КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №759/5613/20Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/998/2022
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000310, по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.1 ст.307 та ч.2 ст.307 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 28 вересня 2020 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 28 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано не винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та виправдано за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінальних правопорушень.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу його затримання 21.03.2020. На підставі ст.ст.72, 73 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, з 21.03.2020 по 28.09.2020.
Звільнено ОСОБА_7 з під варти в залі суду у зв`язку із відбуттям покарання.
По справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 19.03.2020 о 14 годині 50 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину «Велика Кишеня» ТОВ «ФУДКОМ», розташованого по проспекту Леся Курбаса, 6-Г в місті Києві, намагався таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «ФУДКОМ», на загальну суму 754 грн. 82 коп. (без ПДВ), проте не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони.
Цим же вироком суду ОСОБА_7 виправдано за висунутим обвинуваченням у тому, що він вчинив незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, з метою збуту, та незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, з метою збуту, вчинене повторно, за наступних обставин.
Так, 17.01.2020 приблизно о 16 годині, знаходячись за адресою: місто Київ, вулиця Шкільна, 38/16, ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі, з метою подальшого збуту, психотропну речовину - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-л-пентан-1-он).
В зазначеному місці та час ОСОБА_7 був викритий працівниками поліції, яким добровільно видав сім згортків з кристалоподібною речовиною рожевого кольору, що є психотропною речовиною - PVP. Загальна маса PVP становить 1,416г.
В подальшому ОСОБА_7 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України.
Під час затримання було встановлено, що ОСОБА_7 17.01.2020 у невстановлений слідством більш точний час, знаходячись біля будинку №17 по вулиці Шкільна в м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини, шляхом закладки, залишив біля житлового будинку в землі згорток із клейкої стрічки червоного кольору, в середині якого знаходився пакет з кристалоподібною речовиною світло-рожевого кольору, що відповідно є психотропною речовиною PVP, для отримання вказаного згортку потенційним покупцем, з метою подальшого отримання грошової винагороди.
17.01.2020, в період часу з 17.15 до 17.40, в ході проведення огляду місця події за участю ОСОБА_7 , біля житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено згорток із клейкої стрічки червоного кольору, в середині якого знаходився пакет з кристалоподібною речовиною світло - рожевого кольору, що є психотропною речовиною - PVP. Маса PVP в речовині становить 0,228г.
Крім цього, 17.01.2020 у невстановлений слідством більш точний час ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №17 по вулиці Шкільна в м.Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини, шляхом закладки, діючи повторно, залишив біля житлового будинку в землі згорток із клейкої стрічки червоного кольору, в середині якого знаходився пакет з кристалоподібною речовиною світло-рожевого кольору, що є психотропною речовиною - PVP, для подальшого отримання вказаного згортку потенційним покупцем, з метою подальшого отримання грошової винагороди.
17.01.2020, в період часу з 17.15 до 17.40, в ході проведення огляду місця події за участю ОСОБА_7 , біля житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено згорток із клейкої стрічки червоного кольору, в середині якого знаходився пакет з кристалоподібною речовиною світло - рожевого кольору, що є психотропною речовиною - PVP. Маса PVP в речовині становить 0,245г.
Крім цього, 17.01.2020 у невстановлений слідством більш точний час ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №17 по вулиці Шкільна в м.Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини, шляхом закладки, діючи повторно, залишив біля житлового будинку в землі згорток із клейкої стрічки червоного кольору, в середині якого знаходився пакет з кристалоподібною речовиною світло-рожевого кольору, що є психотропною речовиною - PVP, для подальшого отримання вказаного згортку потенційним покупцем, з метою подальшого отримання грошової винагороди.
17.01.2020, в період часу з 17.15 до 17.40, в ході проведення огляду місця події за участю ОСОБА_7 , біля житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено згорток із клейкої стрічки червоного кольору, в середині якого знаходився пакет з кристалоподібною речовиною світло - рожевого кольору, що є психотропною речовиною - PVP. Маса PVP в речовині становить 0,164г.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307 та ч.2 ст.307 КК України, скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом під час судового розгляду.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що висновки суду першої інстанції про те, що працівниками поліції під час затримання ОСОБА_7 було порушено його право на захист, оскільки йому не роз`яснювались права, передбачені ст.42 КПК України, у тому числі право не свідчити проти себе та право мовчати, не відповідають фактичним обставинам провадження. За доводами апелянта, вказане роз`яснення прав може відбуватись і в усній формі, так як законодавчо не закріплено обов`язок уповноважених осіб здійснювати роз`яснення прав затриманій особі у письмовому вигляді або із застосуванням відеозапису на місці затримання. Крім цього, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 підтвердив, що працівниками поліції роз`яснювались ОСОБА_7 його права під час затримання.
Факт виконання слідчим вимог статей 208, 213 КПК України під час затримання ОСОБА_7 підтверджується також тим, що під час огляду місця події останній зазначає, що він є особою, яку затримали у зв`язку з розповсюдженням ним наркотичних засобів.
Під час затримання ОСОБА_7 також було роз`яснено його право мати захисника, проте оскільки таких клопотань від нього не надходило, захисник не залучався.
За наслідками апеляційного розгляду просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 28 вересня 2020 року скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень визначити, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок суду просить залишити без змін.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України та призначене покарання учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти апеляційних доводів прокурора та вважали рішення суду законним і обґрунтованим, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження та проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду, повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд обґрунтовує вирок на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Положеннями статті 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з ч.1 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, крім іншого, повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що в обґрунтування висунутого ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, сторона обвинувачення посилалася на наступні докази:

- протокол огляду місця події від 17.01.2020, згідно якого слідчий Святошинського УП ГУ НП в місті Києві ОСОБА_11 . 17 .01.2020 року в період з 17 год. 15 хв. по 17 год. 40 хв. за участю ОСОБА_7 , спеціаліста та двох понятих оглянув територію біля будинку №38/16 по вулиці Шкільна в м.Києві. Під час огляду ОСОБА_7 добровільно надав для огляду з правої кишені куртки сім пакетиків з кристалоподібною речовиною рожевого кольору. При проведенні огляду ОСОБА_7 вказав на місця, де здійснив закладку двох пакетиків за адресою АДРЕСА_2 та одного за адресою АДРЕСА_3 (а.с.96-98 т.1);

- протокол затримання від 17.01.2020, згідно якого слідчий Святошинського УП ГУ НП в місті Києві ОСОБА_12 17 січня 2020 року о 22.10 затримав ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України. Час фактичного затримання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_4 , згідно рапорту 17 січня 2020 року о 16.00. Під час обшуку у затриманого ОСОБА_7 вилучені його особисті речі (а.с.99-102 т.1) ;

- висновок експерта №11-2/571 від 14.02.2020, згідно якого надана на дослідження порошкоподібна речовина масою 0,255 г містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Маса PVP в наданій на дослідження порошкоподібній речовині становить 0,245 г. (а.с.114-116 т.1);

- висновок експерта №11-2/572 від 10.02.2020, згідно якого у наданій на дослідження кристалічній речовині світло-рожевого кольору виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP. Маса PVPстановить 0,228 г. (а.с.122-123 т.1);
- висновок експерта №11-2/557 від 02.03.2020, згідно якого надані на дослідження речовини, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Загальна маса PVP в речовинах становить 1,414 г. (а.с.129-131 т.1);

- висновок експерта №11-2/569 від 13.02.2020, згідно якого надана на дослідження кристалоподібна речовина рожевого кольору масою 0,228 г містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Маса PVP в речовині становить 0,164 г. (а.с.137-138 т.1).
Суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про виправдання ОСОБА_7 за висунутим обвинуваченням на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 17.01.2020 та показань свідка ОСОБА_10 на підставі п.3 ч.2 ст.87 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно висновку, викладеного у постанові колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 12 березня 2019 року по справі № 664/506/16-к, у цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

При цьому, для визнання недопустимим кожний доказ має бути оцінений судом як автономно, так і в сукупності з іншими доказами, а в рішенні суду - наведено належне обґрунтування та мотиви, які би вказували на підставу визнання цього доказу недопустимим. Стосовно ж визнання доказу недопустимим за правилом «плодів отруєного дерева», то у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.

Згідно ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи повинні тлумачитися на її користь.
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини.
За змістом п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенції) кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим, доки його вину не буде доведено із законом. Європейський суд неодноразово зазначав, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (справа «Нечипорук і Йонкало проти України».
Ухвалюючи виправдувальний вирок в частині висунутого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.1 ст.307 та ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції мотивував його тим, що надані стороною обвинувачення та досліджені судом докази є недопустимими, оскільки здобуті з істотним порушенням прав і свобод людини.

За висновками суду, показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо порушення його права на захист підтверджуються матеріалами провадження.

Зокрема, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується даними протоколу затримання, фактичне затримання ОСОБА_7 працівниками поліції за адресою: м.Київ, вул.Шкільна, 38, відбулось 17 січня 2020 року о 16.00 год.
Допитаний в суді свідок ОСОБА_10 , який залучався як понятий під час огляду, повідомив, що на момент проведення з ОСОБА_7 слідчих дій у нього на руках були кайданки.

Таким чином, у відповідності до положень ст.42 КПК України, з часу фактичного затримання ОСОБА_7 набув статусу підозрюваного.

В подальшому, згідно протоколу огляду місця події від 17.01.2020 року з додатками, в період з 17 год. 15 хв. по 17 год. 40 хв. з підозрюваним ОСОБА_7 проводилась слідча дія протокол огляду затриманого та території, в ході якої було вилучено психотропну речовину, яку ОСОБА_7 зберігав при собі та з місць, на які він вказав під час огляду.
Відповідно до приписів ст.208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Матеріалами провадження не спростовуються доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що на час фактичного затримання йому не були роз`яснені його права як затриманої особи, передбачені ст.42 КПК України, в тому числі право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього. Колегія суддів вважає необґрунтованими апеляційні доводи прокурора про те, що вказане роз`яснення прав підозрюваному ОСОБА_7 здійснено в усній формі, так як законодавчо не закріплено обов`язок уповноважених осіб здійснювати роз`яснення прав затриманій особі у письмовому вигляді або із застосуванням відеозапису на місці затримання. Зокрема, як вбачається із протоколу огляду і на що звернув увагу суд першої інстанції, ОСОБА_7 були роз`яснені права свідка, передбачені ст.66 КПК України та проводились із ним слідчі дії як із свідком. Суд першої інстанції вірно констатував, що таким чином було істотно порушеного право ОСОБА_7 на захист, а тому докази, отримані під час огляду місця події, є недопустимими.

З наведених підстав суд відкинув як недопустимі докази - протокол огляду місця події від 17.01.2019 та показання свідка ОСОБА_10 щодо обставин вилучення психотропної речовини. При цьому, враховуючи висновки, викладені у рішенні Європейського суду з прав людини «Шабельник проти України» щодо доктрини «плодів отруєного дерева», суд прийшов до висновку про недопустимість доказів, отриманих за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, а саме висновків експертів №11-2/571 від 14.02.2020, №11-2/572 від 10.02.2020, №11-2/557 від 02.03.2020 та №11-2/569 від 13.02.2020. Оскільки будь-яких інших належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, стороною обвинувачення не надано, суд обґрунтовано та вмотивовано прийшов до висновку про недоведеність того, що в діянні обвинуваченого є склад даного кримінального правопорушення. Апеляційним переглядом не встановлено істотних порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного провадження та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, як на це посилається прокурор у поданій апеляційній скарзі. З урахуванням наведеного, колегія суддів залишає вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 не винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та виправдання за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінальних правопорушень, залишає без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Вирок суду в частині, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, учасниками провадження не оскаржувався та в цій частині не перевірявся.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 28 вересня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - без задоволення.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_______________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4