Справа № 686/5461/23
Провадження № 1-кс/686/1846/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2023 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання слідчого ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей та документів, у кримінальному провадженні №0000709,

встановив:

Слідчий ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді з клопотанням, погодженим з прокурором Окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до мобільного телефону марки «Samsung», моделі М32, чорного кольору, IMEI1 НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 , з сім-карткою з номером мобільного телефону НОМЕР_3 , який 28.02.2023 р. був вилучений у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під час його особистого обшуку в ході затримання, а також до наявних у вказаному телефоні: особистого листування та інших записів особистого характеру, наявних у чатах месенджерів, СМС-повідомлень, списку вхідних та вихідних дзвінків, списку вихідних та вхідних викликів, аудіо-, фото- та відеофайлів.

В обґрунтування даного клопотання слідчий зазначає, що «досудовим розслідуванням встановлено, що 28.02.2023 року близько 13:30 години працівниками поліції, неподалік гаражного масиву розташованого по АДРЕСА_1 , навпроти телевежі, в м.Хмельницькому, був зупинений гр. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який повідомив, що зберігає при собі близько 20 згортків з наркотичною речовиною, які зберігав з метою збуту.

За вказаним фактом 28.02.2023року відомості про зазначене кримінальне правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000709, за попередньою кваліфікацією вчиненого злочину ч. 2 ст. 307 КК України.

28.02.2023 року слідчим СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 , було проведено затримання гр. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в порядку ст.208 КПК України, за адресою: АДРЕСА_1 , неподалік гаражного масиву, а саме під час особистого обшуку було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Samsung», моделі М32, чорного кольору, IMEI1 НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 , з сім-карткою з номером мобільного телефону НОМЕР_3 , разом із силіконовим чохлом, які в подальшому було вилучено та поміщено до сейф пакету №7376548.

28.02.2023 старшим слідчим ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 вказані речі визнано речовими доказами, про що винесено постанову про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні №0000709.

В ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», а саме: ст.2, яка передбачає, що наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори з урахуванням доцільності їх використання у медичній практиці та залежно від ступеня їх небезпечності для здоров`я людини і застосовуваних заходів контролю за їх обігом включаються до відповідно пронумерованих списків таблиць Переліку: таблиця II містить наркотичні засоби і психотропні речовини, включені до списків № 1 і № 2, обіг яких на території України обмежено та стосовно яких установлюються заходи контролю, ст.7, яка передбачає, що діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, та прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, ст.12, яка передбачає, що обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, допускається для використання у медичній практиці за призначенням лікаря, а також у цілях, передбачених статтями 19, 20 та 23 цього Закону, ст.25, яка передбачає, що зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених цим Законом, забороняється та ст.27, яка передбачає, що придбання наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, фізичною особою за медичними показаннями здійснюється лише за рецептом лікаря, не маючи відповідно дозволу, з метою отримання незаконного прибутку від протиправної реалізації, психотропної речовини в великих розмірах, у невстановлений досудовим розслідуванням день, час та місці, умисно, незаконно придбав двадцять поліетиленових згортків, які обмотані ізолюючою стрічкою, червоного кольору, у яких знаходилась психотропна речовина амфетамін, загальною масою 1,307732 г., обіг якої обмежено, та умисно прийняв рішення про їх збут, шляхом розкладання «закладок», який полягав у тому, що останній ховав згортки із психотропною речовиною, під різними предметами на місцевості в загальнодоступних місцях, після чого, за допомогою мобільного телефону марки «Samsung», моделі М32, чорного кольору, IMEI1 НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 , із номером мобільного телефону НОМЕР_3 , який перебував у його власності, фіксував місцезнаходження вказаної психотропної речовини та зберігав фотознімки для подальшого пересилання, за допомогою мобільного застосунку «Телеграм», невстановленим в ході досудового розслідування особам, з метою подальшого незаконного збуту.

Так, в період часу з 17 год. 44 хв. по 18 год. 20 хв. поблизу будинку АДРЕСА_1 , в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_5 , під час затримання в порядку ст.208 КПК України, працівниками поліції виявлено та вилучено двадцять поліетиленових згортків, які обмотані ізолюючою стрічкою, червоного кольору, в яких знаходилась психотропна речовина амфетамін, загальною масою 4,7502г., яку ОСОБА_5 , умисно, незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту.

Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що вилучений в ході особистого обшуку мобільний телефон містить інформацію, у встановленому програмному забезпеченні, у вигляді месенджерів, а також СМС-повідомлень, списку вихідних та вхідних викликів, фото- та відео файлів, що підтверджують причетність ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до вчинення даного кримінального правопорушення, а також вчинення інших злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, та інших злочинів проти здоров`я населення, в тому числі і до можливого збуту наркотичних засобів методом «закладок», вчинених на території міста Хмельницького, що має важливе істотне, доказове значення для досудового розслідування у кримінальному провадженні.

