ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2751/22 Справа № 208/2089/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000418, за апеляційними скаргами прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 липня 2022 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Дмитрівка Волноваського району Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України,
за участю:
секретаря - ОСОБА_8 ,
прокурора - ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_6 ,
потерпілих - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України та призначено остаточне покарання, із врахуванням ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у провадженні.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, та раніше судимим за вчинення іншого направленого проти чужої власності злочину, на шляхом виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та знов вчинив низку кримінальних правопорушень проти чужої власності.
06.03.2020 року, приблизно о 22.05 годині, ОСОБА_12 проходячи повз будинку АДРЕСА_2 , побачив раніше незнайомого йому неповнолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Реалізуючи свій раптово виниклий протиправний умисел, спрямований на вчинення нападу, з метою заволодіння будь-яким майном ОСОБА_13 , яке могло знаходитись при ньому та мати будь-яку майнову цінність, поєднаного із погрозою застосуванням ножа, тобто насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_12 підійшов до останнього, та, з метою придушення волі останнього до спротиву його протиправним діям, продемонстрував потерпілому складний ніж. Бадялов реально сприйнявши дії ОСОБА_12 як погрозу застосуванням насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, опору протиправним діям останнього не чинив. Скориставшись тим, що внаслідок погрози застосування зазначеного насильства волю ОСОБА_14 до спротиву його протиправним діям придушено, ОСОБА_12 будучі особою яка раніше вчинила розбій, діючи з корисливих мотивів, наказав потерпілому віддати належний тому мобільний телефон, і ОСОБА_13 побоюючись застосування насильства, передав ОСОБА_12 мобільний телефон «Neffos Y5s», вартість якого становить 1633,67 грн. Заволодівши протиправно здобутим майном, ОСОБА_12 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на зазначену вище суму.
10.03.2020, приблизно о 19.50 годині, ОСОБА_12 перебуваючи на території Комунального закладу «Гімназія №12», що розташована за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. С.Слісаренка 30, побачив раніше незнайомого йому неповнолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який у руці тримав мобільний телефон «Redmi Note 7», та в вухах якого знаходились бездротові аудіо навушники «Xiaomi Redmi Airdots». Реалізуючи свій раптово виниклий протиправний умисел, спрямований на відкрите викрадення зазначеного майна, ОСОБА_12 підійшов до ОСОБА_15 , та, погрожуючи йому застосуванням насильства, що не є небезпечним для його життя та здоров`я, наказав потерпілому віддати йому мобільний телефон. Продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, скориставшись тим, що внаслідок погрози застосування насильства, ОСОБА_15 не чинив опір його протиправним діям, ОСОБА_12 діючи повторно, з корисливих мотивів, відкрито відібрав у потерпілого належний останньому мобільний телефон «Redmi Note 7», вартість якого становить 3966,33 грн., бездротові аудіо навушники «Xiaomi Redmi Airdots», вартість яких становить 375 грн., а також гроші у сумі 20 гривень. З метою доведення свого протиправного умислу до кінця, ОСОБА_12 утримуючи протиправно здобуте майно при собі, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 4341, 33 грн.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України, та визнати його винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України й призначити мінімальне покарання, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, скасувавши запобіжний захід у вигляді тримання під варти та звільнити обвинуваченого з-під варти.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, захисник посилається на незаконність вироку, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, захисник вказує, що обвинувачений не заперечував більшість обставин вчинення інкримінованих йому злочинів, окрім факту демонстрації ножа щодо ОСОБА_10 та погроз застосування насильства щодо потерпілого, небезпечного для його життя, що також не підтверджується дослідженими доказами, тому дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації на ч. 2 ст. 186 КК України. Разом з цим, захисник вважає, що за викладених обставин, з урахуванням перекваліфікації дій обвинуваченого, й наявності обставин, що пом`якшують покарання щирого каяття, обвинуваченому необхідно призначити мінімальне покарання із можливістю застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України, тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів та призначити покарання за: ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років, із конфіскацією всього належного майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років із конфіскацією всього майна.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на незаконність рішення суду в частині призначення покарання, через його м"якість. Так, на переконання прокурора, суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не надав належної оцінки ступеню суспільної небезпеки інкримінованих йому злочинів, які є тяжкими злочинами, а також особі обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, веде соціально - девіантний спосіб життя, тому вирок підлягає скасуванню, з ухваленням нового в цій частині.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту і заперечували проти задоволення скарги сторони обвинувачення, прокурора, яка заперечувала проти задоволення скарги обвинувачення та захисту, потерпілих, які покладалися на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Разом з цим, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ніким не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
Що стосується доводів сторони захисту, щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження за ч. 2 ст. 187 КК України, та необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 2 ст. 186 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Так, обвинувачений не заперечував, що ввечері 06.03.2020 біля будинку по вул. Глаголєва у м. Кам`янське, побачивши у хлопця - ОСОБА_10 телефон, він підійшов до потерпілого й наказав віддати йому телефон, й сказав, що інакше він його вдарить, але застосуванням ножа він йому не погрожував.
Не зважаючи на часткове визнання обвинуваченим вини за ч. 2 ст. 187 КК України, його винуватість повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями потерпілого та свідків.
З показів потерпілого ОСОБА_10 видно, що 06.03.2020, приблизно о 21-22 годині, у м.Кам"янське по вулиці Глаголєва біля будинку № 27, Дівак дістав ніж та наказав віддати телефон, й сприйнявши це як загрозу для себе, він змушений був віддати телефон.
