Справа № 463/7667/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/492/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 12 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Львова, неодруженого, не працюючого, раніше судимого, останній раз 11.02.2021 року Франківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з встановленням іспитового строку терміном 1 рік, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік. Згідно із вимогами ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України, з врахуванням вироку Залізничного районного суду м. Львова від 28.01.2021 року (справа № 462/3079/20) та вироку Франківського районного суду м. Львова від 11.02.2021 року (справа № 465/1406/20), шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком та вироком Залізничного районного суду м. Львова більш суворим покаранням призначеним вироком Франківського районного суду м. Львова, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном 1 (один) рік.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання речових доказів у справі.

За вироком суду, ОСОБА_7 21.05.2020 року приблизно о 18:42 год., з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні магазину «EVA» за адресою: місто Львів, вулиця Шота Руставелі 2/3, шляхом вільного доступу, таємно, викрав з торгового стелажу магазину товар, а саме: шампунь ХедШолдерс догляд за сухою шкірою голови 400 мл. 1 шт., вартістю 82,20 грн., шампунь ХедШолдерс лід/ментол 400 мл., 1шт, вартістю 82,20 грн., шампунь-кондиціонер ХедШолдерс 400 мл. 2 в 1 для гладкого та шовковистого волосся 1 шт., вартістю 82, 20 грн., загальною вартістю 246 гривень 60 копійок. У подальшому, ОСОБА_7 зазначені вище товари на загальну суму 246 гривень 60 копійок, виніс за межі касових боксів, не розрахувавшись за них та вийшов із приміщення магазину «Eva» (ТзОВ «РУШ»), що за адресою: місто Львів, вулиця Шота Руставелі, 2/3. Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв ТзОВ «РУШ» (), матеріальну шкоду на загальну суму 246 гривні 60 копійок.

Крім того, ОСОБА_7 16.07.2020 року приблизно о 14.05 год., діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні магазину «Свій Маркет» за адресою: місто Львів, вулиця Пекарська, 31, шляхом вільного доступу, таємно, викрав з торгового стелажу магазину товар, а саме: шоколад «Мілка 90г Молочний» в кількості 5 шт., закупівельною вартістю за одиницю товару 22 гривні 52 копійки, загальною вартістю 112 гривень 60 копійок, а також шоколад «Мілка 100г Молочний Печиво Орео» в кількості 11 шт., закупівельною вартістю за одиницю товару 30 гривень 58 копійок, загальною вартістю 336 гривень 38 копійок. Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв ТзОВ «Рітейл України», матеріальну шкоду на загальну суму 448 гривні 98 копійки.

Крім того, 20.08.2020 року ОСОБА_7 приблизно о 10.30 год., повторно, діючи з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що розташований за адресою: місто Львів-Винники, вул. Крушельницької, 3а, шляхом вільного доступу таємно викрав із торгового стелажа три одиниці шампуню «Head&Shouders 2в1 Ментол» 400 мл., закупівельною вартістю за одну одиницю товару 93,73 грн., всього на загальну суму 281,19 грн. та з викраденим товаром пройшов повз касові бокси не розрахувавшись покинув магазин. Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв магазину «Рукавичка» (ТзОВ ТВК «Львівхолод») матеріальну шкоду на загальну суму 281 гривень 19 копійок.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинене повторно.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуваний вирок скасувати і ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік. На підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Франківського районного суду м. Львова від 11.02.2021 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, із встановленням іспитового строку терміном 1 (один) рік 6 (шість) місяців. Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 28.01.2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 (вісімдесяти) годи громадських робіт, виконувати самостійно. В решті оскаржуваний вирок просить залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована тим, що при ухваленні вироку місцевий суд невірно застосував норми закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Так, ОСОБА_7 вироком Залізничного районного суду м. Львова від 28.01.2021 року засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, які засуджений зобов`язаний був відбувати реально. Призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням положень ст. 70 КК України, одночасно із цим застосовуючи положення ст. 75 цього Кодексу, суд першої інстанції не врахував, що звільнення від відбування покарання у виді громадських робіт законом не передбачено. Зазначене вказує на неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, адже покарання, призначене вироком Залізничного районного суду м. Львова від 28.01.2021 року, повинно виконуватись самостійно. В решті оскаржуваний вирок прокурором не оскаржується.

Представник потерпілого ОСОБА_9 подав заяву про розгляд апеляційної скарги прокурора у справі щодо ОСОБА_7 без його участі.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечив апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до 1 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч. 4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Залізничного районного суду м. Львова 28.01.2021 за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, які засуджений зобов`язаний був відбувати реально. Однак, ОСОБА_7 на момент постановлення оскаржуваного вироку 12.04.2021 дане покарання у виді громадських робіт не відбув.

В подальшому, ОСОБА_7 вироком Франківського районного суду м.Львова від 11.02.2021 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі із звільненнґм від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік.

Надалі, ОСОБА_7 засуджений 12.04.2021 даним вироком за ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком та вироком Залізничного районного суду від 28.01.2021 у виді 80 годин громадських робіт, більш суворим покаранням, призначеним вироком Франківського районного суду м.Львова від 11.02.2021 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Після призначення покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття вказаного покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обовязків, передбачених ст. 76 КК України.

Відповідно до абз. 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що, з урахуванням наведеного роз`яснення, призначене реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно.

Так, в порушення вимог кримінального закону, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, звільнив його фактично від відбування реального покарання, призначеного вироком Залізничного районного суду від 28.01.2021 у виді 80 годин громадських робіт, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку покарання у виді громадських робіт засудженим невідбуто, вирок Залізничного районного суду м. Львова від 28.01.2021 року , яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, має виконуватись самостійно.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 615 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 12 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Франківського районного суду м. Львова від 11.02.2021, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, із встановленням іспитового строку терміном 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 28.01.2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді