УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

" 16 " лютого 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд

в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001003

за апеляційними скаргами прокурора Окружної прокуратури м.Миколаєва ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_11 на ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 листопада 2022 року, якою

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, не судимого, проживаючого. за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України,

- звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 листопада 2022 року ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Постановлено кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, - закрити.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 про відшкодування моральної шкоди - залишено без розгляду.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор та потерпіла просять ухвалу скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, які подала апеляційні скарги.

Прокурор зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що 09.02.2021 дізнавачем СД ВП № 2 МРУП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст. 125 КК України.

Вказує, що обізнаність ОСОБА_7 про те, що він є підозрюваним у кримінальному провадженні підтверджується його підписом на повідомленні про підозру від 09.02.2021. При цьому, у матеріалах провадження наявна інформація про те, що ОСОБА_7 особисто під підпис вручено рекомендаційний лист із повістками.

Вважає, що неприбуття ОСОБА_7 до органів досудового розслідування не може вважатися поважною причиною навіть при наявності довідки про те, що підозрюваний перебував на лікуванні. Апелянт наголошує, що підозрюваний не повідомив дізнавача та прокурора про неможливість прибути за викликом на 12.02.2022.

Зазначає, що відповідно до довідки КНП ММР «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 2» ОСОБА_7 перебував на амбулаторному, а не стаціонарному лікуванні, отже не знаходився весь час в умовах ізольованого лікування у медичному закладі. ОСОБА_7 не з`явився до органів досудового розслідування і після завершення лікування 26.02.2021. Тому, 23.02.2021 винесено постанову про зупинення досудового розслідування та оголошено розшук підозрюваного.

Прокурор наголошує, що вказана постанова не оскаржувалась, а довідка про лікування стороні обвинувачення при виконанні ст. 290 КПК України не відкривалась, а отримана взагалі під час судового провадження - 13.12.2021. Вважає факт ухилення підозрюваного від органів досудового розслідування юридично значущим, оскільки ОСОБА_7 мав відповідний кримінально-процесуальний статус підозрюваного, був належним чином повідомлений про необхідність прибути на виклики, а постанова про оголошення розшуку та зупинення провадження стороною захисту не оскаржувалась.

Потерпіла навела аналогічні доводи. Вважає ухвалу суду першої інстанції незаконною через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, що не підлягає застосуванню. На думку апелянта, судом першої інстанції не враховано те, що обвинувачений ухилявся від досудового слідства, а саме не прибував за викликом до слідчого, у зв' язку з чим був оголошений у розшук.

Вказує, що вона просила проводити судове засідання 16.11.2022 без її участі та заперечувала проти закриття провадження.

Узагальнена думка інших учасників провадження.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора та потерпілої, захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить залишити без задоволення апеляційні скарги, а ухвалу суду першої інстанції- без змін. Зазначає, що ОСОБА_7 надав до суду першої інстанції довідку про те, що він був на лікарняному, в зв`язку з чим не міг прибути до органів досудового слідства. Вказує, що органам досудового слідства відомо місце роботи, проживання та реєстрації ОСОБА_7 . Крім того, ОСОБА_7 та його захисник не отримували постанову про оголошення обвинуваченого у розшук, у зв`язку з чим і не мали змогу її оскаржити .

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_7 обвинувачується в умисному нанесенні легких тілесних ушкоджень, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Згідно обвинуваченню, 22.03.2019 близько 06.15 години, знаходячись біля воріт будинку № 4А по провулку Затишному в м. Миколаєві, в ході раптово виниклого конфлікту, діючи з прямим умислом, своїми умисними протиправними діями, що виразилися в нанесенні декількох ударів дерев`яною палицею в область живота та лівого стегна потерпілої ОСОБА_11 , спричинив їй легкі тілесні ушкодження у вигляді синців живота та лівого стегна.

В ході судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений та його захисник заявили клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. При цьому заперечили, що в ході досудового розслідування обвинувачений ухилявся від органу досудового розслідування, у зв`язку з чим безпідставно був оголошений у розшук. Зокрема, в період з 11.02.2021 по 26.02.2021 обвинувачений перебував на лікуванні, що спростовує доводи сторони обвинувачення про те, що він ухилявся від органу досудового розслідування та наявність підстав для оголошення його у розшук.

Суд першої інстанції, розглянувши клопотання, дійшов висновку про можливість закриття кримінального провадження, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення обвинуваченого ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, оскільки з моменту вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, яке є проступком, минуло більше двох років.

За висновком суду першої інстанції, даних, які б підтверджували вчинення ОСОБА_7 будь-яких умисних дій, спрямованих на ухилення від досудового розслідування, у справі відсутні та суду стороною обвинувачення не надані.

Позиції учасників судового провадження.

До початку апеляційного розгляду, 16.02.2023 заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_12 направив до суду клопотання про відмову від поданої прокурором Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_10 апеляційної скарги.

Прокурор відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції підтримав зазначене клопотання та просив закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у звязку із відмовою від апеляційної скарги, поданої прокурором Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_13 . Апеляційну скаргу потерпілої не підтримав.

Прокурор ОСОБА_5 підтримала апеляційну скаргу потерпілої.

Захисники та обвинувачений ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілої. Щодо апеляційної скарги прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_10 , просили апеляційне провадження закрити.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, суд дійшов наступного.

Як передбачено ч.1 ст. 403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Положеннями ч. 4 ст. 36 КПК України встановлено, що Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники мають право доповнити, змінити або відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, внесених ними, керівниками, першими заступниками чи заступниками керівників або прокурорами прокуратур нижчого рівня.

Системне тлумачення вказаних норм процесуального закону дає підстави вважати, що право на відмову від апеляційної скарги має лише прокурор, яким було подано апеляційну скаргу, а також прокурори вищого рівня, а саме Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники. Зазначена позиція викладена в постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 22 жовтня 2020 року (справа № 592/11577/18 ).

Згідно ч. 2 ст. 403 КПК України, якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

З огляду на наведене, суд вважає, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_10 слід закрити, у зв`язку з відмовою прокурора вищого рівня від апеляційної скарги.

Щодо апеляційної скарги потерпілої ,суд встановив наступне.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 44 КК України, особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

При цьому звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК є безумовним, оскільки приводом для нього є саме закінчення передбачених законом України про кримінальну відповідальність строків, наданих державі для доведення вини особи у вчиненні кримінального правопорушення та притягнення її до кримінальної відповідальності у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку.

Особа звільняється судом від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності незалежно від наявності чи відсутності факту примирення з потерпілим, відшкодування шкоди, щирого каяття тощо, тобто, по суті, від особи взагалі не вимагається визнання своєї винуватості шляхом здійснення будь-яких активних дій.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

З урахуванням наведених обставин, під час судового розгляду обвинувачений мав право на звернення із клопотанням про закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України.

Так, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні 22.03.2019 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, яке відноситься до кримінальних проступків та передбачає покарання, як на момент його вчинення, так і на час розгляду в суді, менш суворе, ніж обмеження волі.

Початком перебігу строку давності є день, коли кримінальне правопорушення було вчинено, тобто згідно матеріалів кримінального провадження - 22.03.2019, і ця обставина сторонами не заперечується. Строк давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України сплив 22.03.2021.

Отже, на час розгляду провадження в суді першої інстанції минув встановлений п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України дворічний строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Під час судового розгляду обвинувачений та захисник подали до суду клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінчення строку давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

Вирішуючи клопотання обвинуваченого, суд першої інстанції встановив, що з дня вчинення кримінального проступку, і до дня розгляду судом першої інстанції провадження минуло більше двох років, протягом цього строку обвинувачений не вчинив іншого кримінального правопорушення.

Окрім того, суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено факту ухилення обвинуваченого ОСОБА_7 від досудового слідства.

В апеляційній скарзі потерпіла зазначає про те, що судом першої інстанції не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 ухилявся від досудового слідства, а саме не прибував за викликом до дізнавача, у зв' язку з чим був оголошений у розшук.

Однак, такі доводи потерпілої не є слушними, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років.

Під ухиленням від слідства або суду варто розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів спрямованих на розшук і затримання правопорушника. Зазначена правова позиція зазначена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 червня 2020 року (справа № 598/1781/17).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до постанови дізнавача СД Інгульського ВП ГУНП в Миколаївській області від 23.02.2021 досудове розслідування за підозрою ОСОБА_7 зупинено, а підозрюваного оголошено у розшук (а.п. 42-43).

Із змісту вказаної постанови вбачається, що підставою для оголошення підозрюваного у розшук та зупинення досудового слідства стало те, що 09.02.2021 ОСОБА_7 вручено повідомлення про підозру та з 09.02.2021 встановити зв`язок із ОСОБА_7 та встановити його місце знаходження не виявилося можливим.

Однак, зазначена постанова не містить належного мотивування, а носить суто формальний характер та не свідчить про ухилення обвинуваченого від досудового розслідування.

Так, в ній не зазначено, на які саме дати та яким чином ОСОБА_7 викликався до органу досудового слідства, і що саме вказує на не з`явлення його до дізнавача без поважних причин, які дії вчинені ОСОБА_7 з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змусило правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук.

В суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що не був обізнаний про виклик до дізнавача, і на час його виклику він перебував на лікуванні, не міг через характер хвороби пересуватися. Стверджував, що не ухилявся від досудового слідства та суду, та не був обізнаний про прийняте дізнавачем рішення про його розшук.

Ці доводи обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджені довідкою КНП ММР «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 2» від 13.10.2021, в які й зазначено про перебування ОСОБА_7 в період з 11.02.2021 по 26.02.2021 на амбулаторному лікуванні з діагнозом : хвороба поперекового відділу хребта, больовий синдром. Отже, є слушними доводи обвинуваченого, що він місце проживання не залишав, хворів та не міг вільно пересуватися у період, коли він був оголошений у розшук.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що не можуть бути доказами факту ухилення ОСОБА_7 від явки до органу досудового розслідування корінець повістки про його виклик на 12.02.2021 та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, направлене адресату 08.02.2021, оскільки у вказаний час виклику 12.02.2021 та 22.02.2021 ОСОБА_7 перебував на лікуванні, що вказує на наявність поважних причин для його неявки за викликом до органу досудового розслідування.

Крім того, рекомендоване повідомлення про виклик на 22.02.2021 було направлене ОСОБА_7 08.02.2021, тобто до вручення 09.02.2021 підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, тобто до отримання ним статусу підозрюваного у вказаному кримінальному провадженні. Також суд першої інстанції врахував, що у вказаному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 запобіжний захід, порушення якого могло б свідчити про ухилення від досудового розслідування, не застосовувався.

Суду першої інстанції не були надані фактичні дані, окрім рапорту поліцейського від 09.03.2021 (а.с. 53), який не може бути єдиним та достатнім доказом, того, що після винесення формальної постанови про зупинення досудового розслідування ОСОБА_7 дійсно переховувався від органу досудового розслідування, які заходи вживалися, направлені на встановлення місця його перебування, та де саме 09.03.2021 він був виявлений та запрошений до органу досудового розслідування.

Також суду першої інстанції не надано жодних належних та допустимих доказів, що ОСОБА_7 після завершення лікування 26.02.2021 належним чином викликався до органу досудового розслідування, однак за викликом не з`явився, що могло б вказувати на те, що він дійсно не з`являвся без поважних причин та ухилявся від явки до органу досудового розслідування.

Інших доказів які б свідчили про ухилення ОСОБА_7 від досудового розслідування матеріали провадження не містять. Зазначене не доведено прокурором і під час судового розгляду клопотання захисника та обвинуваченого в суді першої інстанції.

Отже, апеляційний суд вважає, що відсутні відомості, які б свідчили про те, що обвинувачений ОСОБА_7 умисно вчиняв будь-які дії, спрямовані на ухилення від слідства та які виключають закінчення строків давності і зупиняють диференційовані строки, визначені в ч.1 ст.49 КК України.

Доводи потерпілої про те, що під час ознайомлення її з матеріалами провадження була відсутня довідка про знаходження обвинуваченого на лікуванні, не є підставою вважати, що оголошення у розшук ОСОБА_7 було обгрунтованим. Ненадання обвинуваченим підтвердження причин неявки до дізнавача під час проведення дізнання не може свідчити про його систематичне та цілеспрямоване ухилення від органу досудового розслідування та бути підставою для зупинення або переривання перебігу строку давності, які передбачені ч.ч. 2, 3 ч.1 ст.49 КК України.

Хоча потерпіла у клопотанні (а.с. 96) висловила незгоду із закриттям кримінального провадження, про що вона також зазначила в апеляційній скарзі, але апеляційний суд зауважує, що особа звільняється судом від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності незалежно від того, чи погоджується з цим потерпіла, оскільки звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК є безумовним, і приводом для нього є саме закінчення передбачених законом України про кримінальну відповідальність строків, наданих державі для доведення вини особи у вчиненні кримінального правопорушення та притягнення її до кримінальної відповідальності у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку.

З огляду на наведене, за наявності правових підстав, з урахуванням поданого обвинуваченим клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінчення строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за кримінальний проступок, в якому він обвинувачується, яке підлягало розгляду невідкладно, з`ясувавши думку усіх учасників судового провадження, суд першої інстанції прийняв законне, обгрунтоване та вмотивоване рішення.

Тому немає підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілої.

Керуючись ч.2 ст.403, ст. 404, 405, 407, 424, 425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_10 на ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 - закрити.

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_11 залишити без задоволення, а ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_14