ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/636/23 Справа № 207/124/13- к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000100, за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 жовтня 2022 року про закриття кримінального провадження, щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України,

за участю:

секретаря ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 жовтня 2022 року задволено клопотання сторони захисту та звільнено ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , кожного окремо, від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 152 КК України, на підставі ч. 6 ст. 49, ст. 106 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, й кримінальне провадження щодо них закрито. Окрім того, судом стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати по проведення судових експертиз, у рівних частках, з кожного по 529,20 гривень, в загальній сумі 1058,40 гривень.

Мотивуючи постановлене рішення, суд послався на те, що на час розгляду провадження щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 152 КК України, який є особливо тяжким злочином та був вчинений ними, кожним окремо, в квітні 2012 року, й на момент вчинення якого вони були неповнолітніми особами, сплинуло 10 років, тобто закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, визначені ст. 49, 106 КК України, перебіг строків не зупинявся, тому обвинувачені, кожен окремо, із врахуванням положень ст.ст. 4, 5 КК України, підлягають звільненню від кримінальної відповідвльності, а кримінальне провадження щодо них - закриттю.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї представник потерпілої ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 просить оскаржувану ухвалу скасувати.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, представник потерпілої посилається на незаконність рішення суду. Так, адвокат вказує, що суд, закриваючи кримінальне прлвадження та звільняючи обвинувачених від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 152 КК України, не надав належної оцінки тому, що ними було вчинено злочин щодо неповнолітної потерпілої, а згідно з вимогами ч. 6 ст. 49 КК України, обчислення строків, визначених ч.ч. 1, 2 цієї статті, розпочинається з дня, коли потерпіла особа досягла повноліття, що в цьому випадку відбулося 27.01.2019, тобто на час розгляду судом провадження строки давності не сплинули, та суд не мав права закривати кримінальне провадження з цих підстав. Разом з цим, представник потерпілої зазначає, що застосування ст. 5 КК України, в цьому випадку є безпідставним, оскільки ч. 6 ст. 49 КК України, не є нормою, яка погіршує або поліпшує становище обвинувачених, а лише стосується принципу невідворотності покарання. Апелянт звертає увагу і на те, що Конституційний суд у своєму рішенні від 09.02.1999 надав роз`яснення щодо зворотньої дії закону в часі, згідно з яким під час розгляду справи судом має застосовуватися той нормативно-правовий акт, який набув чинності та залишається чинним на момент виникнення та припинення спірних правовідносин. Окрім того, апелянт наголошує і на недостатній вмотивованості рішення суду та відсутності в ньому логічного підсумку щодо позиції потерпілої, тому рішення суду є незаконним та підлягає скасуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до такого висновку.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

За правилами п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно із ч. 3 ст. 288 КПК суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Положеннями п. 5 ч. 1 ст. 49 КК України, визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули, зокрема, п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Разом з цим, відповідно до ч. 1 ст. 106 КК України звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності до осіб, які вчинили кримінальне правопорушення у віці до вісімнадцяти років, застосовується згідно зі статтями 49 та 80 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

При цьому, приписи ч. 1 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України і положення ст. 49 КК України є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання.

Окрім того, системний аналіз норм процесуального законодавства вказує на те, що суд повинен невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, якщо під час судового розгляду провадження, що надійшло до суду з обвинувальним актом, одна зі сторін цього провадження звернеться до суду з таким клопотанням, а отже, суд може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності із закриттям провадження у справі як під час підготовчого судового засідання, так і під час розгляду справи по суті в загальному порядку, керуючись статтями 12, 49 КК України.

Цих вимог закону України судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.

Так, за встановлених судом обставин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожен окремо, обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України - 10.04.2012, повторно ОСОБА_8 - 11.04.2012 та ОСОБА_7 - 23.04.2012.

На час вчинення інкримінованого злочину, ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , були особами, яким не виповнилося 18 років.

Частиною 4 ст. 152 КК України, дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, караються позбавленням волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років.

Згідно з ч. 5 ст. 12 КК України, інкримінований обвинуваченим злочин, передбачений ч. 4 ст. 152 КК України, є особливо тяжким злочином.

Положеннями п. 5 ч. 1 ст. 49 КК передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Частиною 2 статті 106 КК України визначено, що щодо осіб, зазначених у частині першій цієї статті, встановлюються такі строки давності, зокрема десять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

З огляду на те, що з дня вчинення інкримінованого обвинуваченими злочину, і до дня постановлення оскаржуваної ухвали, минуло більше 10 років й стороною захисту було заявлено клопотання про закриття кримінального провадження з підстав закінчення строків притягнення обвинувачених до кримінальної відповідальності, яке підлягає невідкладному розгляду, а також зважаючи на обґрунтованість висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для зупинення або переривання строків давності у цьому кримінальному провадженні, колегія суддів вважає рішення суду про звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності на підставі ст.ст. 49, 106 КК України у зв`язку із закінченням строків давності таким, що ґрунтується на законі та відповідає фактичним обставинам провадження.

Що стосується тверджень скарги представника потерпілої про неправильне застосування судом закону України про кримінальне відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у цьому провадженні, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими з огляду на таке.

Кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності (частини 2, 3 ст. 4 КК).

Згідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

ЄСПЛ у своїх рішеннях наголошував, що допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі «Скоппола проти Італії»).

Конституційний Суд України в рішенні від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) розтлумачив положення ст. 58 Конституції України щодо зворотної дії у часі кримінально-правової норми, яка пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це стосується випадків: коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження форми вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо. Конституційний Суд України також зазначив, що зворотна дія кримінального закону означає поширення його на осіб, які вчинили діяння до набрання чинності таким законом. Виключно кримінальними законами України визначаються діяння, які є злочинами, та встановлюється відповідальність за їх вчинення. Відповідно і зворотна дія в часі реалізується через кримінальні закони у випадках, коли вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи.

Виходячи з того, що кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, що визначає умови, за яких застосовується правова норма щодо забороненої поведінки особи; диспозиції, що закріплює таку правову норму; санкції, що встановлює покарання для осіб, які порушили цю правову норму, при дослідженні питання щодо зворотної дії нової норми (закону) треба аналізувати поелементно стару і нову кримінально-правові норми. При цьому, темпоральна (часова) дія кримінального закону забезпечується єдністю двох принципів - ультраактивності та ретроактивності. За загальним правилом, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння (ч. 2 ст. 4 КК) - принцип ультраактивності дії кримінального закону. Однак, якщо закон про кримінальну відповідальність скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, то він має зворотну дію у часі (ч. 1 ст. 5 КК) - принцип ретроактивності дії кримінального закону.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії (справи: № 5-1кс13, № 5-32кс13, № 5-6кс14), на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст. ст. 4, 6, 7 та 8 КК України). Водночас необхідно враховувати й вимоги ст. 5 КК, згідно з якою новий закон має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, якщо він скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Крім того, відповідно до ч. 3 і ч. 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

При цьому, під законом про кримінальну відповідальність розуміється не тільки Кримінальний кодекс взагалі, але і його окремі структурні елементи (норми), розділи, статті, частини статей, пункти, абзаци, речення, словосполучення, слова і цифри, як загальної частини, так і особливої.

Так, апеляційний суд зауважує, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротської конвенції) № 1256-IX від 18.02.2021, який набрав чинності 17.03.2021 було доповнено статтю 49 КК України частиною шостою такого змісту: "У разі вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтями 151-2-156-1, 301-1-303 цього Кодексу, стосовно малолітньої чи неповнолітньої особи обчислення строків, визначених частинами першою і другою цієї статті, розпочинається з дня, коли така потерпіла особа досягла повноліття або, у разі її смерті, мала б досягти повноліття".

З системного аналізу вищезазначених норм та цього закону України, можна дійти висновку, що доповнення кримінального кодексу України ч. 6 ст. 49 КК України, є погіршення становища обвинувачених, з огляду на те, що на час вчинення ними злочину квітень 2012 року, статтею 49 КК України, щодо обчислення строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, у разі вчинення злочину щодо неповнолітньої особи, не було передбачено жодних умов, й було визначено лише загальне правило щодо відрахування цих строків, а тому застосування вказаної норми на цей час не є можливим.

Окрім того, апеляційний суд зауважує, що із системного аналізу норм КПК та КК України слідує, що передбачений ст. 49 КК України інститут звільнення від кримінальної відповідальності не пов`язує такого звільнення зі згодою потерпілої на таке звільнення, а також про те, що у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності, на підставі ст. 49 КК України, та закриття кримінального провадження цивільний позов у кримінальному провадженні не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду, й потерпіла не позбавлена права заявити цивільний позов в порядку цивільного судочинства.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожного окремо, та їх звільнення від кримінальної відповідальності, тому апеляційна скарга представника потерпілої задоволенню не підлягає.

Разом з цим, Об`єднана палата Верховного Суду (справа № 203/241/17; провадження № 51-4251кмо21) сформулювала висновок з цього питання, який зводиться до того, що у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, в тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов`язаних, зокрема, із залученням експерта стороною захисту.

Отже, беручи до уваги те, що судом першої інстанції обгрунтовано обвинувачених звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 152 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, й кримінальне провадження щодо них закрито, при цьому ініціатором проведення експертиз був орган досудового розслідування, тому витрати на проведення судових експертиз в розмірі 1058,40 грн. не підлягають стягненню з обвинувачених, а відносяться на рахунок держави.

З огляду на викладене, суд дійшов неправильного висновку щодо розподілу процесуальних витрат, тому колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвали в частині вирішення питання щодо процесуальних витрат.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, коллегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 жовтня 2022 року про закриття кримінального провадження, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

Процесуальні витрати за проведення судових експертиз у цьому провадженні, в загальній сумі 1058,40 гривень, віднести на рахунок держави.

В іншій частині ухвалу суду - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16