ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2022 року

м. Київ

справа №991/492/19

провадження № 51-491кмп21

Третя судова палата Касаційного кримінального суду

Верховного Суду в складі:

головуючого ОСОБА_14,

суддів ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19,

ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_25,

прокурора ОСОБА_26,

захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Вищого антикорупційного суду від 15 червня 2020 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 01 лютого 2022 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000119, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Любарці Бориспільського району Київської області та жителя цього АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вищого антикорупційного суду від 15 червня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією частини належного йому майна (автомобіля «Opel Astra»).

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні та зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи депутатом Київської обласної ради, діючи з прямим умислом, з корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, одержав неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, за таких обставин.

Так, 20 лютого 2019 року приблизно о 22:00 у м. Борисполі ОСОБА_1 під час зустрічі із ОСОБА_2 запропонував останньому сплатити йому гроші за неперешкоджання вирубці дерев поблизу с. Любарці. Не отримавши згоди, ОСОБА_1 з метою створення умов, за яких у ОСОБА_2 мало виникнути стійке переконання в наявності небезпеки для його прав, що би змусило його погодитися з вимогою надати неправомірну вигоду, звернувся до старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_3 із заявою про здійснення незаконної вирубки дерев поблизу с. Любарці Бориспільського району Київської області.

21 лютого 2019 року приблизно о 12:00 співробітники УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України та Бориспільського ВП ГУНП у Київській області, реагуючи на зазначене повідомлення, прибули на місце здійснення вирубки дерев, де ОСОБА_4 , який працював разом із ОСОБА_2 , здійснював навантаження деревини на автомобіль «Урал» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ).

За наслідками огляду місця події вантажний автомобіль - маніпулятор «Урал» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ) було вилучено працівниками Бориспільського ВП ГУНП у Київській області та транспортовано на штрафмайданчик.

23 березня 2019 року під час зустрічі з ОСОБА_4 . ОСОБА_1 , посилаючись на статус обласного депутата і позаслужбові зв`язки з керівництвом Бориспільського ВП ГУНП в Київській області, зазначив, що може посприяти в поверненні вилученого поліцією автомобіля за умови надання йому неправомірної вигоди та надіслав на його мобільний телефон повідомлення «6 т. у. о.». ОСОБА_4 , усвідомлюючи реальність впливу ОСОБА_1 на правоохоронні органи та у зв`язку з наявністю переконання про існування міцних корупційних зв`язків між усіма органами державної влади і про його особисту безпорадність у разі звернення до поліції, після нетривалих перемовин погодився на протиправну вимогу ОСОБА_1 і надав згоду передати йому як неправомірну вигоду гроші в сумі 5000 дол. США.

08 квітня 2019 року під час зустрічі ОСОБА_4 та ОСОБА_1 в с. Любарці Бориспільського району Київської області останній указав ОСОБА_4 на спосіб передачі йому неправомірної вигоди, а саме: він мав перекинути пакет із грошима в сумі 5000 дол. США через паркан у подвір`я житлового будинку, розташованого біля церкви, де перебуватиме його автомобіль, що того ж дня о 17:18 ОСОБА_4 і зробив.

Таким чином, 08 квітня 2019 року о 17:18 ОСОБА_1 , перебуваючи на АДРЕСА_1 , одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в розмірі 200 дол. США за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме співробітниками Бориспільського ВП ГУНП України в Київській області, посадовими особами Бориспільської місцевої прокуратури та суддями Бориспільського міськрайонного суду Київської області.

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 14 січня 2021 року закрила апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_27 у зв`язку з його відмовою від апеляційної скарги. Задовольнила частково апеляційну скаргу захисника ОСОБА_28 та змінила вирок суду від 15 червня 2020 року. Виключила з вироку суду посилання на вимагання як кваліфікуючу ознаку одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, перекваліфікувала дії ОСОБА_1 з ч. 3 на ч. 2 ст. 369-2 КК і призначила йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. Зняла арешт, накладений на автомобіль «Opel Astra» (реєстраційний номер НОМЕР_2 ), та повернула транспортний засіб ОСОБА_1 . У решті вирок залишила без змін.

Верховний Суд постановою від 14 червня 2021 року частково задовольнив касаційні скарги захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , скасував ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14 січня 2021 року і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 01 лютого 2022 року частково задовольнила апеляційну скаргу захисника ОСОБА_28, змінила вирок від 15 червня 2020 року та виключила з його мотивувальної частини посилання суду як на докази: на протокол невідкладного обшуку від 08 квітня 2019 року; речові докази - ідентифіковані гроші в сумі 200 дол. США номіналом по 100 дол. кожна, із серійними номерами FF42428006C та КВ30294259А; протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_4 від 08 квітня 2019 року; протоколи огляду грошей від 10 квітня та 03 липня 2019 року. Змінила правову кваліфікацію дій ОСОБА_1 з ч. 3 на ч. 2 ст. 369-2 КК і призначила йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. У решті вирок залишила без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_7, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Суть доводів захисника зводиться до посилань на те, що в основу винуватості ОСОБА_1 покладено недопустимі докази, судами не дотримано стандарту доказування поза розумним сумнівом, у зв`язку з чим, на думку ОСОБА_7 , безпідставно засуджено підзахисного та апеляційним судом порушено вимоги статей 337, 404, 439 КПК під час перегляду кримінального провадження в апеляційному порядку.

Захисник указує, що докази, отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) і покладені в основу винуватості його підзахисного, є недопустимими, оскільки слідчий суддя апеляційного суду надав дозвіл на проведення слідчих дій з порушенням правил територіальної підсудності, визначеної приписами ст. 247 КПК. При цьому, за міркуваннями захисника, у матеріалах справи відсутні законні джерела, якими прокурор мав можливість обґрунтувати звернення до слідчого судді апеляційного суду поза місцем проведення досудового розслідування.

Також звертає увагу на те, що дозвіл на проведення НСРД надано за клопотанням прокурора, яке не відповідає приписам процесуального закону, оскільки до нього не додано витягу з ЄРДР, оформленого з дотриманням вимог Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань від 06 квітня 2016 року № 139, а тому ухвала слідчого судді про надання дозволу є недопустимою.

Як уважає ОСОБА_7 , прокурор був позбавлений визначених ч. 2 ст. 246 КПК підстав ініціювати проведення НСРД у кримінальному провадженні, а розслідуване кримінальне правопорушення кваліфікував за ч. 3 ст. 369-2 КК як тяжкий злочин виключно з метою штучного створення підстав, визначених КПК для проведення НСРД.

Крім того, зазначає, що ні орган досудового розслідування, ні прокурор не виконали вимог ст. 253 КПК, а саме письмово не повідомили ОСОБА_1 про факт проведення щодо нього НСРД.

