Житомирський апеляційний суд
Справа №288/832/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження №0000037 від 12.04.2022 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 31 серпня 2022 року,

щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Томашівка, Фастівського р-ну, Київської обл., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України,

за участю

прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України призначити ОСОБА_7 до відбуття остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання суд не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 31 серпня 2022 року ОСОБА_7 засуджено:

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 01 червня 2021 року, за яким його засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 15 (п`ятнадцяти) днів позбавлення волі.

-за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та до відбуття призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Строк покарання встановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення дактилоскопічної експертизи в розмірі 1372 грн. 96 коп. та судово товарознавчих експертиз в розмірі 3432 грн. 40 коп.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Як визнав суд, ОСОБА_7 , у квітні 2021 року перебував за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , та у нього виник злочинний умисел на вчинення крадіжки чужого майна із приміщення господарської будівлі на території домоволодіння по АДРЕСА_1 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до іншого приміщення, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 у невстановлену слідством дату в квітні 2021 року приблизно в 00 годин 00 хвилин, просунувши руку через верх, відчинив запираючий пристрій у вигляді металевого засуву на хвіртці, після чого відчинив її та проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_1 , підійшов до господарської будівлі, розташованої на території вищевказаного домоволодіння, впевнившись у непомітності своїх дій для інших осіб, за допомогою металевої труби, яку ОСОБА_7 заздалегідь приніс з собою, зірвав навісний замок з вхідних дверей господарської будівлі та проник всередину, звідки таємно від оточуючих викрав пральну машину торговельної марки «Лыбидь», модель «СМ 1,5» вартістю 675 гривень 00 копійок та велосипед торговельної марки «Минськ» (ММВЗ) вартістю 1488 гривень 33 копійки.

Після того ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 , майнової шкоди на загальну суму 2163 гривень 33 копійки.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи раніше засуджений 01.06.2021 року Попільнянським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, відповідних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та знову, повторно вчинив кримінальне правопорушення проти власності в умовах воєнного стану за наступних обставин.

Так, указом Президента України № 64/2022 на території України з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, який затверджено 24.02.2022 року Верховною Радою України Законом України Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».

У зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України. Закону України «Про правовий режим воєнного стану» Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 року правовий режим воєнного стану продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Так, ОСОБА_7 у вечірній час 08.04.2022 року перебував за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 та у нього виник злочинний умисел на повторну крадіжку чужого майна в умовах воєнного стану, поєднану із проникненням до приміщення господарської будівлі на території домоволодіння по АДРЕСА_1 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, поєднане із проникненням до іншого приміщення, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 08.04.2022 року близько 23 години 30 хвилин, просунувши руку через верх, відчинив запираючий пристрій у вигляді металевого засуву на хвіртці, після чого відчинив її та проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_1 , підійшов до господарської будівлі, розташованої на території вищевказаного домоволодіння, впевнившись у непомітності своїх дій для інших осіб, за допомогою «фомки», яку ОСОБА_7 заздалегідь приніс з собою, зірвав навісний замок з вхідних дверей господарської будівлі та проник всередину приміщення, звідки таємно від оточуючих, в умовах воєнного стану, повторно викрав велосипед торговельної марки «Winner» модель «Viking», вартістю 3708 гривень 33 копійки.

Після того, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 , майнової шкоди на суму 3708 гривень 33 копійки.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка просила задовольнити подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів грунтується на зібраних у кримінальному провадженні та перевірених в судовому засіданні доказах, оцінених в сукупності і є обґрунтованим, його дії за ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України кваліфіковано правильно і ніким з можливих апелянтів не оспорюється.

Разом з тим, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 у квітні 2021 року, тобто до постановлення Попільнянським районним судом Житомирської області вироку від 01.06.2021 року, шляхом проникнення на територію домоволодіння ОСОБА_9 таємно викрав її майно на суму 2163 грн. 33 коп.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим 01.06.2021 року Попільнянським районним судом Житомирської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, а на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання строком на 1 рік, 08.04.2022 року повторно, шляхом проникнення на територію домоволодіння ОСОБА_9 , в умовах воєнного стану, вчинив крадіжку її майна на суму 3708 грн. 33 коп.

Відповідно до роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 23, у разі визнання особи винною у чиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Проте, при ухваленні вироку ОСОБА_7 Попільнянським районним судом Житомирської області невірно застосовано положення ч.4 ст. 70 КК України, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 01.06.2021 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 (три) роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.

У зв`язку з цим, вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 30.08.2022 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 407,408 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 31 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ч.3 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч.4 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком суду частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 01.06.2021 та до відбуття ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає чинності негайно після його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: