ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3299/22 Справа № 199/4688/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська від 06 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000357, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Ташкент Республіки Узбекистан, громадянина України, з базовою загальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, на утриманні неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб не має, фактично проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-22.01.2020 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_5

в режимі відеоконференції

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська від 06 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та невідбутої частини покарання, призначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 22 жовтня 2020 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Судом вирішено питання щодо процесуальних судових витрат та речових доказів.
Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він, будучи раніше судимим, 22.01.2020 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив кримінальне правопорушення проти власності.
Так, 22 травня 2022 року приблизно о 21.40 годині ОСОБА_6 достовірно знаючи, про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», разом з малознайомим йому неповнолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебували у приміщені лазні, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , де на пральній машині побачив мобільний телефон марки Samsung Galaxy A22 Black 4/64GB, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , яким користувався неповнолітній ОСОБА_9 .
В цей час у ОСОБА_6 , раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, а саме: вищевказаним мобільним телефоном, який належить матері неповнолітнього ОСОБА_9 ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 , того ж дня, тобто 22 травня 2022, приблизно о 21.50 годині, перебуваючи у приміщені лазні, яка розташована на території домоволодіння АДРЕСА_1 , впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, в умовах воєнного стану, підійшов до пральної машини, звідки взяв мобільний телефон марки Samsung Galaxy A22 Black 4/64GB IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 та утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 5099 гривень 09 копійок.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану.

В апеляції:
- захисник просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вказує, що вирок суду є занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Захисник зазначає на наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме щирого каяття та вказує, що обвинувачений вже багаторазово пошкодував про вчинене.
Вказує, що обвинувачений пропонував потерпілій викупити телефон з ломбарду, чим відшкодувати матеріальний збиток. Також зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 задовільно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Окрім цього захисник звертає увагу на те, що кваліфікуюча ознака в умовах воєнного стану стосується випадків вчинення майнового злочину в районах вогневого ураження, тимчасової окупації або проходу військ, чи щодо майна осіб, які тимчасово залишили житло без контролю для укриття в безпечному місці, а тому вважає, що якщо викрадення відбулось і під час дії режиму воєнного стану, проте його не слід кваліфікувати саме за ч. 4 ст. 185 КК України.
Заслухавши сторони кримінального провадження, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляції захисника, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується наявними у ньому доказами.
Доводи захисника щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_6 саме за ч. 4 ст. 185 КК України, з посиланням на те, що злочин був вчинений на території, на якій не відбуваються бойові дії, а тому, на йогу думку, відсутня така кваліфікуюча ознака як в умовах воєнного стану, є помилковими.
Так, судом першої інстанції дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.
Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженими Законом України від 15 березня 2022 року № 2 119-ІХ, та від 18 квітня 2022 року № 2212-ІХ) із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан.
Отже, згідно зазначеного Указу, воєнний стан введено на всій території України.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-IX від 03 березня 2022 року посилено відповідальність за деякі кримінальні правопорушення, в тому числі передбачені ст. 185 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.
Відповідно до таких змін крадіжка, учинена в умовах воєнного або надзвичайного стану, є особливо кваліфікуючим складом злочину. Тобто, вчинення крадіжки в умовах воєнного стану одразу кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, за що передбачено покарання у виді позбавлення волі від 5 до 8 років.
При цьому, кваліфікація за ч. 4 ст. 185 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікуючої ознаки як вчинення крадіжки саме в районах вогневого ураження, тимчасової окупації або проходу військ, чи щодо майна осіб, які тимчасово залишили житло без контролю для укриття в безпечному місці, як на це вказує захисник в апеляційній скарзі.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, крадіжку ОСОБА_6 вчинено 22 травня 2022 року, тобто, під час дії, в умовах воєнного стану.
Таким чином, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 саме за ч. 4 ст. 185 КК України, а підстави для кваліфікації його дій за іншою частиною статті 185 КК України, як на це вказує захисник, відсутні, а отже, підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду, колегією суддів не встановлено.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання, не є слушними, з огляду на таке.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог закону та врахував особу винного, який не працевлаштований, не одружений, неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб на утриманні не має, раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, на обліку у лікаря нарколога, лікаря психіатра не перебуває, характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке належать до категорії тяжких злочинів проти власності, характеризуються прямим умислом.
Як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд врахував щире каяття. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд врахував рецидив злочину.

При призначенні покарання суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням ст. 71 КК України, за сукупністю вироків виключно у виді позбавлення волі, вважаючи таке покарання необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
З таким видом і розміром призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання є достатнім для досягнення мети покарання, визначеної ст. 50 КК України, щодо виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Посилання захисника на те, що судом не було враховано щирого каяття з боку обвинуваченого, є безпідставними, оскільки щире каяття обвинуваченого було враховано судом при призначенні покарання. При цьому, задовільна характеристика за місцем проживання обвинуваченого, та не перебування його на обліку у лікаря нарколога та психіатра, як на це вказує захисник в апеляції, не є достатніми обставинами, які дають підстави для пом`якшення покарання ОСОБА_6 .
Також зауваження захисника на те, що обвинувачений пропонував потерпілій викупити телефон з ломбарду, чим відшкодувати матеріальний збиток, також само по собі не є пом`якшуючою обставиною.
За загалом вище наведеного, підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не знаходить.
Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував всі обставини по справі, в тому числі і поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 та призначив покарання яке відповідає особі винного, і яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Колегія суддів, також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав для пом`якшення покарання, як на це вказує захисник, колегія суддів не вбачає.
З огляду на вище наведене, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -.

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська від 06 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000357, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4