Справа № 163/203/21 Провадження №11-кп/802/854/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000013 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 11 жовтня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України
В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Любомль Волинської області, що проживає по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, середньої спеціальної освіти, військовозобов`язаного, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, засуджено:
за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року 6 (місяців) іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає такі обов`язки: періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомлятиме уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; буде вживати заходів для працевлаштування; уникатиме компаній, спілкування, пересування та проведення дозвілля з особами низької соціальної поведінки та схильних до зловживання алкогольних напоїв чи наркотичних засобів.
Вироком вирішено долю судових витрат, речових доказів по справі та арештованого майна.

За вироком суду ОСОБА_8 , визнаний винним та засуджений за те, що він в червні 2020 року, точного часу та дати в ході проведення досудового розслідування не встановлено, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, всупереч Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого Кабінетом Міністрів України №589 від 03.062009, посіяв та у подальшому в квартирі виростив 5 (п`ять) нарковмісних рослин коноплі, стебла яких у невстановлені досудовим розслідуванням час та дату відділив від коріння, чим незаконно їх придбав без мети збуту та у подальшому за вказаним місцем проживання висушив та частково подрібнив їх до стану придатного для власного вживання, виготовивши таким способом наркотичний засіб канабіс, який згідно постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» №770 від 06.05.2000 віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, після чого незаконно зберігав вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною вагою 374,1356 грам без мети збуту за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 до 13:59 години 29.11.2020 року.
Прокурор оскаржує вирок суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального права, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Стверджує, що місцевим судом необґрунтовано перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України, що свідчить про невмотивованість вироку. Крім того зазначає, щопри ухваленні вироку судом дії ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309 КК України кваліфіковані за ознакою придбання, виготовлення і зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, натомість така кваліфікуюча ознака, як «особливо небезпечного наркотичного засобу» не передбачена статтею 309 КК України та не може бути визнана доведеною судом. Просить вирок суду від 11 жовтня 2022 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляційної скарги, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Згідно з вимогами ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним,

обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

Доводи у скарзі про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є безпідставними, з огляду на наступне.

В силу ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вимогами ст.91 КПК України передбачено, що доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом (ч. 2 ст.17 КПК України).

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин

справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.

З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 8 жовтня 2019 р. у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 р. у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 р. у справі № 760/23459/17 та ін.).

Відповідно до приписів частин 1, 3 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Беручи до уваги вказані положення закону, суд визнав допустимою та необхідною зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_8 , не виходячи за межі обсягу та змісту фактичних обставин, викладених в обвинуваченні.

Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що винуватість ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України повністю підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами, та що суд першої інстанції надав неналежну оцінку доказам, а саме протоколу обшуку від 19.11.2020 року показанням свідка ОСОБА_9 та самого обвинуваченого.

Проте за встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, а також з огляду на досліджені у судовому засіданні докази, висновок суду про недоведеність наявності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за відсутністю належних і допустимих доказів апеляційний суд вважає правильним.

Так, місцевий суд безпосередньо дослідив показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який визнав, що вживав наркотичні засоби з іншими, на той час друзями, разом з тим, в категоричній формі заперечив отримання грошової винагороди чи то будь-якої іншої вигоди, тобто корисливий мотив та мету незаконної наживи.

Крім того в своїх показаннях свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , кожен зокрема, вказали, що вони спільно з ОСОБА_8 вживали канабіс, однак жоден з них не купував у останнього наркотичні засоби та не оплачував спільне вживання в будь якій формі, ініціювання та зацікавленості зі сторони ОСОБА_8 для спільного вживання, з метою щоб в подальшому придбавати у нього канабіс не було.
Слід вказати, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, що придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно і т.ін.), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут.

На думку апеляційного суду, представлені стороною обвинувачення докази не містять жодних даних, які б в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводили, що ОСОБА_8 збував чи мав на меті збут наркотичних речовин, оскільки лише загальна маса вилучених наркотичних, сама по собі не містить відомості про збут чи наміру для подальшого збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів,так як ніякої доказової інформації щодо збуту наркотичних засобів обвинуваченим правоохоронними органами не зафіксовано та стороною обвинувачення не представлено, таких фактів органом досудового розслідування не встановлено, оперативні закупівлі наркотичних засобів не проводилися, відповідних домовленостей щодо його збуту іншим особам не задокументовано.
Отже, суд, оцінивши у сукупності всі наведені докази, дійшов правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 мети збуту, та правильно перекваліфікував його дії з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

На думку суду з урахуванням установлених судом першої інстанції обставин та наявних у провадженні доказів, принципів презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини, змагальності й диспозитивності, а також повноважень суду, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи не спростовують висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України.

Також не є слушними твердження прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення.

Так відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ст.50 КК України, покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин та попередженню ним нових злочинів.

Зі змісту ст.75 КК України вбачається, що якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбуття покарання з випробовуванням.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 суд відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин,обтяжуючих покарання обставин суд не знайшов.
Призначаючи покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі та звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням суд, врахувавши тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії кримінальних проступків, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, є особою молодого віку, на обліку в лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, скарг за місцем проживання до виконкому Любомльської міської ради на останнього не надходило, у вчиненні кримінального правопорушення, визнаного судом доведеним - вину визнав, повністю та щиро розкаявся, тяжких наслідків не настало, а тому вірно прийшов до висновку, що реальне відбування покарання не відповідатиме характеру вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, та підставно призначив основне покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України у вигляді обмеження волі та застосував у даному випадку положення ст.75 КК України.

Приймаючи до уваги те, що покарання повинно призначатись згідно принципу індивідуалізації, та має на меті не лише кару, але й виправлення засудженого, апеляційний суд вважає, що призначене судом основне покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження ним нових злочинів.
Крім того встановлення судом іспитового строку дасть можливість правоохоронним органам здійснювати контроль за поведінкою обвинуваченого.
Таким чином, підстав для призначення обвинуваченій більш суворої міри покарання з мотивів наведених в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, апеляційний суд не вбачає.
Однак є слушними посилання прокурора про те, що суд, дійшовши висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту, поза увагою залишив те, що диспозиція даної норми кримінального закону не містить такої кваліфікуючої ознаки, як незаконне поводження з особливо небезпечними наркотичними засобами, що свідчить про неприпустимість визнання доведеної такої кваліфікуючої ознаки та її виключення із формули обвинувачення ОСОБА_8 , а відповідно і з вироку суду.

Разом з тим вказана обставина не може слугувати підставою для скасування чи зміни рішення місцевого суду, оскільки помилково зазначена судом у вироку з огляду на попередньо-встановлені фактичні обставини провадження.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 11 жовтня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України залишити без змін.
Виключити із вироку суду в частині формулювання юридичної фабули обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України вказівку про особливу небезпечність наркотичного засобу.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: