КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 372/2182/20 Провадження № 11-кп/824/3158/2022 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня 2022 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000610 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 01 липня 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано.
Вироком також вирішене питання щодо речових доказів та щодо процесуальних витрат.

Органом досудового розслідуванняОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.
ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді генерального директора ТОВ «Фастгідроресурс», будучи службовою особою в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України, уклав Договір підряду № 236 від 22 листопада 2018 року із Підгірцівською сільською радою Обухівського району Київської області в особі її голови ОСОБА_9 , щодо капітального ремонту дорожнього покриття (облаштування тротуарів) по вул. Лісова в селі Романків Підгірцівської сільської ради Обухівського району Київської області. Після цього в листопаді 2018 року у ОСОБА_6 у невстановлений органом досудового розслідування час та у невстановленому місці виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. У період з 22 листопада 2018 року по 27 грудня 2018 року, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, директор ТОВ «Фастгідроресурс» ОСОБА_6 , в порушення вимог вказаного договору, не виконавши в повному обсязі роботи по капітальному ремонту дорожнього покриття (облаштування тротуарів) по вул. Лісова в селі Романків Підгірцівської сільської ради Обухівського району Київської області, та достовірно знаючи про невідповідність фактично виконаних робіт проектно-кошторисній документації, порушення будівельних норм та стандартів, маючи до того ж прямий умисел на складання, видачу завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до них завідомо неправдивих відомостей, здійснив наступні дії. При складанні Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 від 27 грудня 2018 року за ф. КБ-3 на суму 1 417 999 грн 63 коп., Актів № б/н приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року від 27 грудня 2018 року за ф. КБ-2 в на загальну суму 1 417 999 грн коп. 63 грн по виконанню робіт по капітальному ремонту дорожнього покриття (облаштування тротуарів) по вул. Лісова в селі Романків Підгірцівської сільської ради Обухівського району Київської області, вніс при невстановлених слідством обставинах (час, місце та спосіб), до них неправдиві відомості про обсяги та вартість виконаних ремонтно-будівельних робіт, що призвело до завищення вартості фактично виконаних робіт, який підписав та завірив печаткою підприємства, чим надав йому юридичного значення, після чого передав для підписання іншій стороні, а саме Підгірцівській сільській раді Обухівського району Київської області в особі сільського голови ОСОБА_9 за адресою: с. Підгірці, вул. Васильківська, 39, чим здійснив їх видачу. Таким чином, обвинувачений створив умови, за яких голова Підгірцівської сільської ради ОСОБА_9 на виконання умов договору підряду, будучи впевненим у законності дій обвинуваченого та достовірності вказаних документів, наданих ОСОБА_6 , склав платіжні доручення від 22 листопада 2018 року на суму 425 400,00 грн та від 27 грудня 2018 року на суму 992 599, 63 грн та здійснив подальші дії для перерахування грошових коштів на користь ТОВ «Фастгідроресурс». В свою чергу, вартість невиконаних ТОВ «Фастгідроресурс» робіт відповідно до висновку експерта від 03 березня 2020 року № 24/135 згідно договору підряду становила 201 253,67 грн, чим була спричинена матеріальна шкода державі на цю ж суму.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_6 , мотивував його тим, що із досліджених у суді доказів, суд не вбачає будь-яких фактичних даних, які б підтверджували поза розумним сумнівом наявність в діях ОСОБА_6 ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, а саме у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Також, оскільки обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України є похідним від обвинувачення за ч. 2 ст. 191 КК України, то без доведення винуватості за ч. 2 ст. 191 КК України воно є неспроможним в кримінально-кваліфікаційному розуміння.

В апеляційній скарзі прокурор, який входить до групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурор Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_10 просить скасувати вирок Обухівського районного суду Київської області від 01 липня 2022 року та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
За доводами апеляційної скарги апелянт вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор, посилаючись на положення ст. ст. 91, 94, 370, 374 КПК України, вказує, що при ухваленні судом вироку цих положень закону дотримано не було.
Так, апелянт звертає увагу на те, що у резолютивній частині вироку судом визнано ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, виправдавши його за цим обвинуваченням без зазначення мотивів виправдання.
Також прокурор вказує на те, що у мотивувальній частині вироку суд не зазначив мотивів виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України.
Зазначає, що поза увагою суду залишився той факт, що під час допиту обвинуваченого в ході судового розгляду, останній підтверджував те, що особисто складав та підписував довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 від 27 грудня 2018 року за ф. КБ-3 на суму 1 417 999 грн 63 коп., Акт № б/н приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року від 27 грудня 2018 року за ф. КБ-2в на загальну суму 1 417 999 грн 63 коп. по виконанню робіт з капітального ремонту дорожнього покриття (облаштування тротуарів) по вул. Лісова в селі Романків Підгірцівської сільської ради Обухівського району Київської області.
Наведене, як вважає апелянт, доводить вину ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
Крім того прокурор звертає увагу на те, що в ході судового розгляду, стороною захисту долучено висновок експерта № 62/06-21 від 18 червня 2021 року Офісу незалежних експертиз, згідно якого зокрема, площа улаштування покриття з фігурних елементів мощення з використанням готової піщано-цементної суміші тротуарів, шириною до 2 м, на момент обстеження склала 972,03 м2, а не 980 м2, як зазначено в Актах приймання виконаних робіт за грудень 2018 року, тобто різниця становить близько 8 м2, однак суд у вироку не вказує, що збитки вчиненим кримінальним правопорушенням все ж таки завдано.
Поряд з цим, апелянт вказує на те, що у судовому засіданні 18 лютого 2022 року судом було задоволено клопотання сторони обвинувачення про допит як свідка ОСОБА_11 , але у зв`язку із введенням воєнного стану та перебуванням свідка закордоном доставити її не виявилось можливим.
При цьому, суд не надав прокурору можливості в подальшому допитати даного свідка та перейшов до допиту обвинуваченого чим позбавив сторону обвинувачення можливості допитати свідка ОСОБА_11 , яка на момент вчинення кримінальних правопорушень перебувала на посаді заступника сільського голови Підгірцівської сільської ради Обухівського району Київської області та яка була присутня 24 вересня 2019 року під час натурного обстеження експертом ОСОБА_12 об`єкту дослідження.
Крім того, 21 червня 2022 року прокурором було заявлено письмове клопотання про необхідність проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи для усунення розбіжностей між двома висновками експертів, проте судом, без виходу до нарадчої кімнати, відмовлено у задоволенні такого клопотання.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 щодо задоволення апеляційної скарги заперечували.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_10 не підлягає задоволенню з огляду на таке.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог, викладених в апеляційній скарзі, прокурор просить суд апеляційної інстанції скасувати вирок у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Водночас прокурор просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
За доводами, викладеними в апеляційній скарзі, такими істотними порушеннями вимог КПК України прокурор вважає те, що всупереч вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині виправдувального вироку суд визнає ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, без зазначення мотивів виправдання, а в мотивувальній частині вироку суд зазначив формулювання обвинувачення та мотиви виправдання ОСОБА_6 лише за ч. 2 ст. 191 КК України, однак формулювання обвинувачення та мотиви виправдання за ч. 1 ст. 366 КК України не навів.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, ухвалюючи вирок про невинуватість ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та його виправдання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався цих вимог закону, навівши в судовому рішенні докази, досліджені під час судового розгляду провадження, надавши їм належну оцінку та навівши належні і достатні мотиви та підстави виправдання обвинуваченого з посиланням на відповідні норми матеріального та процесуального закону.
Оскаржуючи вирок суду прокурор зазначає про те, що суд у вироку не наводить мотивів виправдання обвинуваченого за ч. 1 ст. 366 КК України, однак такі доводи колегія суддів вважає безпідставними, оскільки такі відомості викладені у вироку.
