ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/362/22 Справа № 705/2941/21 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси об`єднані кримінальні провадження № 0000644, № 0000517 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22 квітня 2022 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань Черкаської області, громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 07.02.2022 Уманським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, на 3 роки 2 місяці позбавлення волі, судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Остаточне покарання ОСОБА_10 призначено за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 07.02.2022, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і 3 (три) місяці.

Відбування покарання ОСОБА_10 вирішено рахувати з дати його затримання, тобто з 09.10.2021 та зараховано в строк відбутого покарання термін перебування під вартою з 25.04.2021 по 27.04.2021.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Умань Черкаської області, громадянина України, українця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 30.04.2021 Уманським міськрайонний судом за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт, судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом повного приєднання до покарання за даним вироком, невідбутого покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30.04.2021 у виді 80 годин громадських робіт, з урахуванням положень п.п. г п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за яким одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт, у виді 2 (двох) років і 10 (десяти) днів позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком в один рік, який вирішено відраховувати з моменту проголошення вироку та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-21/7349-ТВ від 04.06.2021 в сумі 1 029 грн. 72 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнані винуватими та засуджені за те, що ОСОБА_7 19.05.2021 близько 10 год. 30 хв., перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , за місце проживання його батька ОСОБА_11 , повторно, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, відхилив лист шиферу, яким був закритий вхід до підсобного приміщення розташованого за вказаною адресою, звідки таємно викрав бувший у використанні бетонозмішувач "Forte EW 7150" ринкова вартість якого, відповідно до висновку експерта № СЕ-19/124-21/7349-ТВ від 04.06.2021, станом на 19.05.2021 могла становити 5 150 грн., та бувшу у використанні косу бензомоторну «Grunhelm GR-3200» ринкова вартість якої, відповідно до висновку експерта № СЕ-19/124-21/7349-ТВ від 04.06.2021, станом на 19.05.2021 могла становити 2 133 грн., що належать потерпілому ОСОБА_11 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 7 283 грн., та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.

Крім того ОСОБА_7 та ОСОБА_10 03.06.2021 близно 03 год. 00 хв., за попередньою змовою, прибули до території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, де, діючи спільно та узгоджено, попередньо розподіливши ролі, згідно яких, ОСОБА_10 залишився поряд з сходами будинку, який не був загороджений парканом, де спостерігав за обстановкою, а ОСОБА_7 в цей час пішов до бесідки, яка розташована на території домоволодіння, де скориставшись відсутністю свідків та очевидців, шляхом вільного доступу, діючи умисно та цілеспрямовано, таємно викрав комплект акустичних колонок марки «Temeisheng», модель DP-115 Т, з написом «PROFESSIONAL AUDIO SYSTEM», які належать ОСОБА_12 , вартістю, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 2335 від 23.06.2021, 6 245, 40 грн. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 із місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22.04.2022 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання, через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотне порушення кримінального процесуального закону. Просить, дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Остаточне покарання ОСОБА_7 призначити на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30.04.2021 у виді 80 годин громадських робіт, з урахуванням положень п.п. г п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за яким одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт, у виді 2 років 10 днів позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України.

Прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильності кваліфікації їх дій, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65 КК України, роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені в постанові від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та висновки Верховного Суду в справах № 755/5512/19, № 243/2528/19, зазначає, що суд, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків із подальшим звільненням від його відбування з випробуванням, не врахував, що таке одночасне застосування положень ст. 71 та ст. 75 КК України, не допускається, оскільки передбачає звільнення не лише від покарання, передбаченого за новим вироком, а й від покарання за попереднім вироком, яке належить відбувати реально.

На думку прокурора, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання з одночасним застосуванням положень ст.ст. 71, 75 КК України, його слід вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі останнього внаслідок м`якості.

Крім того зауважує, що звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд послався на характеризуючі дані та встановлені обставини, що його пом`якшують, які є загальними, не носять виключний та особливий характер і, з урахуванням матеріалів кримінального провадження, не дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України.

Ставить під сумнів наявність в діях щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , оскільки визнання вини є лише складовою щирого каяття і не підмінює його зміст.

Крім того зауважує, що характеристика на ОСОБА_7 , яка судом оцінена як позитивна, носить формальний характер та жодним чином не зменшує суспільну небезпечність як самого обвинуваченого так і вчинених ним кримінальних правопорушень. При цьому судом не враховано, що ОСОБА_7 судом раніше надавалась довіра з метою його виправлення, однак він, нехтуючи нею, ухилявся від покарання, не виконував покладені на нього обов`язки, порушував порядок та умови його відбування.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явились потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які про поважні причини неявки, не повідомили, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Обвинувачений ОСОБА_10 , який утримується під вартою і вирок щодо якого в апеляційному порядку стороною обвинувачення не оскаржується, не виявив бажання приймати участь в розгляді апеляційної скарги прокурора в оскаржуваній ним частині.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі з наведених в ній доводів, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про достатність призначеного йому судом першої інстанції покарання із звільненням від його відбування з випробуванням та необґрунтованість апеляційних вимог сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора належить до задоволення.

За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального та кримінального процесуального закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке вони засуджені, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюється.

Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції дотримана.

Кваліфікацію дій ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів визнає правильною.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_10 покарання як за санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, так і остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, учасниками судового провадження не оскаржується.

Разом з цим, колегія суддів, виконуючи приписи ч. 2 ст. 404 КПК України, незважаючи на те, що апеляційних скарг на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22.04.2022 в частині засудження ОСОБА_10 не надходило, оцінює визначене йому до відбування судом першої інстанції покарання, яке визнає таким, що відповідає загальним засадам його призначення і меті.

Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, в тому числі із застосуванням положень ст. 69 КК України, та остаточного покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, колегією суддів не встановлено і з матеріалів кримінального провадження не вбачається. Даних про наявність обставин, які додатково мають бути враховані при призначенні ОСОБА_10 покарання, а також про те, що за станом здоров`я обвинувачений позбавлений можливості відбувати покарання у виді позбавлення волі, з матеріалів кримінального провадження не встановлено.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, суд, як видно з вироку, врахувавши загальні засади призначення покарання, зокрема тяжкість скоєного кримінального правопорушення, особу винуватого, визнавши обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, відсутність обтяжуючих обставин і, з огляду на те, що обвинувачений вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення у період відбування покарання, призначеного за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30.04.2021, дійшов висновку про необхідність призначення останньому остаточного покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України.

Разом з цим, суд помилково прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, залишивши поза увагою вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України та роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 в чинній редакції, згідно яких висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Застосувавши щодо обвинуваченого звільнення від відбування покарання, суд послався лише на характеризуючи дані останнього, який за місцем проживання характеризується формально позитивно, визнав вину, перебуває на обліку лікаря нарколога та проходить курс психокорекції для осіб, що потребують психологічної допомоги через розлади особистості, пов`язані з алкогольною, наркотичною, ігровою або іншою залежністю, обставини, що пом`якшують покарання, однак цілком проігнорував той факт, що ОСОБА_7 , починаючи з 30.04.2021 і на момент ухвалення щодо нього вироку в даному кримінальному провадженні, не відбув призначене йому покарання за вчинення вчинення крадіжки чужого майна.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Уманського міськрайонного суду від 30.04.2021 ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт, тобто до покарання, що належить відбувати реально і до якого виключається застосування положень ст. 75 КК України. На час ухвалення вироку Уманським міськрайонним судом Черкаської області щодо ОСОБА_7 і на час його апеляційного перегляду, вирок Уманського міськрайонного суду від 30.04.2021 не виконано.

Призначивши ОСОБА_7 за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, остаточне покарання та одночасно звільнивши від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд фактично звільнив обвинуваченого і від відбування реального заходу примусу громадських робіт, втрутившись у вирок Уманського міськрайонного суду від 30.04.2021, який набрав законної сили, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, що є неприпустимим.

За наведених обставин, вирок суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не може вважатися законним та обґрунтованим і, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, він підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що об`єктивно наголошується стороною обвинувачення в апеляційній скарзі, з ухваленням нового вироку, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів виходить з його мети, передбаченої ст. 50 КК України кари, виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, що ґрунтується на вимогах виваженості та справедливості і враховує тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, дані про особу винуватого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується формально позитивно, на обліку лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку лікаря нарколога і з 26.11.2021 проходить курс психокорекції передбачений для осіб, які потребують психокорекції розладів особистості, пов`язаної з алкогольною, наркотичною, ігровою або іншою залежністю, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обтяжуючих покарання обставин, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, перевівши відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України 80 годин громадських робіт у 10 днів позбавлення волі.

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегією суддів також враховується, що останньому судом раніше надавалась довіра з метою його виправлення і призначалося покарання без ізоляції від суспільства у виді громадських робіт, однак він, нехтуючи нею, ухилявся від покарання, не виконував покладені на нього обов`язки, порушував порядок та умови його відбування про що вказує повідомлення ДУ «Центр пробації» філії ДУ «Центр пробації» в Черкаській області Уманського РВ від 20.04.2022, за яким ОСОБА_7 не відбув покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області, перебував у розшуку, у зв`язку з чим Уманським РУП ГУНП в Черкаській області заведено ОРС № 117021029 від 22.09.2021.

Судом апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не враховується визнання винуватості у вчиненому, що є складовою поняття «щире каяття», яке вже враховано в якості обставини, що пом`якшує покарання останнього.

Саме такий вид та розмір покарання ОСОБА_7 за санкцією частини статті КК України так і остаточного покарання, призначеного на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Щодо сумнівів прокурора про наявність в провадженні пом`якшуючої покарання обвинуваченого обставини щирого каяття, то колегія суддів вважає, що вказана обставина була встановлена судом першої інстанції з урахуванням поведінки ОСОБА_7 в судовому засіданні та позиції сторони обвинувачення, викладеної в обвинувальних актах в кримінальних провадженнях № 0000644, № 0000517.

На підставі вищевикладеного та керуючись ч. 15 ст. 615, ст. 404, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22 квітня 2022 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на 2 (два) роки.

За сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Уманського міськрайонного суду від 30 квітня 2021 року у виді 80 годин громадських робіт, що, відповідно до п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, відповідає 10 дням позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 10 днів позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 13 грудня 2022 року.

У решті вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22 квітня 2022 року залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в той самий строк, з моменту отримання його копії.

Копію вироку негайно направити засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .

Головуючий

Судді