ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2023 року

м. Київ

справа № 758/15350/21

провадження № 51-128км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 06 жовтня 2022 року щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 07 вересня 2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до 80 годин громадських робіт,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Подільського районного суду м. Києва від 07 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК та за правилами ст. 72 цього Кодексу, до покарання, призначеного за цим вироком, приєднано невідбуте покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 07 вересня 2021 року та призначено остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 роки 10 днів. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Вирішено долю речових доказіву провадженні.

За вироком суду, 22 жовтня 2021 року близько 04:50 у приміщенні магазину «Сільпо», що розташований за адресою: вул. Сагайдачного, 41, м. Київ, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи у відділі з продажу алкогольних напоїв, взяв з полиці пляшку алкогольного напою - вина марки «Domaine des Diables Rose BonBon» об`ємом 0,75 л вартістю 499, 17 грн (без урахування ПДВ), яку заховав у штани чорного кольору, у які був одягнений, після чого, пройшовши касову зону, направився до виходу із приміщення магазину, чим міг спричинити потерпілому ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» матеріальну шкоду на вказану суму, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_6 був затриманий працівниками охорони вказаного магазину.

Київський апеляційний суд ухвалою від 06 жовтня 2022 року вирок місцевого суду залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційній скарзі

У касаційній скарзі прокурор посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання не врахував, що він вчинив злочин через два місяці після його засудження за попереднім вироком, не відбувши попереднє покарання. Наголошує на тому, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку щодо застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК, без належного врахування вимог ст. 71 цього Кодексу.

Зауважує, що апеляційний суд проігнорував вищезазначені доводи скарги сторони обвинувачення, що призвело до постановлення ухвали, яка не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Позиції учасників судового провадження

У поданому запереченні на касаційну скаргу сторони обвинувачення, захисник засудженого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , обґрунтовуючи свою позицію, заперечила проти її задоволення.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала доводи, викладені в касаційній скарзі, засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 просили оскаржуване судове рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом, а також щодо правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185КК Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині прокурор не оскаржує.

При цьому прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які відповідно до ст. 438 КПК є підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції.

Під час вирішення питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, є застосування закону, який не підлягає застосуванню(ч. 1 ст. 412, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК).

Доводи касаційної скарги прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування положень ст. 75 КК при призначенні засудженому покарання з урахуванням ст. 71 КК, колегія суддів визнає обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим - є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 цього Кодексу при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Ухвалюючи рішення про залишення без зміни вироку місцевого суду стосовно ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції цих вимог закону не дотримався.

Переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, цей суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, належно не перевірив його доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у необґрунтованому застосуванні положень ст. 75 КК.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно з вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 07 вересня 2021 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин. Вирок набрав законної сили 08 жовтня 2021 року.

Разом з тим, вироком Подільського районного суду м. Києва від 07 грудня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Також відповідно до вимог ст. 71 КК та за правилами ст. 72 цього Кодексу, до покарання, призначеного цим вироком, суд приєднав невідбуте покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 07 вересня 2021 року (80 годин громадських робіт) і остаточно призначив ОСОБА_6 у покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 10 днів. Одночасно з цим, на підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

Однак, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, при призначенні ОСОБА_6 покарання, не зважаючи на те, що він вчинив злочин через два місяці після постановлення вироку і на момент ухвалення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт, після виконання вимог статей 71, 72 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

Проте, якщо за попереднім вироком було призначено покарання, яке слід відбувати реально, то під час постановлення нового вироку із застосуванням положень ст. 71 КК суд не може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження і як обґрунтовано зазначає про це прокурор у касаційній інстанції, ОСОБА_6 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, у зв`язку з чим при призначенні остаточного покарання з урахуванням приписів статей 71, 72 КК у виді позбавлення волі рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК є неприпустимим.

Суд апеляційної інстанції, постановляючи ухвалу, не взяв до уваги вищезазначене, що у свою чергу перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та призвело до передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК.

З урахуванням викладеного, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, а тому підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, усунути виявлені порушення, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, після чого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 06 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3