ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1153/23 Справа № 214/6768/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0006025 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання:

за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.263 КК України - 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого та встановити його у розмірі 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України засудженого звільнено від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком у 1 (один) рік, якщо він протягом вказаного іспитового с троку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, п.2 ч.3 ст.76 КК України, покладені на засудженого обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися в уповноважений орган з питань пробації для реєстрації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривий Ріг, Україна, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимий

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України засудженого звільнено від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком у 1 (один) рік, якщо він протягом вказаного іспитового с троку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки;

Згідно п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, п.2 ч.3 ст.76 КК України, покладені на засудженого обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися в уповноважений орган з питань пробації для реєстрації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

в с т а н о в и л а:

вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними у тому,що ОСОБА_8 09.02.2014 року, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення шляхом таємного викрадення, вступив в попередню змову з ОСОБА_10 , який запропонував ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , в ніч з 09 на 10.02.2014 року таємно проникнути до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де за допомогою спеціально пристосованих для скоєння злочину знарядь, таємно демонтувати та викрасти термінал самообслуговування ПАТ КБ «Приватбанк», на що ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів дали свою згоду, обумовивши між собою час, місце і спосіб скоєння злочину.

Після цього, 10.02.2014 року приблизно о 03:40 год. ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , з метою викрадення терміналу самообслуговування, який належить ПАТ КБ «Приватбанк», таємно проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де за допомогою спеціально пристосованих для скоєння злочину знарядь демонтували та викрали термінал самообслуговування ПАТ КБ «Приватбанк» вартістю 33 871, 52 грн. та грошові кошти, що знаходились в ньому в сумі 10084 грн., після чого з викраденим майном- зникли розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдали ПАТ КБ «Приватбанк» матеріальні збитки на загальну суму 43 955, 52 грн.

Крім нього, 03.06.2014 року о 11:10 годині в ході проведення санкціонованого Центрально-Міським судом м. Кривого Рогу обшуку автомобіля ГАЗ-31, державний номер НОМЕР_1 , під керуванням гр. ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено 50 набоїв калібру 5,6 мм.. які згідно висновку експерта №58/07-207 від 04.06.2014 року являються патронами кільцевого запалення калібру 5,6 мм,- боєприпасами до нарізної спортивно - мисливської зброї калібру 5.6 мм. (малокаліберним гвинтівкам ТОЗ-8, ТОЗ-12, СМ-2, МЦ- 12-3; МЦ-І2. БК-2, карабінам ТОЗ-16, ТОЗ-17, ТОЗ-87, Walther G, Anshuts-S25, GSG-5, пістолетам системи Марголіна та їн.). які придатні для до стрільби та револьвер, який згідно висновку експерта №58/07-212 від 10.06.2014 року є вогнепальною зброєю - револьвером, виготовленим саморобним способом і призначеним для стрільби патронами калібру 5,6 мм до спортивно-мисливської зброї малокаліберним гвинтівкам (ТОЗ-8, ТОЗ- 12, СМ-2, МЦ-12-3 та ін.) та пістолетам системи Марголіна та який придатний для проведення пострілів.

29.12.2013 р. приблизно о 02:47 год. ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою із своїми знайомими ОСОБА_10 та невстановленою особою, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, а саме терміналу самообслуговування ПАТ КБ «Приватбанк» та грошових коштів, що знаходились в ньому, які належали ПАТ КБ «Приватбанк», діючи з корисливих мотивів, проникли до приміщення магазину «Калина», який розташований за адресою: мкрн, 5-й Зарічний 45 в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, звідки таємно викрали термінал самообслуговування ПАТ КБ «Приватбанк» вартістю 29 230 грн. та грошові кошти, що знаходились в ньому в сумі 93 308 грн., чим заподіяли потерпілому збиток на загальну суму 122 538 грн. після чого, з викраденим майном зникли розпорядившись ним на власний розсуд.

Повторно, ОСОБА_9 , 10.02.2014 р,. приблизно о 03.40 годині, діючи за попередньою змовою із своїм знайомими ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, а саме терміналу самообслуговування ПАТ КБ «Приватбанк» та грошових коштів, що знаходились в ньому, які належали ПАТ КБ «Приватбанк», діючи з корисливих мотивів, проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали термінал самообслуговування ПАТ КБ «Приватбанк» вартістю 33871,52 гривень та грошові кошти, що знаходились в ньому в сумі 10084 гривень, чим заподіяли потерпілому збиток на загальну суму 43955,52 гривень. Після чого, з викраденим майном зникли розпорядившись ним на власний розсуд.

На зазначене судове рішення прокурором Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_7 подана апеляційна скарга.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у скоєнні ними кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичні обставини справи, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст.349 КПК Українинедоцільним, вважає судове рішення незаконним, необґрунтованим та невмотивованим через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою його зміну.

Просить вирокДзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити, у мотивувальній частині вироку в епізоді таємного викрадення чужого майна від 29.12.2013 р. вказівку на особу ОСОБА_10 змінити на «особу, кримінальне провадження стосовно якої виділено в окремепровадження», а в епізоді таємного викрадення майна від 10.02.2014 р. вказівку на осіб ОСОБА_12 та ОСОБА_13 змінити на «осіб, кримінальне провадження стосовно якої виділено в окреме провадження». Виключити з мотивувальній частині вироку при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України посилання на кваліфікуючу ознаку «вчинене повторно». В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що у порушення вимог ст. ст. 17, 374 КПК України судом першої інстанції не доведено вину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у скоєнні злочину за ознаками ч. 3 ст. 185 КК України, обвинувальний вирок відносно них судом не ухвалювався, оскільки матеріали щодо останніх виділено в окреме провадження, в порушення принципу презумпції невинуватості необґрунтовано зазначено у мотивувальної частини, що 29.12.2013 р. ОСОБА_10 вчинили крадіжку чужого майна за попередньою змовою з ОСОБА_9 та невстановленою особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, та 10.02.2014 року ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинили крадіжку чужого майна, що належить ПАТ КБ «Приватбанк».

Крім того, судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 визнано винним у кримінальному правопорушенні за ч.3 ст.185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, 10.02.2014 року скоїв один епізод таємного викрадення майна, яке належить ПАТ КБ «Приватбанк», отже судом зайво кваліфіковані його дії за ознакою «вчинене повторно».

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводив апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду змінити, перевіривши надані матеріали, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Виходячи із вимог ст.404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Фактичні обставини та кваліфікація дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Відповідно до вимог п.п.3,4 ст.409 КПК України підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За вимогам п.п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особу винною зазначають ся: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчинення якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та невстановленою особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, 29.12.2013 р. вчинили крадіжку майна, що належить ПАТ КБ «Приватбанк», не зважаючи на те, що вину ОСОБА_10 у встановленому порядку не доведено та обвинувальний вирок відносно нього судом не ухвалювався.

Крім того, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_8 в ніч з 09.02.2014 року на 10.02.2014 року, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення шляхом таємного викрадення, вступив в попередню змову з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 .Після цього, повторно ОСОБА_9 10.02.2014 року за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_8 вчинили крадіжку майна, що належить ПАТ КБ «Приватбанк», незважаючи н а те, що вину ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у встановленому порядку не доведено та обвинувальний вирок відносено зазначених осіб судом не ухвалювався.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

У порушення вимог ст. ст. 17, 374 КПК України судом першої інстанції не доведено вину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у скоєнні злочину за ознаками ч. 3 ст.185 КК України, обвинувальний вирок відносно них судом не ухвалювався, оскільки матеріали щодо останніх виділено в окреме провадження, в порушення принципу презумпції невинуватості необґрунтовано зазначено у мотивувальної частини, що 29.12.2013 р. ОСОБА_10 вчинили крадіжку чужого майна за попередньою змовою ОСОБА_14 та невстановленою особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, та 10.02.2014 ОСОБА_15 за попередньою змовою ОСОБА_16 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинили крадіжку чужого майна, що належить ПАТ КБ «Приватбанк».

Отже, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає доводи скарги прокурора такими, що підлягають задоволенню, оскільки доводи, на які він зауважує у скарзі, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та є, відповідно до положень ст.ст.412, 415 КПК України, безумовною підставою для зміни вироку, у мотивувальній частині вироку в епізоді таємного викрадення чужого майна від 29.12.2013 р. вказівку на особу ОСОБА_10 змінити на «особу, кримінальне провадження стосовно якої виділено в окреме провадження», а в епізоді таємного викрадення майна від 10.02.2014 р. вказівку на осіб ОСОБА_12 та ОСОБА_13 змінити на «осіб, кримінальне провадження стосовно яких виділено в окреме провадження».

Згідно вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Судом першої інстанції ОСОБА_17 визнано винним у кримінальному правопорушенні за ч.3 ст.185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, 10.02.2014 року скоїв один епізод таємного викрадення майна, яке належить ПАТ КБ «Приватбанк», отже судом зайво кваліфіковані його дії за ознакою «вчинене повторно»

Врахуючи наведене, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині виключення з мотивувальній частині вироку при кваліфікації ОСОБА_18 за ч. 3 ст. 185 КК України посилання на кваліфікуючу ознаку «вчинене повторно».

Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає зміні через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону Україні про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 26 грудня 2022 року щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити.

У мотивувальній частині вироку в епізоді таємного викрадення чужого майна від 29.12.2013 року вказівку на особу ОСОБА_10 змінити на "особу, кримінальне провадження стосовно якої виділено в окреме провадження", а в епізоді таємного викрадення майна від 10.02.2014 року вказівку на осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_13 змінити на "осіб, кримінальне провадження стосовно яких виділено в окреме провадження".

Виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України посилання на кваліфікуючу ознаку "вчинене повторно".

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: