Житомирський апеляційний суд
Справа №283/777/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року.Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000021 за апеляційною скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 27 вересня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жобоч Малинського району Житомирської області, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, одруженого, пенсіонера, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин скоєння злочинів, встановлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок суду в частині призначення покарання змінити та призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) місяців арешту;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Згідно ч.1 ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік, поклавши на нього обов`язки визначені ст. 76 КК України. В решті вирок залишити без змін. Вважає вирок суду в цій частині незаконним, таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі не враховано вимоги ч.3 ст.61 КК України, а саме те, що на час ухвалення вироку обвинувачений мав повних 60 років, тобто є особою пенсійного віку.

Вироком Малинського районного суду Житомирської області від 27 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді двох років обмеження волі;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді двох років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, та покладено на нього відповідно до ч.1 ст.76 КК України такі обов`язки:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 10 січня 2022 року близько 12 год. 29 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Продукти - 890» ТОВ «АТБ - Маркет», що розташований по вул. Грушевського, 1«в» у м. Малині Житомирської області, реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, враховуючи сприятливу для нього обстановку, а саме те, що його дії ніким не помічені та за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, викрав зі стелажу буженину «М`ясна лавка Домашня» вар. вак/упак., вагою 0,327 г., вартістю 76 грн. 70 коп.; ковбасу Costa Bravo Сальчічон Еспаньол сиров`ялена нарізана вагою 100 г., вартістю 164 грн. 70 коп. в кількості трьох штук; балик Добров Дарницький с/к вак/упак., вагою 0,664 г., вартістю 368 грн. 51 коп.; хліб Житомира Селянський подовий порізаний скибками вагою 400 г., вартістю 11 грн. 30 коп.; Окіст Своя лінія Київський к/в вак/упак., вагою 0,315 г., вартістю 72 грн. 13 коп.; шкарпетки жіночі махрові р. 23-25, вартістю 19 грн. 90 коп.; шампунь 400 мл. Shauma з хмелем для чоловіків, вартістю 72 грн. 60 коп.; засіб миючий для посуду 0,5 л. Fairy Ніжні руки Чайне дерево, вартістю 31 грн. 80 коп.; труси жіночі сліпи, вартістю 89 грн. 80 коп. у кількості двох штук; ікру Рибкопродукт лососева Зерниса з/б., вагою 120 г., вартістю 595 грн. 80 коп. в кількості двох штук, після чого вказані продукти харчування ОСОБА_7 поклав до поліетиленового пакету білого кольору, а в подальшому вийшов із приміщення магазину та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ - Маркет» магазин «Продукти - 890» матеріальної шкоди на загальну суму 1503 грн. 24 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 12 січня 2022 року, близько 09 годин 00 хвилин, перебуваючи у цьому ж магазині за цією ж адресою, реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, враховуючи сприятливу для нього обстановку, а саме те, що його дії ніким не помічені та за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, викрав зі стелажу ікру 120 г. Рибкоппродукт лососева Зерниста форелі, вартістю 287 грн. 30 коп., колготки жіночі Своя лінія Classic pantyhose 40 ден чорн., р.5 к/уп., вартістю 53 грн. 40 коп., колготки жіночі Своя лінія Vita Bassa 40 ден 5еж/черн., р.2 р.3 и р.4, вартістю 51 грн. 90 коп., набір щіток зубна 1 + 1 Colgate360 суперчистота середньої жорсткості, вартістю 104 грн. 40 коп., форель 180 г. Своя лінія слабосолона філе-шматок зі шкірою, вартістю 127 грн. 80 коп., сьомгу 180 г. Своя лінія слабосолона філе - шматок на шкірі, вартістю 113 грн. 30 коп., ковбасу 320 г. Добров Салямі н/к вак/пак, вартістю 103 грн. 20 коп., хліб 400 г. Хліб Житомира Селянський подовий порізаний скибками, вартістю 11 грн. 30 коп., черевики чоловічі, арт XDX2010, вартістю 339 грн., жувальну гумку 14 г. Orbir Фантастичний апельсин, вартістю 12 грн. 20 коп., мандарини Муркотт 1 гат., вартістю 39 грн. 95 коп., ківі вагове 1 гат., вартістю 43 грн. 95 коп., після чого вказане майно ОСОБА_7 поклав до поліетиленового пакету білого кольору, вийшов із приміщення магазину та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «АТБ - Маркет» магазину «Продукти - 890» матеріальної шкоди на загальну суму 1 674 гри. 83 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 12 січня 2022 року, близько 18 години 20 хвилин, перебуваючи у приміщенні вказаного магазину, реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, враховуючи сприятливу для нього обстановку, а саме те, що його дії ніким не помічені та за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, викрав зі стелажу ікру 120 г. Рибкоппродукт лососева Зерниста форелі, вартістю 287 грн. 30 коп., ковбасу Добров Салямі п/к вак/пак., вартістю 400 грн. 35 коп., апельсини вагові, вартістю 28 грн. 95 коп., дезодорант 50 мл. Old Spice Whitewater антиперспірант чоловічий, вартістю 70 грн. 80 коп., мило 300 гр. UTI-PUTI рідке дитяче антибактеріальне, вартістю 27 грн. 90 коп., шкарпетки чоловічі 1 пару Activeр.25-29, вартістю 48 грн. 40 коп., цукор 1 кг фасований пісок, вартістю 25 грн. 40 коп., після чого вказане майно поклав до поліетиленового пакету білого кольору, вийшов із приміщення магазину та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «АТБ - Маркет» магазину «Продукти - 890» матеріальної шкоди на загальну суму 780 грн. 95 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 23 січня 2022 року, близько 09 години 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні цього ж магазину за вказаною адресою, реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, враховуючи сприятливу для нього обстановку, а саме те, що його дії ніким не помічені та за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, викрав зі стелажу цукор 1 кг. фасований пісок, вартістю 25 грн. 40 коп., олію 0,85 л Олейна Традиційна соняшникова рафінована ПЕТ, вартістю 57 грн. 10 коп., приправу 25 г. Своя лінія до шашлику суміш пряноароматична, вартістю 4 гри. 70 коп., папір туалетний 1 шт. Обухів 65б/уп., вартістю 7 грн. 50 коп., макаронні вироби 0,5 кг Foods-Goods Selected Спагеті, вартістю 30 грн. 90 коп., ікру 120 г. Рибкоппродукт лососева Зерниста, вартістю 297 грн. 90 коп., томати чері 450 г. Своя лінія мариновані, вартістю 33 грн. 50 коп., кукурудзу 340 г. Розумний вибір цукрова консервована, вартістю 18 грн. 30 коп., оливки чорні 400 г., De Luxe Foods-Goods Selected, 38 грн. 30 коп., сосиски 350 г. М`ясна лавка/Своя лінія Докторські фірмові, вартістю 46 грн. 80 коп., десерт сирковий аерований 200 г. Дольче персиковий ф`южн, вартістю 24 грн. 70 коп., морську капусту мариновану 350 г. Санта - Бремор флоу-пак, вартістю 22 грн. 30 коп., огірки корнішони 450 г. Своя лінія мариновані, вартістю 38 грн. 60 коп., майонез 300 г. Торчин Європейський 72%, вартістю 28 грн. 00 коп., ряжанка 750 г. Простоквашино 3,2%, вартістю 29 грн. 60 коп., буженину М`ясна лавка Домашня варена, вартістю 203 грн. 99 коп., огірки 350 грн. Розумний вибір корнішони солоні 7-9 см, вартістю 40 грн. 50 коп., апельсини вагові, вартістю 25 грн. 95 коп., після чого вказані продукти харчування ОСОБА_7 поклав до поліетиленового пакету білого кольору, а в подальшому вийшов із приміщення магазину та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим заподіяв «АТБ - Маркет» магазину «Продукти - 890» матеріальної шкоди на загальну суму 1 563 грн. 18 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 25 січня 2022 року, близько 12 години 45 хвилин, перебуваючи у приміщенні вищезазначеного магазину, реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, враховуючи сприятливу для нього обстановку, а саме те, що його дії ніким не помічені та за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, викрав зі стелажу шоколад Roshen чорний з підсоленим подрібненим мигдалем вагою 85 г. в кількості чотирьох штук, вартістю 91 грн. 60 коп.; маслини IBERICA величезні без кісточки ж/б вагою 360 г., вартістю 39 грн. 50 коп.; квасолю Своя лінія у томатному соусі з/б., вагою 420 г., вартістю 28 грн. 30 коп.; ікру Рибкопродукт лососева Зерниста форелі з/б., вагою 120 г., у кількості двох штук, вартістю 574 грн. 60 коп.; оливки IBERICA без кісточки з/б вагою 300 г., вартістю 36 грн. 90 коп.; арахіс Своя лінія смажений солоний м/уп., вагою 120 г., у кількості двох штук, вартістю 31 грн. 80 коп., йогурт Дольче Банан-Кокос 3,2% г., Астакан вагою 280 г., вартістю 24 грн. 60 коп.; консерви Своя лінія Яловичина у власному соку з/б., вагою 325 г., у кількості двох штук вартістю 107 грн. 20 коп.; консерви Своя лінія Шпроти в олії з/б., вагою 240 г., у кількості двох штук, вартістю 95 грн. 80 коп.; буженину М`ясна лавка Домашня варена вак/упак вагою 0,797 г., вартістю 203 грн 99 коп.; мікс Big Bob арахісу смаженого солоного і кукурудзи смаженої вагою 75 г., у кількості двох штук, вартістю 31 грн. 00 коп.; сьомгу Norven слабосолена філе-шматок на шкірі вак/упак., вагою 210 г., у кількості двох штук, вартістю 391 грн. 80 коп.; консерви Riga Gold Шпроти в оливковій олії з/б вагою 160 г., у кількості двох штук, вартістю 75 грн. 80 коп; йогурт ОСОБА_9 3,2% п/стакан вагою 280 г., вартістю 24 грн. 60 коп.; консерви Banga Лосось атлантичний у томатному соусі з/б., вагою 230 г., у кількості двох штук, вартістю 103 грн. 40 коп., а всього на загальну суму 1819 грн. 48 коп., після чого вказані продукти харчування ОСОБА_7 поклав до поліетиленового пакету білого кольору, а в подальшому вийшовши із торговельної зали приміщення магазину поклав вище вказаний пакет із викраденими продуктами до камери схову.

Однак, намагаючись залишити приміщення магазину не розрахувавшись за товар, протиправні дії ОСОБА_7 помітив охоронець, після чого останній затримав його в приміщенні магазину та викликав працівників поліції.

Представник потерпілого в судове засідання не з`явився, будучи повідомлений належним чином про час та місце апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності їх позиції не було, їм роз`яснено, що у даному випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно та у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185 та ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України кваліфіковані правильно.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, одне з яких є кримінальним проступком, а інші нетяжким злочином відповідно до ст.12 КК України, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням зазначених обставин та даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 та ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 у виді обмеження волі.

Проте, поза увагою суду залишилося те, що обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на час ухвалення вироку досяг пенсійного віку.

Так, відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується, зокрема, до осіб, що досягли пенсійного віку, тобто виключається можливість застосування до обвинуваченого покарання у виді обмеження волі.

За таких обставин, апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у вказаній частині, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Разом з тим, прокурором не оспорюється призначене обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України та застосування положень ст.ст.75, 76 КК України.

Таким чином, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 та ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів враховує вимоги ст.ст.50, 65 КК України, відсутність обтяжуючих обставин, особу обвинуваченого, який вину визнав, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, проте протягом нетривалого часу (двох тижнів) вчинив ряд умисних, корисливих кримінальних правопорушень, а тому вважає доцільним призначити йому покарання у виді арешту, яке на думку апеляційного суду буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 27 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 - змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) місяців арешту;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік, поклавши на нього обов`язки, визначені ч.1 ст. 76 КК України :

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді: