ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2260/22 Справа № 202/919/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника-адвокатаОСОБА_9 ,

представника Дніпровської міської ради ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000006 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_11 (зі змінами), першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_12 та прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, одруженого, з середньо-технічною освітою, пенсіонера, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнено від покарання за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Скасовано арешт майна, накладений відповідно до ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.02.2018 року, на квартиру АДРЕСА_3 .
Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні наступного.

У грудні 2017 року невстановлені особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, отримали інформацію про квартиру АДРЕСА_3 , що перебувала у приватній власності та знаходилась у користуванні ОСОБА_13 , яка померла в жовтні листопаді 2017 року, відповідно до свідоцтва про смерть Серії НОМЕР_1 від 20.12.2017 року. Маючи злочинний умисел, направлений на придбання права на вказану квартиру шляхом обману, невстановлені особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, з метою реалізації свого злочинного умислу, здобули підроблені документи щодо переходу права власності на майно квартиру, а саме: договір купівлі-продажу № 2148-Н від 05.08.2002 року біржи «Екатеринославская недвижимость» («Катеринославська нерухомість») (зкпо 24245700), та щодо реєстрації за місцем мешкання - довідку про склад сім`ї або зареєстрованих осіб» № 743 від 02.02.2018 року щодо одноосібної приналежності ОСОБА_8 до об`єкту нерухомості кв. АДРЕСА_3 , та підшукали особу, на яку мали намір оформити право власності на вказану квартиру, а саме ОСОБА_8 , з яким вступили у попередню змову та визначили його, як власника квартири, вчинили злочин при наступних обставинах.
Так, у невстановлений час та у невстановленому місці ОСОБА_8 , діючи у змові із особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, отримав від останніх завідомо для себе підроблений документ договір купівлі-продажу № 2148-Н від 05.08.2002 року біржи «Екатеринославская недвижимость» («Катеринославська нерухомість»), який містить завідомо неправдиві відомості про підписання договору ОСОБА_14 та ОСОБА_13 із метою використання його для протиправної реєстрації за собою права приватної власності на об`єкт нерухомості квартиру АДРЕСА_3 , а також надання його в органи реєстрації та інвентаризації, з метою вчинення в подальшому дій на користь третіх осіб подальшого розпорядження майном.
Після чого, ОСОБА_8 , маючи спільний злочинний умисел, направлений на придбання права на чуже майно, яке раніше перебувало у приватній спільній сумісній власності ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , шляхом обману, з використанням завідомо підроблених документів, з метою незаконної реєстрації права власності на вищевказану квартиру, за попередньою домовленістю з невстановленими співучасниками кримінального правопорушення, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, прибув 19.01.2018 року до м. П`ятихатки, та розуміючи, що не є та ніколи не був законним набувачем зазначеного майна, звернувся до Центру надання адміністративних послуг П`ятихатської районної державної адміністрації, розташованого за адресою: 52100, Дніпропетровська обл., м. П`ятихатки, вул. Садова, 104, де, достовірно усвідомлюючи факт відсутності вчинення будь-яких договірних відносин із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , надав адміністратору Центру: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_8 , серії НОМЕР_2 , виданий Амур-Нижньодніпровським РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області 13.11.1998 року, для ідентифікації особи; завірену власним підписом заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 26355432, завідомо підроблений документ - договір купівлі-продажу № 2148-Н від 05.08.2002 року біржі «Екатеринославская недвижимость» («Катеринославська нерухомість»), який ніколи не видавався та не посвідчувався посадовими особами біржі «Екатеринославская недвижимость» («Катеринославська нерухомість») та містить завідомо неправдиві відомості про підписання зазначеного договору ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , для подальшого прийняття рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень державним реєстратором відділу державної реєстрації П`ятихатської районної державної адміністрації, тим самим ввівши суб`єкта державної реєстрації в оману та використавши завідомо підроблений документ.
Державний реєстратор відділу державної реєстрації П`ятихатської районної державної адміністрації ОСОБА_15 на підставі наданого завідомо підробленого документу відкрила розділ на об`єкт нерухомого майна в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності та зареєструвала право власності на квартиру АДРЕСА_3 (номер об`єкту нерухомого майна 101) за ОСОБА_8 .
Таким чином, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою у групі осіб з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, шляхом обману, з використанням завідомо підроблених документів, придбали право власності на квартиру АДРЕСА_3 на ім`я ОСОБА_8 , вартістю 715 000 грн., яка відповідно до ст. 1277 ЦК України підлягає передачі територіальній громаді м. Дніпра, чим завдали шкоди територіальній громаді м. Дніпра в особі Дніпровської міської ради у особливо великому розмірі.
В результаті вказаних умисних злочинних дій ОСОБА_8 за попередньою змовою у групі осіб, шляхом обману отримав від адміністратора ЦНАП П`ятихатської районної державної адміністрації витяг № 111135001 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності про здійснення запису про право власності № 24452438 від 19.01.2018 року та присвоєння реєстраційного номеру об`єкту нерухомого майна № 101, сформований на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 39274190 від 19.01.2018 року, з метою її подальшого продажу третім особам, фактично набувши майнових прав на квартиру АДРЕСА_3 , яка раніше перебувала у приватній власності ОСОБА_14 та ОСОБА_13 та у відповідності до ст. 1277 ЦК України підлягає передачі територіальній громаді м. Дніпра.
В подальшому, маючи спільний злочинний умисел, направлений на надання своїм діям законності та введення в оману офіційних органів, з використанням завідомо підроблених документів, за попередньою домовленістю з невстановленими співучасниками кримінального правопорушення, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, ОСОБА_8 31.01.2018 року прибув до комунального підприємства «Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації» Дніпропетровської обласної ради (в подальшому КП «ДМБТІ» ДОР), розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Воскресенська, 9, де звернувся із заявою про долучення до матеріалів інвентаризаційної справи № 38662-10 відносно об`єкту нерухомості - квартиру АДРЕСА_3 , наступних документів: копії договору купівлі-продажу № 2148-Н від 05.08.2002 року біржі «Екатеринославская недвижимость» («Катеринославська нерухомість»), який ніколи не видавався та не посвідчувався посадовими особами біржі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » («Катеринославська нерухомість») та містить завідомо неправдиві відомості про підписання зазначеного договору ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , витягу № 111135001 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності про здійснення запису про право власності № 24452438 від 19.01.2018 року та присвоєння реєстраційного номеру об`єкту нерухомого майна № 101 щодо зазначеного об`єкту нерухомості, а також із заявою про надання інформації від КП «ДМБТІ» ДОР щодо прав власності на зазначене майно, не маючи законно набутого права власності на вищевказану квартиру та усвідомлюючи цей факт.
В подальшому, у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому місці ОСОБА_8 , діючи у змові із особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, отримав від останніх завідомо для себе підроблений документ - довідку про склад сім`ї або зареєстрованих осіб» № 743 від 02.02.2018 року щодо одноосібної приналежності ОСОБА_8 до об`єкту нерухомості - квартири АДРЕСА_4 .
06.02.2018 року ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, направлений на надання своїм діям законності та введення в оману офіційних органів, з використанням завідомо підроблених документів, за попередньою домовленістю з невстановленими співучасниками кримінального правопорушення, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, прибув до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_16 за адресою: АДРЕСА_5 , з метою надання його незаконним діям вигляду законності переходу права власності до добросовісного набувача укладення договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_3 , де, не маючи законно набутого права власності на вищевказану квартиру та усвідомлюючи цей факт, користуючись тим, що державним реєстратором відділу державної реєстрації П`ятихатської районної державної адміністрації 19.01.2018 року прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 39274190, використовуючи витяг № 111135001 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності про здійснення запису про право власності № 24452438 від 19.01.2018 року та присвоєння реєстраційного номеру об`єкту нерухомого майна № 101, та завідомо підроблений документ - договір купівлі-продажу № 2148-Н від 05.08.2002 року біржі «Екатеринославская недвижимость» («Катеринославська нерухомість») (зкпо 24245700), як правовстановлюючі документи, надавши завідомо підроблений документ - довідку про склад сім`ї або зареєстрованих осіб» № 743 від 02.02.2018 року щодо одноосібної приналежності ОСОБА_8 до об`єкту нерухомості - квартири АДРЕСА_4 , який ніколи не видавався та не посвідчувався посадовими особами Департаментом адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпровської міської ради, який назначений законодавством, як обов`язковий при переході прав власності на житлові приміщення, виступивши при цьому продавцем, уклав договір купівлі-продажу від 06.02.2018 року вказаної квартири з родичем пасинком ОСОБА_17 , як мету визначеного злочинного умислу.
Таким чином, ОСОБА_8 , діючи умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, шляхом обману та використання завідомо підробленого документа набув майнових прав на чуже майно, а саме: на квартиру АДРЕСА_3 , яка перебувала у приватній власності ОСОБА_14 та ОСОБА_13 та у відповідності до ст. 1277 ЦК України підлягала передачі територіальній громаді м. Дніпра, після чого, розпорядився вказаною квартирою, чим спричинив територіальній громаді м. Дніпра в особі Дніпровської міської ради матеріальних збитків у вигляді фактичної втрати вищевказаної квартири, вартість якої на момент вчинення кримінального правопорушення складала 715 000 (сімсот п`ятнадцять тисяч) грн., що у більш ніж у 811 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та є особливо великим розміром.
В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_11 зі змінами, внесеними адвокатом ОСОБА_9 просить вказаний вирок змінити. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу, та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити його від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
В іншій частині вирок захисник просить залишити без змін.
Вважає, що вирок є надто суворим та призначене покарання не відповідає тяжкості злочину, його наслідкам, співмірності діям обвинуваченого та його особі.
Вказує, що обвинувачений ОСОБА_8 змінює свою правову позицію стосовно визнання вини по скоєним ним кримінальним правопорушенням, усвідомлює протиправність своїх дій та визнає свою вину в повному обсязі, щиро кається у скоєному.
Крім того, захисник зауважує, що крім повного визнання своєї вини та щирого каяття у своїх протиправних діях, ОСОБА_8 є людиною похилого віку ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимий, все своє життя не скоював жодного кримінального правопорушення, має хронічні захворювання серця, що підтверджується випискою з карти хворого, має міцні соціальні зв`язки, одружений, має середньо-технічну освіту. Вважає, що ОСОБА_8 не є суспільно небезпечною особою, яка потребує покарання у виді ізоляції від суспільства з метою його виправлення, посилаючись на те, що квартиру повернуто у власність громади.
На думку захисника, враховуючи декілька пом`якшуючих покарання обставин, до ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 КК України можливо застосувати покарання більш м`яке ніж передбачено законом відповідно до вимог ст. 69 КК України, а саме, таких як визнання вини, щире каяття, тяжке матеріальне становище обвинуваченого, який є пенсіонером, його вік та стан здоров`я, мешкає у садовому товаристві, відсутність спричиненої шкоди, а також ті обставини, що він був втягнений у скоєння кримінальних правопорушень особами, які шахрайськими діями намагалися заволодіти нерухомим майном, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, та без протиправних дій яких ОСОБА_8 не мав уявлення про існування квартири за адресою: АДРЕСА_6 , та про можливість її переоформлення шахрайським шляхом, та відповідно до ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням та призначити йому один рік іспитового строку.
Крім того, на думку захисника, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, ОСОБА_8 слід призначити покаранняу виді штрафу, та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

