справа № 512/380/19
провадження № 51-3230км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника - адвоката ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Куган Учкурганського району Наманганської області Республіки Узбекистан, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судом першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вироком Любашівського районного суду Одеської області від 13 грудня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 345 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, а на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього передбачені ст. 76 КК обов`язки: протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи або навчання.
2. Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 5904 грн 90 коп. на відшкодування матеріальної та 25 000 грн моральної шкоди, у задоволенні решти позову, в тому числі у частині стягнення витрат на правову допомогу відмовлено.
3. За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим в умисному заподіянні легких тілесних ушкоджень працівникові правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.
4. Згідно з вироком ОСОБА_7 28 липня 2018 року близько 03:30 під час суперечки з провідним державним інспектором відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» ОСОБА_8 , що виникла біля річки «Південний Буг» поблизу ГЕСу на відстані 7 км від смт. Саврань Савранського району Одеської області у зв`язку з виконанням останнім службових обов`язків - рибоохоронного рейду за планом - наказом № 135 від 28 липня 2018 року, умисно з неприязні наніс працівникові правоохоронного органу в обличчя три удари (один рукою, два ногою), чим заподіяв перелом носової кістки без зміщення, який відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, а також садна та крововилив обличчя зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
5. Одеський апеляційний суд ухвалою від 21 липня 2022 року вирок Любашівського районного суду Одеської області від 13 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_7 змінив, задовольнивши цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 у частині стягнення витрат на правову допомогу та ухваливши рішення про стягнення з ОСОБА_7 40 000 грн на користь ОСОБА_8 на відшкодування витрат на правову допомогу. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
6. У касаційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вирок Любашівського районного суду Одеської області від 13 грудня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 21 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що під час судового розгляду кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій допустили істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зокрема, зазначає скаржник, сторона захисту зверталася до суду першої інстанції з клопотанням про доручення органу досудового розслідування у порядку, визначеному ч. 3 ст. 333 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), проведення слідчих (розшукових дій), а саме повторного слідчого експерименту з обвинуваченим, оскільки слідчий експеримент, який відбувся на стадії досудового розслідування 23 серпня 2018 року, було проведено без участі захисника, а отже з порушенням передбаченого ст. 59 Конституції України та ст. 42 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) права ОСОБА_7 на захист, проте суд не відреагував на зазначене клопотання належним чином, а апеляційний суд не звернув уваги на вказане порушення, допущене нижчестоящим судом. Указує захисник на те, що деякі засідання в суді першої інстанції було проведено без фіксації судового засідання технічними засобами; звукозаписи судових засідань, у яких були допитані свідки, мають погану якість; а, крім того, суд у вироку відобразив показання цих свідків інакше, ніж вони були насправді. Звертає увагу на недотримання судом апеляційної інстанції вимог статей 23, 370, 404 і 419 КПК, оскільки цей суд не надав належної оцінки доводам, наведеним в апеляційній скарзі, про те, що стороні захисту усупереч вимогам ст. 290 КПК не були відкриті всі матеріали досудового розслідування, а саме речові докази, які сторона обвинувачення надала суду в ході судового розгляду, та про існування яких стороні захисту не було відомо. Крім того, вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно повторно не допитав свідків, показання яких не досліджувалися належним чином судом першої інстанції, на що вказував захист в апеляційній скарзі. Водночас, як зауважує скаржник, апеляційний суд під час апеляційного розгляду допитав потерпілого, чим допустив порушення балансу інтересів сторін.
Позиції інших учасників судового провадження
7. Захисник - адвокат ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу, просив задовольнити її, скасувавши судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
8. Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу захисника необґрунтованою, просила залишити її без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 - без зміни.
9. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви суду
10. Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
11. Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень можуть бути лише істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 КПК.
12. Зокрема, відповідно до ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
13. Положеннями ст. 412 КПК передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
14. За правилами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Водночас суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
15. Захисник - адвокат ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі ставить під сумнів дотримання судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення. Указує на незаконність судових рішень через однобічне й неповне дослідження судами попередніх інстанцій всіх доказів у справі, що призвело до неправильного встановлення фактичних обставин справи.
16. За змістом ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
17. Згідно зі ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
18. Перевіривши матеріали кримінального провадження та викладені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку про таке.
19. Статтею 345 КК передбачено відповідальність за погрозу або насильство щодо працівника правоохоронного органу.
20. Основним безпосереднім об`єктом злочину є нормальна діяльність правоохоронних органів, їх авторитет, а додатковим обов`язковим об`єктом - психічна та фізична недоторканність працівників правоохоронних органів або їх близьких родичів.
21. Об`єктивна сторона злочину може бути виражена у погрозі знищенням чи пошкодженням майна, вбивством, застосуванні насильства, незалежно від того, чи є погроза дійсною і реальною, а також у заподіянні побоїв, спричиненні тілесних ушкоджень, що пов`язане із виконанням працівником правоохоронного органу службових обов`язків.
22. Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
23. Відповідно до усталеної судової практики насильством щодо працівника правоохоронного органу у значенні ст. 345 КК є активна фізична протидія виконанню працівником правоохоронного органу його законних повноважень. Таким чином, виходячи з цієї позиції, для кваліфікації дій обвинуваченої особи за ч. 2 ст. 345 КК обвинувачення має довести об`єктивну сторону діяння, а саме як наявність певного активного фізичного впливу з боку обвинуваченої особи, так і спрямованість її умислу саме на втручання у законну діяльність працівника правоохоронного органу та протидію (перешкоджання) належному виконанню ним своїх службових повноважень.
24. Пунктом 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров`я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів» від 26 червня
1992 року № 8 зі змінами і доповненнями, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України від 03 грудня 1997 року № 12 передбачено, що відповідальність за статтями 188-1, 189-1-189-5, 190-1 КК та статтями 185 і 185-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення настає лише за дії, вчинені винним у зв`язку з виконанням суддею, працівником правоохоронного органу службових обов`язків, а так само у зв`язку з діяльністю члена громадського формування з охорони громадського порядку або військовослужбовця, пов`язаною з охороною громадського порядку. Якщо дії притягнутої до відповідальності особи були реакцією на незаконні діяння судді, працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку чи військовослужбовця або викликані особистими неприязними стосунками, не пов`язаними з виконанням потерпілим своїх обов`язків, вчинене, за наявності для цього підстав, потрібно кваліфікувати як злочин проти особи або власності.
25. Таким чином, насильство, спрямоване на протидію незаконним діям з боку працівника правоохоронного органу або вчинене у зв`язку з умисним невиконанням потерпілим своїх службових повноважень, не утворює складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК.
26. За вироком суду, з яким погодився суд апеляційної інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК, його дії кваліфіковано як умисне заподіянні легких тілесних ушкоджень працівникові правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.
27. Втім, із установлених судом фактичних обставин кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 заподіяв працівникові правоохоронного органу легкі тілесні ушкодження у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) цим працівником службових обов`язків.
28. Зокрема, потерпілий ОСОБА_8 у суді стверджував, що засуджений заподіяв йому тілесні ушкодження саме у зв`язку із невдоволенням тим, що він як державний інспектор відділу охорони водних біоресурсів не виконує своїх службових обов`язків належним чином. Аналогічними були показання потерпілого під час слідчого експерименту, коли він у присутності понятих - свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 детально та послідовно розповідав і показував, за яких обставин і в який спосіб ОСОБА_7 заподіяв йому тілесні ушкодження.
29. Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , підтвердили, що причиною суперечки між ОСОБА_7 та інспектором ОСОБА_8 стало неналежне виконання службових обов`язків останнім. При цьому свідок ОСОБА_13 уточнив, що залишив ОСОБА_7 із тоді ще не ушкодженим ОСОБА_8 на березі річки під час їхнього словесного конфлікту з приводу неналежного виконання останнім своїх службових обов`язків, і вже через 5-7 хвилин отримав від потерпілого повідомлення про побиття його ОСОБА_7 , а пізніше, коли він як черговий слідчий приймав від ОСОБА_8 заяву про кримінальне правопорушення, бачив на його обличчі гематому.
30. За словами свідка ОСОБА_14 , між її чоловіком і засудженим часто виникали скандали через обвинувачення останнім її чоловіка в неналежному виконанні службових обов`язків, а вночі 28 липня 2018 року ОСОБА_7 ще й побив ОСОБА_8 з тих же підстав.
31. За даними висновку судово-медичної експертизи № 60 від 27 вересня 2018 року виявлені у ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді саден та крововилив обличчя зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, і перелому носової кістки без зміщення, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, могли утворитися в час і за обставин, про які повідомив потерпілий.
32. Отже, обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки насильницької поведінки засудженого свідчать про те, що вона була зумовлена особистою неприязню до ОСОБА_8 , яка виникла раптово через сварку у відповідь на невиконання потерпілим своїх службових обов`язків, а не бажанням протидіяти виконанню працівником правоохоронного органу його законних повноважень.
33. Зазначене дає підстави для висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 мотиву втручання у законну діяльність працівника правоохоронного органу та протидії (перешкоджання) належному виконанню ним своїх службових повноважень, що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого ст. 345 КК.
34. З огляду на наведене, касаційний суд уважає, що відповідно до встановлених фактичних обставин справи діяння засудженого отримали неправильну юридичну оцінку за ч. 2 ст. 345 КК.
35. Апеляційний суд під час перегляду справи за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_15 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 , які вказували на однобічність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, відсутність у матеріалах провадження доказів, які беззаперечно доводили б винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК, зазначеного до уваги не взяв і помилку суду першої інстанції не виправив.
36. Дії ОСОБА_7 були зумовлені наміром завдати шкоди здоров`ю потерпілого і безпосередньо спрямовані на досягнення цього результату, а тому містять об`єктивні та суб`єктивні ознаки злочину проти особи і підлягають кваліфікації за наслідками, що настали, як умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, - за ч. 2 ст. 125 КК.
37. Межі повноважень Суду щодо перекваліфікації злочину окреслені нормою ч. 3 ст. 337 КПК, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин. Таким чином, нормативно повноваження суду щодо зміни обвинувачення обмежуються лише характером цієї зміни, а не позицією учасників судового провадження.
38. Проте у випадку, якщо суд дійде висновку про необхідність перекваліфікації дій особи зі злочину публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення, позиція потерпілого матиме вирішальне значення для подальшої долі кримінального провадження, зумовленої такою перекваліфікацією.
39. Здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення відповідно до ч. 1 ст. 477 КПК може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого, а в разі відмови потерпілого від обвинувачення таке кримінальне провадження згідно із ч. 4 ст. 26, п. 7 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу підлягає безумовному закриттю (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов`язаних з домашнім насильством).
40. Оскільки потерпілий не зобов`язаний юридично оцінювати вчинені щодо нього протиправні дії, то подану ним до правоохоронних органів заяву про злочин без визначення кримінально-правової кваліфікації варто вважати підставою для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення (а. с. 178, т. 1).
41. Як видно з матеріалів справи, потерпілий ОСОБА_8 і його представник ОСОБА_16 під час досудового розслідування і судового розгляду послідовно наполягали на притягненні ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, повністю погоджуючись із висунутим прокурором обвинуваченням щодо юридичної оцінки його дій за ч. 2 ст. 345 КК. Аналогічну позицію потерпілий та його представник висловили в ході апеляційного розгляду, вважаючи законними та обґрунтованими висновки суду щодо кваліфікації дій винуватого за вказаним законом України про кримінальну відповідальність, який є більш тяжким злочином порівняно з ч. 2 ст. 125 КК.
42. Зазначене волевиявлення потерпілого та його представника слід розцінювати як підтримання обвинувачення, що свідчить про відсутність процесуальних перешкод для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.
43. З огляду на викладене, Суд вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 345 КК на ч. 2 ст. 125 цього Кодексу та призначити йому покарання за цією нормою закону про кримінальну відповідальність відповідно до вимог статей 50, 65 КК.
44. Ураховуючи характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, ставлення винуватого до вчиненого, дані про особу ОСОБА_7 , те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку в лікаря-нарколога не перебуває, працевлаштований, перебуває на обліку у лікаря-психіатра, проте за даними висновку судово-психіатричної експертизи № 149 від 12 квітня 2019 року будь-яким хронічним психічним захворюванням, недоумством, іншим хворобливим станом психіки не страждає, за своїм психічним станом здатен усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує, відсутні обставини, які б обтяжували і пом`якшували покарання винуватому, Суд уважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк, визначений санкцією ч. 2 ст. 125 КК, та на підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням. Також суд вважає за необхідне покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 76 КК. Саме таке покарання відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного, буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого.
45. При цьому Верховний Суд звертає увагу на те, що за правилами п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.
46. Положеннями ч. 4 ст. 286 КПК визначено, що в разі, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Ця норма, як і положення ст. 49 КК є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання.
47. Частиною 5 ст. 74 КК передбачено можливість звільнення особи за вироком суду від покарання у зв`язку із закінченням строків давності без виконання будь-яких додаткових умов (без звернення до суду з клопотанням).
48. Ураховуючи, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 125 КК, яке за правилами ст. 12 КК віднесено до кримінальних проступків, а також те, що з дня вчинення цього правопорушення 28 липня 2018 року на час касаційного розгляду справи минуло 3 роки, а отже сплинули строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, водночас, не маючи згоди обвинуваченого на звільнення від кримінальної відповідальності, Суд вважає за необхідне звільнити засудженого від покарання за ч. 2 ст. 125 КК на підставі ч. 5 ст. 74 КК у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК.
49. Разом із тим Суд погоджується з рішенням апеляційного суду в частині вирішення цивільного позову. Як зауважив суд апеляційної інстанції, згідно з ч. 1 ст. 124 КК у випадку ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати. Відповідно до змісту оскарженого вироку потерпілий ОСОБА_8 просив відшкодувати витрати на правову допомогу у розмірі 40 000 грн. Суд першої інстанції дійшов висновку, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які підтверджують витрати на правову допомогу. Проте в матеріалах кримінального провадження є довідка керуючого партнера АО «Авторитет» ОСОБА_17 про отримання від ОСОБА_8 коштів за надання йому правової допомоги. За таких обставин апеляційний суд правильно визнав доведеним заявлений потерпілим ОСОБА_8 позов про відшкодування витрат на правову допомогу, ухваливши рішення про зміну вироку та стягнення з ОСОБА_7 40 000 грн на користь ОСОБА_8 на відшкодування витрат на правову допомогу.
50. Що стосується доводів адвоката про порушення апеляційним судом права ОСОБА_7 на справедливий судовий розгляд у зв`язку з непроведенням повторного дослідження доказів колегія суддів уважає неспроможними.
51. У контексті положень ч. 3 ст. 404 КПК при апеляційному перегляді у суду не виникає обов`язку досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У ч. 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці ж докази в тому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
52. Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції щодо допустимості, належності й достатності доказів, які були предметом ретельного дослідження, у зв`язку з чим повторне дослідження вже встановлених обставин не було потрібно, а захисником протилежне не доведено.
53. Що стосується доводів, наведених у касаційній скарзі про невідкриття стороною обвинувачення речових доказів стороні захисту, вони не підтвердилися.
54. Частинами 1-10 ст. 290 КПК визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Зокрема, відповідно до ч. 2 цієї статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
55. Частина 11 цієї ж статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
56. При цьому змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК).
57. Принцип диспозитивності (ст. 26 КПК), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, які винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень цим Кодексом.
59. Привертає до себе увагу й той факт, що сторона захисту не скаржилася в апеляційній скарзі на невідкриття їй стороною обвинувачення матеріали досудового розслідування, а саме речових доказів, а отже твердження захисника про недотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК, оскільки цей суд не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги щодо порушення вимог ст. 290 КПК, є неспроможним.
60. Безпідставними є й доводи заявника про порушення судом першої інстанції права ОСОБА_7 на захист через те, що суд першої інстанції не розглянув належним чином клопотання засудженого про доручення органу досудового розслідування в порядку, визначеному ч. 3 ст. 333 КПК, проведення повторного слідчого експерименту з обвинуваченим, оскільки слідчий експеримент, який відбувся на стадії досудового розслідування 23 серпня 2018 року, було проведено без участі його захисника.
61. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий експеримент за участю обвинуваченого ОСОБА_7 не проводився. На стадії досудового розслідування останній відмовився від участі захисника, про що є відповідний протокол від 12 березня 2019 року, а з клопотанням про залучення захисника ОСОБА_7 звернувся до суду лише 04 лютого 2021 року (а. с. 70, т. 1). Зазначене клопотання Любашівський районний суд Одеської області задовольнив ухвалою від 04 лютого 2021 року, постановивши рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 захисника з числа адвокатів Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській області (а. с. 78, т. 1).
62. Протоколом, на який посилається сторона захисту в касаційній скарзі, зафіксовано слідчий експеримент, проведений 23 серпня 2018 року за участю потерпілого ОСОБА_8 (а. с. 202-205, т. 1). Більше того, ОСОБА_7 не звертався до суду першої інстанції з клопотанням про проведення повторного слідчого експерименту з його участю у порядку, визначеному ч. 3 ст. 333 КПК, так само, як і не оскаржував вироку суду з цієї підстави в апеляційному порядку.
63. Також не знайшли свого підтвердження доводи адвоката про відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
64. Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
65. Частиною 4 ст. 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
66. У матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_7 є всі журнали судового засідання з технічними носіями інформації, на яких міститься належної якості фіксація кожного судового засідання, за виключенням тих засідань, в які не з`являлися учасники судового провадження. У вироку суд першої інстанції відобразив показання свідків, які за змістом співпадають із звукозаписом, зафіксованим на технічних носіях інформації.
67. Інших доводів стосовно незаконності судових рішень, які могли би бути безумовними підставами для скасування оскаржуваних судових рішень, касаційна скарга не містить.
68. Виходячи з наведеного, на підставі ч. 2 ст. 433, п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК вирок та ухвала підлягають зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме через неправильну кваліфікацію судами нижчих інстанцій дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 345 КК, у зв`язку з чим касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
Касаційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 13 грудня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 21 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 345 КК на ч. 2 ст. 125 КК, призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 76 КК покласти на ОСОБА_7 обов`язки: протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи або навчання.

У решті судові рішення залишити без зміни.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3