Справа № 404/3550/22
Номер провадження 1-кс/404/20/23
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2023 року місто Кропивницький

Слідчий суддя Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши в приміщенні Кіровського районного суду міста Кіровограда скаргу ОСОБА_3 на постанову дізнавача СД Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській області ОСОБА_4 від 06.10.2022 року про закриття кримінального провадження №0000662, за ч. 1 ст. 190 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до Кіровського районного суду міста Кіровограда з вимогою скасувати постанову дізнавача СД Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській області ОСОБА_4 від 06.10.2022 року про закриття кримінального провадження, якою було закрито кримінальне провадження №0000662 від 22.07.2022 року, за ч. 1 ст. 190 КК України.

В судове засідання скаржник не з`явився, про час та місце розгляду скарги повідомлявся належним чином. Надав заяву про розгляд скарги без його участі, заявлені вимоги підтримує в повному обсязі.

Прокурор і слідчий не з`явились, матеріалів кримінального провадження не подали.

Кропивницьким РУП ГУ НП в Кіровоградській області проведено досудове розслідування по кримінальному провадженню №0000662, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. Приводом для розслідування стала подана ОСОБА_3 заява про те, що 26.05.2022 мешканець м. Івано-Франківська відправив на умовах повної передплати (850 грн.) модуль до смартфону ZТЕ А7 2019, який ОСОБА_3 відмовився прийняти. До цього часу продавець не повернув покупцю розмір внесеної передплати.

06 жовтня 2022 року за результатами проведеного досудового розслідування дізнавач Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській області виніс постанову про закриття кримінального провадження №0000662, за ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення.

Згідно ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.

Статтею 303 КПК України визначені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, серед яких, пунктом 3 ч. 1 вказаної статті КПК України передбачено право заявника, потерпілого, його представника чи законного представника оскаржити рішення слідчого про закриття кримінального провадження.

Оскарження процесуального рішення слідчого та прокурора, в порядку п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового розслідування, а й підстав його закриття.

Відповідно до положень Глави 24 КПК України закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке здійснюється в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, або при наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Для виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, прийняттю слідчим рішення про закриття кримінального провадження має передувати вжиття ним всіх можливих заходів в порядку, передбаченому КПК України, для з`ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Метою досудового розслідування є діяльність слідчого, дізнавача, спрямована на збирання, дослідження, оцінку, перевірку і використання доказів, попередження, запобігання та розкриття злочинів, встановлення об`єктивної істини, забезпечення правильного застосування закону, охорону прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб.

Основним засобам збирання доказів, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, досягнення його завдань є проведення слідчих дій.

Відповідно до ч. 1-2 та 6 ст. 223 КПК України слідчими (розшуковими) є дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для їх проведення є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Допитаний в якості потерпілого ОСОБА_3 , повідомив, що 26.05.2022 року на сайті «ОЛХ» його зацікавило оголошення продажу модуля ZТЕ А7 2019 дисплей з сенсором. ОСОБА_3 переказав грошові кошти за вказаний, а продавець переслав йому «Новою поштою» модуль ZТЕ А7 2019 дисплей з сенсором. ОСОБА_3 оплатив на рахунок «ОЛХ» грошові кошти в сумі 939 гривень на користь ОСОБА_5 (продавця). Згодом ОСОБА_5 відправив модуль та переслав ОСОБА_3 номер декларації. 28.05.2022 року ОСОБА_3 оглянув і забрав посилку з модулем ZТЕ А7 2019 дисплей з сенсором. Наступного дня ОСОБА_3 з використанням оптичної лінзи уважно роздивився та самостійно встановив, що вказаний модуль не новий і міг мати пошкодження. Покупець писав власнику що товар йому не підходить, просив повернути йому кошти, але продавець відмовив, оскільки модуль робочий. ОСОБА_3 не укладав письмовий договір купівлі-продажу спірного товару.

Зібраними під час досудового розслідування доказами підтверджується, що між ОСОБА_3 на прожавцем існували цивільні правовідносини пов`язані з довогорами : купівлі-продажу та доставки.

Сторони договору погодили умови угоди за правилами ОLХ-доставки, зокрема на те, що грошові кошти особа отримає лише після огляду та відсутності претензій ОСОБА_3 .

Отже відсутня така обов`язкова складова шахрайства, як об`єктивна сторона шахрайства : обман чи зловживання довірою, тобто відсутній обов`язків елемент (об`єктивна сторона) кримінального правопорушення, передбаченого диспозицією ч. 1 ст. 190 КК України.

Сторони заздалегідь домовились та виконали всі істотні умови договорів.

Доказуванню у кримінальному провадженні згідно ч. 1 ст. 91 КПК України підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Процесуальними джерелами доказів відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України є показання, речові докази, документи та висновки експертів.

На виконання вимог частини 1 статті 92 КПК України, дізнавач зібрав усі можливі, процесуально зафіксовані, перевірені та оцінені докази, перерахованих у статті 91 КПК України.

Диспозиція ч. 1 ст. 190 КК України: «Заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство)».

Для правильної кваліфікації діяння особи як шахрайства необхідними є наступні ознаки:

1) предмет правопорушення - майно або права на майно;

2) потерпілий - особа яка є власником майна (суб`єктом прав на майно) або особа у віданні чи користуванні якої таке майно (права на майно) перебуває на законних підставах;

3) винна особа, яка є загальним суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України;

4) протизаконний психічний вплив на таку особу у формі обману та/або зловживання довірою, внаслідок чого дана особа вводиться в оману і має спотворене уявлення про обставини, в яких вона передає предмет кримінального правопорушення винній особі.

Відсутність принаймні однієї з даних ознак може бути підставою для визнання відсутності складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України («Шахрайство»).

Суб`єктивна сторона кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України передбачає прямий умисел, корисливі мотив і мета.

Об`єктивна сторона кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, виражається у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою.

Обман це повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно. Він може виражатися в усній, письмовій формі, у використанні підроблених документів тощо.

Зловживання довірою - це вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах.

Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном (коштами) шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно (кошти) чи право на нього.

При обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру слід в обов`язковому порядку встановлювати умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання. У разі відсутності такого умислу - відсутній склад кримінального правопорушення, а натомість мають місце цивільно-правові відносини між особами. Невиконання договірних зобов`язань за таких обставин тягне за собою цивільно-правову відповідальність.

При кваліфікації шахрайства слід враховувати, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише у тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Договірні відносини між сторонами завжди містять певний ризик невиконання сторонами або однією зі сторін своїх зобов`язань. При цьому, не завжди таке невиконання зобов`язань стороною має ознаки кримінального правопорушення, зокрема, шахрайства.

Згідно ст. 626, 639, 640, 641 Цивільного кодексу України договір це - домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття. Реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях. Пропозиція укласти договір може бути відкликана до моменту або в момент її одержання адресатом. Пропозиція товару в рекламі, каталогах, а також інших описах товару, звернених до невизначеного кола осіб, с публічною пропозицією укласти договір, якщо вона містить усі істотні умови договору. Виставлення товару, демонстрація його зразків або надання відомостей про товар (описів, каталогів, фотознімків тощо) у місцях його продажу є публічною пропозицією укласти договір незалежно від того чи вказана ціна та інші істотні умови договору купівлі-продажу, крім випадків, коли продавець явно визначив, що відповідний товар не призначений для продажу.

Згідно ст. 655, 666 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. Якщо продавець не передає покупцеві приналежності товару та документи, що стосуються товару та підлягають переданню разом з товаром відповідно до договору купівлі-продажу або актів цивільного законодавства, покупець має право встановити розумний строк для їх передання.

У листі-відповіді ТОВ «ЄМАРКЕТ УКРАЇНА» на запит ОСОБА_3 зазначено, що підставою для надання послуг користувачам ОСОБА_6 є публічна оферта Правила сервісу ОLХ.uа, яка розміщена за адресою ІНФОРМАЦІЯ_1 , і укладена шляхом приєднання до публічного договору, відповідно до ст. ст. 633, 634 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 633 Цивільного кодексу України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

Відповідно до ч. 1 ст. 634 Цивільного кодексу України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

На сайті ОLХ.uа доставки вказано, що:

1. Покупець натискає в оголошенні «Купити з доставкою» та вказує куди йому потрібно відправити товар (номер відділення «Нова пошта», Укрпошта або Мееst, та ПІБ одержувача), оплачує вартість товару та доставку до себе - ця сума списується з карти покупця і резервується на спеціальному умовному escrow-рахунку компанії UAРау;

2. Продавець підтверджує продаж товару та відправляє його по сформованій в профілі ОLХ накладній через обраного покупцем логістичного партнера - «Нова пошта»/Укрпошта/Мееst (її номер і статус угоди доступний і для покупця в профілі ОLХ, на вкладці «ОLХ Доставка»);

3. Покупець приходить до відділення пошти, оглядає товар і забирає його - тільки в цьому випадку продавцеві автоматично відправляється вартість товару (яку ми зарезервували на картці покупця в п.1). Якщо покупця не влаштовує товар - він може від нього відмовитися і йому на картку ЗНОВУ Ж автоматично повернеться вся вартість товару (без вартості доставки, оскільки товар вже приїхав до ПОКУПЦЯ). Якщо покупець відмовляється від отримання товару - він поїде назад до продавця безкоштовно.

Так, згідно зі ст. 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 24.09.2020 у справі №755/10138/16-к: «Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховання певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Відповідно, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.

Цивільно-правові відносини - це врегульовані нормами цивільного права майнові і особисті немайнові відносини, що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності учасників. Підставами виникнення цивільних прав і обов`язків є, зокрема, угоди, договори та інші правочини. Цивільно-правовими угодами визнаються дії громадян, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, що становлять зміст угоди.

Тобто, особа при укладанні цивільно-правової угоди повинна мати право на її укладення та можливість виконання покладених за цією угодою на неї обов`язків.

Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати. Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, мова йде про шахрайство».

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність складу кримінального правопорушення. На підставі ч. 3 названої статті, постанова приймається дізнавачем, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру. Закриття кримінального провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення здійснюється, коли встановлено, що подія, з приводу якої внесені відомості до ЄРДР відбулася, була результатом вчиненого особою діяння, яка сама по собі не є кримінальним правопорушенням, оскільки відсутній хоча б один із елементів складу злочину, або наявні обставини, які виключають злочинність діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КПК України, яка кореспондується з ч. 5 ст. 40 КПК України, прокурор, слідчий, дізнавач, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійними у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора, слідчого, дізнавача. Таким чином, дізнавач правомірно визначив перелік слідчих дій, проведення яких забезпечило з`ясування відсутності складу злочину.

Дізнавач зібрав достатні об`єктивні данні та виніс остаточну законну і обґрунтовану постанову відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

На виконання вимог ст. 110 КПК України, постанова дізнавача про закриття кримінального провадження є вмотивованою, її зміст відповідає фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

Згідно ст. 215 КПК України, досудове розслідування здійснюється у формі досудового слідства. Глава 19 КПК України визначають форму та регламентує порядок проведення досудового слідства. Разом з цим необхідно зауважити, що не встановлюється переліку процесуальних та слідчих дій, які обов`язково належить здійснити під час досудового розслідування для його закінчення. Орган досудового розслідування в залежності від описаних заявником обставин, самостійно визначає обсяг перевірочних дій, достатніх за переконанням слідчого чи прокурора, для прийняття мотивованого рішення у відповідності до положень ч.2 ст. 283 КПК України.

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, на слідчого суддю покладається функція здійснення контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Таким чином слідчий суддя зобов`язаний перевірити законність прийнятої дізнавачем постанови.

Сумніви скаржника про поверховість та неповноту проведеного розслідування є непідтвердженим суб`єктивним припущенням, тому до уваги не приймаються. Висловлені ним судження мають узагальнену характеристику, суперечать правозастосуванню ст. 6 Конвенції, зокрема принципу юридичної визначеності, оскільки клопотання та зауваження ОСОБА_3 не будуть мати конструктивного результату,- не буде здобуто нових доказів.

Дослідивши надані сторонами матеріали обґрунтовано вважаю, що дізнавач під час проведення досудового розслідування у відповідності до вимог ст. 223 КПК України вжив необхідні дії спрямовані на отримання (збирання) доказів та їх перевірку, дослідив та перевірив обставини, зазначені у заяві про вчинення кримінального правопорушення, їм надано належну оцінку, досудове розслідування проведено із застосуванням всіх можливих засобів для всебічного, неупередженого та об`єктивного розслідування, з перевіркою всіх фактичних обставин справи, що може мати суттєве значення для розслідування кримінального провадження.

Доцільності проведення будь-яких слідчих (розшукових) дій не вбачається, оскільки вони не здатні вплинути на наявні результати провадження. Не існує правової необхідності проводити інші процесуальні дії чи приймати процесуальні рішення у цьому кримінальному провадженні.

Відсутність ознак винної поведінки виключає у майбутньому пред`явлення підозри чи направлення обвинувального акту до суду, тому дізнавач прийняв правильне процесуальне рішення у формі постанови про закриття кримінального провадження, як єдиний законний спосіб завершення цього досудового розслідування.

Схожий висновок містить постанова колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16.05.2019 (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18).

Наведене дає підстави обґрунтовано стверджувати, що дізнавач при розслідуванні обставин цього кримінального провадження у цілому виконав вимоги щодо забезпечення всебічності та повноти дослідження. Оскаржувана постанова дізнавача відповідає вимогам чинного кримінального процесуального законодавства, а висновок про закриття кримінального провадження є обґрунтованим.

Істотних порушень вимог КПК України, які б могли вплинути на правильність прийнятого рішення, слідчим суддею не встановлено, а у скарзі не наведено достатніх даних, які безумовно свідчать про неповноту проведеної перевірки та могли бути підставами для скасування прийнятого остаточного процесуального рішення.

За результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути постановлена ухвала про відмову у задоволенні скарги (п. 4 ч. 2 ст. 307 КПК України).

Керуючись ст.ст. 7, 9, 303-307, 309, 372, 376 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні скарги ОСОБА_3 про скасування постанови дізнавача СД Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській області ОСОБА_4 від 06.10.2022 року про закриття кримінального провадження №0000662, за ч. 1 ст. 190 КК України - відмовити.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання копії судового рішення.

Суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1