Звертає увагу і на порушення вимог ч. 1 ст. 275 КПК, оскільки відповідно до вказаної норми право на залучення до конфіденційного співробітництва має виключно слідчий, а тому прокурор, залучаючи ОСОБА_4 до конфіденційного співробітництва, грубо порушив положення зазначеної норми, що призвело до недопустимості доказів отриманих за результатами НСРД.

Також захисник вважає недопустимим доказом протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_4 від 10 квітня 2019 року з підстав того, що останній був залучений до конфіденційного співробітництва неуповноваженою особою, а саме прокурором відділу прокуратури Київської області ОСОБА_29

Вказує і про недопустимість протоколу огляду мобільного телефону ОСОБА_8 від 07 травня 2019 року через те, що свідок, який є працівником правоохоронного органу усупереч вимогам п. 7 ч. 1 ст. 7, статей 14, 258 КПК фіксував приватне спілкування осіб за власною ініціативою, без дозволу суду.

Про недопустимість зазначених вище протоколів, на думку захисника, свідчить і те, що вони самі по собі не дають можливості ідентифікувати та підтвердити особи абонентів і точний час обміну повідомленнями, а технічний функціонал мобільного додатку «Viber», на його переконання, дозволяє будь-якій особі зареєструвати обліковий запис, указавши в ньому будь-які ідентифікаційні дані, прикріпити до створеного акаунту довільно обране фотозображення, у тому числі й те, яке міститься в матеріалах справи.

Скаржиться на порушення в кримінальному провадженні початку досудового розслідування через те, що заява ОСОБА_4 , яка надійшла до міжрегіонального територіального органу поліції - УЗЕ в Київській області всупереч Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, була направлена не до органу поліції за територіальністю, а до прокуратури Київської області.

Вказує, що в наданих стороною обвинувачення доказах немає будь-яких даних про те, що засуджений повідомляв заявнику стосовно можливості вплинути на посадових осіб саме тих органів, які зазначені під час викладення обставин кримінального правопорушення, а саме Бориспільського ВП ГУНП України в Київській області, Бориспільської місцевої прокуратури та Бориспільського міськрайонного суду, та мав намір це зробити, а досліджені судом докази не містять будь-яких відомостей про спілкування засудженого з посадовими особами вказаних органів з питань повернення належного заявнику транспортного засобу, а тому, на думку захисника, відсутні будь-які об`єктивні підтвердження реального чи можливого впливу ОСОБА_1 на згаданих осіб, як і спроб здійснити такий вплив.

Як уважає ОСОБА_7 , суди попередніх інстанцій не дотримали стандарту доказування поза розумним сумнівом, оскільки зміст наданих стороною обвинувачення доказів, як і оскаржуваних судових рішень, у яких суди загалом погодилися з версією обвинувачення, свідчить про недостатність сукупності цих доказів для виключення іншого розумного пояснення події, викладеної в обвинувальному акті.

На переконання захисника, суд апеляційної інстанції, змінивши правову кваліфікацію з ч. 3 на ч. 2 ст. 369-2 КК та формулювання обвинувачення, вийшов за межі обвинувачення, додав ті кваліфікуючі елементи (обіцянку і пропозицію здійснити вплив за надання неправомірної вигоди), які в початковому обвинуваченні засудженому не були інкриміновані та від яких він не мав можливості захищатися.

Також зазначає, що апеляційний суд у своєму рішенні не виклав нового формулювання обвинувачення, визнаного судом апеляційної інстанції доведеним, не зазначив, коли саме і за яких обставин ОСОБА_1 висловив пропозицію та обіцянку здійснити вплив, не конкретизував способу вчинення злочину, чим, на думку захисника, допустив некоректність обвинувачення і порушив право на захист засудженого.

Як вважає захисник, суд апеляційної інстанції, визнавши недоведеним наявність у діях ОСОБА_1 одержання неправомірної вигоди, мав виправдати останнього, а не самостійно відшукувати в його діях інші кваліфікуючі ознаки, які до цього йому не було інкриміновано.

Сторона захисту піддає сумніву висновок апеляційного суду про те, що межі повноважень суду щодо перекваліфікації кримінального правопорушення окреслені ч. 3 ст. 337 КПК, оскільки суд застосував той самий закон про кримінальне правопорушення (ч. 2 ст. 369-2 КК), а не закон «про менш тяжкий злочин».

З приводу недотримання апеляційним судом вимог ч. 2 ст. 439 КПК ОСОБА_7 , указує, що цей суд повністю проігнорував вказівки Верховного Суду, викладені в постанові від 14 червня 2021 року.

За твердженням касатора, в обґрунтування винуватості його підзахисного покладено недопустимі докази, що були отримані через вчинення прокурором процесуальних дій поза межами наданих законом повноважень.

Наголошує, що у кримінальному провадженні прокурор прокуратури Київської області не виконав приписів ч. 5 ст. 36, ч. 7 ст. 214, ч. 5 ст. 216 КПК, а саме після внесення відомостей до ЄРДР невідкладно, але не пізніше наступного дня після початку кримінального провадження не передав наявних у нього матеріалів до належного органу досудового розслідування з дотриманням правил підслідності, натомість на початковому етапі розслідування самостійно ініціював, призначив і доручив проведення НСРД, що призвело до недопустимості доказів, отриманих за результатами цих слідчих дій.

Також захисник звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції допустив суперечність у своїх висновках, оскільки через порушення правил підслідності визнав недопустимими докази, отримані слідчими ДБР, поряд із цим ствердив про те, що прокурор прокуратури області (не САП) у кримінальному провадженні (належним органом досудового розслідування у якому є НАБУ) діяв у межах наданих йому повноважень.

Підстави розгляду кримінального провадження Третьою судовою палатою Касаційного кримінального суду

Частина 7 ст. 214 КПК (в редакції чинній на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення), передбачала, що якщо відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

У цій справі прокурор 01 квітня 2019 року вніс відомості до ЄРДР, однак невідкладно, не пізніше наступного дня з дотриманням правил підслідності не передав наявних у нього матеріалів до відповідного органу досудового розслідування, а до 05 квітня 2019 року самостійно провів певні процесуальні дії.

Сторона захисту вважає, що за таких обставин, прокурор порушив вимоги ч. 7 ст. 214 КПК, а тому вчинені ним процесуальні дії в період 01 до 05 квітня 2019 року і отримані в результаті цих дій докази є недопустимими.

Колегія суддів, яка розглядала справу під час попереднього касаційного перегляду, скасовуючи ухвалу апеляційного суду зазначила, що органи прокуратури діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень.

За наслідками нового апеляційного розгляду Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду відхилила доводи сторони захисту про те, що прокурор діяв поза межами наданих йому повноважень та змінила ухвалений щодо ОСОБА_1 вирок.

Колегія суддів, на розгляд якої надійшли матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_1 за касаційною скаргою з доповненнями захисника ОСОБА_7, не погодившись з позицією минулої колегії суддів, висловленою у постанові від 14 червня 2021 рокуна підставі ч. 1 ст. 434-1 КПК передала кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 на розгляд Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

При цьому колегія суддів поставила на розгляд палати питання: чи є такими, що здійснені в межах або поза межами наданих КПК прокурору повноважень, проведені у кримінальному провадженні прокурором (процесуальним керівником) процесуальні дії (у тому числі слідчі (розшукові)) після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, який усупереч положенням ч. 7 ст. 214 КПК невідкладно, але не пізніше наступного дня з дотриманням правил підслідності не передав наявних у нього матеріалів до відповідного органу досудового розслідування та не доручив проведення досудового розслідування.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_30 підтримали касаційну скаргу.

Прокурор, надавши відповідні пояснення, заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження й доводи, викладені в касаційній скарзі з доповненнями, судова палата дійшла таких висновків.

Щодо порушеного перед палатою питання

Питання щодо застосування норм права, яке належить вирішити судовій палаті в цьому кримінальному провадженні, по суті стосується більш широкого питання стосовно оцінки допустимості доказів, отриманих із порушенням тих чи інших вимог кримінального процесуального закону.

У цьому контексті судова палата звертає увагу на таке.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Судова палата вважає, що в ситуаціях, які є подібними до обставин цього кримінального провадження, де прокурор, порушивши вимоги ч. 7 ст. 214 КПК (у редакції, що була чинною на час вчинення прокурором відповідних процесуальних дій), не передав з дотриманням правил підслідності наявних у нього матеріалів до органу досудового розслідування не пізніше наступного дня після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, оцінку допустимості доказів, отриманих правоохоронними органами в період до передачі належному органу досудового розслідування, необхідно здійснювати у світлі критеріїв, які визначають тривалість такого періоду, обсяг і характер процесуальних дій, які проводилися в цей період, інші доречні обставини цього кримінального провадження, що дозволяють зробити висновок про «вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання».

У цьому кримінальному провадженні 01 квітня 2019 року прокурор прокуратури Київської області вніс відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за заявою ОСОБА_4 від 29 березня 2019 року за фактом вимагання в нього неправомірної вигоди в сумі 6000 доларів США з боку депутата Київської обласної ради ОСОБА_1 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК.

У цей же день було визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0000119 у складі прокурорів прокуратури Київської області (т. 1 а.с. 92, 93), а також постановою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора другого відділу процесуального керівництва прокуратури Київської області ОСОБА_12 ОСОБА_4 залучено до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій.

03 квітня 2019 року прокурор ОСОБА_12 направив до Чернігівського апеляційного суду клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т. 3 а.с. 113-117), а 04 квітня 2019 року прокурор доручив проведення негласних слідчих (розшукових) дій УЗЕ в Київській області ДЗЕ НПУ.

05 квітня 2019 року прокурор ухвалив рішення у формі постанови про проведення щодо ОСОБА_1 негласної слідчої (розшукової) дії у формі спеціального слідчого експерименту - контролю за вчиненням злочину (т. 3 а.с. 118-120), проведення якого керівник прокуратури Київської області доручив співробітникам УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП (т. 3 а.с. 121).

Отже, у період з 02 по 05 квітня 2019 року в цьому кримінальному провадженні на початковому етапі досудового обслідування прокурором, який є процесуальним керівником, здійснено процесуальні дії та прийнято рішення, які належать до повноважень прокурора за законом: розпочато досудове розслідування (п. 1 ч. 2 ст. 36 КПК), визначено групу прокурорів (ч. 1 ст. 37 КПК), доручено проведення негласних слідчих (розшукових) дій відповідному оперативному підрозділу (п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК), подано до слідчого судді клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (п. 10 ч. 2 ст. 36 КПК), прийнято рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину, яке є виключним повноваженням прокурора (ч. 7 ст. 271 КПК).

Оцінюючи ці дії, колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду правильно звернула увагу на специфіку корупційних злочинів та особливості здійснення досудового розслідування в таких злочинах, які пов`язані з недопущенням затримки у фіксації відомостей про злочин, терміновістю реагування на збір доказів, перевірку відсутності провокації, підтвердження отриманих відомостей щодо статусу депутата обласної ради ОСОБА_1 та залучення співробітників правоохоронного органу до злочину в обсязі, необхідному для прийняття рішення щодо ініціювання проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій.

У свою чергу Третя судова палата Касаційного кримінального суду також звертає увагу на те, що в цьому кримінальному провадженні затримка з передачею прокурором матеріалів досудового розслідування до органу досудового розслідування становила лише кілька днів, водночас ця затримка дійсно була пов`язана з нагальною необхідністю вжиття невідкладних заходів щодо документування злочину, який вчинявся. Обсяг і характер здійснених у цей період прокурором дій та прийнятих процесуальних рішень не указує на те, що в цьому випадку процедурні недоліки мають свавільний характер. Навпаки, попри певну затримку з передачею матеріалів досудового розслідування до органу досудового розслідування, інші вимоги КПК щодо відповідних процедур було дотримано, у тому числі було забезпечено належний судовий контроль за проведенням негласних слідчих (розшукових) дій.

Таким чином, Третя судова палата Касаційного кримінального суду доходить висновку, що в цьому кримінальному провадженні процесуальні порушення в частині недотримання строку передачі матеріалів до органу досудового розслідування не є такими, що тягнуть недопустимість доказів, отриманих у результаті процесуальних дій і рішень прокурора на початковому етапі досудового розслідування в період з 02 по 05 квітня 2019 року.

Щодо інших доводів касаційної скарги

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перевірки доводів, зазначених у касаційній скарзі з доповненнями, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається в касаційній скарзі з доповненнями захисник, були предметом перевірки в судах першої та апеляційної інстанцій.

Так, свої висновки щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими в суді свідком ОСОБА_4 про обставини отримання неправомірної вигоди ОСОБА_1 , свідками ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ; даними протоколів слідчих дій, у тому числі негласних, зокрема оглядом у месенджерах переписки між ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_4 ; даними операторів мобільного зв`язку про вхідні/вихідні дзвінки та смс-повідомлення між номерами, якими користувались ОСОБА_1 та ОСОБА_4 ; відеозаписом НСРД, на якому зафіксовано обставини отримання неправомірної вигоди ОСОБА_1 та іншими письмовими і речовими доказами.

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у отриманні неправомірної вигоди для себе за здійснення ним впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням і кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 369-2 КК.

При цьому суд визнав протокол виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних засобів) від 03 квітня 2019 року неналежним доказом через порушення органом досудового розслідування вимог ч. 2 ст. 273 КПК та з урахуванням цього визнав доведеним факт вимагання та отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди за здійснення впливу на осіб, уповноважених на виконання функцій держави, у розмірі 200 дол. США, а не 5000, що ставилося у провину засудженому органом досудового розслідування.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами сторони захисту, частково погодився з висновками місцевого суду.

Під час апеляційного розгляду суд визнав недопустимими протоколи, складені слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києвіза результатами проведення слідчих дій, а саме протокол невідкладного обшуку від 08 квітня 2019 року, речові докази - ідентифіковані гроші в сумі 200 дол. США, протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_4 від 08 квітня 2014 року та протоколи огляду грошей від 10 квітня і 03 липня 2019 року, у зв`язку з їх отриманням неуповноваженими особами (органом) через порушення правил підслідності.

Апеляційний суд виходив з того, що відповідно до примітки до ст. 354 КК під вимаганням неправомірної вигоди необхідно розуміти вимогу про надання вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. При цьому прагнення особи уникнути встановленої, тобто законної процедури вирішення питання виключає факт вимагання в неї неправомірної вигоди. Вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо особа, що надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо.

Оскільки вилучення та арешт автомобіля ОСОБА_4 відбулися у належний процесуальний спосіб, у межах проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні за фактом здійснення незаконної порубки дерев, апеляційний суд вважав, що схиляння останнього ОСОБА_11 до надання йому неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, виключає наявність вимагання як кваліфікуючої ознаки у діях ОСОБА_11 .

Таким чином, апеляційний суд не погодився з висновком місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК, а саме в отриманні неправомірної вигоди для себе за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням.

Разом з тим апеляційний суд дійшов висновку, що інші досліджені цим судом докази доводять поза розумним сумнівом, що ОСОБА_1 запропонував та обіцяв ОСОБА_4 за неправомірну вигоду вплинути на співробітників Бориспільського ВП ГУНП України в Київській області, посадових осіб Бориспільської місцевої прокуратури та суддів Бориспільського міськрайонного суду Київської області для прийняття рішення про повернення ОСОБА_4 автомобіля «Урал», вилученого й арештованого у кримінальному провадженні № 0000327.

Такого висновку апеляційний суд дійшов на підставі аналізу фактичних даних, що містилися в протоколах за результатами проведення НСРД (протоколи про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та за результатами проведення аудіо-, відеокотролю особи від 09 квітня 2019 року) й огляду мобільних телефонів.

Оцінивши зміст інформації, відображеної в зазначених протоколах, щодо розмов та змісту листування в месенджерах, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_1 чітко висловлював обставини, умови та строки, за яких він завдяки своєму впливу зможе організувати повернення автомобіля «Урал» ОСОБА_4 у разі виконання останнім умов щодо суми, строків та способу надання неправомірної вигоди.

За цією інформацією, зафіксованою в протоколах, ОСОБА_1 довів до відома ОСОБА_4 відомості щодо часу, місця, способу надання йому неправомірної вигоди, а ОСОБА_4 усвідомлював ці обставини.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_1 мають бути кваліфіковані як пропозиція та обіцянка здійснити вплив за надання неправомірної вигоди на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у зв`язку з чим перекваліфікував його дії на ч. 2 ст. 369-2 КК і засудив його за цією нормою закону, призначив відповідне покарання.

Верховний Суд, перевіривши наведені висновки суду апеляційної інстанції в межах доводів касаційної скарги, погоджується з ними, а доводи касаційної скарги захисника вважає непереконливими з огляду на таке.

Щодо доводів захисника про допущення апеляційним судом суперечностей у своїх висновках через твердження про те, що прокурор прокуратури області (не САП) у кримінальному провадженні (належним органом досудового розслідування у якому є НАБУ) діяв у межах наданих йому повноважень

Верховний Суд вище вже зазначив, що прокурор прокуратури Київської області ОСОБА_12 у період з 01 по 05 квітня 2019 року діяв у межах повноважень, визначених КПК.

Відповідно до положень п. 1 ч. 5 ст. 8 Закону України «Про прокуратуру» у Генеральній прокуратурі України утворюється (на правах самостійного структурного підрозділу) Спеціалізована антикорупційна прокуратура, на яку покладається, зокрема, функція здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування НАБУ.

Посилання захисту на те, що оскільки ця справа підслідна НАБУ, тому і процесуальне керівництво повинні були здійснювати прокурори САП, а не прокуратура Київської області, є безпідставними, адже, як уже вказав Верховний Суд, у період з 01 по 05 квітня 2019 року підслідність цього кримінального провадження не була визначена за жодним органом досудового розслідування, зокрема й НАБУ, а тому вчинення будь-яких процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні прокурорами САП до визначення підслідності за НАБУ у вказаний період вочевидь було неможливим.

З цих підстав Верховний Суд відхиляє такі доводи захисту.

Щодо тверджень захисника про порушення порядку початку досудового розслідування

У касаційній скарзі сторона захисту зазначає, що заява ОСОБА_4 , яка надійшла до міжрегіонального територіального органу поліції - УЗЕ в Київській області, всупереч вимогам Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом МВС від 08 лютого 2019 року № 100, була направлена не до органу поліції на території обслуговування якого сталася подія, а до прокуратури Київської області, що вказує на порушення порядку початку досудового розслідування, яке, на думку захисту, вплинуло на допустимість отриманих доказів.

Верховний Суд не може погодитися із такими доводами захисту.

Положеннями ч. 1 ст. 216 КПК передбачено, що слідчі органи Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Водночас за приписами п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК (у редакції, чинній на момент вчинення процесуальних дій) слідчі органів Державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування злочинів, вчинених, зокрема, працівником правоохоронного органу. При цьому детективам НАБУ, окрім інших, згідно з п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК підслідне досудове розслідування злочину, передбаченого ст. 369-2 КК, вчиненого депутатом обласної ради.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_4 звернувся із заявою про кримінальне правопорушення до начальника УЗЕ в Київській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_31, у якій, з урахуванням наданих ним пояснень, указував про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК, депутатом Київської обласної ради, який діє із залученням працівників поліції (Бориспільського ВП).

Отже, зі змісту зазначених заяви і пояснень ОСОБА_4 вбачалось, щодо можливого вчинення кримінального правопорушення можуть бути причетні як депутат обласної ради, так і працівники правоохоронного органу.

Однак відповідно положень ст. 216 КПК здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК, вчиненого вказаними суб`єктами (за посадами), не відноситься до підслідності Національної поліції.

Разом із тим, оскільки за приписами КПК вирішення питання про передачу провадження за підслідністю належить прокурору, який, зокрема, і вправі вносити відомості до ЄРДР, Верховний Суд вважає, що вказані матеріали обґрунтовано не були скеровані до органів поліції, на території обслуговування яких сталася подія про яку йшлося в заяві ОСОБА_4 , - Бориспільського ВП, особливо зважаючи на те, що за змістом цієї заяви виникало питання про можливу причетність до вчинення злочину працівників зазначеного органу, а отже обґрунтовано були направлені прокурору.

Із цих підстав Верховний Суд відхиляє вищенаведений довід сторони захисту.

Щодо доводів захисника про недопустимість результатів проведення НСРД:

1. через порушення правил територіальної підсудності розгляду клопотань про надання дозволу на проведення НСРД

Захист стверджує, що протоколи, складені за результатами НСРД є недопустимими, у зв`язку з порушенням правил підсудності розгляду клопотань прокурора про надання дозволу на проведення цих НСРД, оскільки Чернігівський апеляційний суд на 3,54 км знаходиться віддаленіше від Київського апеляційного суду ніж Житомирський апеляційний суд (Житомирський апеляційний суд - 127,9 км, Чернігівський апеляційний суд - 131,44 км), що встановлено стороною захисту за допомогою електронного сервісу «Google maps».

Верховний Суд не погоджується з такими доводами захисту.

Стаття 247 КПК передбачає способи реалізації права органу досудового розслідування на збирання доказів, а саме порядок отримання дозволу слідчого судді на проведення негласних слідчих дій.

Частиною 1 цієї статті встановлено, що розгляд відповідного клопотання здійснюється слідчим суддею апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Але якщо досудове розслідування здійснюється, наприклад, щодо працівника правоохоронного органу, то таке клопотання може розглянути слідчий суддя апеляційного суду поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування (ч. 2 ст. 247 КПК).

У такому разі слідчий, прокурор звертаються з клопотаннями про надання дозволу на проведення НСРД до слідчого судді апеляційного суду, найбільш територіально наближеного до апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування.

Аналіз положень ст. 247 КПК вказує на те, що їх метою (цілями) є забезпечення оперативної, ефективної реалізації повноважень слідчого щодо одержання ним дозволу суду на проведення НСРД, для чого йому надається право звернутися до іншого апеляційного суду з відповідним клопотанням, у тому числі, з урахуванням необхідності збереження таємниці досудового розслідування, якщо воно стосується працівників судів, правоохоронних органів тощо.

Таким чином, у разі порушення питання про надання дозволу на проведення НСРД щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або у приміщеннях судових та правоохоронних органів, слідчий або прокурор має дискреційні повноваження при виборі апеляційного суду, до якого він може звернутися з відповідним клопотанням, а саме в межах територіальної юрисдикції органу досудового розслідування або поза такими межами.

Колегія суддів уважає, що положення ст. 247 КПК про територіальну юрисдикцію розгляду слідчим суддею клопотань щодо надання дозволу на проведення НСРД не стосуються гарантій особи на справедливий та встановлений законом суд, оскільки при цьому розгляді слідчий суддя вирішує лише питання щодо наявності, або відсутності, передбачених законом підстав на проведення НСРД, під час яких можуть бути отримані докази як ті, що викривають особу, так ті, що її виправдовують.

Таким чином, у разі, коли слідчий звернеться до слідчого судді апеляційного суду з відповідним клопотанням поза межами юрисдикції органу досудового розслідування, але не до найбільш територіально наближеного, то це може бути підставою для відмови в задоволенні його клопотання, а не порушенням права особи на справедливий суд у разі задоволення такого клопотання.

З матеріалів справи вбачається, що досудове розслідування, як вже було вказано вище, було розпочато за заявою ОСОБА_4 , у якій останній з урахуванням своїх пояснень вказував про те, що ОСОБА_1 вчиняє щодо нього кримінальне правопорушення із залученням працівників поліції.

Отже, прокурор, який розпочав досудове розслідування проводив слідчі дії, спрямовані на перевірку наявності або відсутності факту вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_1 спільно з працівниками поліції, тобто працівниками правоохоронного органу.

Таким чином, Верховний Суд вважає, що у прокурора були достатні підстави, виходячи з положень ст. 247 КПК, звернутися до слідчого судді апеляційного суду поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування.

Той факт, що прокурор звернувся з клопотанням до Чернігівського апеляційного суду, який, за твердженням захисту, знаходиться на 3,54 км віддаленіше від Київського апеляційного суду, на відміну від Житомирського апеляційного суду, на думку Суду, жодним чином не вплинуло на права сторони захисту чи їх реалізацію і не позначилося на допустимості доказів.

Посилання захисту з метою обґрунтування своєї позиції на постанову Касаційного кримінального суду від 25 жовтня 2021 року у справі № 159/1383/17 (провадження № 51-2227км20) Верховний Суд вважає нерелевантним.

Так, у вказаній справі Верховний Суд не погодився з доводами прокурора про те, що підставою для звернення з клопотанням до слідчого судді апеляційного суду поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування на підставі ч. 2 ст. 247 КПК було проведення слідчих дій у приміщенні правоохоронного органу з метою нерозголошення відомостей про їх проведення. Таке рішення Суд мотивував тим, що Регіональний сервісний центр МВС не належить до правоохоронного органу, а особа, якій інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, не була його працівником.

Натомість у справі, що розглядається, прокурор перевіряв відомості щодо можливої причетності працівників Бориспільського ВП, належність яких до правоохоронного органу за нормативним обґрунтуванням не викликає сумнівів.

Також безпідставними є твердження захисника про недопустимість ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД з підстав того, що клопотання прокурора про дозвіл на проведення НСРД не відповідає вимогам КПК, оскільки до нього не додано витягу з ЄРДР, оформленого з дотриманням вимог Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань від 06 квітня 2016 року № 139.

На обґрунтування своїх доводів захист зазначає, що на момент звернення прокурора з клопотанням про надання дозволу ще не було визначено органу досудового розслідування, а отже, такого органу не могло бути вказано в долученому до клопотання витягу з ЄРДР, а тому за відсутності такої вказівки витяг не відповідає положенням КПК, а ухвала є незаконною.

У матеріалах кримінального провадження наявне клопотання, в якому додатком зазначено витяг з ЄРДР.

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що до ЄРДР вносяться відомості про: час і дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до Реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування; інші обставини, передбачені положенням про ЄРДР.

У Реєстрі автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

Пунктом 2 глави 4 Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення визначено, що витяг з Реєстру - згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у п. 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування.

Таким чином, витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, і в ньому відображаються лише актуальні дані, які мали місце на момент його формування.

Отже, відсутність у витягу даних про орган досудового розслідування вказує не про невідповідність витягу вказаним положенням, як про це зазначає сторона захисту, а про те, що на час його формування орган досудового розслідування ще не був визначений і відомості про це не були внесені до Реєстру.

З цих підстав Верховний Суд відхиляє такі доводи захисту.

2. через відсутність підстав для проведення НСРД

Неспроможними є доводи захисника про те, що прокурор під час внесення відомостей до ЄРДР умисно зазначив кваліфікацію кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 369-2 КК, тобто як тяжке кримінальне правопорушення, з метою штучного створення підстав, визначених кримінальним процесуальним законом, для проведення НСРД, передбачених ч. 2 ст. 246 КПК.

Так, чинним законодавством установлено певні запобіжники від безконтрольного застосування НСРД як на рівні суб`єктів, що видають дозвіл на їх проведення, так і з огляду на тяжкість злочину, для розслідування якого, на думку слідчого, прокурора, їх проведення є необхідним.

Згідно з пунктами 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК до ЄРДР вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

До органу досудового розслідування ОСОБА_4 звернувся із заявою, у якій йшлося про вимагання в нього неправомірної вигоди депутатом Київської обласної ради ОСОБА_1 за повернення автомобіля, вилученого працівниками поліції, та подальше неперешкоджання ним у зайнятті господарською діяльністю у сфері лісозаготівлі на території Бориспільського району Київської області, у зв`язку з чим відомості до ЄРДР було внесено за ч. 3 ст. 369-2 КК, оскільки саме цей склад кримінального правопорушення охоплює ті дії, про які зазначав ОСОБА_4 у своїй заяві.

Оскільки відомості до ЄРДР вносилися на підставі заяви ОСОБА_4 за фактом одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаного з вимаганням, з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 369-2 КК, НСРД проводилися у межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину.

Отже, з урахуванням вищенаведеного відсутні порушення вимог ч. 2 ст. 246 КПК, незважаючи на те, що під час апеляційного розгляду суд змінив кваліфікацію дій засудженого на нетяжкий злочин.

Посилання сторони захисту на постанову Верховного Суду від 11 листопада 2020 року у справі № 750/9145/18 (провадження № 51-1749км20) є необґрунтованим, оскільки в аналізованій справі Верховний Суд вказав, що апеляційний суд не встановив того, чи були реальні передумови для внесення відомостей до ЄРДР про більш тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК, оскільки цей суд не перевірив з урахуванням службових обов`язків голови садового товариства, чи належить він до службової особи, яка займає відповідальне становище, тобто чи є він суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. Інакше кажучи, у цій справі не було перевірено, чи є особа спеціальним суб`єктом тяжкого злочину, за яким було внесено відомості в ЄРДР. Ці обставини вочевидь можуть бути встановлені шляхом оцінки службових повноважень особи з урахуванням відповідного законодавства.

Натомість у справі, що розглядається, ОСОБА_4 одразу у своєму зверненні вказав про вимагання в нього неправомірної вигоди, що є кваліфікуючою ознакою ч. 3 ст. 369-2 КК, яка за законом віднесена до тяжких злочинів. Перевірити наявність чи відсутність такої кваліфікуючої ознаки, як і складу злочину в цілому можливо було лише за результатом збирання доказів та їх оцінки під час досудового розслідування та судового розгляду, а не простим аналізом законодавства і даних, таких як, займана посада, посадова інструкція, функціональні обов`язки, статут тощо, як у справі, зазначеній для порівняння.

З огляду на викладене Верховний Суд доходить висновку, що в цій справі внесення прокурором відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 369-2 КК, тобто тяжким злочином, було обґрунтованим і всупереч твердженням захисту не є свідченням штучного створення умов для проведення НСРД.

3. через невиконання прокурором ст. 253 КПК, що призвело до порушення прав засудженого

Захисник зазначає, що орган досудового розслідування порушив права засудженого, оскільки всупереч ст. 253 КПК письмово не повідомив ОСОБА_1 про тимчасове обмеження його конституційних прав під час проведення НСРД.

Такий довід захисник обґрунтовує, посилаючись на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 607/15414/17, у якій колегія суддів касаційної інстанції погодилася з висновком суду апеляційної інстанції про те, що відсутність у матеріалах кримінального провадження повідомлення особи про проведення щодо неї НСРД, за наявності лише відомостей про її ознайомлення з результатами НСРД у порядку ст. 290 КПК, є невиконанням приписів ст. 253 цього Кодексу, яка передбачає обов`язок для слідчого чи прокурора письмово повідомити особу про обмеження, які були пов`язані з проведенням щодо неї НСРД, що потребує неодмінного виконання.

Разом з тим, усупереч доводам ОСОБА_7 , зазначене порушення касаційний суд не визнав істотним, зокрема й таким, що має обов`язково тягнути за собою визнання результатів відповідних НСРД недопустимими доказами.

Верховний Суд погоджується з вищезазначеними висновками, викладеними в постанові Верховного Суду від 01 квітня 2020 року в справі № 607/15414/17, щодо обов`язковості неухильного дотримання прокурором та слідчим вимог ст. 253 КПК, чого у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 зроблено не було, оскільки відповідні письмові повідомлення останнього та його захисників про обмеження конституційних прав під час проведення НСРД відсутні.

Водночас про факт проведення стосовно ОСОБА_1 НСРД стороні захисту було відомо ще під час досудового розслідування кримінального провадження. Згідно з вимогами ст. 290 КПК до звернення до суду з обвинувальним актом стороні захисту були відкриті відповідні матеріали, зокрема протоколи за результатами проведення НСРД. А тому істотного порушення органом досудового розслідування приписів ст. 253 КПК щодо повідомлення стороні захисту про проведення стосовно ОСОБА_1 таких дій, які могли бути розцінені як порушення його права на захист, з огляду на наявність у сторони захисту достатнього часу та можливостей для підготовки своєї лінії захисту, суд не встановив, як і підстав для визнання доказів, отриманих під час проведення НСРД, недопустимими.

Щодо доводів захисника про недопустимість протоколу огляду мобільного телефону ОСОБА_4 від 10 квітня 2019 року

Захисник ОСОБА_7 заперечує допустимість зазначеного протоколу огляду мобільного телефону з підстав того, що ОСОБА_4 був залучений до конфіденційного співробітництва неуповноваженою особою, яким, на його думку, є прокурор ОСОБА_12, а не слідчий, як це визначено приписами ст. 275 КПК.

Верховний Суд не погоджується з такими твердженнями сторони захисту.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 275 КПК під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових дій) можуть залучатися також інші особи.

У цьому кримінальному провадженні початкові слідчі дії проводив прокурор, що, як зазначено вище, визнано судовою палатою обґрунтованим.

На початковому етапі досудового розслідування, під час якого здійснювалось залучення ОСОБА_4 до конфіденційного співробітництва, не було визначено органу досудового розслідування, а отже, і слідчого.

Натомість прокурор прокуратури Київської області виніс постанову від 01 квітня 2019 року про залучення ОСОБА_4 до конфіденційного співробітництва.

Винесення такого рішення було необхідним з метою проведення НСРД для документування злочину і збирання доказів, які б у разі зволікання могли бути безповоротно втрачені.

При цьому Суд зважає на те, що прокурор обмежився по суті простим винесенням постанови про залучення до конфіденційного співробітництва, а сам результат такого залучення та співробітництва ОСОБА_4 , як і проведення НСРД уже здійснювалися органом досудового розслідування.

Таким чином, винесення прокурором рішення про залучення ОСОБА_4 до конфіденційного співробітництва не є порушенням у розумінні вимог КПК та не вплинуло на жодні права та обов`язки сторони захисту і не позначилось на допустимості доказів.

Зазначене узгоджується з рішенням Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 жовтня 2021 року (справа № 487/5684/19, провадження № 51-1569км21).

Щодо доводів захисника про недопустимість протоколу огляду мобільного телефону ОСОБА_8 від 07 травня 2019 року

Захисник зазначає про недопустимість вищевказаного протоколу через те, що свідок ОСОБА_8 фіксував приватне спілкування ОСОБА_4 з ОСОБА_1 за власною ініціативою, без дозволу суду.

Верховний Суд не може погодитись із цими твердженнями захисника.

Відповідно до ч. 3 ст. 258 КПК спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.

Ці положення охороняють права осіб, які бажають зберегти таємницю їхнього спілкування і надають гарантії від зловживань правоохоронних органів на несанкціоноване втручання у спілкування.

Натомість таємниця виключається, якщо абонент (учасник) спілкування не бажає її зберігати і добровільно розкриває, зокрема, перед державними органами. За таких обставин не відбувається втручання у спілкування, а відбувається фіксація добровільно розкритої інформації, яка втрачає статус таємниці й набуває статусу відкритості.

У цій справі ОСОБА_4 добровільно надав співробітнику правоохоронного органу ОСОБА_8 свій мобільний телефон, у якому продемонстрував зміст його спілкування з ОСОБА_1 .

Отже, здійснивши такі дії, ОСОБА_4 добровільно розкрив таємницю його спілкування з ОСОБА_1 , що за цих обставин не потребувало звернення до слідчого судді за дозволом на втручання в таємницю спілкування. Крім того, переписка ОСОБА_4 з ОСОБА_1 була сфотографована свідком ОСОБА_8 відкрито у присутності ОСОБА_4 , з його добровільного дозволу та ситуативно, у зв`язку зі встановленням у месенджері ОСОБА_1 таймеру на видалення повідомлень.

З огляду на це Верховний Суд відхиляє такі доводи захисту.

Також у касаційній скарзі захисник вказує про недопустимість зазначених протоколів з підстав того, що вони самі по собі не дають можливості ідентифікувати та підтвердити особи абонентів і точний час обміну повідомленнями, а технічний функціонал мобільного додатку «Viber», на його переконання, дозволяє будь-якій особі зареєструвати обліковий запис, указавши в ньому будь-які ідентифікаційні дані, прикріпити до створеного акаунта довільно обране фотозображення, у тому числі й те, яке міститься в матеріалах справи.

Хоча захисник і вказує про недопустимість протоколів огляду мобільних телефонів, однак по суті він заперечує достовірність цих доказів, що не є предметом перевірки касаційного суду.

Разом з тим ці доводи захисника були предметом перевірки апеляційного суду, який є судом факту.

Так, спростовуючи ці доводи, суд апеляційної інстанції зазначив, що під час проведення огляду мобільного телефону ОСОБА_4 із залученням спеціаліста встановлено, що в месенджері «Viber» виявлено відомості про обмін текстовими повідомленнями та здійснення з`єднань між користувачем НОМЕР_3 та користувачем номера телефону НОМЕР_4 із зареєстрованим ім`ям користувача « ОСОБА_13 », а також виявлено зображення текстових повідомлень у месенджері «Viber» між цими користувачами.

Приналежність мобільного номера НОМЕР_4 саме ОСОБА_1 підтверджується і протоколом огляду матеріалів, отриманих на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 02 травня 2019 року щодо карткових рахунків ОСОБА_1 , відкритих в АТ «Райффайзен банк Аваль», відповідно до яких ОСОБА_1 особисто вказав цей номер телефону. Крім того, належність цього мобільного номера не заперечував під час судового розгляду і сам засуджений.

Водночас із протоколу огляду мобільного телефону свідка ОСОБА_8 було встановлено, що в телефоні містяться зафіксовані зображення екрану мобільного телефона свідка ОСОБА_4 під час листування в месенджері «Viber» із користувачем номера телефона НОМЕР_4 під іменем « ОСОБА_13 ». Під час огляду було встановлено час створення та географічні координати первинних зображень, зокрема дата і час створення фотографій (IMG) збігається із часом, що відображений у правому верхньому куті на екрані телефона ОСОБА_4 , та відповідають хронології подій (04 квітня 2019 року у вечірній час і протягом дня 08 квітня 2019 року).

Ці обставини цілком узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_8 , наданими в суді першої інстанції, і свідчать про те, що фотографування екрану мобільного телефону ОСОБА_4 відбувалося під час надходження текстових повідомлень від абонента «ОСОБА_13» у дати та часові проміжки, а також за координатами, які цілком відповідають часу й місцю подій.

Крім того, іншої версії подій та обставин, за яких ОСОБА_1 здійснював листування із ОСОБА_4 , зокрема в його контекстуальному розрізі, сторона захисту не надала.

З урахуванням вищенаведеного апеляційний суд визнав протоколи огляду мобільних телефонів ОСОБА_4 від 10 та 22 квітня 2019 року та протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_8 від 07 травня 2019 року належними й допустимими доказами, а інформацію, відображену в них, такою, що зібрана у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.

Разом з тим апеляційний суд у своєму рішенні вказав, що сторона захисту в ході вирішення питання про долучення вказаних протоколів та їх дослідження місцевим судом не заявляла заперечення щодо невідповідності інформації, викладеної у цих протоколах.

Крім того, суд наголосив, що під час апеляційного розгляду присутня сторона захисту заперечила проти задоволення клопотання захисника про витребування та огляд у судовому засіданні зазначених мобільних телефонів.

Верховний Суд погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції, вважає їх обґрунтованими, а доводи захисту про протилежне непереконливими.

Щодо доводів захисника про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, порушення апеляційним судом меж судового розгляду під час застосування ч. 2 ст. 369-2 КК

На обґрунтування вказаного порушення захисник у касаційній скарзі зазначає, що апеляційний суд, змінивши правову кваліфікацію дій засудженого з ч. 3 на ч. 2 ст. 369-2 КК та формулювання обвинувачення, вийшов за межі обвинувачення, додавши ті кваліфікуючі елементи (обіцянку і пропозицію здійснити вплив на надання неправомірної вигоди), які в початковому обвинуваченні засудженому не були інкриміновані й від яких він не мав можливості захищатися.

Як визначено у ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Суд має право, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ч. 3 ст. 337 КПК).

Зміна кримінально-правової кваліфікації судом може виражатись у зміні юридичної оцінки встановлених фактичних обставин, тобто у зміні формули кваліфікації і формулювання обвинувачення.

Важливим для вирішення питання про дотримання приписів кримінального процесуального закону є виклад стороною обвинувачення саме фактичних обставин кримінального правопорушення, адже їх відображення має суттєве значення для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, належної реалізації права на захист, а також правильної кваліфікації кримінального правопорушення.

Фактичні обставини визначають своїм змістом фабулу обвинувачення, яка віддзеркалює фактичну модель вчиненого кримінального правопорушення, а формула кваліфікації і формулювання обвинувачення є правовою оцінкою кримінального правопорушення, фактичною вказівкою на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Отже, за змістом указаних статей кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції вправі дати іншу правову оцінку фактичним обставинам, установленим під час кримінального провадження, якщо погодиться з їхньою обґрунтованістю, але дійде висновку про неправильну їх юридичну кваліфікацію судом нижчого рівня, за умови, що таким рішенням не погіршується правове становище обвинуваченого.

У цьому кримінальному провадженні в обвинувальному акті фабула обвинувачення за ч. 3 ст. 369-2 КК відображає обставини, які сторона обвинувачення вважала доведеними, і відповідне твердження про те, що ОСОБА_1 , будучи депутатом Київської обласної ради, за сприяння в поверненні вилученого поліцією автомобіля ОСОБА_4 одержав від останнього неправомірну вигоду за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, що було поєднане з вимаганням такої вигоди.

Місцевий суд розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта і, з огляду на фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 369-2 КК.

Водночас суд апеляційної інстанції, виключивши кваліфікуючу ознаку інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення вимагання неправомірної вигоди та не встановивши її одержання, дійшов висновку про те, що, суд першої інстанції дав неправильну кримінально-правову оцінку вчиненому ОСОБА_1 протиправному діянню, змінив правову кваліфікацію вказаного кримінального правопорушення, виходячи з встановлених ознак об`єктивної сторони, і застосував норму закону України про кримінальну відповідальність, яка покращувала його становище, порівняно з пред`явленим обвинуваченням, та визнав винуватим за ч. 2 ст. 369-2 КК у пропозиції та обіцянці здійснити вплив за надання неправомірної вигоди на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, вичерпується діянням, що може виявлятися у формі прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиції чи обіцянки здійснити вплив за надання такої вигоди.

Про те, що під час перекваліфікації судом апеляційної інстанції діяння особи на менш тяжкий злочин на підставі фактичних обставин провадження, що встановлені судом першої інстанції, відсутність в ухвалі апеляційного суду формулювання нового обвинувачення не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, Верховний Суд зазначив у постанові від 02 червня 2022 року (справа № 363/3952/16-к, провадження № 51-5700км21).

З указаним висновками Верховного Суду погоджується судова палата і не знаходить підстав від них відступати.

Касаційний суд відхиляє посилання сторони захисту на постанову Верховного Суду від 13 січня 2021 року, постановлену у справі № 243/1573/17, оскільки обставини цього кримінального провадження відмінні від обставин, установлених у вищевказаній справі, на яку орієнтує сторона захисту.

У справі № 243/1573/17 Верховний Суд відкинув посилання прокурора на те, що суди, дійшовши висновку про відсутність у діях особи складу інкримінованого їй кримінального правопорушення, з огляду на положення ч. 3 ст. 337 КПК не перекваліфікували його дій на менш тяжкі злочини, зокрема передбачені статтями 190, 364, ст. 15, 27 ст. 369 КК і не ухвалили обвинувального вироку. За наведеними Судом у рішенні мотивами положення зазначеного прокурором закону не вказують на те, що у разі непідтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

Отже, у справі, на яку посилається захист, прокурор вважав, що в разі непідтвердження висунутого особі обвинувачення суд повинен самостійно знайти в діях цієї особи ознаки будь-якого злочину і засудити її, за відсутності належної конкретизації фабули обвинувачення в обвинувальному акті.

У цій же справі, як було зазначено вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що за встановлених фактичних обставин навіть виключення кваліфікуючої обставини вимагання та не доведення одержання неправомірної вигоди, не виключає в діянні ОСОБА_1 складу злочину, а лише вказує на вчинення ним менш тяжкого злочину.

Таким чином, апеляційний суд виходив із тих же фактичних обставин та фабули обвинувачення інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення, за якими його було засуджено судом першої інстанції, а тому підстав уважати, що засудження ОСОБА_1 за пропозицію та обіцянку здійснити вплив за надання неправомірної вигоди на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, створило по суті нове обвинувачення, або зовсім інші його обставини, від яких сторона захисту не могла захищатися, Верховний Суд не знаходить.

Щодо доводів захисника про ненадання стороною обвинувачення доказів для підтвердження реального чи можливого впливу ОСОБА_1 на осіб Бориспільського ВП ГУНП України в Київській області, Бориспільської місцевої прокуратури та Бориспільського міськрайонного суду, як і спроб здійснити такий вплив.

Відхиляючи цей довід сторони захисту, Суд зазначає, що, по-перше, він стосується фактичних обставин, установлених судом апеляційної інстанції, що не є предметом перевірки касаційного суду, оскільки, як зазначено вище, Верховний Суд під час перевірки судових рішень виходить із встановлених судами нижчих ланок фактичних обставин. По-друге, визначення конкретних осіб, на яких мав бути здійснений вплив, та реальність здійснення такого впливу не є обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, за яким засуджено ОСОБА_1 .

Диспозиція ч. 2 ст. 369-2 КК (у редакції, чинній на момент скоєння інкримінованих дій) визначає, як кримінально каране діяння прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозицію чи обіцянку здійснити вплив за надання такої вигоди.

Таким чином, спосіб здійснення впливу й те, чи мав місце такий вплив, перебувають поза межами об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення, а тому безпосередньо сам вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, значення для кваліфікації за ч. 2 ст. 369 -2 КК не мають, а перебувають поза межами складу згаданого злочину. Фактично у ст. 369-2 КК йдеться про поведінку, що передує впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави.

Крім того, Верховний Суд у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20) зазначив, що зміст поняття «вплив» законодавець жодним чином не обмежує лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (не підпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою.

Виходячи із статусу, який займав засуджений, його службового авторитету, зв`язків тощо, ОСОБА_4 обґрунтовано міг розраховувати, що пропозиції та обіцянки ОСОБА_1 за неправомірну вигоду здійснити вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави, є реальними.

Отже, твердження, наведені захисником ОСОБА_32 у касаційній скарзі з доповненнями, не спростовують правильності висновків, викладених у судових рішеннях, і не містять вагомих доводів, які би дозволили Верховному Суду дійти переконання, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм процесуального права або з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які можуть поставити під сумнів їх законність.

З урахуванням цього Третя судова палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, апостановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення - без зміни.

Висновок щодо застосування норм права

Вирішуючи питання про допустимість доказів, отриманих у результаті процесуальних дій і процесуальних рішень, що були здійснені, прийняті прокурором, який є процесуальним керівником, з порушенням строку передачі матеріалів до органу досудового розслідування, визначеного в ч. 7 ст. 214 КПК, суд повинен врахувати тривалість такого порушення, обсяг і характер вчинених дій і прийнятих рішень. Недотримання строку, визначеного в ч. 7 ст. 214 КПК, не є безумовною підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі таких процесуальних дій і рішень прокурора.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Вищого антикорупційного суду від 15 червня 2020 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 01 лютого 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16

ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19

ОСОБА_20 ОСОБА_21 ОСОБА_22

ОСОБА_23 ОСОБА_24