У зв`язку з вищевикладеним, у слідства виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до вилученого мобільного телефону, з метою огляду пристрою на предмет наявності та копіювання інформації з особистого листування та інших записів особистого характеру, наявних у чатах месенджерів, СМС-повідомлень, списку вихідних та вхідних викликів, аудіо-, фото- та відео файлів, з метою отримання відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення.

Зважаючи на те, що будь-яким іншим шляхом вказані відомості отримати неможливо, слідчий у клопотанні просить надати дозвіл на тимчасовий доступ до вказаних речі та документів.»

Слідчий в судове засідання не з`явився, однак, клопотав про розгляд справи у його відсутність з підтриманням викладених у клопотанні вимог.

Вивчивши надані матеріали, слідчий суддя дійшов до наступних висновків.

Так, відповідно до ст.131 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно зі ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням (ч.3). Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч.4). Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються (ч.5).

Відповідно ст.159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Відповідно до ч.5 ст.163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Статтею 160 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.

У клопотанні зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

При цьому, обов`язок доведення обґрунтованості клопотання КПК покладає на слідчого, прокурора, який звертається із відповідним клопотанням.

Разом із тим, цих вимог закону слідчим дотримано не було.

Так, у клопотанні слідчий просить надати дозвіл на тимчасовий доступ до належного ОСОБА_5 мобільного телефону марки «Samsung», моделі М32, чорного кольору, IMEI1 НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 , з сім-карткою з номером мобільного телефону НОМЕР_3 , який 28.02.2023 р. був вилучений та наданий час перебуває у представників органу досудового розслідування, а також до: особистого листування та інших записів особистого характеру, наявних у чатах месенджерів, СМС-повідомлень, списку вхідних та вихідних дзвінків, списку вихідних та вхідних викликів, аудіо-, фото- та відео файлів, які наявні, на думку слідчого, у вказаному мобільному телефоні, тобто до документів, які містять охоронювану законом таємницю, та підтвердять, за версією слідчого, окрім іншого, причетність ОСОБА_5 до вчинення інших злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, та інших злочинів проти здоров`я населення, в тому числі і до можливого збуту наркотичних засобів методом «закладок», вчинених на території міста Хмельницького, однак слідчим у клопотанні не доведено, що неможливо іншими способами доказування довести факт причетності ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Крім того, матеріали поданого слідчим клопотання не містять відомостей, стосовно того, що документи, які становлять охоронювану законом таємницю, можуть бути використанні як докази у вказаному кримінальному провадженні, оскільки слідчому, як вбачається зі змісту клопотання, достеменно не відомо, яка саме інформація, з тієї, яка підлягає доказуванню, міститься у вказаному мобільному телефоні, та які саме обставини має намір підтвердити або спростувати слідчий за допомогою вказаних документів.

Також, відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Разом із цим, тимчасовий доступ до речей та документів не є інструментом збору доказів.

Тому його застосування можливе виключно за умови, коли сторона кримінального провадження зіткнулася з труднощами в зборі доказів, які, зокрема, можуть убачатись в існуванні певних заборон для розголошення даних, або володільці речей та документів відмовляються добровільно надати необхідні докази.

Слідчий, ініціюючи питання про отримання дозволу на тимчасовий доступ до речі (мобільного телефону), не звернув увагу на ту обставину, що на даний час вказаний мобільний телефон, у якому, за версією слідчого, наявні документи, які можуть свідчити про причетність ОСОБА_5 до вчинення кримінальних правопорушень, на даний час вже перебуває у розпорядженні представників органу досудового розслідування, та на цей мобільний телефон ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 02.03.2023 р. було накладено арешт, з метою збереження мобільного телефону, як речового доказу, та з метою подальшого проведення із ним слідчих дій, зокрема, й експертного дослідження, та одним із представників органу досудового розслідування, у володінні яких знаходиться вилучена річ, являється й сам слідчий.

Крім того, поза увагою слідчого та прокурора, який погоджував клопотання, у якому ініціюється питання щодо надання дозволу на тимчасовий доступ до документів, з метою отримання, окрім іншої, також інформації, яка відноситься до приватного спілкування особи, залишилась та обставина, що втручання у приватне спілкування особи можливе лише на підставі ухвали слідчого судді відповідного апеляційного суду.

Враховуючи викладене, а також те, що слідчий у своєму клопотанні не довів, що річ та документи, дозвіл на тимчасовий доступ до яких він просить надати, можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речі та документах, а також те, що обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів та речі, неможливо довести іншими способами доказування, зокрема, й за допомогою інших, наявних у матеріалах кримінального провадження, доказів, і, що відсутня можливість слідчого отримати речі та документи, без застосування вказаного заходу забезпечення кримінального провадження, клопотання слідчого, яке не є обґрунтованим, задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.110, 131, 132, 159, 163, 164 КПК України, слідчий суддя

постановив:

У задоволенні клопотання слідчого ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей та документів, у кримінальному провадженні №0000709, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя