КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5

за участю сторін:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

виправданого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000346 по обвинуваченню

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 вересня 2021 року

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 13 вересня 2021 року ОСОБА_9 визнано не винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаних кримінальних правопорушень.

В задоволенні цивільного позову Київської міської ради до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної шкоди в сумі 210 503, 16 грн. відмовлено.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_9 вчинив кримінальніправопорушення, передбачені ч.4 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України за наступних обставин.

Відповідно до протоколу № 2 загальних зборів учасників TOB «Домобудівний комбінат-7» від 07 серпня 2017 року ОСОБА_9 призначено директором ТОВ «Домобудівний комбінат-7» (надалі -TOB «ДБК-7»).

Відповідно до статуту TOB «ДБК-7», затвердженого протоколом загальних зборів учасників товариства № 3 від 27 жовтня 2017 року, останній вирішує всі питання діяльності Товариства, за винятком тих, що входять до виключної компетенції Загальних зборів Учасників, зокрема: розробляє поточні плани діяльності Товариства і заходи, що є необхідними для вирішення його завдань; затверджує штатний розклад, посадові оклади співробітників, встановлює показники, строки та розміри їх преміювання; приймає на роботу та звільняє з роботи співробітників Товариства і застосовує до них заходи заохочення та накладає стягнення; затверджує ціни на продукцію та тарифи на послуги; видає накази, затверджує нормативні акти, що визначають відносини між підрозділами і філіями Товариства; подає на затвердження Загальних зборів Учасників річний звіт та баланс Товариства; забезпечує виконання рішень Загальних зборів Учасників; розпоряджається майном та коштами Товариства в межах, що визначені Загальними зборами Учасників Товариства; укладає будь-які угоди та інші юридичні акти, видає довіреності, відкриває в банках поточний та інші рахунки; користується правом підпису фінансових документів Товариства; обґрунтовує порядок розподілу прибутку, дивідендів, засобів покриття збитків; здійснює інші дії, спрямовані на досягнення мети Товариства в межах його компетенції.

Таким чином, ОСОБА_9 з 07 серпня 2017 року по 21 листопада 2018 року у відповідності до ч. 3 ст. 18 КК України, являвся службовою особою у зв`язку з покладеними на нього обов`язками відповідно до статуту TOB «ДБК-7», яка постійно обіймає у товаристві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

За результатами проведення відкритих торгів в мережі Інтернет на електронній системі «Prozorro», 15 грудня 2017 року між TOB «ДБК-7» в особі директора ОСОБА_9 , з однієї сторони, та Київським комунальним об`єднанням зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд», в особі заступника генерального директора з питань капітальних вкладень ОСОБА_10 , з іншої сторони, укладено договір підряду № 247/2, термін дії якого складав до 31 грудня 2017 року.

Відповідно до вказаного договору Підрядник (TOB «ДБК-7») зобов`язується на свій ризик, власними і залученими силами та засобами виконати «Капітальний ремонт паркової зони по пр. Маяковського і площі Анкари в Деснянському районі», відповідно до розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06 січня 2017 року № 3 «Про програму економічного і соціального розвитку м. Києва на 2017 рік» (зі змінами та доповненнями), виконання яких передбачене даним договором у відповідності до затвердженої кошторисної документації та згідно з ДСТУ БД. 1.1-12013, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх.

У невстановлені досудовим розслідуванням дату, час та місці ОСОБА_9 , обіймаючи посаду директора TOB«ДБК-7», будучи службовою особою, усвідомлюючи зобов`язання ввіреного йому підприємства за договором підряду № 247/12 від 15 грудня 2017 року вирішив заволодіти чужим майном, а саме: частиною грошових коштів, належних територіальній громаді м. Києва, які надійшли на рахунок TOB «ДБК-7» від KO«Київзеленбуд» у розмірі 1444155 грн. 55 коп. задля проведення робіт з капітального ремонту паркової зони по пр. Маяковського і площі Анкари в Деснянському районі, що знаходилося у його віданні на підставі вказаного договору, шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_9 , обіймаючи посаду директора TOB «ДБК-7», будучи службовою особою, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, використовуючи свої повноваження в межах функціональних обов`язків, передбачених ст. 8 статуту Товариства, всупереч інтересам останнього, ігноруючи вимоги договору підряду № 247/12 від 15 грудня 2017 року у частині обсягів проведення робіт з капітального ремонту паркової зони по пр. Маяковського і площі Анкари в Деснянському районі, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою створення у замовника уявлення щодо дійсності намірів TOB «ДБК-7» виконувати свої зобов`язання за наведеним договором, забезпечив здійснення лише частини робіт з ремонту зазначеного парку на загальну суму 1230652 грн. 39 коп.

Продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу, ОСОБА_9 22 грудня 2017 року, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, задля приховання факту неналежного виконання TOB «ДБК-7» робіт за договором підряду № 247/12 від 15 грудня 2017 року та забезпечення подальшого заволодіння ним грошовими коштами, належними територіальній громаді м. Києва, уклав з заступником генерального директора з питань капітальних вкладень Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» ОСОБА_10 акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року на суму 1441155 грн. 55 коп., при цьому, достовірно усвідомлюючи, що відомості, викладені у даному документі, не відповідають дійсності через фактичну вартість виконаних робіт у вигляді 1230 652 грн. 39 коп. та їх обсяг.

Надалі, KO «Київзеленбуд» на підставі платіжного доручення № 74560355 від 28 грудня 2017 року на рахунок TOB «ДБК-7» перераховано грошові кошти у сумі 1 441 155 грн. 55 коп., частина з яких, у сумі 210 503,16 грн., була виплачена за фактично не виконані роботи по вказаному об`єкту.

У результаті вищевказаних дій ОСОБА_9 на підставі акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 рокузаволодів грошовими коштами у розмірі 210 503,16 грн., які було перераховано KO «Київзеленбуд» за виконання робіт за договором підряду № 247/12 від 15 грудня 2017 року, таким чином, виконавши усі дії, які вважав за необхідне для доведення свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном до кінця, та у подальшому розпорядився ними за власним розсудом, завдавши територіальній громаді м. Києва матеріальної шкоди на загальну суму 210 503,16 грн.

Крім того, ОСОБА_9 22 грудня 2017 року, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, обіймаючи посаду директора TOB «ДБК-7», будучи службовою особою, діючи умисно та протиправно, з метою реалізації єдиного злочинного умислу, направленого на заволодіння частиною грошових коштів, належних територіальній громаді м. Києва, які надійшли на рахунок ввіреного йому суб`єкта підприємницької діяльності в якості оплати за проведення ремонтних робіт, вніс до акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року завідомо неправдиві відомості про те, що під час капітального ремонту паркової зони по пр. Маяковського і площі Анкари в Деснянському районі TOB «ДБК-7» були проведені будівельні роботи на загальну суму 1 441 155 грн. 55 коп., при цьому усвідомлюючи, що вартість виконаних будівельних робіт частково не відповідає обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною, первинною звітною документацією з будівництва.

ОСОБА_9 , підписавши та завіривши печаткою TOB «ДБК-7» зазначений акт, надав йому статус офіційного документа.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_9 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин видав завідомо підроблений офіційний документ - акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року заступнику генерального директора з питань капітальних вкладень KO «Київзеленбуд» ОСОБА_10 задля приховання факту неналежного виконання TOB «ДБК-7» робіт за договором підряду № 247/12 від 15 грудня 2017 року та забезпечення подальшого заволодіння ним грошовими коштами, належними територіальній громаді м. Києва.

На рішення суду прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту щодо ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000346.

Згідно доводів апеляційної скарги, вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що вирок суду містить істотні суперечності між резолютивною та мотивувальною частинами, оскільки є не зрозумілим на підставі саме якого пункту ч. 1 ст. 373 КПК України суд прийшов до висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку та з яких мотивів виправдав ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.

Також прокурор зазначає, що матеріали кримінального провадження містять достатньо належних і допустимих доказів, які в своїй сукупності вказують на наявність в діях ОСОБА_9 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України. Про те, суд першої інстанції не надав вказаним доказам належної оцінки, допустив однобічність і неповноту судового розгляду у зв`язку з чим ухвалив незаконне рішення.

Зокрема, як вказує апелянт, суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 та не усунув протиріч у показаннях свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , а також ОСОБА_14 і ОСОБА_10 та безпідставно надав перевагу показанням свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_14 , які мають зацікавленість у виправданні ОСОБА_9 .

Що стосується свідка ОСОБА_10 , то як зазначає апелянт, зазначені у вироку показання даного свідка не відповідають тим, які він надав в судовому засіданні 15 жовтня 2019 року.

Також, прокурор вказує, що долучені до матеріалів кримінального провадження стороною захисту висновки експертиз, які судом першої інстанції покладено в основу виправдувального вироку, а саме № 20-46/СЕ від 21 грудня 2020 року та № 02/21 від 11 березня 2021 року є недопустимими доказами у розумінні ст. 86 КПК України, оскільки отримані не в порядку, передбаченому КПК України, із порушенням ст. 332 КПК України. Матеріали кримінального провадження експертам не направлялись, експертні дослідження робились на підставі копій документів. Висновки експерта не містять опису отриманих документів, через що не можливо встановити, чи вказані копії були завірені належним чином та чи ідентичні вони матеріалам кримінального провадження.

Крім того, апелянт вказує, що стороні обвинувачення на запит про ознайомлення із технічними записами судових засідань не надано записи, на яких зафіксовані судові засідання від 29 липня 2020 року, 23 листопада 2020 року, 09 грудня 2020 року, 15 червня 2021 року, 05 липня 2021 року, на підставі чого, на думку прокурора, можна стверджувати про фактичну відсутність технічної фіксації цих судових засідань.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, захисника і виправданого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово виправданого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно положень ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції, під час розгляду кримінального провадження №0000346 не в повній мірі дотримано вказаних вимог закону.

В рамках вказаного кримінального провадження ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 КК України - заволодіння службовою особою чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, у великих розмірах, та ч. 2 ст. 366 КК України - внесення і видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, що спричинило тяжкі наслідки.

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 13 вересня 2021 року ОСОБА_9 визнано не винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаних кримінальних правопорушень.

При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, досліджувалися обставини справи та докази щодо вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КПК України та викладено мотиви його виправдання саме за ч. 4 ст. 191 КПК України. Зокрема, згідно оскаржуваного вироку суду, надані стороною обвинувачення докази не доводять наявності у діях ОСОБА_9 прямого умислу, корисливого мотиву та корисливої мети на привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою службовим становищем.

Разом з тим, судом першої інстанції залишено поза увагою обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 366 КК України, не надавалася оцінка доказам щодо внесення і видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, що спричинило тяжкі наслідки, та не наведено жодних мотивів його виправдання у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Таким чином, є незрозумілим, на підставі саме якого пункту ч. 1 ст. 373 КПК України суд прийшов до висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку та з яких мотивів виправдав ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.

Крім того, залишилися неспростованими доводи прокурора з приводу того, що стороні обвинувачення не були відкритті висновки експертних досліджень № 20-46/СЕ від 21 грудня 2020 року та № 02/21 від 11 березня 2021 року, оскільки надані суду матеріали не містять, у відповідності до ч. 9 ст. 290 КПК України, письмового підтвердження факту надання доступу до цих матеріалів, що ставить під сумнів допустимості цих висновків, як доказів.

Вказані обстави свідчать про однобічність і неповному судового розгляду справи та відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є тими істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 вересня 2021 року відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3