Згідно з показами свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , 06.03.2020 ввечері, вони в компанії разом з ОСОБА_12 проходили у м.Кам"янське по вулиці Глаголєва, та Дівак говорив, що йому потрібні гроші, й відійшовши на деякий час, він спілкувався з якимось хлопцем, а коли повернувся, то був з мобільним телефоном.
Окрім того, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується й дослідженими письмовими доказами у провадженні.
Так, протоколом огляду місця події та фототаблицею до слідчої дії від 06.03.2020, зафіксована обстановка на місці вчинення кримінального правопорушення, а саме ділянка місцевості біля будинку №27 по вулиці Глаголєва в м. Кам`янське.
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 13.03.2020, з фототаблицею до нього, неповнолітній потерпілий ОСОБА_10 впізнав обвинуваченого ОСОБА_12 , як раніше незнайомого йому чоловіка, який 06.03.2020, приблизно о 22.05 годині, біля будинку №27 по вулиці Глаголєва в м. Кам`янське, погрожуючи застосуванням ножа, забрав у нього мобільний телефон «Neffos».
Разом з цим, згідно з протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.03.2020, з фотобалицями до них, неповнолітні свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , кожен окремо, впізнали обвинуваченого ОСОБА_12 , як мало знайомого хлопця на ім`я ОСОБА_18 , який повідомив, що 06.03.2020 приблизно о 22.05 годині, біля будинку №27 по вулиці Глаголєва в м. Кам`янське, забрав у раніше не знайомого йому хлопця мобільний телефон.
Згідно з протоколом огляду приміщення квартири АДРЕСА_3 , під час огляду було виявлено та вилучено складний ніж виготовлений з металу сірого кольору, який має пластикові накладки чорного кольору, перемотані ниткою синього кольору.
Відповідно до протоколу пред`явлення предмету для впізнання від 19.03.2020 з фототаблицею до нього, неповнолітній потерпілий ОСОБА_10 впізнав складний ніж, виготовлений з металу сірого кольору, який має пластикові накладки чорного кольору, перемотаний ниткою синього кольору, вилучений в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , яким йому 06.03.2020, приблизно о 22.05 годині, біля будинку № 27 по вулиці Глаголєва в м. Кам`янське, погрожував раніше не знайомий чоловік, та забрав його мобільний телефон «Neffos».
Протоколом огляду мобільного телефону «Neffos Y5s», були зафіксовані його індивідуальні ознаки.
Згідно з протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.03.2020, з фототаблицями до них, свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , кожен окремо, впізнали ОСОБА_12 як незнайомого їм хлопця, який 08.03.2020 приблизно о 11.00-12.00 годині прийшов до приміщення по вулиці Бурхана 2Б в м. Кам`янське, де продав мобільний телефон «Neffos».
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 25.03.2020 з фототаблицею до нього, Дівак, на місці вчинення кримінального правопорушення, а саме на ділянці місцевості по вулиці Глаголєва 27 в м. Кам`янське, зазначив про події які відбувалися на початку березня 2020 року приблизно о 22.00 годині, й пояснив, що він знаходився зі своїми знайомими ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , побачив раніше не знайомого хлопця віком 16-17 років, в руках якого був мобільний телефон та, підійшовши до потерпілого, наказав віддати свій мобільний телефон та гроші, інакше він його поб`є.
Згідно з висновком товарознавчої експертизи №19/104-10/1/198 від 23.03.2020, ринкова вартість мобільного телефону «Neffos Y5s», станом на 07.03.2020, складала 1 633,67 гривень.
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, а в їх сукупності - достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_7 відкрито заволодів майном потерпілого ОСОБА_10 , не застосовуючи при цьому погроз застосування ножа, спростовуються вищезазначеними доказами.
Разом з цим, апеляційний суд звертає увагу, що погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки).
Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погроз (зіпсована зброя, макет зброї тощо), але потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я. Така погроза може стосуватись як потерпілого, так і його близьких родичів та завжди містить у собі вимогу майнового характеру щодо передачі майна в майбутньому.
За встановлених судом обставин, ОСОБА_7 , підійшов до потерпілого, з метою придушення його волі до спротиву протиправним діям, продемонстрував потерпілому складний ніж, й Бадялов, побоюючись застосування насильства, як небезпечного для його життя та здоров"я, передав ОСОБА_12 мобільний телефон «Neffos Y5s», тому суд дійшов обгрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_12 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, з чим погоджується і колегія суддів, та підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 186 КК України, не убачає.
Отже, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника, колегією суддів не встановлено та стороною захисту доказів на підтвердження існування таких, надано не було.
На думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги за обставин, викладених у ній, не має.
Перевіряючи доводи прокурора та захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, суд вважає їх необґрунтованими, виходячи з такого.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання, яке визначено у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих йому злочинів, з його реальним відбуванням, з урахуванням усіх обставин провадження, ступеню тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими, особи обвинуваченого, який раніше судимий, негативно характеризується за місцем мешкання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вину визнав частково, а також відсутності обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання, та вважає, що саме таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення кримінальних правопорушень.
При цьому, апеляційним судом не встановлено підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України.
Отже, призначене судом покарання ОСОБА_7 в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, й підстав вважати його як занадто суворим, так і м`яким, не убачається.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню, з викладених в апеляційних скаргах мотивів, не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 липня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4