Номер провадження: 11-кп/813/1611/22
Справа № 501/1372/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міськсуду Одеської обл. від 09.06.2022 у кримінальному провадженні №0000085 від 13.05.2022 відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Чорноморськ (м.Іллічівськ), громадянина України, із середньою освітою, який навчається в ІПСЛ №15, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та йому призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт

Застосовані до ОСОБА_8 на строк 3 місяці обмежувальні заходи, передбачені п.п. 3 5 ч. 1 ст. 911 КК України, а саме:

- заборона наближатися на відстань, ближчу 500 метрів до місця, де потерпіла ОСОБА_11 може постійно чи тимчасово проживати, тимчасово чи систематично перебувати у зв`язку з роботою, навчанням, лікуванням чи з інших причин;

- заборона листування, телефонних переговорів з ОСОБА_11 інших контактів через засоби зв`язку чи електронних комунікацій особисто або через третіх осіб;

- направлення ОСОБА_8 для проходження програми для кривдників.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 04.05.2022 приблизно о 18 год. 40 хв.., знаходячись у парку «Молодіжний», розташований в м. Чорноморську Одеської обл., з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс 1 удар кулаком своєї правої руки в ділянку лівого ока та 1 удар кулаком своєї правої руки в праву частину голови неповнолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в результаті чого потерпіла отримала наступні тілесні ушкодження: синець на нижньому повіку лівого ока (біля зовнішнього кута ока) та садно передньої поверхні колінного суглоба, які за своїм характером і перебігом зазвичай мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше шести днів і за цим критерієм, згідно п.2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Захисник ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, в якій, не оспорюючи фактичні обставини страви та кваліфікую дій обвинуваченого, вказує на те, що призначене покарання є занадто суворим з огляду на такі обставини:

- на момент вчинення злочину обвинуваченому було лише 18 років, він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, у вчиненому розкаявся, сприяв слідству та під час судового розгляду публічно вибачився перед потерпілою; - фактичним ініціатором конфлікту була сама потерпіла, яка в день конфлікту вдарила обвинуваченого по обличчю і лише після цього обвинувачений завдав удару потерпілій;

- висновки суду про наявність в діях обвинуваченого ознак домашнього насильства є помилковими, оскільки під час судового розгляду обвинувачений та потерпіла пояснили, що у віці 17 років до народження потерпілою дитини протягом 2-3 тижнів вони проживали за однією адресою, однак спільного господарства не вели та не мали прав і обов`язків, які притаманні подружжю. Окрім того, потерпіла у судовому засіданні суду 1-ої інстанції вказує на те, що є одинокою матір`ю, так як в актовому записі (свідоцтві про народження) дані про батька записані з її слів, але вона вважає батьком своєї дитини саме обвинуваченого, однак до суду із заявою про встановлення факту батьківства вона не зверталася. Натомість, за законом батьківство підтверджується або актовим записом про народження дитини (свідоцтво про народження) або відповідним рішенням суду.

За таких обставин, захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок Іллічівського міськсуду Одеської обл. від 09.06.2022 та:

- призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;

- виключити з вироку посилання на обмежувальні заходи, визначені на підставі п. 3 5 ч. 1 ст. 911 КК України;

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Окрім того, на вказаний вирок подана апеляційна скарга прокурором ОСОБА_9 , в якій він, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, вказує на те, що судом було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність з огляду на такі обставини:

- висновки суду про наявність в діях обвинуваченого ознак домашнього насильства є хибними, та такими, що суперечать вимогам Сімейного Кодексу України та Закону України « Про запобігання та протидію домашньому насильству». Під час судового розгляду обвинувачений та потерпіла пояснили, що у віці 17 років до народження потерпілою дитини протягом 2-3 тижнів вони зустрічалися, проживали іноді за однією адресою, однак спільного господарства не вели та не мали прав і обов`язків, які притаманні подружжю. Окрім того, потерпіла у судовому засіданні суду 1-ої інст. вказувала на те, що є одинокою матір`ю, так як в актовому записі (свідоцтві про народження) дані про батька записані з її слів, але вона вважає батьком своєї дитини саме обвинуваченого, однак до суду із заявою про встановлення факту батьківства вона не зверталася. Натомість, за законом батьківство підтверджується або актовим записом про народження дитини (свідоцтво про народження) або відповідним рішенням суду.

- оскільки ОСОБА_8 не обвинувачувався у домашньому насильстві і така обставина, як вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у близьких відносинах відсутня, судом були порушені вимоги ст. 337 КПК України, чим суд погіршив становище обвинуваченого та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_9 просить змінити вирок Іллічівського міськсуду Одеської обл. від 09.06.2022 та:

- виключити з резолютивної частини вироку посилання на обмежувальні заходи, визначені на підставі п.п. 3 5 ч. 1 ст. 911 КК України;

- виключити з мотивувальної частини вироку посилання на дії обвинуваченого як такі, що пов`язані із домашнім насильством;

- виключити в мотивувальної частини вироку обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На адресу апеляційного суду надійшла письмова заява від захисника ОСОБА_7 , в якій він просить розглядати справу за відсутності захисника і обвинуваченого ОСОБА_8 та задовольнити його апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та частково підтримала апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що сторони кримінального провадження не оспорюють кваліфікацію дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок та констатує, що дії обвинувачені правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, особу обвинуваченого, обставини .які обтяжують та які пом`якшують покарання.

Обставиною, що згідно зі ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття.

Обставинами, що обтяжують покарання згідно з положеннями ст. 67 КК України судом 1-ої було визнано вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння та вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у близьких відносинах.

Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора відносно того, що суд при встановленні обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого вийшов за межі обвинувачення та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на такі обставини.

Так, згідно із ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Приписами п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України передбачено, що суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд 1-ої інстанції визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_8 вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та вчинення кримінального правопорушення щодо особи з якою винний перебував у близьких відносинах.

Зазначені обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такі, що обтяжують покарання відповідно до п. 6) ч. 2 ст. 291 КПК України.

За таких обставин, на думку колегії суддів, визнання вказаних обставин такими, що обтяжують покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується із висновками, викладеними в постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 15.02.2022 у справі № 699/434/19.

Окрім того, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційний скарг прокурора та захисника відносно необґрунтованого посилання на дії обвинуваченого як такі, що пов`язані із домашнім насильством та застосування до ОСОБА_8 обмежувальних заходів, визначених на підставі п.п. 3 5 ч. 1 ст. 911 КК України з огляду на такі обставини.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, потерпіла у судовому засіданні пояснила, що вона з обвинуваченим ОСОБА_8 зустрічались протягом приблизно одного року та двох місяців, та приблизно 2-3 тижні разом проживали. У них є спільна дитина, однак обвинувачений не вказаний в свідоцтві про народження дитини як батько, оскільки відмовився з нею одружитись.

Водночас, відповідно до п.3 ч.1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство це - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Відповідно до ст. 2 СК України сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки.

В апеляційних скаргах захисник та прокурор вказують на те, що відповідно до пояснень потерпілої, вони з ОСОБА_8 проживали іноді за однією адресою, однак спільного господарства не вели та не мали прав і обов`язків, які притаманні подружжю.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», на що послався суд в оскаржуваному вирку, дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання поширюється на осіб, які мають спільну дитину.

Водночас, відповідно до ст. 125 СК України якщо мати та батько дитини не перебувають у шлюбі між собою, походження дитини від батька визначається 1) за заявою матері та батька дитини; 3) за рішенням суду.

Як вбачається зі змісту мотивувальної частини вироку, потерпіла пояснила, що у неї з обвинуваченим ОСОБА_8 , є спільна дитина, однак він не вказаний у свідоцтві про народження дитини як батько, оскільки відмовився з нею одружитись, до суду із заявою про встановлення факту батьківства вона не зверталася.

З огляду на викладені обставини, походження дитини потерпілої від обвинуваченого ОСОБА_8 не підтверджено належними доказами, у зв`язку з чим висновки суду про дії обвинуваченого як такі, що пов`язані із домашнім насильством та прозастосування до обвинуваченого обмежувальних заходів, визначені на підставі п.п. 3 5 ч. 1 ст. 911 КК України суперечать вимогам ст. 337 КПК України та не ґрунтуються на вимогах закону.

З огляду на викладені обставини, оскаржуваний вирок підлягає зміні, шляхом виключення з оскаржуваного вироку посилань на обмежувальні заходи, обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого та виключення посилань на дії обвинуваченого як такі, що пов`язані із домашнім насильством.

Перевіряючи доводи захисника відносно суворості призначеного покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Стаття 50 КК України передбачає, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, особу обвинуваченого, обставини, які обтяжують та які пом`якшують покарання.

Обставиною, що згідно зі ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.

Апеляційний суд приймає до уваги посилання захисника відносно того, що на момент вчинення злочину обвинуваченому було лише 18 років, він раніше не судимий, у вчиненому розкаявся та під час судового розгляду публічно вибачився перед потерпілою, однак зауважує, що вказані обставини не є безумовною обставиною для призначення менш суворого покарання з огляду на характер інкримінованого злочину.

Доводи захисника відносно того, що обвинувачений задовільно характеризується за місцем проживання та всіляко сприяв слідству у розкритті вчиненого ним проступку апеляційний суд сприймає критично, оскільки вони не підтверджені матеріалами провадження.

Що стосується посилання захисника на те, що фактичним ініціатором конфлікту була сама потерпіла, яка в день конфлікту вдарила обвинуваченого по обличчю, апеляційний суд зауважує, що вказані обставини не впливають на вчинені обвинуваченим дії, натомість вина ОСОБА_8 доведена сукупністю досліджених судом доказів, які учасниками кримінального провадження не оскаржувалися.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що судом 1-ої інстанції було призначене не найбільш суворе покарання, передбачене санкцією статті.

За таких обставин, апеляційний суд зауважує, що суд 1-ої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у виді громадських робіт прийшов до обґрунтованого висновку, що менш суворе покарання, зокрема штраф не призведе до позитивних змін у особистості обвинуваченого та не попередить вчинення ним інших кримінальних правопорушень.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно із п. 1) ч. 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Приписами п. 3) ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, натомість апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 24, 370 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського міськсуду Одеської обл. від 09.06.2022 яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на обмежувальні заходи щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ,, визначені на підставі п.п. 3 5 ч. 1 ст. 911 КК України.

Виключити в мотивувальної частини вироку обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на дії обвинуваченого як такі, що пов`язані із домашнім насильством

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15