ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 624/328/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/90/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.186 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Кегичівського районного суду Харківської області від 13 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Кегичівського районного суду Харківської області від 13.10.2022 року ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Лозова, Харківської області, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, не військовозобов`язаний, не одружений, утриманців не має, до затримання офіційно не працевлаштований, інвалідності не має, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не засуджений,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування цього покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю в 3 роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України, покладено на обвинуваченого наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти його про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Іспитовий строк визначено обчислюється з моменту проголошення вироку.

Вказаним вироком встановлено, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Законом України № 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» (далі - Закон) відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 85 Конституції України та ст. 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року, яким в Україні з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан.

Законом України від 15 березня 2022 № 2119-ІX «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строк дії воєнного стану продовжено 26 березня 2022 року на 30 діб.

Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІX «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строк дії воєнного стану продовжено 25 квітня 2022 року на 30 діб.

Законом України від 22 травня 2022 року № 7389 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строк дії воєнного стану продовжено на 90 діб, тобто з 24 лютого 2022 року по 30 травня 2022 року в Україні діяв правовий режим воєнного стану.

30 травня 2022 року близько 20 год 30 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою АДРЕСА_2 , а саме проходячи повз зазначене подвір`я, маючи умисел на викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, умисно та протиправно, таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переслідуючи корисливу мету наживи, в умовах воєнного стану, який відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», ОСОБА_7 заволодів велосипедом марки «Winner Vl42000986», який лежав на землі біля подвір`я потерпілого ОСОБА_10 , вартістю 3650 гривень, відповідно до судово-товарознавчої експертизи № 1308/22 від 31 травня 2022 року, після чого поїхав у невідомому напрямку.

В подальшому дружина потерпілого ОСОБА_11 побачила на вказаному вище велосипеді ОСОБА_7 та почала наздоганяти його та говорити де він взяв велосипед, проте ОСОБА_7 на зауваження не звертав уваги та продовжив реалізовувати свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном рухаючись в бік смт Кегичівка, Красноградського району Харківської області.

В подальшому, під час руху по дорозі, ОСОБА_7 зустрів потерпілий ОСОБА_10 та зупинив останнього, після чого викликав працівників поліції.

Таким чином ОСОБА_7 , скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, а саме - крадіжка, вчинена в умовах воєнного стану..

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Кегичівського районного суду Харківської області від 13.10.2022 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 185 КК України та необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Також просить виключити з мотивувальної частини вироку щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 .

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 4 ст. 186 КК України. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор зазначає про те, що висновки суду, викладенні в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд безпідставно та помилково перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України, не надавши при цьому належної оцінки доказам, дослідженим під час судового розгляду, зокрема показанням свідків, що були безпосередньо допитані в ході судового розгляду в суді першої інстанції.

Щодо призначеного покарання, прокурор зазначає, що обвинувачений свою вину не визнав, вчинив кримінальне правопорушення в умовах воєнного стану, не має постійного місця проживання, міцних соціальних зв`язків, постійного заробітку, у зв`язку з чим, з урахуванням фактичних обставин справи, покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Також апелянт вказує на те, що висновок місцевого суду про щире каяття, є невмотивованим.

Також прокурор просив повторно дослідити докази у цьому кримінальному провадженні, а саме допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_11 та малолітню свідка ОСОБА_12 .

Разом з цим, прокурор відмовився від свого клопотання під час апеляційного розгляду, посилаючись на об`єктивні труднощі прибуття свідків та потерпілого до суду апеляційної інстанції в умовах воєнного стану, а тому колегія суддів не вирішувало його в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.

Потерпілий ОСОБА_10 був належним чином повідомлений про місце, дату та час апеляційного розгляду, про що свідчить його розписка у зворотному повідомленні про отримання судової повістки, але він не висловив свого бажання приймати участь під час апеляційного розгляду, у зв`язку з чим апеляційний суд, з урахуванням думки учасників судового провадження, визнав за можливе, на підставі ст. 405 КК України, проводити апеляційний розгляд цього провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора та наявних відомостей, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 належить задовольнити частково, зважаючи на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок та змінювати правову кваліфікацію дій обвинуваченого, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України в кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, «подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення)» (п. 1) та «обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження» (п. 4).

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Разом з тим, досліджуючи та аналізуючи відомості кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були, оскільки оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудовим розслідуванням дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану.

При цьому, суд першої інстанції, розглядаючи це кримінальне провадження, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_7 має місце таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, оскільки стороною обвинувачення не надано суду переконливих доказів, які б спростували доводи сторони захисту про те, що обвинувачений мав достатньо часу розпорядитися майном.

Крім того, судом першої інстанції першої інстанції, визнаючи обвинуваченого винним у чиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, фактично зазначено в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, що стороною обвинувачення не доведено, що у ОСОБА_7 була спрямованості умислу на відкрите викрадення майна та не доведено, що потерпілий достеменно усвідомлював характер вчинених винною особою дій стосовно нього, оскільки потерпілого на місці вчинення злочину не було, повернення викраденого майна відбулося вже після значного проміжку часу та відстані від місця події і треті особи (свідок ОСОБА_13 , дружина потерпілого - свідок ОСОБА_11 ) - на повернення велосипеда не наполягали.

Разом з цим, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися, оскільки вони є необґрунтованими, передчасними та суперечать показанням, наданих свідками під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Так, крадіжка визнається закінченим злочином з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо).

Визначення того, чи мала особа можливість розпорядитися чи користуватися викраденим майном, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням характеру майна, місця, з якого воно було вилучено, та інших обставин, які дають змогу констатувати факт розпорядження, користування майном на власний розсуд.

Дії, розпочаті як таємне викрадення чужого майна, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном або його утримання, належить кваліфікувати як грабіж.

Дослідивши відомості кримінального провадження, зокрема технічного носія інформації , згідно якого в судових засіданнях в суді першої інстанції були допитані потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , колегія суддів встановила, що суд першої інстанції не врахував та не надав оцінки усім фактичним обставинам справи та показанням цих свідків, зокрема.

Так, потерпілий ОСОБА_10 , будучи попередженим судом першої інстанції про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань, пояснив 29.09.2022 року в судовому засіданні , що коли він косив траву йому зателефонувала його дружина і повідомила, що у їх доньки невідомий чоловік вкрав велосипед. В подальшому потерпілий попросив свою дружину, щоб вона спробувала зупинити цього чоловіка. Потерпілий виїхав дружині назустріч та через певний час він зустрів обвинуваченого на велосипеді, якого переслідувала свідок ОСОБА_11 . Після цього потерпілий викликав працівників поліції, а дружина поїхала додому. Коли приїхали працівники поліції та почали запитувати у обвинуваченого обставини події, потерпілий зателефонував своїй дружині та запитав у неї, чи зупиняла вона ОСОБА_7 , на що вона йому відповіла, що намагалися зупинити переслідувану особу, але він її об`їхав та поїхав далі.

Свідок ОСОБА_11 пояснила в судовому засіданні від 29.09.2022 року, що в травні 2022 року її донька прибігла до неї додому та повідомила їй, що вона побачила, коли вийшла з двору, як невідомий чоловік поїхав на її велосипед по вулиці, де вони живуть. Після цього, свідок ОСОБА_11 вийшла на вулицю, але не побачили ні велосипеду, ні інших осіб. Вона сіла на скутер, який знаходився в сусідньому дворі, та поїхала на пошуки викраденого велосипеду. Зробивши коло по сусідній вулиці, вона поверталися до свого місця мешкання та зустріла односельчанку, яка повідомила їй, що бачила невідомого чоловіка на велосипеді, який схожий на той, що викрали у них, та вказала напрямок, за яким він поїхав. Після цього, свідок ОСОБА_11 поїхала у цьому напрямку. Виїхавши за межі села та проїхавши зупинку, вона побачила чоловіка на велосипеді, який був схожий на велосипед її доньки. Впевнившись, що цей велосипед належить їх сім`ї, вона заблокувала цього чоловіка та стала вимагати від нього, щоб він віддав його їй, але на ці вимоги обвинувачений нічого не відповів і об`їхав її та попрямував далі. Після цього, свідок вдруге зупинила обвинуваченого, але він знову не віддав їй велосипед та поїхав далі. Свідок прямувала за обвинуваченим, переслідуючи його та не надавала можливості йому зникнути, доки не приїхав її чоловік і не зупинив ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_10 викликав працівників поліції та обвинуваченого було затримано.

Вищезазначені показання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 не відображені в оскаржуваному вироку, а тим більш, їм не надано будь-якої оцінки судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку, при обґрунтовуванні висновку суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.4 ст.186 КК України на ч.4 ст. 185 КК України.

Більш того, суд першої інстанції не зазначив в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, ознаки суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, а саме те, що умисел обвинуваченого був направлений на таємне викрадення майна , а також не встановив під час судового розгляду та не вказав в оскаржуваному вироку, скільки часу пройшло з моменту викрадення обвинуваченим чужого майна та відстань від місця вчиненого злочину до зупинення неправомірних дій ОСОБА_7 свідком ОСОБА_11 і потерпілим ОСОБА_10 , що має безпосереднє значення для правильної кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Колегія суддів також зазначає, що судом першої інстанції, в порушення вимог ч.6 ст.22 КПК України, не здійснено будь-яких процесуальних заходів щодо встановлення обставин , які мають істотне значення для цього кримінального провадження, а саме - судом не прийнято рішення, на підставі ч.3 ст.333 КПК України, про надання відповідного доручення органу досудового розслідування для проведення певних дій, яким б було встановлено час та подолана відстань обвинуваченим на велосипеді від місця вчиненого злочину до зупинення його свідком ОСОБА_11 і потерпілим ОСОБА_10 .

Встановлення вищезазначених обставин кримінального провадження є істотним для правильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням та призначення йому справедливого покарання за кримінальне правопорушення, яке буде доведено під час судового розгляду, проведеного з чітким дотриманням кримінального процесуального закону.

Отже, під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що, при ухваленні оскаржуваного вироку та перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.4 ст.186 КК України на ч.4 ст. 185 КК України, судом першої інстанції не надано належної та повної оцінки доказам, які надані сторонами обвинувачення і захисту, в тому числі надання органу досудового розслідування відповідного доручення в порядку ч.3 ст.333 КПК України, а також не наведено в оскаржуваному рішенні обґрунтованих та вмотивованих висновків щодо прийнятого рішення.

Частинами 1 та 2 статті 91 КПК України встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі, підлягають доказуванню: - подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); - винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За таких обставин, колегія суддів встановлено, що висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 викрав майно (без встановлення умислу, аналізу та належної оцінки показань свідків та потерпілого) передчасно перекваліфікував його дії з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України, суперечать дослідженим в судовому засіданні доказам, яким судом не було надано належної оцінки.

Згідно із вимогами п.п. 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись положеннями ч. 6 ст.9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Колегія суддів також враховує, що в своїй апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про дослідження усіх доказів по справі для вірної кваліфікації дій обвинуваченого, а також під час апеляційного розгляду прокурор відмовився від свого клопотання про допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 під час апеляційного розгляду, оскільки на даний час такої можливості немає.

Крім того, згідно відомостей звукозапису оптичного носія, відповідно до якого 29.09.2022 року в суді першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , колегією суддів встановлено, що ці показання в оскаржуваному не відображені в повному обсязі та їм (що не зазначені у вироку) не надано жодної оцінки при ухваленні оскаржуваного судового рішення.

Апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити остаточне рішення, оскільки під час апеляційного розгляду чи в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання щодо повторного дослідження усіх доказів і встановлення фактичних обставин, також клопотань про повторне дослідження обставин та доказів сторони не заявляли, а відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, та вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 409, 411, 412 КПК України, оскільки допущені порушення в своїй сукупності є такими, що перешкоджають ухвалити кінцеве рішення судом апеляційної інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.

Колегія суддів вважає, що слід залишити обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, а також існують підстави, передбачені п.п. 1, 3, 4 ч.1 ст.177 КПК України.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , та з метою попередження ризиків його переховування від суду, вчинення інших кримінальних правопорушень, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою, продовживши йому запобіжний захід, але не більше ніж на 60 днів.

Встановлення при апеляційному розгляді низки істотних процесуальних порушень свідчить про неналежне дотримання судом загальних засад кримінального провадження, що передбачені п.п. 2, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України - законність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_14 в суді першої інстанції, при якому суду першої інстанції необхідно врахувати вищевикладене та в разі необхідності надати органу досудового розслідування відповідне доручення в порядку ч.3 ст.333 КПК України.

Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення , колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, суду першої інстанції під час нового судового розгляду, при наявності обґрунтованих підстав та з урахуванням доведеності вини за пред`явленим обвинуваченням, необхідно ретельно перевірити апеляційні доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання, оскільки відомості кримінального провадження свідчать про те, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за злочини проти власності (арк. 188-189 т.1).

Оскільки прокурор в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування оскаржуваного вироку з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку, подана апеляційна скарга сторони обвинувачення задовольняються частково, тобто в частині скасування оскаржуваного судового рішення з наведених вище підстав.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ч.3 ст.415 та ст. 416 КПК України, а також ретельно перевірити решту апеляційних доводів прокурора, що викладені в його апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст. 405, 407 ч.1 п.6, 409 ч.1 п.п.2,3, 411 ч.1 п.п.2,3,4, 412 ч.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кегичівського районного суду Харківської області від 13 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вигляді тримання під вартою до 21 квітня 2023 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -

Судді -