Категорія: ч.3 ст.185, ч.5 ст.27 ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001052 від 28.04.2021 року, за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 вересня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.5 ст.27 ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця міста Полтава, з вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 08.06.2021 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, звільненого на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання із іспитовим строком 2 (два) роки,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.5 ст.27 ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, призначено покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців;

- за ч.5 ст.27 ч.3 ст.358 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 08.06.2021 року 1 (один) місяць позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та арештованого майна.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в дохід держави 1716 (одну тисячу сімсот шістнадцять) гривень 20 копійок судових витрат за проведення судової технічної експертизи документів та судової дактилоскопічної експертизи.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 28.04.2021 року, близько 09 години, перебуваючи у роздягальні фітнес-клубу «MAXIMUS», що на АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, шляхом ривка дверцят, проник до шафи № 19, в якій були розміщені речі ОСОБА_10 та в подальшому з гаманця, який знаходився у внутрішній кишені куртки потерпілого, таємно викрав грошові кошти у сумі 1 000 гривень, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вищевказану суму.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , в невстановлений органом досудовим розслідування час, перебуваючи за невстановленим органом досудовим розслідування місцем, маючи злочинний умисел, направлений на пособництво у підробленні посвідчення водія, яке видається установою, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, звернувся до невстановленої досудовим розслідуванням особи, з якою заздалегідь домовився про виготовлення посвідчення водія за обумовленою ціною.

При цьому, ОСОБА_7 , розуміючи, що вказане посвідчення водія буде підроблене, вчинив пособництво в цьому, надавши чужі особисті анкетні дані та фото для внесення відомостей у посвідчення водія, яке надає право керування транспортними засобами.

На виконання вказаної домовленості, в невстановлений досудовим розслідуванням дату та час, діючи умисно, за попередньою змовою, з невстановленою досудовим розслідуванням особою, якою через поштове відправлення « ОСОБА_11 » передано підроблене посвідчення водія серії « НОМЕР_1 » категорії «В» видане на ім`я ОСОБА_12 , яке є документом, що посвідчується та видається установою, яке ОСОБА_7 отримав з метою його подальшого використання.

Згідно висновку судової технічної експертизи документів №СЕ-19/103-21/3771-ДД від 18.05.2021 року, бланк посвідчення водія серії НОМЕР_1 , виданого на ім`я ОСОБА_12 , не відповідає за способом друку та спеціальними елементами захисту встановленому зразку аналогічного бланку посвідчення водія, що перебуває в офіційному обігу на території України, так як виготовлений не у відповідності до вимог, які пред`являються до даного виду об`єктів.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , 28.04.2021 року, о 09 годині, перебуваючи в приміщенні фітнес-клубу «MAXIMUS», що на вулиці Електроапаратній, будинок 4 у місті Луцьку, а саме біля рецепції, завідомо знаючи про те, що посвідчення водія серії НОМЕР_1 категорії «В» є підроблене, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою посвідчення своєї особи, пред`явив вказане посвідчення адміністратору ОСОБА_13 , чим використав завідомо підроблене посвідчення водія.

Згідно висновку судової технічної експертизи документів №СЕ-19/103-21/3771-ДД від 18.05.2021 року, бланк посвідчення водія серії НОМЕР_1 , виданого на ім`я ОСОБА_12 , не відповідає за способом друку та спеціальними елементами захисту встановленому зразку аналогічного бланку посвідчення водія, що перебуває в офіційному обігу на території України, так як виготовлений не у відповідності до вимог, які пред`являються до даного виду об`єктів.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному із проникненням у сховище, вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України.

Крім того обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, які виразилися в пособництві, наданні засобів іншим співучасникам злочину у підробленні посвідчення, яке видається установою і яке надає права, з метою використання його підроблювачем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, вчинив злочин, передбачений ч.5 ст.27 ч.3 ст.358 КК України.

Також обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, які виразилися у використанні завідомо підробленого документа, вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.4 ст.358 КК України (а.с.111-114).

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга подається у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості (п.3, 4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України). Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.5 ст.27 ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, призначити покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців;

- за ч.5 ст.27 ч.3 ст.358 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 4 (чотири) місяці;

- за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 4 (чотири) місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 08.06.2021 року виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін.

Вказує на те, що мотивуючи свої висновки щодо обраного ОСОБА_7 виду і розміру покарання суд взяв до уваги, що засуджений визнав повністю свою вину у вчиненому, відшкодував збитки. Однак, оскаржуваний вирок не містить переконливого обґрунтування того, що зазначені обставини у своїй сукупності дають підстави для призначення засудженому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням. Так, суд не дав належної оцінки встановленим обставинам, що обвинуваченим вчинено один тяжкий злочин, інші нетяжкий та проступок, що пов`язані з проникненням до сховищ шляхом взлому замка та використанням завідомо підроблених документів з метою упередження бути викритим у їх вчиненні, що свідчить про підготовку заздалегідь до скоєння кримінальних правопорушень. Обвинувачений намагався уникнути кримінальної відповідальності шляхом використання підроблених документів, представляючись іншою особою.

Вказує на те, що за аналогічні кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.185 КК України, що були вчинені на території міста Рівне 27.04.2021 року, ОСОБА_7 засуджено вироком Рівненського міського суду Рівненської області 08.06.2021 року, однак обвинувачений продовжив займатися протиправною діяльністю і вже наступного дня 28.04.2021 року вчинив аналогічний злочин на території міста Луцька, що свідчить про продовження наміру займатися злочинною діяльністю та стійке бажання вести споживацький спосіб життя за рахунок благ, здобутих внаслідок злочинної діяльності. Не знижує тяжкості й небезпечності злочинів, вчинених за наведених обставин, характеристика обвинуваченого у загальносоціальному плані, а також його пост кримінальна поведінка, спрямована на залагодження своєї провини та уникнення реального покарання. Щодо позиції потерпілих то вона повинна враховуватися судом в сукупності з іншими обставинами.

Вважає, що умовне покарання, призначене ОСОБА_7 , не відповідає вимогам ст.ст.50, 65, 75 КК України та є явно несправедливим у розумінні ст.414 КК України внаслідок його м`якості.

Окрім цього судом безпідставно не застосовані положення ст.69-1 КК України, оскільки вироком суду установленні фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, що полягали у відсутності заподіяних збитків, щирому розкаянні та активному сприянні ОСОБА_7 розкриттю кримінальних правопорушень, які визнані такими, що пом`якшують покарання. Натомість, за встановлених зазначених обставин, що передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України, та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, суд положень ст.69-1 КК України не дотримався, призначивши покарання за ч.5 ст.27 ч.3 ст.358 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, що перевищує дві третини максимального покарання у виді 5 років позбавлення волі, що передбачене санкцією частини цієї статті та за ч.4 ст.358 КК України найсуворіший визначений цим законом вид і розмір покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки (а.с.118-123).

В судове засідання не з`явився потерпілий ОСОБА_10 , хоча повідомлявся про розгляд вказаного кримінального провадження. Від нього на адресу апеляційного суду не надходило ні заяв, ні клопотань про відкладення розгляду справи. Учасники кримінального провадження, які з`явилися в судове засідання, не заперечували щодо продовження розгляду справи у відсутності потерпілого ОСОБА_10 . Його неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити; думку обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у: таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному із проникненням у сховище та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України; в пособництві, наданні засобів іншим співучасникам злочину у підробленні посвідчення, яке видається установою і яке надає права, з метою використання його підроблювачем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, та правильність кваліфікації його дій за ч.5 ст.27 ч.3 ст.358 КК України; використанні завідомо підробленого документа та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.358 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним в обсязі висувного йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують обвинуваченого, як особу, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на думку суду апеляційної інстанції, є підставними.

Згідно із ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, в порушення ст.65 КК України, повною мірою не врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених ним кримінальних правопорушень, даних, що характеризують його особу та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З огляду на вказані обставини, апеляційний суд доходить висновку про скасування вироку в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, які, згідно ст.12 КК України, відносяться до категорії кримінальних проступків, нетяжких та тяжких злочинів.

Суд апеляційної інстанції бере до уваги особу винного, який є особою молодого віку, раніше судимий, вину визнав, у вчиненому щиро розкаявся, має постійне місце проживання та реєстрації, офіційно не працевлаштований.

Враховується апеляційним судом і позиція потерпілого, який претензій до обвинуваченого немає, оскільки збитки йому відшкодовано в повному обсязі шляхом повернення грошових коштів працівниками поліції. Однак позиція потерпілого не є визначальною для суду та враховується в сукупності з обставинами, у тому числі щодо визнання винуватості лише під вагомістю досліджених судом доказів, що беззаперечно свідчили про винуватість ОСОБА_7 у вчинених кримінальних правопорушеннях.

Так, до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, апеляційний суд відносить щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, добровільне відшкодування шкоди.

Обтяжуючих покарання обставин суд апеляційної інстанції не вбачає.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує також і конкретні обставини скоєних кримінальних правопорушень, а саме те, що обвинуваченим вчинено один тяжкий злочин, інші нетяжкий та проступок, що пов`язані з проникненням до сховищ шляхом взлому замка та використанням завідомо підроблених документів з метою упередження бути викритим у їх вчиненні, що свідчить про підготовку заздалегідь до скоєння кримінальних правопорушень. Обвинувачений намагався уникнути кримінальної відповідальності шляхом використання підроблених документів, представляючись іншою особою.

Також слід взяти до уваги те, що за аналогічні кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.185 КК України, що були вчинені на території міста Рівне 27.04.2021 року, ОСОБА_7 засуджено вироком Рівненського міського суду Рівненської області 08.06.2021 року, однак обвинувачений продовжив займатися протиправною діяльністю і вже наступного дня 28.04.2021 року вчинив аналогічний злочин на території міста Луцька, що свідчить про продовження наміру займатися злочинною діяльністю.

Враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, добровільне відшкодування шкоди, враховуючи особу ОСОБА_7 , який є особою молодого віку, раніше судимий, має постійне місце проживання та реєстрації, офіційно не працевлаштований, а також думку потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні, апеляційний суд на підставі ч.1 ст.69 КК України вважає за можливе перейти до більш м`якого виду покарання у виді арешту, не зазначеному у санкціях статтей ч.3 ст.185 КК України та ч.5 ст.27 ч.3 ст.358 КК України та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту.

На думку апеляційного суду саме таке покарання, яке необхідно відбувати реально, відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами. Крім того, призначене покарання, на думку суду апеляційної інстанції, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також не є надто суворим чи м`яким.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 15.09.2022 року слід виконувати самостійно.

Таким чином апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15.09.2022 року щодо ОСОБА_7 в означуваній вище частині підлягає скасуванню.

Враховуючи те, що відповідно до ухвали Волинського апеляційного суду від 26.01.2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 26.03.2023 року, а тому строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід рахувати з 26.01.2023 року.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 414, 615 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 вересня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.5 ст.27 ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, в частині призначеного покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців;

- за ч.5 ст.27 ч.3 ст.358 КК України із застосування ст.69 КК України у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців;

- за ч.4 ст.358 КК України у виді арешту на строк 2 (два) місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 08.06.2021 року виконувати самостійно.

Строк відбування покаранняОСОБА_7 рахувати з 26 січня 2023 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення,а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді