КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №366/54/21 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2001/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

21 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку з Житомирською виправною колонією № 4 матеріали кримінального провадження № 0000406 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 23.11.2022 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Макарівка Іванківського району Київської області, громадянина України, українця, студента 2-го курсу Бородянського професійно-аграрного ліцею, з неповною середньою освітою, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, а саме:

02.12.2020 вироком Іванківського районного суду Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з випробуванням та іспитовим строком на 2 роки;

05.07.2021 вироком Іванківського районного суду Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; 24.11.2021 ухвалою Іванківського районного суду Київської області призначено покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного вироком Іванківського районного суду Київської області від 05.07.2021, невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 02.12.2020, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Іванківського районного суду Київської області від 23.11.2022 ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 162, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; ч.1 ст. 162 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі; ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі частини першої статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до частини четвертої статті 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 , з урахуванням ухвали Іванківського районного суду Київської області від 24 листопада 2021 року відповідно до якої застосовано до ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків за правилами передбаченими статтею 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного вироком Іванківського районного суду Київської області від 5 липня 2021 року, за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте частково за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 5 (п`ять) місяців.

У строк покарання за вироком у цьому кримінальному провадженні зарахувано частково відбуте покарання за ухвалою Іванківського районного суду Київської області від 24 листопада 2021 року, який є невід`ємною частиною вироку Іванківського районного суду Київської області від 5 липня 2021 року, визначивши початок строку відбування покарання за цим вироком у виді позбавлення волі з часу фактичного затримання ОСОБА_7 - з 5 липня 2021 року.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, після вчинення 21.02.2020 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за яке 02.12.2020 засуджений вироком Іванківського районного суду Київської області до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з випробуванням та іспитовим строком на 2 роки, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, повторно вчинив новий корисливий злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , в нічний час з 11.10.2020 по 16.10.2020, більш точний час під час досудового розслідування не встановлено, та особа, матеріали кримінального провадження відносно якої, виділено під номером № НОМЕР_1 , рухаючись АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що у домоволодінні АДРЕСА_2 ніхто не проживає, власник останнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , рідко навідується до будинку, домовились про спільне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з території останнього.

Таким чином, вказані особи вступили між собою у попередню змову, спрямовану на вчинення таємного викрадення чужого майна, при цьому домовилися, що кожен з них буде приймати участь у вчиненні запланованого злочину та вчинить необхідні дії для заволодіння чужим майном.

В подальшому, з метою реалізації свого злочинного та протиправного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету особистого збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 та особа, матеріали кримінального провадження відносно якої, виділено під номером № НОМЕР_1 , діючи за попередньою змовою, групою осіб, перелізли через паркан, якай огороджує домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 та таким чином проникли на територію вищевказаного домоволодіння.

Після чого, ОСОБА_7 , за співучасті особи, матеріали кримінального провадження відносно якої, виділено під номером № 0000451, перебуваючи на території вказаного вище домоволодіння, будучи переконаним, що за їх діями ніхто не спостерігає, підійшли до віконного пройому та в якому встановлена дерев`яна віконна рама з вікном.

В подальшому, ОСОБА_7 переконавшись у відсутності власника чи інших осіб, які б спостерігали за його діями, діючи умисно, з метою особистого збагачення та доведення свого злочинного, протиправного умислу до кінця, використовуючи силу своїх рук, шляхом пошкодження дерев`яної віконної рами, вийняв вікно пошкодивши останнє, та через утворений отвір разом з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої, виділено під номером № 0000451, проникли до його середини.

Перебуваючи в приміщенні житлового будинку, який належить ОСОБА_9 та знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 та особа, матеріали кримінального провадження відносно якої, виділено під номером № 0000451, виявили і користуючись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи з прямим, протиправним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь та власного збагачення за чужий рахунок таємно, повторно викрали: електро-точило марки «DORNN DS200», червоного кольору, вартістю 866 гривень 67 копійок; бензопилу марки «OLEO-MAC С37», помаранчевого кольору, вартістю 3300 гривень; зварювальний пристрій марки «Дніпро-М РВ26»,чорного кольору, вартістю 1630 гривень 33 копійок; електродриль марки «Sparky BUS102E», чорного кольору, вартістю 613 гривень 33 копійок та електролобзик марки «Blauсraft BPS500Е», зеленого кольору, вартістю 930 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 та особа, матеріали кримінального провадження відносно якої, виділено під номером № 0000451, викрадені речі постили до садового візка, на два колеса, та з останніми залишили місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядились останніми на власний розсуд, чим своїми умисними, протиправними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло та інше приміщення, спричинили потерпілому ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 7340 гривень 33 копійок.

Крім цього, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, в нічний час з 11.10.2020 по 16.10.2020, більш точний час під час досудового розслідування не встановлено, разом з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої, виділено під номером № 0000451, після вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), з території домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , разом з викраденим майном, прибули до домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 та в цей же час, у них виник прямий умисел на незаконне проникнення до вищевказаного домоволодіння, з метою схову викраденого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої, виділено під номером № 0000451, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, без дозволу володільця в без законних підстав, в порушення вимог ст. 30 Конституції України, відповідно до якої: кожному гарантується недоторканність житла та не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду, крім випадків, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, через незамкнену хвіртку, проник на території подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 та діючи умисно, усвідомлюючи що він порушує недоторканість житла особи, не отримавши дозволу ОСОБА_10 , шляхом зриву з вхідних дверей навісного замка, проникнув всередину житлового будинку та таким чином порушив недоторканість житла, яке гарантується ст. 30 Конституції України.

Також в подальшому, в ніч з 04.11.2020 року на 05.11.2020 року, більш точний час під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 та особа, матеріали кримінального провадження відносно якої, виділено під номером № 0000451,після вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), з території домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , разом з викраденим майном, з метою його схову викраденого майна, продовжуючи реалізацію прямого умислу на незаконне проникнення, повторно прибули до домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 .

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої, виділено під номером №0000451, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, без дозволу володільця в без законних підстав, в порушення вимог ст. 30 Конституції України, відповідно до якої: кожному гарантується недоторканність житла та не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду, крім випадків, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, через незамкнену хвіртку, повторно проник на території подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 та діючи умисно, усвідомлюючи що він порушує недоторканість житла особи, не отримавши дозволу ОСОБА_10 , через незачинені вхідні двері проникнув всередину житлового будинку та таким чином порушив недоторканість житла, яке гарантується ст. 30 Конституції України.

Крім цього, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, в ніч з 04.11.2020 на 05.11.2020, більш точний час під час досудового розслідування не встановлено, та особа, матеріали кримінального провадження відносно якої, віділено під номером № НОМЕР_1 , рухаючись АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що у домоволодінні АДРЕСА_2 ніхто не проживає, власник останнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , рідко навідується до будинку, домовились про спільне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з території останнього.

Таким чином, вказані особи вступили між собою у попередню змову, спрямовану на вчинення таємного викрадення чужого майна, при цьому домовилися, що кожен з них буде приймати участь у вчиненні запланованого злочину та вчинить необхідні дії для заволодіння чужим майном.

В подальшому, з метою реалізації свого злочинного та протиправного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету особистого збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 та особа, матеріали кримінального провадження відносно якої, виділено під номером № НОМЕР_1 , діючи за попередньою змовою, групою осіб, перелізли через паркан, якай огороджує домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 та таким чином проникли на територію вищевказаного домоволодіння.

Перебуваючи на території вищевказаного домоволодіння ОСОБА_7 та особа, матеріали кримінального провадження відносно якої, виділено під номером №0000451, реалізовуючи свій спільний, злочинний та протиправний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, разом підійшли до бокової стіни господарської споруди та через горище потрапили до його середини. Знаходячись в приміщенні господарської споруди на території домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_2 виявили та в подальшому повторно викрали: бувшу у користуванні електропилку марки «Klauss K1603», зеленого кольору, вартість якої під час досудового розслідування не встановлено, бувшої у користуванні кутової-шліфувальної машинки марки «Зенит профи ЗПМ-А2018 профи» з полірувальним кругом, вартістю 1290 гривень; двох кухонних тертушок, вартість яких під час досудового розслідування не встановлено; овоче чистки зеленого кольору, вартість яких під час досудового розслідування не встановлено; трьох кухонних каструль з неіржавіючого металу, ємкістю 1л., 3л., 5л., вартість яких під час досудового розслідування не встановлено; 5 риболовних вудочок вартість яких під час досудового розслідування не встановлено; 1 спінінга, вартість якого під час досудового розслідування не встановлено та набір ключів до інших господарських приміщень, які знаходяться на території вказаного вище домоволодіння.

Після чого ОСОБА_7 , за допомогою металевого прута, який він найшов на території домоволодіння, шляхом пошкодження вхідних верей разом з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої, виділено під номером № 0000451, проникли до приміщення житлового будинку та перебуваючи в його приміщення таємно викрали наступне майно: бувший у користуванні садовий візок, на два колеса, вартість якого під час досудового розслідування не встановлено; бензопилу марки «STIHL МS-170», оранжевого кольору, вартістю 2416 гривень 67 копійок; алюмінієвого профілю 50х900 мм. марки «BRAZ LINE», вартість якого під час досудового розслідування не встановлено; упаковки ламінату 8х160х1286мм., 10 шт., 2,057 м2, марки «dafino green4V», вартість якої під час досудового розслідування не встановлено; електрорубанок марки «Einhell BT-PL-750», чорного кольору, вартістю 876 гривень 75 копійок; машинку для стрижки марки «SCARLETT SC-1260», вартістю 143 гривні 33 копійок; машинку для стрижки марки «Elegance El-1601», вартість якої під час досудового розслідування не встановлено та ТВ-тюнер марки «OpenFox Т2М», з пультом, вартістю 250 гривень.

В подальшому ОСОБА_7 за співучасті з особи, матеріали кримінального провадження відносно якої, відділено під номером № 0000451, продовжуючи свій злочинний та протиправний умисел, шляхом підбору ключа, які вони знайшли в першому господарському приміщенні, проникли до господарського приміщення номер два, яке знаходиться на території вказаного вище домоволодіння, де виявили та викрали бувший у користуванні бензиновий тример марки «LIDER» моделі«BC-415», оранжевого кольору, вартістю 1695 грн. 40 коп.; три велосипедних колеса з камерами та покришками, вартість яких під час досудового розслідування не встановлено; ручну пилку по дереву марки «АРТНО41-114», в чохлі, вартістю 201 гривню 04 копійок.

Після чого, ОСОБА_7 та особа, матеріали кримінального провадження відносно якої, виділено під номером № 0000451, викрадені речі помістили до садового візка, на двох колесах та з останніми залишили місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядились останніми на власний розсуд, чим своїми умисними, протиправними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло та інше приміщення, спричинили потерпілому ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на загальну суму 6864 грн. 19 коп.

Крім цього, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, 18.11.2020, близько 14 год. 30 хв. ОСОБА_7 , рухаючись АДРЕСА_2 та проходячи повз домоволодіння АДРЕСА_4 та належить ОСОБА_12 , достовірно знаючи що остання продала корову, вирішив повторно проникнути до приміщення житлового будинку, яке знаходиться на території вказаного вище домоволодіння та вчинити таємне викрадення чужого майна (крадіжку) - а саме грошових коштів отримані в результаті реалізації корови потерпілою ОСОБА_12 .

Того ж дня, ОСОБА_7 близько 14 год. 35 хв., перебуваючи по вул. Івана Франка в с. Макарівка Іванківського району Київської області, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету особистого збагачення, зайшов через хвіртку на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 .

Після чого, ОСОБА_7 перебуваючи на території вказаного вище домоволодіння, будучи переконаним, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до віконного пройому який розташований з лівого боку від вхідних дверей житлового будинку та в якому встановлена дерев`яна віконна рама з вікном та в подальшому, ОСОБА_7 переконавшись у відсутності власника та інших осіб, які б спостерігали за його діями, діючи умисно, з метою особистого збагачення та доведення свого злочинного, протиправного умислу до кінця, використовуючи силу своїх рук, шляхом пошкодження дерев`яної віконної рами, вийняв вікно пошкодивши останнє, та через утворений отвір проник до середини вище вказаного будинку.

Перебуваючи в приміщенні житлового будинку, який належить ОСОБА_12 та знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 виявив і користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з прямим, протиправним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь та власного збагачення за чужий рахунок, виявив та заволодів речами які належали ОСОБА_12 , а саме: телевізійний приймач «Strong» моделі «SRT 7600» вартістю 494.70 грн; мобільний телефон «Nokia» модель «2323с-2» вартістю 340.00 грн; мультиметр універсальний «Uni-t» модель «M830BUZ» вартістю 113.40 грн, чим завдав останній матеріальний збиток на загальну суму 948.10 грн (дев`ятсот сорок вісім гривень 10 коп.).

У подальшому з метою крадіжки ОСОБА_7 , переніс викрадені речі до веранди, однак з причин, що не залежали від його волі, не довів свій злочинний, протиправний умисел до завершення та не виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме: не залишив місце вчинення кримінального правопорушення та не розпорядився викраденим майном, так як його злочинні дії були викриті.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до житла; за ч. 3 ст. 185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло; за ч. 3 ст. 185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, просить вирок Іванківського районного суду Київської області від 23.11.2022 стосовно ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання. Визначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 162 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, п.1 ч.1 ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Іванківського районного суду Київської області від 5.07.2021 року, який в свою чергу доповнено ухвалою Іванківського районного суду Київської області від 24.11.2021, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років 5 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що з оскаржуваного вироку вбачається, що судом, всупереч вимогам законодавства про кримінальну відповідальність, під час визначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, що йому інкриміновані, відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України, застосовано принцип поглинення до рівнозначних покарань у виді 4 років позбавлення волі, тобто застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, апелянт вказує, що суд помилково за окремими епізодами злочинної діяльності кваліфікував дії за ч. 3 ст. 185 КК України та відповідно, неправильно двічі призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, чим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції у порушення положень кримінального законодавства, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково склав покарання, визначені цим вироком та ухвалою Іванківського районного суду Київської області від 24.11.2021, яка є невід`ємною частиною вироку Іванківського районного суду Київської області від 05.07.2021, чим застосував закон який не підлягає застосуванню, а отже не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичними обставинами кримінального правопорушення, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 162, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, є правильною та прокурором не оскаржується.

При цьому прокурором фактично не оскаржується як вид, так і розмір призначеного покаранння за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Водночас, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України окремо за кожен з епізодів вчинення крадіжок та відповідно, призначення покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, з огляду на наступне.

Законодавство про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч. 1 ст. 32 КК повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку, і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.

При цьому, пунктом 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003, зі змінамивизначено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Крім того, частина 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При цьому, положеннями п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003, зі змінами визначено, що суд вправі визначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

З формулювання обвинуваченння, визнаного судом доведеним вбачається, в тому числі, що, в нічний час з 11.10.2020 по 16.10.2020 та в ніч з 04.11.2020 на 05.11.2020 ОСОБА_7 вчинив крадіжки, повторно, за попередньою змовою, групою осіб, поєднані з проникненням у житло, тобто кожне із злочинних діянь (кожен епізод злочинної діяльності) охоплювався складом злочину, передбаченим ч. 3 ст. 185 КК України і повторної кваліфікації та призначення покарання по кожному епізоду окремо не потребував.

Водночас, суд першої інстанції такі дії ОСОБА_7 кваліфікував по кожному епізоду окремо та за кожен із злочинів (епізодів злочинної діяльності), кваліфікованих за ч.3 ст. 185 КК України, тобто за однією частиною статті Особливої частини КК України, що має одну санкцію, та призначив окремі, однак, однакові за видом і розміром покарання ( у виді 4 років позбавлення волі) та застосував вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, визначивши остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Таке рішення суду першої інстанції про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 по кожному епізоду, який відповідає одному і тому самому складу кримінального правопорушення, а також окреме призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України за окремі епізоди крадіжки та визначення остаточного покарання, шляхом поглинення однакових за видом і розміром покарань на підставі ч. 1 ст. 70 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає зміні.

Крім того, відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Системний аналіз положень ст.ст. 372-373 КПК України свідчить про те, що тільки у резолютивній частині вироку суду зазначається рішення суду про визнання особи винуватою, покарання, призначене по кожному з обвинувчень, що визнані судом доведеним та остаточна міра покарання, обрана судом.

Разом з тим, з вироку суду вбачається, що призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, суд першої інстанції, всупереч положень ч.4 ст. 70 КК України, частково склав покарання, визначені вироком у даному провадженні та покаранням, визначеним ухвалою Іванківського районного суду Київської області від 24.11.2021, яка є невід`ємною частиною вироку Іванківського районного суду Київської області від 05.07.2021, а не з покаранням, визначеним вироком Іванківського районного суду Київської області від 05.07.2021 з урахуванням ухвали цього суду від 24.11.2021, чим також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок Іванківського районного суду Київської області від 23.11.2022 і в цій частині підлягає зміні.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання, на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України слід змінити.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 23.11.2022 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання.

Визначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч.1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Іванківського районного суду Київської області від 5.07.2021 року, з урахуванням ухвали Іванківського районного суду Київської області від 24.11.2021, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 5 місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4