Провадження по справі № 1-кс/522/427/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(повний текст)

06 лютого 2023 року м. Одеса

Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2 ,

розглянувши у судовому засіданні клопотання адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , діючих в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 , про зміну запобіжного заходу стосовно:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, українця, громадянина України, маючого середню - спеціальну освіту, офіційно не працюючого, зі слів не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

підозрюваного в рамках кримінального провадження № 0000261 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченої ч. 3 ст. 332 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників підозрюваного адвокатів ОСОБА_4 , ОСОБА_3 ,

підозрюваного ОСОБА_5 , -

ВСТАНОВИВ:

До Приморського районного суду м.Одеси надійшли клопотання адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які діють в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 , про зміну запобіжного заходу на домашній арешт у нічний час доби, або будь-який менш суворий запобіжний захід, які зареєстровані канцелярією суду за номерами судових проваджень 1-кс/522/427/23, 1-кс/522/428/23.

Під час проведення судового засідання 06.02.2023 року вказані клопотання слідчого за згодою учасників судового процесу були об`єднанні в одне провадження з присвоєнням єдиного номеру справи №522/16924/22, номер провадження 1-кс/522/427/23.

Відповідно до клопотань адвокатів встановлено наступне.

14.12.2022 року ОСОБА_5 затримано в порядку ст. 208 КПК України.

15.12.2022 року ОСОБА_5 пред,явлено підозру за ч.3 ст. 332 КК України.

16.12.2022 рокувідповідно до ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси

ОСОБА_1 . ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів із визначенням застави у розмірі 746 прожиткових мінімумів.

05.01.2023 колегією суддів Одеського апеляційного суду ухвалу слідчого судді ОСОБА_1 від 16.12.2022 щодо обрання ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів із визначенням застави у розмірі 746 прожиткових мінімумів, - залишено без змін.

Викрадення або підробка документів, які надають право на перетинання державного кордону, з наступним наданням їх для використання іншим особам під час переправлення їх через державний кордон кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених відповідно ст.ст. 332 і 357 або 358 КК України.

На думку сторони захисту, своєю ухвалою від 16.12.2022р. слідчий суддя не лише помилково зазначив, а фактично «інкримінував» ОСОБА_5 ознаки об`єктивної сторони складу злочину за ст.332 ККУ, як то організація злочину і керівництво ним, поміж того, текст мотивувальної частини ухвали слідчого судді від 16.12.2022 року дослівно скопійовано з тексту подання слідчого про обрання ОСОБА_5 запобіжного заходу. Поза увагою учасників судового процесу залишилась і сутність самої підозри, пред`явленої ОСОБА_5 , за змістом яка взагалі не містить у собі опис форм і характер дiй об`єктивної сторони складу злочину, - сутність порад, вказівок з наданням засобів за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів.

При вирішенні питання про обрання ОСОБА_5 запобіжного заходу як слідчий суддя суду першої інстанції, так і судова колегія Одеського апеляційного суду абстрактно оцінили існування ризиків, які здебільшого не підтверджуються письмовими доказами а звучать з вуст прокурора, про що доречі слідчий суддя неодноразово згадує у тексті своєї ухвали в контексті «з пояснень прокурора», які з огляду ст. 84 КПК України не можуть бути взагалі використані як докази.

Крім того, на думку адвокатів, суди залишили поза увагою той факт, що сторона обвинувачення у судових засіданнях не довела факту, що застосування менш суворого запобіжного заходу не забезпечить належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Ризик можливості перешкоджання кримінальному провадженню: ЄСПЛ визнав, що абстрактна можливість перешкоджання кримінальному провадженню є недостатньою для обґрунтування обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Суди не наводять у своїх рішеннях доказів реальної можливості незаконного впливу підозрюваного на процес доказування.

Виходячи з порівняльного аналізу правових позицій ЄСПЛ, при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий суддя, суд у кожному випадку повинен принципово та критично ставитися до доводів прокурора, якими він обґрунтовує необхідність застосування саме цього запобіжного заходу, об`єктивно оцінюючи ix переконливість.

Врахування тяжкості злочину. Сам по собі факт тяжкості злочину, який інкримінується особі, не може бути підставою для застосування запобіжного заходу, оскільки це суперечить презумпції невинуватості. В цій частині позиція ЄСПЛ зводиться до наступного: «небезпека можливості переховуватися від правосуддя не може вимірюватися виключно на підставі суворості можливого вироку. Небезпека переховування особи від правосуддя повинна оцінюватись не лише у світлі тяжкості покарання, але й виходячи з усіх інших обставин, які можуть або підтвердити наявність такої небезпеки.

Окрім цього, ОСОБА_5 є внутрішньо переміщеною особою, заробляє в межах середньої

зарплати в Україні, випадковими заробітками, відсутнє у власності нерухоме майно, тому розмір застави, встановлений в ухвалі суду є непомірним для нього.

Визначення в Клопотанні слідчого ОСОБА_5 застави у розмірі 2 002 246 гривень є необґрунтованим та незаконним, визначеним без врахування майнового стану та завідомо непомірним для підозрюваного.

ОСОБА_5 раніше не судимий, до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягався, має постійне місце проживання, проживає разом з дружиною та з матір`ю - ОСОБА_7 , яка є інвалідом 1 групи, безстроково, потребує постійного стороннього догляду та не здатна до самообслуговування.

При цьому, єдиною особою, здатною доглядати за ОСОБА_7 є її син підозрюваний ОСОБА_5 . Усе вищезазначене, на думку сторони захисту, свідчить про мiцні соціальні зв`язки.

Враховуючи вищевикладене, сторона захисту звернулась до слідчого судді з клопотаннями про зміну запобіжного заходу відносно підозрюваного ОСОБА_5 , на домашній арешт у нічний час доби, або будь-який менш суворий запобіжний захід.

Позиція учасників судового розгляду.

В судовому засіданні прокурор підтримала клопотання в повному обсязі, повідомивши, що досудове розслідування триває, підозрюваний ОСОБА_5 зі слідством не співпрацює, ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси було 05.01.2023 року залишено без змін колегією Одеського апеляційного суду, а тому просила відмовити в задоволенні клопотання захисників підозрюваного ОСОБА_5 .

Адвокат ОСОБА_3 в судовому засіданні наполягав на задоволенні клопотання про зміну запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_5 , окрім цього повідомив суду, що згідно змісту ухвали слідчого судді ОСОБА_8 від 16.12.2022р. ОСОБА_5 об`єктивно підозрюється в організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництві такими діями, сприянні їх вчиненню порадами, вказівками та наданням засобів за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів (6 сторінка тексту ухвали 4 абзац справа №522/16924/22, провадження 1-кс/522/7410/22). Вiдповідно до тексту пред`явленої ОСОБА_5 підозри від 15.12.2022р. він підозрюється у сприянні незаконному переправленні осіб через державний кордон України, порадами, вказівками та наданням засобів за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів. На думку сторони захисту, вказана помилка є суттєвою при вирішенні питання щодо зміни запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_5 , а тому просив підтримати подане ним клопотання.

Адвокат ОСОБА_4 в судовому засіданні підтримала подане нею клопотання про зміну підозрюваному ОСОБА_5 запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід.

Підозрюваний ОСОБА_5 в судовому засіданні підтримав своїх захисників, повідомив суду, що раніше не судимий, повідомив що ніяким чином не буде здійснювати вплив на учасників, в нього на догляді хвора мати.

Заслухавши думку учасників кримінального провадження та дослідивши клопотання адвокатів та додані до них матеріали, слідчий суддя дійшов наступного висновку.

Мотиви слідчого судді.

Під час судового розгляду встановлено, що УСБУ в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про початок досудового розслідування у якому внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000261 від 25.08.2022 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368-3 та ч. 3 ст. 332 КК України, за підозрою ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України, а саме у незаконному переправлення осіб через державний кордон України, за кваліфікуючими ознаками: сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів та усуненням перешкод, за попередньої змовою групою осіб, з корисливих мотивів.

Відповідно до ч.1 ст. 201 КПК України підозрюваний, обвинувачений, до якого застосовано запобіжний захід, його захисник, має право подати до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду, клопотання про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування чи зміну додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу та покладених на нього слідчим суддею, судом, чи про зміну способу їх виконання.

До клопотання мають бути додані копії матеріалів, якими підозрюваний, обвинувачений обґрунтовує доводи клопотання.