Так, суд зазначив, що обвинувачення за вказаною статтею в даному конкретному випадку є похідним від ч. 2 ст. 191 КК України, тому суд, прийшовши до висновку про невинуватість ОСОБА_6 у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, дійшов висновку про неспроможність в кримінально-кваліфікаційному розумінні обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України, яке зводиться до складання, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до них завідомо неправдивих відомостей.
З таким висновком погоджується і колегія суддів.
Необґрунтованими колегія суддів вважає також доводи прокурора про те, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, відмовивши стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про виклик до суду та допит як свідка тодішнього заступника сільського голови Підгірцівської сільської ради Обухівського району Київської області ОСОБА_11 , яка було присутня під час натурного обстеження експертом ОСОБА_12 об`єкту дослідження, а також у клопотанні про проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи, що, як вважає апелянт, позбавило можливості сторону обвинувачення довести винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Як вбачається із вироку суду, маючи у своєму розпорядженні два висновки експерта, які мають розбіжності, суд у судовому засіданні допитав обох експертів та за результатом їх допиту наявна розбіжність була усунута.
Зокрема, допитана під час судового розгляду експерт ОСОБА_13 , підтвердила обставини, викладені нею в експертизі, зокрема експерт повідомила суд про те, що слідчим не було надано усього запитуваного комплексу необхідних документів для проведення експертизи, зокрема не було надано звітів по спеціальним обстеженням, які виконуються спеціалізованими організаціями, а також відомчими комісіями, не надано журналів авторського нагляду по капітальному ремонту дорожнього покриття по вул. Лісова в с. Романків Обухівського району Київської області. Крім того, експерт зазначила, що виконавча схема та викопіювання карт из клаштуванням тротуару по вул. Лісова у с. Романків, які їй надані дял огляду у судовому засіданні, є документами, якими б вона в обов`язковому порядку співставила дані фактичного натурного обстеження при складанні втсновку у разі їх надання слідчим на її вимогу від 27 червня 2019 року № 24/135.

Таким чином у проведенні повторної експертизи не було необхідності, а виклик та допит свідка ОСОБА_11 ,не мало істотного значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, оскільки жодним чином не могло вплинути на рішення суду про допустимість як доказу висновку експертизи сторони захисту, яка в повному обсязі узгоджується із сукупністю інших документів, наявних в матеріалах справи, які доводять невинуватість ОСОБА_6 .
За вказаних обставин апеляційних судом було також відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про виклик та допит як свідка тодішнього заступника сільського голови Підгірцівської сільської ради Обухівського району Київської області ОСОБА_11 , а також у клопотанні про проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи.
Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Як вбачається зі змісту поданої прокурором апеляційної скарги апелянт вважає, що вирок належить скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Однак, частиною 1 статті 415 КПК України передбачений вичерпний перелік підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор не наводить жодних доводів, які б свідчили про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, як і не вказує про те, що в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою чи про те, що судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Будь-яких інших істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, або норм матеріального права, які могли б бути підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено .
Також колегія суддів зазначає, що скасування вироку з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Так, відповідно приписів п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України до повноважень суду апеляційної інстанції віднесено скасування вироку повністю або частково та ухвалення нового вироку.
Також, відповідно п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Отже, уразі, якщо під час апеляційного розгляду було б встановлено, що суд першої інстанції необґрунтовано виправдав обвинуваченого ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції міг би виправити судову помилку шляхом скасування такого вироку та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, але за умови, що апеляційна скарга прокурора містить такі вимоги.
Проте прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про ухвалення нового вироку, водночас ним не наведено жодних доводів щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, яке є підставою для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були повно, всебічно і об`єктивно досліджені фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених доказів, яким суд дав належну оцінку як з точки зору належності, допустимості та достовірності, так і в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку та прийнято законне рішення про визнання невинуватими ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

За приписами ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно до положень п. 2 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И ЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, який входить до групи прокурорів прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_10 , залишити без задоволення.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 01 липня 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4