Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/716/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.12.2022 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу заступника начальника відділу Луганської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.12.2022, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Молодогвардійськ міста Краснодона Луганської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

Обрано відносно обвинуваченого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою

За участю сторін кримінального провадження :

прокурора ОСОБА_6

захисник-адвокат ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В провадженні Кіровського районного суду м. Кіровограда перебуває кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.1 ст. 111-1, ч. 5 ст. 111-1 КК України, який в судові засідання, які були призначені на 24.10.2022 р., 10.11.2022 р., 08.12.2022 р. не з`являвся, хоча про час, дату та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини не явки суд не повідомляв. Крім того, досудовим розслідуванням було встановлено, що ОСОБА_7 перебуває на тимчасово окупованій території, приймає участь в протиправних діях, виконує функцію представника окупаційної адміністрації в м. Рубіжне Луганської області, що підтверджується показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та іншими доказами у справі.

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.12.2022 обрано відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою. Зупинено судове провадження до розшуку обвинуваченого ОСОБА_7 . Строк дії ухвали постановлено безстроковий.

Приймаючи вказане рішення, слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_7 своїми публічними висловленнями підтримав прийняття рішення Російською Федерацією від 24.02.2022 щодо проведення на території суверенної держави України, так званої «спеціальної воєнної операції», підтримав дії РФ та незаконних збройних формувань, так званої «ЛНР» спрямовані на захоплення території України, а відповідно публічно заперечив здійснення збройної агресії проти України.

Всі ці обставини в своїй сукупності свідчать про те, що перебуваючи без запобіжного заходу, обвинувачений зможе продовжити кримінальне правопорушення, у якому він обвинувачується, або вчинити інше кримінальне правопорушення проти основ національної безпеки України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого суду скасувати, обрати стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити, продовжити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом II цього Кодексу (ч. 3 ст. 315 КК України).

В ухвалі, що оскаржується, мотивуючи прийняття свого рішення, суд посилається на вимоги ст. 331 КПК України, яка стосується обрання запобіжного заходу в суді під час судового розгляду, а не під час підготовчого судового засідання.

Вирішуючи питання на стадії підготовчого судового засідання, суд повинен керуватись вимогами ч. 3 ст. 315 КПК України.

Аналогічне порушення стосуються і зупинення судового провадження, оскільки диспозиція ч. 2 ст. 314 КПК України встановлює умови, за яких підготовче судове засідання проводиться без участі обвинуваченого. Тобто, якщо здійснювалося спеціальне досудове розслідування, підготовче судове засідання здійснюється без участі обвинуваченого.

Таким чином, положення ст. 335 КПК України щодо зупинення судового провадження на стадії підготовчого судового засідання в даному випадку не застосовуються, оскільки проводилось спеціальне досудове розслідування, і обвинувачений переховується на тимчасово окупованій території.

Поряд з цим, в ухвалі суд жодним чином не мотивував і не обгрунтував зупинення судового провадження.

Неправильне застосування норми кримінального процесуального закону, перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, оскільки в іншому випадку, застосовуючи вимоги ч. 2 ст. 314 та ч. 3 ст. 315 КПК України суд, обравши запобіжний захід повинен був вирішити питання визначені в ст. 315, провести підготовче судове засідання без участі обвинуваченого, та у випадку відсутності підстав для повернення обвинувального акта або закриття провадження, призначити справу до судового розгляду.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисника-адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , яка підтримала частково апеляційну скаргу прокурора в частині скасування ухвали суду, в частині обрання запобіжного заходу заперечила, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 297-1 КПК України, спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 111-1, 111-2, 112, 113, 114, 114-1, 114-2, 115, 116, 118, частиною другою статті 121, частиною другою статті 127, частинами другою і третьою статті 146, статтями 146-1, 147, частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255-258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 364-1, 365, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 408, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук.

Стосовно підозрюваного ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні, внесеному 02 квітня 2022 року до ЄРДР за № 0000045 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111-1, ч. 5 ст. 111-1 КК України здійснювалось спеціальне досудове розслідування.

11 квітня 2022 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 5 ст. 111-1 КК України, шляхом опублікування повідомлення про підозру на веб-сайті Офісу генерального прокурора та в газеті «Урядовий кур`єр».

ОСОБА_7 неодноразово викликалася до органом досудового розслідування для допиту як підозрюваної та проведення інших процесуальних дій за його участю, але за викликами не прибув.

Постановою слідчого від 13 квітня 2022 року підозрюваного ОСОБА_7 оголошено в розшук.

У відповідності до долученої прокурором ухвали Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.06.2022 надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному 02.04.2022 до Єдиного реєстру досудових розслідувань №00000045 стосовно ОСОБА_7 .

У відповідності до п.6 ч.1 ст. 480 КПК України особливий порядок кримінального провадження застосовується стосовно депутата місцевої ради.

В провадженні Кіровського районного суду м. Кіровограда перебуває кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.1 ст. 111-1, ч. 5 ст. 111-1 КК України, який в судові засідання, які були призначені на 24.10.2022 р., 10.11.2022 р., 08.12.2022 р. не з`являвся, хоча про час, дату та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини не явки суд не повідомляв.

Крім того, досудовим розслідуванням було встановлено, що ОСОБА_7 перебуває на тимчасово окупованій території, приймає участь в протиправних діях, виконує функцію представника окупаційної адміністрації в м. Рубіжне Луганської області, що підтверджується показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та іншими доказами у справі.

Розділом ІІ КПК України передбачено, що під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити, продовжити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого.

В порушенні зазначених вимог, суд першої інстанції обрав запобіжний захід під час судового розгляду, а не на стадії підготовчого судового засідання, як передбачено вимогами ч.3 ст. 315 КПК України.

Крім того, диспозиція ч.2 ст. 314 КПК України передбачає, що Підготовче судове засідання відбувається за участю обвинуваченого (крім випадків, коли здійснювалося спеціальне досудове розслідування), прокурора, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 неправильно застосував норми кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що є підставою для скасування ухвали суду.

Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України запобіжний захід у виді тримання під вартою є винятковим і застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий або прокурор;

недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

У відповідності до ч. 4 ст. 183 КПК України, під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109 - 114-2, 258 - 258-5, 260, 261, 402 - 405, 407, 408, 429, 437 - 442 Кримінального кодексу України.

Як вбачається з досліджених судом матеріалів клопотання, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111-1, ч.5 ст. 111-1 КК України.

Відповідно до пунктів 3, 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Колегія суддів враховує, що наявність ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст.177 КПК України, а саме продовжити кримінальне правопорушення, у якому він обвинувачується, або вчинити інше кримінальне правопорушення проти основ національної безпеки України свідчить поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 , який публічно закликає ВСУ скласти зброю та залишити територію України, співпрацюючи при цьому з представниками держави агресора стверджуючи при цьому, що Україна здійснює агресію по відношенню до громадян України, проявляє нацизм, що не Росія, а саме США та Європа винні в загибелі мирних громадян, вважає, що Україна це фашисти, а російські війська та так звана «ЛНР»» рятують дітей, жінок та людей похилого віку.

Тобто, ОСОБА_7 своїми публічними висловленнями підтримав прийняття рішення Російською Федерацією від 24.02.2022 щодо проведення на території суверенної держави України, так званої «спеціальної воєнної операції», підтримав дії РФ та незаконних збройних формувань, так званої «ЛНР» спрямовані на захоплення території України, а відповідно публічно заперечив здійснення збройної агресії проти України.

Колегія суддів наголошує, що у відповідності до ч.3 ст. 315 КПК України під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого.

Перебуваючи без запобіжного заходу, обвинувачений зможе продовжити кримінальне правопорушення, у якому він обвинувачується, або вчинити інше кримінальне правопорушення проти основ національної безпеки України, а тому враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його винуватості, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.

При цьому враховується, що, як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин. Крім того, у рішенні Європейського суду з прав людини від 14.03.1984 у справі «Феррарі-Браво проти Італії», зазначено, що не можна ставити питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому і має тримання під вартою.

Необхідно зазначити, що на даному етапі провадження колегія суддів не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження.

Апеляційний суд за своїми повноваженнями не може вирішувати питання покладені на суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання. Під час розгляду апеляційної скарги прокурора було встановлено, що проводилося спеціальне досудове розслідування у відповідності до вимог ст. 297 КПК України.

Таким чином, за наявності обґрунтованого клопотання прокурора, суд може вирішити питання щодо розгляду кримінального провадження у відповідності до вимог ч.3 ст. 323 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та/або оголошений в міжнародний розшук.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції передчасно зупинив судове провадження, оскільки під час підготовчого судового засідання при проведенні спеціального досудового розслідування, провадження здійснюється без участі обвинуваченого.

З огляду на вищенаведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою до обвинуваченого ОСОБА_7 належить обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 176-178, 183, 376, 404, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу начальника відділу Луганської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.12.2022 скасувати.

Клопотання прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 про обрання обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави задовольнити.

Обрати відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_11 ОСОБА_12