ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3085/22 Справа № 177/2037/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000257 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Юровщина, Полонського району Хмельницької області, громадянина України, освіта професійно-технічна, пенсіонера, одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, маючого на утриманні інваліда дитинства ОСОБА_9 , зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 липня 2022 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. Строк відбування покарання обчислювати з моменту взяття під варту після вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання щодо речових доказів та розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 діючи з прямим умислом, на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечних наркотичних; засобів, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, за місцем свого мешкання на території домоволодіння АДРЕСА_1 , в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у невстановлений слідством спосіб незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в невстановленій слідством кількості, але не менше ніж 74,307 г. в перерахунку на суху речовину, який незаконно зберігав за місцем свого мешкання з метою подальшого збуту.

17 серпня 2018 року о 15 годині 49 хвилин, реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу території свого домоволодіння АДРЕСА_1 , в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_4 , який проводив оперативну закупку, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, в кількості 7,012 г., що містився в паперовому згортку, і отримав від останнього в якості сплати грошові кошти в сумі 200 гривень - 2 купюри номіналом по 100 гривень, які раніше були оглянуті і передані ОСОБА_4 для проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

В той же день, 17 серпня 2018 року о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_4 , який проводив оперативну закупку, поблизу домоволодіння №28 по вул. Центральна в с. Садове Криворізького району Дніпропетровської області, добровільно видав співробітникам СКП Криворізького РВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області паперовий згорток придбаний у ОСОБА_8 з подрібненою речовиною зеленого кольору, в. кількості 7,012 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №2/8.6/608 від 14 вересня 2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 6,958 г.

В подальшому, 17 серпня 2018 року о 18 годині 30 хвилин, з метою припинення злочинної діяльності ОСОБА_8 , який перебував на території домоволодіння АДРЕСА_1 , проведено санкціонований обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 , під час якого виявлено та вилучено:

- паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 1,933 г, яка згідно висновку експерта № 2/8.6/608 від 14.09.2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,866 г., яку ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання, з метою збуту;

- два паперових згортка з речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 4,408 г., 4, 899 г. відповідно, які знаходились на території двору у дерев`яному ящику, які згідно висновку експерта № 2/8.6/608 від 14.09.2018 року с особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину відповідно становить: 4,293г; 4,774 г, яку ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання, з метою збуту;

- речовина зеленого кольору представлена основними та боковими гілками, які супроводжуються листям та верхівковими частинами, масою 230,130 г, які знаходились на земельній ділянці які згідно висновку експерта №2/8.6/610 від 14 вересня 2018 року є сумішшю яка складається з речовини масою 60,120 г, яка єособливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом та речовини 170,010 г, яка наркотичним засобом не являються, Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 56,416 г, яку ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання, з метою збуту;

- рослини зеленого кольору в кількості 6 штук, які знаходились прилеглій до будинку території згідно висновку експерта №2/8.6/609 від 14 вересня 2018 року, містять основний психоактивний компонент коноплі - тетрагідроканабінол, є рослинами роду коноплі (Canabis).

- грошові кошти в сумі 520 гривень, з яких 200 гривень були отримані ОСОБА_8 від незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс ОСОБА_4 .

Згідно висновку експерта №2/8.6/608 від 14 вересня 2018 року, речовина масою 1,933 г., яку вилучено у дворі буд АДРЕСА_1 біля ОСОБА_8 , речовини масою: 4,408 г; 4,899 г, які вилучені під час обшуку 17 серпня 2018 року на прилеглій території до буд. АДРЕСА_1 та речовина масою 7,012 г, яка 17 серпня 2018 року добровільно надана ОСОБА_4 , за результатами проведення контролю за вчиненням злочину, сходні між собою по виду та складу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 липня 2022 року відносно ОСОБА_8 , ч. 2 ст. 307 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому нове покарання, більш м`яке, із застосуванням вимог ст. ст. 69, 75, 76 КК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник засудженого посилається на те, що вирок суду першої інстанції є занадто суворим, невідповідним даним про особу обвинуваченого. Так, захисник вказує на те, що обвинувачений у скоєнні злочину розкаявся, добросовісно поводив себе під час досудового розслідування та в судовому засіданні, надаючи повні та всебічні свідчення, чим сприяв розкриттю злочину та встановленню всіх обставин кримінального правопорушення. Також, захисник вказує на те, що обвинувачений раніше не судимий, має онкозахворювання (алахазія 3 стадії), що входить до Переліку захворювань, які є підставою для подання матеріалів до суду про звільнення засудженого від відбування покарання, затвердженого у додатку 12 до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого Наказом МЮУ, МОЗ України від 15 серпня 2014 року №1348/5/572, окрім цього, обвинувачений є пенсіонером, має доньку інваліда 1групи, підгрупа А, яка потребує постійного догляду. З огляду на вказане, захисник вважає, що такі обставини повинні бути прийняті судом до уваги при призначенні покарання, як такі, що його пом`якшують і вважає, що подальше виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник обвинуваченого в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав,просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений в судовому засіданні апеляційну скаргу свого захисника підтримав, просив призначити йому покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, вказував на те, що зробив для себе відповідні висновки, каявся та вказував на те, що більше не буде вчинювати кримінальні правопорушення.

Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого заперечував, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність їх вини в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до змісту апеляційної скарги захисника обвинуваченого вбачається, що сторона захисту фактично порушує питання про недотримання судом першої інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

За правилами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень ст. ст. 66, 67 КК України.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Разом з цим, як уже раніше неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд (постанови Верховного Суду від 11 вересня 2018 (провадження №51-5332км18), від 17 січня 2019 року (провадження №51-2541км18) від 31 січня 2019 року (провадження №51-5950км18), від 17 жовтня 2019 року (провадження №51-1532км19) та інші) дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі визначені ст. ст. 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли таке покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність при такій оцінці між собою оціночних критерій, які носять явно принциповий характер. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі №753/24474/15-к та інші).

При вирішенні питання про призначення покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості і характер суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, скоєний у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а також дані про його особистість, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, характеризується нейтрально, має на утриманні дитину-інваліда, має онкологічне захворювання, є людиною похилого віку, обставини, що обтяжують покарання відсутні.

Разом з цим, колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги встановлено, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не повною мірою врахував обставини провадження, які дають підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 69, 75 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 2ст. 307 КК України, із звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Так, відповідно до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення

Положеннями ч. 1 ст. 75 КК України передбачено, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 є особою похилого віку, пенсіонер, який за все життя до кримінальної відповідальності не притягувався, вів образ життя законослухняного громадянина, негативної характеристики не має, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні дитину-інваліда, що свідчить про наявність в обвинуваченого міцних соціальних зв`язків.

При цьому, слід зауважити, що донька обвинуваченого, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , має з дитинства інвалідність ІА групи, визнана недієздатною особою, повністю обмежена в самообслуговуванні, здатності до самостійного пересування, орієнтації, спілкування та здатності контролювати свою поведінку.

В свою чергу, сам обвинувачений, має онкологічне захворювання, висновком лікарів встановлено діагноз ахалазія кардії 3 стадія, що входить до Переліку захворювань, які є підставою для подачі документів щодо вирішення питання про звільнення від відбування покарання у зв`язку із захворюванням, затвердженого у додатку 12 до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до покарання у виді позбавлення волі, в 2018 році обвинувачений переніс операцію, також, потребує постійного нагляду у лікарів та підтримки відповідного окнологічного лікування.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, обвинувачений визакував щире каяття, зазначав, що повністю усвідомив суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення та протиправність своїх дій, зазначав, що нові злочини вчинювати не буде, просив призначити покарання не пов`язане із ізоляцією від суспільства, що надасть йому можливість і надалі здійснювати догляд за донькою інвалідом з дитинства, оскільки дружина, також, важко хвора і самостійно не впорається із доглядом за собою та дитиною.

Обставини, які у відповідності до ст. 67 КК України обтяжують покарання, в даному кримінальному провадженні, відсутні.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 , зокрема, фактичним обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого.

Таким чином, поза увагою суду першої інстанції залишилися важливі обставини, які мають значення під час вибору заходу примусу та порядку його відбування. Сукупність цих обставин підтверджує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло порушення принципу співмірності й невідповідність призначеного покарання даним про особу обвинуваченого через суворість, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

Зважаючи на обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та дані про особу обвинуваченого у своїй сукупності, та наявності в нього протягом усього життя на утриманні недієздатної доньки інваліда, на переконання колегії суддів, дають достатні підстави застосувати щодо ОСОБА_8 положення ст. ст. 69, 75 КК України та виправлення останнього без реального відбування покарання та ізоляції від суспільства.

На думку суду апеляційної інстанції, таке покарання буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, стимулюватиме обвинуваченого дотримуватись вимог кримінального законодавства України та мати можливість допомагати родині, доглядати хвору дружину, здійснювати необхідний та достатній догляд за донькою для підтримання її рівня життєдіяльності, а також, отримувати необхідну медичне лікування від онкології, таке покарання є необхідним і достатнім для досягнення мети виправлення ОСОБА_8 , передбаченої ст. 50 КК України, попередження вчинення ним в подальшому нових кримінальних правопорушень, а покладення на ОСОБА_8 , обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України дозволить здійснювати повний контроль з боку уповноваженого органу з питань пробації за поведінкою обвинуваченого.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо нього - зміні в частині призначеного покарання.

А тому, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 414, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 липня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 липня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 В ОСОБА_10 А ОСОБА_11