Справа № 148/362/22
Провадження №11-кп/801/1009/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
обвинуваченої ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000408, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 27.12.2022 за апеляційними скаргами з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурор Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_8 з доповненнями захисника ОСОБА_7 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 04 серпня 2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, яка закінчила 3 класи, не заміжня, має на утриманні 3 неповнолітніх дітей, не працює, раніше судима:
- 13.05.2009 Оратівським районним судом Вінницької області за ст. 190 ч.1 КК України, справа закрита на підставі ст. 6 п.4 КПК УРСР;
- 02.07.2009 Володарським районним судом Київської області за ст. 185 ч.2 КК України, справа закрита на підставі ЗУ «Про амністію»;
- 11.01.2011 Камянським районним судом Черкаської області за ст. 185 ч.3, 75 КК України, до 5 років позбавлення волі з встановленням іспитового строку на 3 роки;
- 30.03.2011 Богуславським районним судом Київської області за ст. 190 ч.1 КК України, до штрафу в сумі 510 грн.;
- 27.10.201, Знамянським районним судом Кіровоградської області за ст. 357 ч.1 КК України, до штрафу в сумі 510 грн.;
- 27.08.2012 Смілянським районним судом Черкаської області за ст. 190 ч.2, 71 КК України, до 6 років 6 місяців позбавлення волі;
- 03.12.2014 Чигиринським районним судом Черкаської області за ст. 185 ч.3, 70 ч.4 КК України, до 6 років 10 місяців позбавлення волі;
- 24.10.2017 Червоноармійським районним судом Донецької області за ст. 15 ч.3, 185 ч.3, 71 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 08.09.2020 Шаргородським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч.2 КК України, до 5 місяців арешту,
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення.
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 04 серпня 2022 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 за даним вироком вирішено рахувати з часу набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк відбування покарання строк перебування під вартою (попереднього ув`язнення) в період з 28.12.2021 по час набрання вироком законної сили.
Вирішено питання процесуальних витрат та долю речових доказів.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Судом установлено, що 27.12.2021 року близько 15:35 години, ОСОБА_8 за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з метою крадіжки чужого майна, зайшли на територію домогосподарства АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де керуючись корисливим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь визначивши ролі кожного учасника, шляхом вільного доступу через незачинені двері проникли до житлового будинку вищевказаного домогосподарства, де діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи в будинку, зайшли до житлової кімнати, де підійшовши до дивана під ковдрою, виявили там грошові кошти в сумі 25800 гривень і у них виник умисел на крадіжку вказаних грошових коштів. Після чого, ОСОБА_8 разом з особою матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає, скориставшись тим, що власниця будинку перебувала на вулиці домогосподарства, з корисливих спонукань, спрямованих на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, повторно шляхом вільного доступу дістали з-під ковдри та таємно викрали грошові кошти в сумі 25800 гривень, які помістили до своїх кишень та вийшли з приміщення будинку, де біля вхідних дверей їх зустріла власниця домогосподарства ОСОБА_10 , яка запитала у останніх, що вони роблять на території її домогосподарства та безпосередньо біля будинку. В свою чергу ОСОБА_8 разом з особою матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, з метою приховування скоєного ними злочину сказали потерпілій, що купують пір`я, та коли потерпіла повідомила, що пір`я у неї немає, ОСОБА_8 разом з особою матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, вийшли з території зазначеного домоволодіння та в подальшому сіли в автомобіль марки «ВАЗ 2106», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 і покинули місце скоєння злочину, розпорядившись викраденими грошовими коштами на власний розсуд.
В подальшому, безпосередньо після скоєння злочину ОСОБА_8 разом з особою матеріали відносно якої виділено в окреме провадження було викрито та виявлено працівниками поліції.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 разом з особою матеріали відносно якої виділено в окреме провадження спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 25800 гривень.
Таким чином суд визнав доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а саме в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в житло.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 04 серпня 2022 року через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вказати в резолютивній частині вироку про стягнення з ОСОБА_8 1800, 05 гривень судових витрат на користь держави за проведення відповідних криміналістичних експертиз. Зазначити про зарахування на підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_8 строку тримання під вартою з 28.12.021 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Доповнити вирок вказівкою про скасування арешту з мобільного телефону «Tecno», мобільного телефону «Sigma X-Style 14 minі» та мобільного телефону «Xiaomi Redmi», і про повернення даних телефонів власникам.