До клопотання та у судовому засіданні стороною захисту будь-яких нових доказів, що стосуються предмету доказування, слідчому судді не надано.

На підставі ч.6 статті 9 КПК України, виходячи з рівності прав сторін кримінального провадження на реалізацію процесуальних прав (ч.2 ст.22 КПК України), а також враховуючи положення ч. 5 ст. 201 КПК України, можна зробити висновок, що підставою для зміни запобіжного заходу за клопотанням підозрюваного чи захисника є, в тому числі, наявність нових обставин, які не були предметом судового розгляду під час застосування/продовження запобіжного заходу, або істотно змінились обставини, які стали підставою для застосування запобіжного заходу.

Як вбачається зі змісту клопотань та не заперечується прокурором, ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 16.12.2022 року було застосовано до підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави у розмірі 746 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 1 850 826 (один мільйон вісімсот п`ятдесят тисяч вісімсот двадцять шість) гривень. Вказана ухвала слідчого судді була залишена без змін, згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 05.01.2023 року.

Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ст. 26 КПК України).

Відповідно до положень ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Статтею 84 КПК України встановлено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст. 85 КПК України).

Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом (ч. 1 ст. 93 КПК України).

Частина 3 статті 93 КПК України визначає, що сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 201 КПК України до клопотання підозрюваного про зміну запобіжного заходу мають бути додані, зокрема, копії матеріалів, якими підозрюваний, сторона захисту, обґрунтовує доводи клопотання.

Отже, обов`язок доказування щодо виникнення підстав для зміни застосованого до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу в даному випадку покладається на сторону захисту, яка звернулася до суду з даним клопотанням.

Стороною захисту з урахуванням положень КПК України щодо самостійного обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, не надано слідчому судді доказів на підтвердження своїх доводів, зокрема, щодо відсутності передбачених ст. 177 КПК України ризиків, які були встановлені судом під час застосування до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави, та які також підтверджені колегією суддів Одеського апеляційного суду; щодо виникнення нових обставин, які не були предметом судового розгляду під час застосування до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу.

Відтак, згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 05.01.2023 року під час розгляду апеляційної скарги адвоката ОСОБА_4 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 , колегією суддів констатовано наступне:

«Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності ризиків, зазначених в клопотанні слідчого та оскаржуваній ухвалі слідчого судді.

Так, цілком обґрунтовано слідчий суддя при прийнятті рішення врахував те, що ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, який відноситься до категорії тяжких, відповідальність за який передбачає позбавлення волі до 9 років, має постійне місце проживання, за яким проживає разом із дружино та матір`ю, яка є інвалідом І групи, офіційно не працює, що вказує на відсутність у нього постійного, легального джерела доходу, хоча і є одруженим, однак підозрюється у вчиненні даного злочину у співучасті з своєю дочкою, що вказує на відсутність у нього осіб, які б мали на нього визначальний вплив з метою забезпечення його належної процесуальної поведінки та запобіганню існуючим ризикам.

Крім того, як вірно зазначено слідчим суддею, досудове розслідування знаходиться на початковому етапі, вказане кримінальне провадження є складним, а тому є підстави вважати що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків та інших підозрюваних у кримінальному провадженні, вчинити інші злочини, або продовжити.

Оцінюючи можливість підозрюваного переховуватися від органу досудового розслідування чи суду, колегія суддів вважає такі дії вірогідними в будь-який момент кримінального провадження. Співставлення можливих негативних для обвинуваченої наслідків переховування у вигляді її можливого ув`язнення у невизначеному майбутньому з засудженням до покарання у виді позбавлення волі у найближчій перспективі доводять, що цей ризик є достатньо високим. Зазначена обставина сама по собі може бути мотивом та підставою для підозрюваного переховуватися від органу досудового розслідування чи суду. Це твердження узгоджується із позицією Європейського суду з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії», в якому зазначено, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування обвинуваченого від суду.

В ході проведення досудового розслідування окремі речі і документи не були в повній мірі отримані органом досудового розслідування раніше, враховуючи необхідність дотримання конспірації у ході здійснення слідчих дій до моменту затримання підозрюваного. Таким чином, наявні обґрунтовані підстави вважати, що маючи доступ (безпосередній, або через інших осіб) до документів, які можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні, ОСОБА_5 у випадку незастосування щодо нього запобіжного заходу, або застосування більш м`якого запобіжного заходу аніж тримання під вартою, матиме змогу знищити, приховати або спотворити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування. На даний час досудове розслідування знаходиться на початковому етапі, а тому вказаний ризик наявний та має високу вірогідність».

Так, стороною захисту не надано слідчому судді доказів, які б спростовували повідомлену ОСОБА_5 підозру або свідчили про зміну або відсутність передбачених ст. 177 КПК України ризиків, не зазначено та не надано доказів на підтвердження виникнення нових обставин, які не були предметом судового розгляду під час постановлення попередньої ухвали про застосування до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави.

З приводу зауваження адвоката ОСОБА_3 щодо невірної кваліфікації висунутої ОСОБА_5 підозри, яка визначена на 6-й сторінці ухвали слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 16.12.2022 року, та залишена поза увагою Одеським апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги, слідчий суддя враховує, що на 6-й сторінці ухвали слідчого судді судом були описані події, викладені в клопотанні слідчого, проте, мотиви слідчого судді, згідно яких суддя прийшов до висновку про можливість застосування запобіжного заходу до підозрюваного ОСОБА_5 , починаються з 7-ї сторінки ухвали слідчого судді. Відповідно до мотивування прийнятого рішення, слідчий суддя не констатував кваліфікаційні ознаки висунутої ОСОБА_5 підозри.

Згідно посилань слідчого судді в ухвалі від 16.12.2022 року, відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтованість підозри», на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1(с) Конвенції». За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 § 1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.-F. проти Німеччини, 27 листопада 1997, § 57).

Висновки органу досудового розслідування щодо причетності підозрюваного до вчинення кримінальних правопорушень, які йому інкримінуються, не є явно необґрунтованими чи очевидно недопустимими, тому слідчий суддя дійшов висновку про доведеність стороною обвинувачення обґрунтованості підозри тією мірою, щоб виправдати застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

А тому слідчий суддя критично ставиться до зауважень адвоката ОСОБА_9 в цій частині.

Разом з цим, твердження адвоката ОСОБА_3 про те, що наявність ризиків має абстрактний характер є лише суб`єктивною думкою сторони захисту, яка жодним чином не спростована ані в клопотанні, ані в судовому засіданні. Всупереч заявленого, ухвалами судів І та ІІ інстанції було доведена наявність кожного з перелічених ризиків.

В свою чергу, згідно ст. 181 КПК України зі змісту поняття запобіжного заходу домашній арешт у його співвідношенні до запобіжного заходу у виді тримання під вартою вбачається, що це менш суворий запобіжний захід, а за вимогами ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування будь-якого запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

З огляду на викладене, враховуючи відсутність належних доказів на підтвердження заявлених в клопотанні вимог, в ході розгляду клопотання слідчим суддею не було встановлено вагомих нових обставин для зміни підозрюваному запобіжного заходу у виді тримання під вартою на менш суворий вид запобіжного заходу по відношенню до тримання під вартою домашній арешт.

З урахуванням викладеного, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотань про зміну запобіжного заходу, оскільки стороною захисту не доведено, що ризики, існування яких стало підставою для застосування до підозрюваного ОСОБА_5 виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, наразі зменшилися або взагалі відсутні, не доведено, що наразі існують нові обставини, які не були предметом судового розгляду під час застосування запобіжного заходу та які виправдовують зміну запобіжного заходу на більш м`який у виді домашнього арешту, та що більш м`який запобіжний захід зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного ОСОБА_5 .

За таких обставин, у задоволенні клопотання адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які діють в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 , про зміну підозрюваному ОСОБА_5 запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт чи інший більш м`який запобіжний захід у кримінальному провадженні № 0000261 від 25.08.2022 року слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 176-178, 183, 196, 201-202, 309, 376, 395 КПК України, слідчий суддя,

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , діючих в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 , про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою із визначенням застави на нічний домашній арешт, або більш м`який запобіжний захід, - відмовити з підстав, викладених в мотивувальній частині ухвали слідчого судді.

Порядок та перелік ухвал слідчого судді, які підлягають оскарженню, передбачений ст. 309 КПК України.

Повний текст ухвали слідчого судді складено та проголошено 09.02.2023 року о 16:00 годині в залі суду №131.

Слідчий суддя: ОСОБА_10

06.02.2023