- прокурор ОСОБА_12 просить вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання, - змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнити від покарання за ч. 4 ст. 358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного майна.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 61 КК України призначив покарання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки як вбачається із вступної та мотивувальної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 є особою, яка досягла пенсійного віку (71 рік). Тому такий вид покарання, як обмеження волі, до нього не може бути застосовано.
На думку прокурора, законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_8 та попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання за ч. 4 ст. 358 КК Україниу виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

- прокурор ОСОБА_6 просить вказаний вирок в частині призначення покарання, - скасувати. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке йому належить, із позначенням його частини в нерухомому майні квартирі АДРЕСА_7 . Вирішити долю речових доказів.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вважає, що обвинуваченому було призначено покарання, яке не відповідає обставинам справи, а тому є безпідставним та таким, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через свою м`якість.
Крім того, на думу прокурора, в порушення ст. 374 КПК України та ст. 59 КК України, суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 5 років позбавлення волі, зазначаючи про конфіскацію майна, не вказав яка саме частина належного йому майна підлягає конфіскації, а саме всього або частина належного йому майна.
Також прокурор вважає за необхідне вирішити долю відповідної квартири, як речового доказу, шляхом повернення власнику територіальній громаді м. Дніпра в особі Дніпровської міської ради, відповідно до п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України. Долю інвентаризаційної справи № 28862, вилучену КП «Дніпропетровське МБТІ» ДОР, прокурор просить вирішити шляхом повернення власнику (законному володільцю) КП «Дніпропетровське МБТІ» ДОР, відповідно до п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України, оскільки матеріали такої справи містять технічні дані щодо самої квартири для подальшого використання законним власником, а інші речові докази повинні залишитись в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання відповідно до вимог п. 7 ч. 9 ст. 100 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів, які підтримали апеляційні сторони обвинувачення та просили їх задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які підтримали змінену апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити, представника потерпілого, яка підтримала апеляційні скарги прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції ухвалюючи вищевказаний вирок, не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відносно доводів апеляційних скарг прокурора ОСОБА_12 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 є особою, яка досягла пенсійного віку (71 рік). Проте суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України, зазначені обставини не врахував, призначивши йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, порушивши таким чином вимоги ч. 3 ст. 61 КК України.

В зв`язку з викладеним, на думку колегії суддів вирок, в частині призначеного покарання за ч. 4 ст. 358 КК України не можна визнати законним, і він підлягає зміні, а саме слід застосувати до ОСОБА_8 покарання у виді штрафу.
Щодо доводів апеляційних скарг апелянтів щодо призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України, колегія суддів зазначає.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

Колегія суддів зазначає, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання - є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання поставлене в апеляційній скарзі сторони захисту, суд апеляційної інстанції заслухав пояснення обвинуваченого щодо обставин скоєного ним правопорушення, його ставлення до нього, та дослідив докази надані захисником щодо стану здоров`я ОСОБА_8 , який знаходився на стаціонарному лікуванні, у зв`язку з хворобою серця.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що вину у скоєному визнає в повному обсязі, щиро розкаюється, є пенсіонером, знаходиться у важкому матеріальному становищі, все життя пропрацював на заводі металургом, хворіє на гіпертонічну хворобу, надавши при цьому копію виписки із медичної карти хворого. Крім цього зазначив, що був втягнутий у протиправну діяльність конкретною. Просив застосувати до нього вимоги ст. 75 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду, при призначені покарання обвинуваченому судом враховано ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії особливо тяжкого злочину та кримінального проступку, дані про особу обвинуваченого, який свою вину не визнав, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, характеризується позитивно.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , згідно зі ст. ст. 66, 67 КК України, - судом першої інстанції не встановлено.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість виправлення обвинуваченого із застосування вимог ст. ст. 69, 75 КК України з огляду на вищезазначене, та вважав, що призначене обвинуваченому покарання є домірним тяжкості кримінальних правопорушень та його особі.

Колегія суддів зазначає, що за правилами ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Призначаючи покарання суд повинен дотримуватись принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

Але суд першої інстанції вказані вимоги закону при призначенні покарання ОСОБА_8 за скоєне, належної уваги не звернув.

Застосовуючи принцип індивідуалізації покарання, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 , відсутність обставин, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК України, те, що останній вину у скоєному визнав повністю, щиро покаявся, є пенсіонером та об`єктивно хворіє на гіпертонічну хворобу, а також те, що він раніше не судимий. Тому колегія суддів вважає вищевказані обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєного.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що під час провадження по справі, вказану вище квартиру було повернуто у власність громади м. Дніпра і представник міської ради ОСОБА_10 пояснила в суді, що на теперішній час не має претензій до обвинуваченого.

Колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду, тощо.

За встановлених колегією суддів обставин, з огляду на принцип індивідуалізації та домірності (пропорційності) покарання, який полягає, зокрема у адекватності застосованого заходу примусу та скоєного діяння, колегія суддів доходить висновку, що в даному конкретному випадку реальне відбуття ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, як вирішив суд першої інстанції, буде непропорційним, оскільки мета та цілі покарання можуть бути досягнуті, з врахуванням вищенаведеного апеляційним судом, - без ізоляції його від суспільства, проте в умовах контролю за його поведінкою зі сторони державних органів.

За висновками апеляційного суду обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим колегія суддів доходить до висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного майна, з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 КК України покарання саме з необхідністю його реального відбуття, колегія суддів вважає несправедливим внаслідок суворості.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду судом апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_11 зі змінами, внесеними адвокатом ОСОБА_9 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_12 , підлягають частковому задоволенню. Вирок суду в частині призначеного покарання слід змінити, а саме, слід вважати вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 слід вважати звільненим від покарання за ч. 4 ст. 358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного майна.

На підставі ст. 75 КК України, з врахуванням ст. 77 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі та додаткового покарання у виді конфіскації всього належного майна, з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, та покласти на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

При цьому, колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, призначення обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Відносно доводу прокурора ОСОБА_6 про необхідність вирішення апеляційним судом долі відповідної квартири, колегія суддів вважає його таким, що не підлягає задоволенню, оскільки дана квартира, згідно наявних матеріалів та пояснень представника міської ради, в ході судового розгляду була повернута територіальній громаді м. Дніпра та знаходиться на відповідному обліку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_11 зі змінами, внесеними адвокатом ОСОБА_9 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_12 , - задовольнити частково.

В ирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 вважати звільненим від покарання за ч. 4 ст. 358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного майна.

На підставі ст. 75 КК України, з врахуванням ст. 77 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі та додаткового покарання у виді конфіскації всього належного майна, з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4