Апеляційна скарга з доповненнями мотивована тим, що вирок суду винесено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції у вироку не зазначив про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави 1800,05 гривень судових витрат, крім цього, суд першої інстанції при вказівці на зарахування у строк відбування покарання терміну перебування під вартою в резолютивній частині вироку не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме не зазначив, що це зарахування здійснюється на підставі ч.5 ст.72 КК України. Також в порушення вимог ст.100 КПК України місцевий суд не вирішив питання про долю частини речових доказів, а саме мобільних телефонів.

В апеляційній скарзі обвинуваченої ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Своїх доводи обвинувачена мотивує тим, що суд не взяв до уваги відсутність доказів про її причетність до вчинення крадіжки, адже вона не проникала до будинку, потерпіла не вказала на неї як на особу, що виходила з будинку. При цьому вона не знала про вчинення крадіжки іншою особою. Також в доповненнях захисника ОСОБА_7 , підтриманих обвинуваченою, ставляться питання про зміну вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 04 серпня 2022 року. Просять винести рішення, яким пом`якшити обвинуваченій ОСОБА_8 призначене вироком суду першої інстанції покарання, та засудити її за ч.3 ст. 185 КК України з застосуванням до неї вимог ст. 75 КК України встановивши їй іспитовий строк тривалістю один рік. При цьому також посилаються на недоведеність вини особи у вчиненні злочину.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, водночас підтримав доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченої та вказали на недоведеність особи у вчиненні злочину, водночас просили розглянути можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора з доповненнями необхідно задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченої залишити без задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд дотримався зазначених вимог закону, дослідженим доказам надав належну оцінку і дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину.
Висновки щодо доведеності вини
За визначенням, викладеним в постанові ККС ВС від 15.05.2018 (справа № 296/3704/16-к) об`єктивна сторона крадіжки (ст.185 КК) виражається в дії - таємному незаконному, безоплатному, поза волею власника вилученні чужого майна. Таємним вважається викрадення, коли воно вчинюється за відсутності особи, у власності чи під охороною якої перебувало майно, що викрадається, або у присутності такої особи непомітно для неї, а також у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють акту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, який виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, сильне сп`яніння тощо). Із суб`єктивної сторони такий злочин передбачає прямий умисел, тобто особа повинна розуміти, що вилучає таке майно таємно.
Стосовно вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб суд зазначає, що положеннями ч. 2 ст. 28 КК України встановлено, що злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. При цьому, домовленість про спільне вчинення злочину заздалегідь означає наявність згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони.
При цьому ККС ВС у постанові від 10.12.2020. (справа № №464/710/18) вказав, що домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов`язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій - поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.
З наданих суду першої інстанції показань обвинуваченої ОСОБА_8 убачається, що вона не заперечує фактичних обставин в тій частині, що 27.12.2021. разом з ОСОБА_12 перебувала на території домогосподарства АДРЕСА_2 . Однак заперечувала факт проникнення в будинок вказавши, що до приміщення житлового будинку заходила лише ОСОБА_12 . Після їх виявлення потерпілою вони залишити територію подвір`я та поїхали в напрямку міста Тульчин. По дорозі ОСОБА_13 зізналась у вчиненні крадіжки.
Проте з наданих суду показань потерпілої ОСОБА_10 було встановлено, що 27.12.2021, в обідню пору, вона працювала по господарству. Біля воріт вона побачила автомобіль ВАЗ «кофейного» кольорута вирішила підійти до будинку. В цей час вона побачила, як дві жінки ромської національності закривають двері в її будинок. Двері закривала інша жінка, не обвинувачена. Вона в них запитала, що вони тут роблять, і ті відповіли, що скуповують пір`я. Вони почали в неї розпитувати чи вона не продає пір`я, вона їм відповіла, що ні. Після цього ці дві жінки пішли до автомобіля, сіли в нього і поїхали. Вона зразу же зайшла до будинку, і побачила, що в середині всі речі перекинуті, а з кімнати пропали гроші в сумі 25800 гривень, які знаходились під матрасом на дивані.
Під час огляду автомобіля ВАЗ 2106, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 було виявлено та вилучено викрадені грошові кошти.
Під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 28.12.2021 потерпіла ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_8 як особу, яка перебувала біля її будинку в момент крадіжки.
З огляду на це, на підставі аналізу доказів, детально наведених у вироку, виходячи з конкретних обставин провадження, суд вірно дав юридичну оцінку узгодженим діям ОСОБА_8 та особи, матеріпали відносно якої виділені в окреме провадження та обґрунтовано кваліфікував їх за ч. 3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в житло.
Висновки щодо призначення покарання
Відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Щодо доводів обвинуваченої та її захисника про можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити про таке.
Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.
Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_8 на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово судима за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності. Також судом не встановлені обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання, натомість суд визнав доведено обставину, яка відповідно до п.6 ч.1 ст.67 КК України обтяжує покарання вчинення злочину відносно особи похилого віку.
Такі дані про особу обвинуваченої у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення очевидно не дають суду підстави для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, оскільки навіть покладення на неї обов`язків, які передбачають комплекс заходів, спрямованих на корекцію соціальної поведінки або її окремих проявів, формування соціально сприятливих змін особистості, які можливо об`єктивно перевірити, не будуть здатні забезпечити виправлення і перевиховання ОСОБА_8 без відбування покарання.
Стосовно ж доводів апеляційної скарги прокурора з доповненнями необхідно зазначити, що за приписами п.2 ч.4 ст.374 КПК України в резолютивній частині обвинувального вироку з-поміж іншого зазначається рішення щодо речових доказів, рішення про відшкодування процесуальних витрат а також рішення про залік досудового тримання під вартою.
Висновки щодо процесуальних витрат
Відповідно до п.3 ст.118 КПК України до процесуальних витрат віднесені також витрати, пов`язані із залученням експертів, а за змістом ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. При цьому у разі вчинення злочину кількома особами, процесуальні витрати розподіляються між ними в рівних долях.
Як убачається з вироку, судом було встановлено документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 3600,09 гривень, які суд постановив стягнути на користь держави з обвинуваченої ОСОБА_8 .
Проте за встановленими судом фактичними обставинами, інкримінований обвинуваченій злочин було вчинено нею у співучасті з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
За таких обставин з ОСОБА_8 на користь держави підлягаю стягненню процесуальні витрати в розмірі Ѕ частини документально підтверджених витрат на залучення експерта, а саме в розмірі 1800,05 гривень.
Висновки щодо зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання
Як уже зазначалось вище, постановляючи обвинувальний вирок, суд вирішує питання про залік досудового тримання під вартою.
За правилами ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
З аналізу норм ст.374 КПК України та ст.72 КК України необхідно дійти висновку, що у випадку доведення вини особи у вчиненні кримінального правопорушення суд призначає покарання в межах санкції частини статті. Це покарання особа починає відбувати з дня набрання вироком законної сили. Проте за правилами ст.72 КК України в строк покарання суд зараховує попереднє ув`язнення.
Як убачається з вироку, суд не вказав про застосування положень ч.5 ст.72 КК України про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що також є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Висновки щодо речових доказів.
Відповідно до п.1 ч.6 ст.100 КПК України речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення повертаються власнику (законному володільцю), тобто конкретній фізичній чи юридичній особі за наявності доказів про право власності або користування.
Як убачається з матеріалів провадження, під час огляду 27.12.2021. транспортного засобу автомобіля ВАЗ-2106 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , було виявлено та вилучено мобільний телефон «Tecno» imeil 1: НОМЕР_2 , imeil 2: НОМЕР_3 , мобільний телефон без батареї «Sigma X-Style 14 mini» imeil 1: НОМЕР_4 , imeil 2: НОМЕР_5 , мобільний телефон «Xiaomi Redmi» imeil 1: НОМЕР_6 , imeil 2: НОМЕР_7 (т.1, а.с.169-172).
Постановою слідчого від 28.12.2021. вилучені сліди, грошові кошти, предмети, в тому числі і вищезгадані мобільні телефони визнані речовими доказами (т.1 а.с.173-174) та в подальшому ухвалою слідчого судді Тульчинського районного суду Вінницької області від 31.12.2021. (справа № 148/2376/21) на вказані мобільні телефони накладено арешт.
Проте із зазначених процесуальних документів та вироку суду неможливо встановити конкретних фізичних чи юридичних осіб, яких можна було б уважати власниками (законними володільцями) майна в розумінні положень ст.100 КПК України, через що апеляційний суд в межах установлених обставин позбавлений можливості вирішити питання щодо речових доказів.
З іншого боку не вирішення питання про речові докази під час постановлення вироку та під час апеляційного провадження не перешкоджає розгляду питання про речові докази в порядку виконання вироку відповідно до п.14 ч.1 ст.537 КПК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, КПК України суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 з доповненнями захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 04 серпня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000408, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 27.12.2021. по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК України змінити в частині зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання та стягнення процесуальних витрат через істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В резолютивній частині вироку вказати про зарахування на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення з 28.12.2021. до дня набрання вироком законної сили в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 1800 (однієї тисячі вісімсот) гривень 05 копійок.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суд касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою, яка перебуває під вартою в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: