього викрадено шурупокрут. Напередодні крадіжки ОСОБА_11 працював на зазначеному електроінструменті у майстерні потерпілого та поклав його у футляр. Також ОСОБА_8 розповів свідку про те, що ОСОБА_9 повідомив потерпілому, що шурупокрут викрав саме обвинувачений ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснювала, що у травні 2021 року вона була запрошена працівниками поліції у якості понятої при проведенні огляду чемодана із шурупокрутом, який проводився у місцевому відділі поліції. Вона та інша понята ОСОБА_13 протягом всього часу огляду перебувала у місці його проведення, а потім підписала відповідний протокол.

Аналогічні показання надала допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 .

В судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 свою провину у вчиненні злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, визнавав частково. Пояснював, що 09 травня 2021 року йому зателефонував ОСОБА_8 та запропонував випити, повідомив, що для обвинуваченого є робота. Тому ОСОБА_6 разом із ОСОБА_9 прийшли до будинковолодіння потерпілого, де на лавці разом вживали спиртні напої. У подальшому ОСОБА_8 поїхав на автомобілі по своїх справах, а обвинувачений із ОСОБА_9 продовжили вживати горілку. Надалі, ОСОБА_6 пішов до майстерні, розташованої на території господарства потерпілого, взяв чемодан із шурупокрутом та повернувся до ОСОБА_9 . Останній запитав у обвинуваченого, що це він узяв, а ОСОБА_6 сказав, що це шурупокрут. Потім ОСОБА_9 вийшов із господарства ОСОБА_8 . ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_10 та повідомив, що для нього є робота, тому обвинувачений пішов до будинку останнього, взявши із собою викрадений чемодан. Там ОСОБА_10 запитав у ОСОБА_6 , чи той не продає шурупокрут, а обвинувачений жартома сказав, що так. ОСОБА_10 зайшов до будинку, виніс ОСОБА_6 300 грн і забрав шурупокрут. Отримані грошові кошти обвинувачений витратив на продукти харчування та алкогольні напої.

Обвинувачений стверджував, що свідок ОСОБА_9 обмовив його внаслідок вчинення тиску поліцейськими. Чемодан із шурупокрутом ОСОБА_6 взяв, оскільки мав їхати із потерпілим на роботу, хоча дозволу брати своє майно ОСОБА_8 йому не надавав. При ОСОБА_9 обвинувачений викрадене майно за межі господарства потерпілого не виносив. Останній не знав, кому належить шурупокрут та не знав, для чого ОСОБА_6 його взяв. Тому дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки викрадення мало таємний характер..

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.186 КК України, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих судом обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Із протоколу огляду домоволодіння від 10 травня 2021 року вбачається, що в присутності понятих та з добровільної згоди потерпілого ОСОБА_8 оглянуто будинковолодіння, розташоване в АДРЕСА_2 . В ході огляду зафіксовано обстановку на місці вчинення кримінального правопорушення, а також оглянуто господарське приміщення, з якого було викрадено майно потерпілого.

Із протоколу огляду від 11 травня 2021 року вбачається, що було оглянуто пластиковий кейс червоного кольору, всередині якого перебував електричний дриль шурупокрут марки «Енергомаш» моделі «ДШ-3112 ЛБ», зарядний пристрій та акумуляторна батарея до нього, металева викрутка, кусачки, гарантійний талон та інструкція із експлуатації, які ОСОБА_10 придбав у обвинуваченого ОСОБА_6 .

Із протоколу огляду від 14 травня 2021 року вбачається, що предметом огляду є добровільно виданий потерпілим ОСОБА_8 паперовий короб з-під електричного дриля шурупокрута марки «Енергомаш» моделі «ДШ-3112 ЛБ».

Із протоколу проведення слідчого експерименту від 25 травня 2021 року за участю підозрюваного ОСОБА_6 вбачається, що останній відтворив обставини вчинення заволодіння майна з будинковолодіння ОСОБА_8 , пояснив, що ОСОБА_9 робив йому зауваження, щоб він не виносив чемодан з шурупокрутом. Право на захист ОСОБА_6 дотримано, від участі захисника у проведенні вказаної слідчої дії він відмовився.

Вимоги ст..240 КПК України при проведенні слідчого експерименту були дотримані.

Із висновку судової-товарознавчої експертизи № СЕ-19/123-21/3593-ТВ від 20 травня 2021 року вбачається, що вартість належних потерпілому ОСОБА_8 речей становить: вартість електричного дриля шурупокрута марки «Енергомаш» моделі «ДШ-3112 ЛБ» - 1265 грн 40 коп; вартість металевих кусачок марки «Berg» чорно-зеленого кольору 53 грн 33 коп.

Із постанови про приєднання до кримінального провадження речових доказів від 11 травня 2021 року вбачається, що пластиковий кейс червоного кольору, всередині якого наявні електричний дриль шурупокрут марки «Енергомаш» моделі «ДШ-3112 ЛБ», зарядний пристрій та акумуляторна батарея до нього, металева викрутка, кусачки, гарантійний талон та інструкція із експлуатації, визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні.

Із постанови про приєднання до кримінального провадження речових доказів від 14 травня 2021 року вбачається, що паперовий короб з-під електричного дриля шурупокрута марки «Енергомаш» моделі «ДШ-3112 ЛБ» визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні.

Отже, висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за наведених у вироку обставин ґрунтуються на повному, всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, з дотриманням вимог ст.91 КПК України та підтверджені сукупністю належних, допустимих, достовірних доказів, досліджених судом яким суд з точки зору достатності та взаємозв`язку дав належну оцінку.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, є правильною.

Крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна в присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. Грабіж, як і крадіжка, вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява в злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06 листопада 2009 року № 10, крадіжку та грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно й мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами й, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування (залежно від характеру насильства чи погрози) як грабіж чи розбій.

Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2004 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд відповідно до вказаної статті кримінального закону врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України є тяжким злочином, особу винного, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Суд правильно не визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Так, розкаяння передбачає крім визнання особою факту вчинення кримінального правопорушення ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному кримінальному правопорушенні, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані кримінальним правопорушенням збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, у ході судового розгляду ознак щирого каяття обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні суд не встановив.

Суд враховував той факт, що ОСОБА_6 у судовому засіданні свою вину визнав лише частково, не висловив осуду своєї поведінки, не вжив заходів щодо відшкодування шкоди потерпілому, з метою зменшення своєї винуватості наполягав на вчиненні ним саме таємного викрадення чужого майна, що свідчить про формальний характер його каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Також не вбачається у діях ОСОБА_6 і активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, під яким розуміються дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.

Відтак, обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, судом правомірно не встановлено.

Відповідно до досудової доповіді, складеної Шепетівським районним сектором № 2 філії Державної установи «Центр пробації» у Хмельницькій області 27 жовтня 2021 року, ймовірність вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення є дуже високою. Відтак, на думку органу пробації, виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства. Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку останнього з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції..

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що думка потерпілого щодо визначення винному розміру покарання хоча і враховується судом в сукупності з іншими обставинами, проте саме по собі не може бути вирішальною при призначенні покарання.

За таких обставин суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання у межах, наближених до мінімальних, передбачених санкцією ч.2 ст.186 КК України. Колегія суддів вважає, що призначене покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 23.08.2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали..

Судді: