Справа № 591/3172/22
Провадження № 1-кп/591/453/22
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2023 року Зарічний районний суд м.Суми в складі головуючого - судді ОСОБА_1 , з участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , потерпілої ОСОБА_4 , законного представника потерпілої ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження 0002706 від 24 листопада 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець с. Думівка Краснопільського району, Сумської області, не одружений, утриманців не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , працює водієм ТОВ «Сумипастранс», раніше не судимий,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч.1 ст. 125 КК України,

ВСТАНОВИВ:

В листопаді 2021 року, у точно невстановлений в ході досудового розслідування день та час, у ОСОБА_6 , який знаходився у приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_5 , 1977 року народження, та її малолітня онука ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи про те, що остання є малолітньою, про що свідчать її фізіологічні дані (зріст, тілобудова та зовнішній вигляд), тобто, що вона є особою, яка не досягла 14 років, виник злочинний умисел, направлений па вчинення відносно ОСОБА_4 розпусних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення своєї статевої пристрасті та на збудження у малолітньої особи статевого інстинкту, здатного викликати фізичне та моральне розбещення малолітньої та сформувати у неї антиморальні погляди.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 в листопаді 2021 року, у точно невстановлений в ході досудового розслідування день та час, знаходячись у приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_3 , скориставшись відсутністю ОСОБА_5 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, у вигляді розбещення малолітньої особи та в умисному спричиненні тілесних ушкоджень та бажаючи їх настання, використовуючи безпорадний стан малолітньої потерпілої, яка не могла правильно розуміти сутність та характер вчинюваних з нею розпусних сексуальних дій через свій вік, оголив ділянки тіла останньої, умисно, із застосуванням фізичної сили, супроводжуючи свої дії нанесенням тілесних ушкоджень, торкався та умисно тиснув пальцями рук біля основи дівочої пліви ОСОБА_4 та здійснював швидкі поступальні рухи пальцями рук в ділянці складки між піхвою та анальним отвором ОСОБА_4 , в результаті чого спричинив їй тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичного експерта № 954 від 23.12.2021 кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Крім того, ОСОБА_6 , не зупиняючись на скоєному, продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на вчинення відносно ОСОБА_4 розпусних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення своєї статевої пристрасті, своїм статевим органом торкався тіла потерпілої, а саме вух, очей, обличчя, що викликало статеву збудженість у останнього.

Своїми умисними діями, що виразилися у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи - ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України - розбещення (вчинення розпусних дій) щодо малолітньої особи та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України - умисне легке тілесне ушкодження.

У судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав, пояснив, що працює водієм маршрутки з вівторка до п`ятниці з 5ї ранку та приходив додому приблизно опівночі, має три дні вихідних. В п`ятницю (20.11.2021) був на роботі, дитину забрав з садочку дід. У неділю зі ОСОБА_5 поїхали в с.Токарі, а ввечері того ж дня забрали дитину у діда. В понеділок 23 листопада 2021 року одягнув дитину та відвів у садочок, а ОСОБА_5 забрала її з садочку.

Зі ОСОБА_5 знайомі давно, після розлучення 8 років разом мешкали на вул. Прокоф`єва, спільних дітей у них не було, ОСОБА_4 - це онучка ОСОБА_5 , останні три роки ОСОБА_4 жила з ними. Її мати ОСОБА_13 зловживає наркотичними засобами, тому вони зі ОСОБА_5 і забрали ОСОБА_4 жити до себе. Коли тільки забрали ОСОБА_4 від матері, вона була наляканою дитиною. Щоб оформити опікунство над онукою ОСОБА_5 влаштувалася на роботу.

Зазвичай ОСОБА_4 в садочок водила ОСОБА_5 . З останньою у нього відносини було нормальні, вважає, що ОСОБА_5 його оговорює у злочині, щоб помститися за те, що він мав сексуальний контакт з її дочкою - ОСОБА_13 , яка є матір`ю ОСОБА_4 . Про сексуальні відносини з ОСОБА_13 сам розповів ОСОБА_5 приблизно 3 роки тому. Вона тоді дуже скандалила. Зазначив, що ОСОБА_5 за місяць до того, як до нього прийшла поліція, вже казала йому, що він торкався статевих органів ОСОБА_4.

ОСОБА_4 - звичайна дитина, у них були хороші відносини, вона з ним постійно гралася, її вихованням займалася ОСОБА_5 . Періодично дитину забирали дід з бабою ОСОБА_16 (батьки покійного чоловіка ОСОБА_5 , ОСОБА_13 - їх спільна дочка) на АДРЕСА_4 .

ОСОБА_4 не жалілася на будь-які тілесні ушкодження. Про кримінальне провадження дізнався 24 листопада 2021 року. Дитина при ньому нічого не казала зприводу вчинених розпусних дій.

Суд, вислухавши такі покази обвинуваченого, дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність таких доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, вважає, що незважаючи на невизнання ОСОБА_6 вини, його винуватість підтверджується наступними доказами.

Згідно форми виводу АРМ 102, 23.11.2022 о 22 год. надійшло повідомлення від ОСОБА_5 про те, що 3 тижні тому був факт розбещення онуки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Це зробив цивільний чоловік заявниці (вони з ним розлучені, проте проживають разом) ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Заявниця наразі робить опікунство над цією дитиною, бо донька та зять вживають наркотики. Дитина розповіла, що дідусь її чіпав інтимні місця (проникнення не було), онучка знаходиться поруч із заявницею (а.п. 84).

Протоколом огляду місця події від 23.11.2021 з додатками зафіксована обстановка в квартирі ОСОБА_5 (а.п. 85-91).

Згідно акту судово-медичного обстеження №948, за результатами проведення 24.11.2021 судово-медичного обстеження ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 у присутності її бабусі ОСОБА_5 , 1977 р.н., зафіксовано тілесні ушкодження біля основи дівочої пліви та в ділянці складки між піхвою та анальним отвором (а.п.92).

Згідно висновку експерта №954, експертиза розпочата 26.11.2021, закінчена 23.12.2021, проведено судово-медичну експертизу ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , під час обстеження якої 24.11.2021 р. виявлені тілесні ушкодження: біля основи дівочої пліви з 7 годин до 11 годин умовного циферблату крововилив під слизову оболонку червоного кольору розміром 0,7x0,4 см; в ділянці складки між піхвою та анальним отвором синець неправильної овальної форми розміром 1x0,7 см фіолетового кольору. Дані ушкодження утворилися від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею, про що свідчить їх характер. У вказаних тілесних ушкодженнях не відобразилися ідентифікуючі ознаки травмуючих предметів та їх поверхні. Ушкодження у вигляді крововиливу, синця утворились по механізму удару-тиснення та могли утворитись від дії пальців рук або подібних предметів. Кількість травматичних впливів не менше двох. Потерпіла під час спричинення ушкоджень могла знаходиться в будь-якому можливому для спричинення положенні. Вказані ушкодження кваліфікуються як ЛЕГКІ тілесні ушкодження. У зв`язку з відсутністю будь-яких ушкоджень в ділянці анального отвору та порушення цілісності дівочої пліви, судово-медичні дані, які б вказували на скоєння статевого акту , як вагінального, так і анального, відсутні. Зазначені ушкодження утворились в продовж 3-6 діб до моменту обстеження, що підтверджується стадією розвитку ушкоджень (а.п. 93).

Заочним рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 10.11.2021 ОСОБА_8 та ОСОБА_17 позбавлені батьківських прав відносно малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , встановлено опіку над ОСОБА_4 та призначено опікуном ОСОБА_5 (а.п. 94-97).

Згідно Акту обстеження житлово-побутових умов від 28.11.2021, малолітня ОСОБА_4 забезпечена усіма умовами для навчання та розвитку (а.п. 99).

З характеристики Сумського дошкільного навчального закладу (центр розвитку дитини) №13 «Купава» СМР від 29.11.2021 №15-02/50, ОСОБА_4 відвідує дошкільний заклад з 19.10.2020 з бажанням, дівчинку приводить до садочку та забирає бабуся ОСОБА_5 , але бувають випадки, коли приводять чи забирають дідусь ОСОБА_6 чи прадідусь ОСОБА_9 . Характеристика позитивна (а.п. 100).

Згідно висновку судово-психіатричного експерта №37, дата проведення 27.01.2022 у присутності бабусі ОСОБА_5 , у ОСОБА_4 підвищеної схильності до фантазування не виявлено. ОСОБА_4 з урахуванням її віку, рівня психічного розвитку, індивідуально-психологічних особливостей, здатна правильно сприймати, запам`ятовувати та відтворювати обставини, що мають значення у справі (зовнішній, фактичний бік подій) та здатна давати щодо них відповідні показання. З урахуванням недостатнього розвитку логічної довготривалої пам`яті та інтелектуальних здібностей (відповідно віку) не може відтворювати хронологію та послідовність подій. ОСОБА_4 не могла розуміти характер та значення скоюваних з нею дій, а отже, і можливість до активної протидії в даній ситуації була обмежена. Тому, ОСОБА_4 не могла здійснювати активний, повноцінний опір, діяла в межах ресурсів власної особистості (підкорювалась, говорила, що їй боляче). У ОСОБА_4 не виявлено відставання у психічному розвитку, не пов`язане з психічним захворюванням (а.п. 101-107).

Малолітня потерпіла ОСОБА_4 була допитана слідчим суддею під час досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК України з урахуванням існування реальної можливості впливу на повноту та достовірність показань малолітньої потерпілої зі сторони підозрюваного, можливість перешкоджання ним явці потерпілої для допиту, а також у зв`язку з тим, що малолітня потерпіла в силу віку з плином часу може забути обставини вчинення відносно неї розпусних дій.

Під час допиту пояснила, що жила на «Прокошке» з бабусею і дідусем ОСОБА_18 , бабуся водила в садок і йшла на роботу. Дідусь іноді забирав її з садочку. Дідусь з`їхав з квартири, тому що торкався її. Чи було боляче - не відчувала, торкався її статевого органу та попи. Вона в кімнаті малювала, гралася ляльками, він підійшов, а вона не відчувала, бабусі не було, вона пішла в магазин, потім ще 2 рази було, коли бабуся була на роботі та коли ходила в кафе по справах. Всього так відбувалося 3 рази. Він казав, що це мишка. Вона була в платті, а він підняв платтячко, була без трусиків, не пам`ятає чи сама не захотіла вдягати чи дідусь їх зняв. Він своїм статевим органом торкався її статевого органу та попи (а.п.175-179).

Допитана в судовому засіданні в якості свідка законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_4 - ОСОБА_5 показала, що зі ОСОБА_6 знайомі 23 роки та проживали разом, були одружені, після розлучення 4 роки разом не проживали, оскільки вона мешкала з іншим чоловіком, вона була ініціатором розлучення. Її донька ОСОБА_13 позбавлена батьківських прав, а вона визначена опікуном ОСОБА_4 . В понеділок 23 листопада 2021 року зранку вона одягла дитину в садочок, заплела і пішла на роботу, ОСОБА_6 відводив в садочок ОСОБА_4 та до виходу з дому ще залишалося хвилин 40 після того як вона пішла на роботу та залишила їх удвох. У вівторок 24 листопада 2021 року вони з ОСОБА_4 розмовляли про те, що дівчат мають купати дівчата, і тоді ОСОБА_4 сказала, що її дід торкався, також вона показувала на собі його дії - терла свої статеві органи, як дід робив, скручувала футболку, показуючи який статевий орган у дідуся. Точно не вказала дати, коли це було. ОСОБА_4 ще залишалась з дідом в попередню суботу та в понеділок, і тілесні ушкодження співпадають по часу утворення. В гості до них ніхто не приходив. ОСОБА_4 характеризує як розумну та контакту. Після того, як ОСОБА_12 розповіла про ці події, вона три ночі погано спала, діда любила, вигадати не могла такого. Поліцію одразу не викликала, оскільки хотіла дочекатися ОСОБА_6 та у нього спочатку спитати. ОСОБА_6 не обмовляє, не має в цьому сенсу, житло, в якому вони мешкали належить їй на праві власності, вона його могла вигнати будь-коли. Також додала, що коли вони з онукою були у психолога після подій, ОСОБА_12 намалювала діда зі статевим органом. У експерта виявили синяк тижневий та свіжий у ОСОБА_4. На болі ОСОБА_4 не скаржилася в області інтимної зони, на білизні також будь-яких слідів не було, в садочку не травмувалася, на вулиці на площадках також, тому що було вже холодно. Після того, як вона розповіла про цей випадок своїй дочці ОСОБА_13 , остання розказала що ОСОБА_6 також торкався і її та займався самозадоволенням, коли вона була неповнолітньою. Родичі, коли дізналися про такі обставини, були шоковані.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_9 пояснив, що зі слів ОСОБА_5 дізнався, що до правнучки ОСОБА_6 залазив в трусики. З ОСОБА_4 бавляться з народження, вона життєрадісна та вигадати такого не могла, завжди йому все розказувала, ходила в садочок, або ОСОБА_5 або він водили та забирали її з садочку, не знає чи ОСОБА_6 забирав онучку. Невістка ( ОСОБА_5 ) добре доглядала, вона зі ОСОБА_6 живе давно, зійшлися після смерті сина, чоловіка ОСОБА_5 , він загинув близько 15-16 років тому. ОСОБА_4 більше розказувала дружині, що дід залазив у трусики, водив там. Він зі ОСОБА_6 спілкувався, відносини нормальні були, не сварилися, на нього ніхто не жалувався, не міг подумати, що останній таке може зробити. ОСОБА_4 йому та дружині починала розказувати про діда і про трусики після того вже, як ОСОБА_5 їм про це розказала.

Свідок ОСОБА_10 показала, що працює вихователем в дитячому садочку «Купава», ОСОБА_4 одного дня не прийшла в садок, вона зателефонувала ОСОБА_5 дізнатися причину, однак остання не відповідала, а сама передзвонила біля 18 години та розповіла про те, що є дідусь, з яким вона прожила 20 років, а він домагався ОСОБА_4 пальцем. Вона була шокована. Не пам`ятає, в який день ОСОБА_4 не прийшла. Після цього вона деякий час не ходила в садочок. Після початку війни ОСОБА_4 також не ходила до садочку. Їй ОСОБА_4 нічого не розповідала про подію. ОСОБА_4 в садочку не травмувалася. Поведінка ОСОБА_4 не змінилася. В її зміну ОСОБА_6 приводив дитину один раз до садочку. Ще ОСОБА_4 забирали інші родичі - дід і бабуся.

Свідок ОСОБА_8 суду показала, що є матір`ю потерпілої ОСОБА_4 , однак з нею не проживає та не спілкується, оскільки позбавлена батьківських прав. Її мама ( ОСОБА_5 ) в листопаді 2021 розповіла про те, що ОСОБА_6 торкався геніталій ОСОБА_4 , грався в «кошки-мишки» і тоді вона розповіла вперше ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_6 в таку ж «гру» грався і з нею, коли вона була маленька розбещував її, це відбувалось протягом десяти років, він приходив до неї вночі, торкався її геніталій та її рукою торкався свого статевого органу. Вона тоді не розуміла злочинності його дій та соромилась розповісти мамі, однак таких вчинків щодо доньки не пробачить. Безпосередньо ОСОБА_4 їй нічого не розповідала про подію.

Сторона захисту вказувала на недопустимість таких доказів як довідки про результати опитування з використанням поліграфа (а.п. 117-120), та суд вважає, що результати використання апаратного комплексу вимірювання рівня психологічного стресу (поліграфа) людини можуть мати доказове значення лише у виді такого доказу, як висновок експерта. Чинним законодавством не передбачено перевірку показань осіб із застосуванням спеціального технічного засобу - поліграфу (детектора брехні) та використання отриманих даних як доказу.

Таким чином вказані довідки не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки не отримані в порядку, визначеному КПК України. Тому доводи сторони захисту в цій частині є обґрунтованими.

Як вбачається з висновку судово-психіатричного експерта №214, дата проведення 25.07.2022, провести аналіз взаємодії особистісних структур (індивідуально-психологічних особливостей) ОСОБА_6 з ситуаційними факторами кримінального правопорушення не представляється можливим через категоричне заперечення ОСОБА_6 своєї причетності до інкримінованого йому правопорушення (тобто самого факту здійснення ним будь-яких протиправних дій відносно ОСОБА_4 ) (а.п.121-126), і такий доказ не підтверджує прямо чи непрямо фактичних обставин кримінального провадження, які підлягають доказуванню, тому суд вважає його неналежним доказом.

Крім того, захисником заявлялось клопотання про виклик та допит малолітньої потерпілої в судове засідання для можливості проведення перехресного допиту, оскільки під час допиту потерпілої на стадії досудового розслідування слідчим суддею, сторона захисту не була присутня та не мала можливості провести перехресний допит. Обвинувачений обґрунтовував це клопотання тим, що він хоче, щоб потерпіла це сказала йому в очі та суду безпосередньо.

Вказане клопотання суд залишив без задоволення з огляду на наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 1 КПК кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Право на перехресний допит закріплене у підпункті «d» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, положення якої за змістом ч. 2 ст. 1 КПК є нормами кримінального процесуального законодавства України як міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Так, згідно підпункту «d» пункту 3 статті 6 Конвенції, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, щонайменше, допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), усі показання, які покладаються в основу засудження вважаються «свідками» безвідносно до термінології, яка використовується у національному праві.

Відповідно до ч. 7 ст. 352 КПК після прямого допиту протилежній стороні кримінального провадження надається можливість перехресного допиту свідка. Під час перехресного допиту дозволяється ставити навідні запитання.

Право на перехресний допит обумовлюється необхідністю забезпечення принципу безпосередності дослідження доказів, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію.

Однак, засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. Вказане кореспондується з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними в постановах від 04.03.2020 у справі №332/2216/17 та від 19 листопада 2019 року у справі № 750/5745/15-к.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів для захисту прав й інтересів жертв, у тому числі їхніх особливих потреб як свідків, на всіх стадіях розслідування та кримінального провадження, зокрема шляхом забезпечення уникнення контакту між жертвами та правопорушниками в суді та приміщеннях правоохоронних органів, крім випадків, коли компетентні органи встановлять інше в найкращих інтересах дитини або коли розслідування чи провадження вимагають такого контакту.

Відповідно до пунктів 68, 72 Керівних принципів Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, дружнього до дітей, прийнятих Комітетом міністрів Ради Європи 17 листопада 2010 року, слід уникати прямого контакту, протистояння або спілкування між дитиною-жертвою або дитиною-свідком з підозрюваним, наскільки це можливо, якщо тільки дитина-жертва не вимагає цього.

На переконання суду, перехресний допит у суді малолітньої дитини допустимий лише у виняткових випадках, коли вичерпано всі інші способи встановлення істини.

Аналізуючи обмеження права захисту засудженого у співвідношенні сумісності з гарантіями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд вирішив покласти в основу свого рішення показання малолітньої потерпілої, отримані судом в порядку ст. 225 КПК України, не визнавши за необхідне здійснювати виклик потерпілої в судове засідання для допиту.

При цьому, суд керувався вищевикладеними правовими позиціями Верховного Суду та рекомендаціями КМ РЄ щодо правосуддя, дружнього до дітей, принципом забезпечення якнайкращих інтересів дитини, недопущення повторної віктимізації малолітньої потерпілої, висловлених заперечень законним представником, яка зазначала, що вона з психологом працюють над тим, щоб дитина якомога скоріше забула ці події, а в протилежному випадку їй потрібно буде знов це все згадувати. До того ж, стороні захисту надавалась можливість реалізувати право перехресного допиту, оскільки захисник в судове засідання викликався, що ним і не заперечується, однак в судове засідання до слідчого судді не прибув, пояснюючи це (в судовому засіданні під час розгляду справи по суті) відсутністю підозрюваного у слідчого судді та його неповідомлення про таку процесуальну дію, що позбавляло його можливості узгодити позицію захисту. Однак, такі доводи захисника не заслуговують на увагу, оскільки адвокат не був позбавлений можливості прибути в судове засідання для допиту потерпілої в порядку ст. 225 КПК України, попередньо узгодивши позицію з підозрюваним, або клопотати перед судом про забезпечення явки підозрюваного ОСОБА_6 для участі в судовому засіданні та реалізації права на перехресний допит.

Також стороною захисту під час розгляду клопотання судом про допит потерпілої безпосередньо судом не вказувалось і мету проведення такого допиту, як це передбачає ч.4 ст. 225 КПК України, зокрема щодо необхідності уточнення показань потерпілої та в якій частині або про необхідність отримання показань щодо обставин, які не були з`ясовані під час досудового розслідування. Тобто, стороні захисту була надана можливість проведення перехресного допиту потерпілої під час досудового розслідування, а під час розгляду справи в суді не наведено переконливих доводів, через які суд би скористався правом допитати малолітню потерпілу в судовому засіданні, цей доказ отриманий у спосіб та порядок, передбачений КПК та не може бути визнаний неналежним чи недопустимим.

Суд вважає, що черговий допит малолітньої потерпілої ОСОБА_4 без зазначення стороною захисту чітких та переконливих мотивів та аргументів для виклику потерпілої до суду, задля задоволення примхи обвинуваченого, яка не містить жодного підґрунтя, призведене до травмування психіки та негативних наслідків для дитини, про які заявляла законний представник потерпілої ОСОБА_5 .

Крім того, покладаючи в основу судового рішення покази малолітньої потерпілої ОСОБА_4 , надані в порядку ст. 225 КПК України, суд звертає увагу, що цей доказ не є єдиним для доведення винуватості ОСОБА_6 .

Так, під час проведення судово-психіатричної експертизи №37 від 27.01.2022, експертами встановлено, що ОСОБА_4 має високий рівень активності, товариськість, емоційна зовнішня нестриманість, непосидючість, недостатнє формування довільної регуляції, наявність ситуаційних реакцій страху, слабкість емоційного реагування у відповідь на нові, невідомі або суб`єктивно неприємні обставини; рівномірно підвищений фон настрою; благоприємна самооцінка, відчуття особистісної впевненості; відносна підкорюваність дорослому авторитету, відсутність рис підвищеної сугестивності; наївність та незрілість суджень, природне для її віку неосмислення соціальних норм та взаємозв`язків, нерозуміння сексуальних закономірностей та соціально прийнятих форм задоволення статевих потреб.

При виконанні завдань (виявлення відсутніх деталей на зображеннях, відтворенні сюжетної розповіді, описі малюнків, складанні розповідей за картинками, встановленні послідовності подій, виявлення неточностей зображень) у судженнях та умовиводах ОСОБА_4 спирається на конкретні ознаки сприйнятої інформації, не спостерігається схильності до комбінування фактів, не привносить нових деталей, не використовує домисли, зміст зображеного не спотворює. У вербальній та малюночній продукції використовує мінімальну кількість образів і формулювань, потребує зовнішнього стимулювання уяви, дотримується конкретних деталей та наочної фабули. Вказане свідчить про відсутність у ОСОБА_4 підвищеної схильності до фантазування.

В умовах даного обстеження при критичних зауваженнях ОСОБА_4 не змінює свою думку, здатна довести своє ставлення до предмету обговорення, дотримується власної лінії поведінки, в процесі роботи проявляє пізнавальну активність, відповіді достатньо самостійні, що свідчить про відсутність у ОСОБА_4 підвищеної схильності до навіювання.

Також, з урахуванням виявлених при проведенні обстеження та при аналізі матеріалів кримінального провадження відомостей, експертами встановлено, що ОСОБА_4 не могла розуміти характер та значення скоюваних з нею дій, а отже, і можливість до активної протидії в такій ситуації була обмежена. Тому у вищевказаних умовах ОСОБА_4 не могла здійснювати активний, повноцінний опір, діяла в межах ресурсів власної особистості (підкорювалась, говорила, що їй боляче).

У ОСОБА_4 не виявлено будь-яких грубих когнітивних та мнестичних порушень, мовне опосередкування діяльності та монологічне викладення сформоване на достатньому рівні, словниковий запас відповідає віковій обізнаності та набутому практичному досвіду. Здатність до сприйняття, запам`ятовування та відтворення інформації у ОСОБА_4 не порушена. Таким чином, ОСОБА_4 з урахуванням віку, особливостей психічного розвитку, її індивідуальних особливостей здатна правильно сприймати обставини, що мають значення для кримінального провадження та надавати про них відповідні покази відповідно вікового розвитку, а саме, могла сприймати, запам`ятовувати та відтворювати зовнішню, фактичну сторону подій без розуміння їх внутрішнього змісту, без вказання їх часових проміжків та дат подій, що відтворюються.

Дитина може коротко описати окремі значимі для неї деталі подій, що відбувалися, зрозумілі для неї на простому конкретно-ситуаційному рівні (торкався, гладив тощо).

Дитина 5-річного віку не здатна до відтворення хронології та послідовності подій, може плутати деталі та незначимі для неї обставини, відтворювати інформацію фрагментарно, без логічного запам`ятовування та осмислення.

Також під час проведення даного обстеження, експертами вказано, що бесіда з ОСОБА_4 при даному обстеженні з приводу юридично значимих подій (скоєного відносно неї кримінального правопорушення) проводилась в опосередкованій, безпосередній для дитини формі. Самостійно викласти обставини подій, що мають значення для кримінального провадження, і урахуванням віку (на момент огляду 5 років) не може, тому бесіда проводилась у формі діалогу, здебільшого надавала конкретні відповіді на чітко поставлені конкретні, зрозумілі для неї, «закриті» запитання, які не передбачають побудови складних мовних та фразеологічних оборотів.

При з`ясуванні деталей обставин скоюваних відносно неї дій сексуального характеру, особистого відношення обстежуваної до обставин тих подій, поведінка ОСОБА_4 дещо змінювалась - ставала більш закритою, відмовлялася відповідати, самостійно інформацію не викладала, відверталася. Вказане свідчить про особистісну та соціальну незрілість досліджуваної.

Запас знань та відомостей ОСОБА_4 в області міжособистісних статевих відносин та прийнятих формах їх проявів практично відсутній. Не розуміє понять «секс», «зґвалтування», «статевий зв`язок», не володіє уявленнями про фізіологію статевих відносин, не знає функціональних особливостей чоловіків та жінок. Досліджувана не обізнана в соціальних та фізіологічних наслідках сексуальних контактів. З дорослими на дану тему не спілкувалася, самостійно додаткову інформацію, зі слів, не здобувала. Статева недоторканість не займає у ОСОБА_4 центрального місця в ієрархії мотивів та цінностей.

Так, при даному обстеженні ОСОБА_4 вкрай коротко пояснила, що «дід ОСОБА_6» торкався її статевих органів та попи (демонструє на ляльці), від даних дій дитина відчувала біль, ОСОБА_6 пояснював, що це не він робить, а «мишка», також він торкався своїм статевим органом обличчя ОСОБА_4 . Дитина зауважує, що такі дії ОСОБА_6 вчиняв неодноразово.

Також експертами проаналізовано малюнок потерпілої ОСОБА_4 , який є додатком до протоколу її допиту, виконаний ручкою синього кольору. Представлений малюнок вказує на негативні переживання дитини, пов`язані із зображуваною особою ( ОСОБА_6 ), має ознаки внутрішнього страху, тривоги, відсутності порозуміння та підтримки з його боку; умовне зображення статевих органів ОСОБА_6 відображає сприйнятий дитиною візуальний образ.

До цього ж, суд врахував і сформульовані ЄСПЛ під час розгляду справ щодо дотримання гарантій, передбачених підпунктом «d» п. 3 ст. 6 Конвенції, загальні принципи, які мають застосовуватись у випадках, коли свідок обвинувачення не був присутнім у судовому засіданні, а попередньо надані ним показання були визнані допустимим доказом, зокрема це рішення у справах «Аль-Хаваджа та Тахері проти Сполученого Королівства» (Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom), заяви № 26766/05 та № 22228/06, та «Шачашвілі проти Німеччини» (Schatschaschwili v. Germany), заява № 9154/10. Перелік цих принципів наведений, також, в рішеннях у справах «Сетон проти Сполученого Королівства» (Seton v. the United Kingdom), заява № 55287/10, пункти 57-59, від 31 березня 2016 року, та «Боєць проти України» (Boyets v. Ukraine), заява № 20963/08, пункти 74-76, від 30 січня 2018 року.

Так, виходячи зі сформованих ЄСПЛ принципів для вирішення питання про наявність/відсутність порушень гарантій, закріплених підпунктом «d» п. 3 ст. 6 Конвенції суд надає відповіді на такі питання:

(і) чи були достатні підстави неявки свідка?

Зокрема, судом враховано вік потерпілої, характер вчиненого відносно малолітньої потерпілої злочину, а саме те, що вона стала жертвою сексуального насильства. В свою чергу, допитана у судовому засіданні законний представник потерпілої категорично заперечувала проти допиту малолітньої потерпілої, оскільки це може призвести до погіршення стану її психічного здоров`я. Також і суд простежує з огляду на досліджені докази те, що потерпіла, будучи відкритою до спілкування на різні теми дитиною, одразу замовкає та неохоче спілкується про обставини подій в її житті стосовно вчинених розпусних дій та ОСОБА_6 , не бажає згадувати та концентруватися на них, відповідає коротко і формально, що є захисною реакцією дитячої психіки на пережиті нею неприємні події, пов`язані зі ОСОБА_6 .

Навіть спосіб допиту малолітньої потерпілої в дистанційному режимі, не мінімізував би ризики завданню здоров`ю потерпілої шкоди та психологічних чи психічних травм, оскільки останній, так або інакше, довелося б відповідати на питання дорослих (учасників судового розгляду) пов`язані з вчиненим відносно неї сексуального насильства, що з урахуванням її віку не виправдовує здійснення таких процесуальних дій за її участю.

(іі) чи були показання відсутнього свідка єдиною та вирішальною підставою засудження обвинуваченого? (судом вказувалось вище про те, що допит потерпілої в порядку ст. 225 КПК України не є таким єдиним та вирішальним доказом у цій справі).

(ііі) чи існували достатні врівноважуючі фактори, здатні компенсувати недоліки, з якими зіткнулася сторона захисту? Так, сторона захисту ознайомлювалась з матеріалами кримінального провадження під час досудового розслідування, в тому числі і з відеозаписом допиту малолітньої потерпілої, а також іншими письмовими доказами, тому вони могли побувати відповідну лінію захисту і заявляти відповідні контраргументи проти цих доказів, чим вони і скористалась. Зокрема, обвинувачений, надавши суду свої показання, заперечив свою винуватість, виклавши власну версію подій. При цьому демонстрація у судовому засіданні відеозапису допиту потерпілої надавала стороні захисту додаткову можливість висловити свої контраргументи не тільки щодо змісту показань малолітньої потерпіло, але й щодо обставин їх надання (зокрема, щодо того, чи надавалися показання потерпілого добровільно або не добровільно, вільно або не вільно, чи мали місце навідні запитання, наскільки активно або пасивно вели себе учасники слідчої дії під час цієї дії тощо). Крім того, сторона захисту мала можливість допитати в судовому засіданні інших свідків сторони обвинувачення.

Слід додати, що сторона захисту вказувала на наявність навідних запитань та тиск на малолітню потерпілу під час її допиту на стадії досудового розслідування. Однак, з урахуванням встановленого факту експертами під час проведення судово-психіатричної експертизи про те, що у ОСОБА_4 не має підвищеної схильності до навіювання, суд відхиляє доводи сторони захисту як необґрунтовані щодо нав`язування певних відповідей у зв`язку з поставленням навідних питань стороною обвинувачення потерпілій під час її допиту в порядку ст. 225 КПК України.

Стосовно доводів сторони захисту про те, що свідки не були безпосереднім очевидцями події, тому їх покази не мають жодного доказового значення, суд вказує про те, що свідком ОСОБА_10 заперечувалось отримання виявлених в потерпілої тілесних ушкоджень в садочку, надано характеристику дитини, яка співпадає з характеристикою, наданою експертам під час проведення судово-психіатричної експертизи; а покази свідка ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_6 «грав» і з нею в гру «кошки-мишки», під час якої розбещував її, співпадають з показами малолітньої потерпілої в частині того, що дід ОСОБА_6, торгаючись її статевих органів, казав, що це робить «мишка». При цьому слід звернути увагу, що потерпіла та ОСОБА_8 не спілкуються, оскільки остання позбавлена батьківських прав, і цей факт свідчить про те, що остання не могла розповідати ОСОБА_15 про таку «гру» чи про «мишку».

До показань ОСОБА_6 в частині того, що пошкодження статевого органу малолітньої потерпілої відбулося в дитячому садку або на майданчику, суд ставиться критично, оскільки ці показання повністю спростовуються показаннями законного представника, свідка ОСОБА_10 (вихователя дитячого садочку) та висновком експерта № 954 від 23.12.2021, згідно якого тілесні ушкодження в районі статевого органу могли утворитися від дії пальців рук або подібних предметів.

Доводи ОСОБА_6 про те, що в період утворення тілесних ушкоджень його не було вдома не підтверджуються жодними доказами, окрім пояснень самого обвинуваченого, та спростовуються матеріалами справи, зокрема, показами самого обвинуваченого про те, що він іноді залишався із ОСОБА_4, коли ОСОБА_5 потрібно було вийти по справах, має три вихідних дні на тиждень та нормований графік; показами ОСОБА_5 та висновком експерта №954, в сукупності з тими обставинами, що малолітньою потерпілою повідомлялось про неодноразове розбещення, точний період яких встановити неможливо з огляду на те, що дитина 5-річного віку не здатна до відтворення хронології та послідовності подій, може плутати деталі та незначимі для неї обставини, відтворювати інформацію фрагментарно, без логічного запам`ятовування та осмислення (згідно висновку експерта №37 від 27.01.2022).

Таким чином, докази щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх правдивості.

Отже, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення, приходить до висновку, що прокурором доведено винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, а його дії слід кваліфікувати:

-за ч.1 ст. 125 КК України, оскільки він своїми умисними діями завдав малолітній потерпілій ОСОБА_4 легкі тілесні ушкодження;

-за ч. 2 ст. 156 КК України, оскільки він умисно вчинив розпусні дії (розбещення) щодо малолітньої ОСОБА_4 .

Відповідно до ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», під час призначення покарання у кожному конкретному випадку суди мають враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винуватого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про призначення покарання, суд враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінальних правопорушень, особу винного, його поведінку, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Судом не встановлено ані пом`якшуючих покарання обставин, ані обставин, що обтяжують його.

Характеризуючи особу обвинуваченого слід зазначити, що ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності притягується вперше, у лікаря психіатра та лікаря нарколога на обліках не перебуває, позитивно характеризується за місцем роботи.

Із врахуванням всіх обставин справи, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, та особу обвинуваченого, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, невизнання вини за наявності доказів цьому, позиції потерпілої, яка просила застосувати максимальне покарання обвинуваченому, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у межах санкції ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт, у межах санкції ч.2 ст. 156 КК України - у виді позбавлення волі з позбавленням права займати посади та займатись будь-якою діяльністю, що пов`язана з піклуванням за дітьми та їх вихованням, остаточно призначивши покарання за ч.1 ст. 70 КК України та зарахувавши у строк покарання попереднє ув`язнення.

Підстав для застосування статті 75 КК України суд не знаходить.

Обраний обвинуваченому такий вид покарання, на переконання суду, відповідає не тільки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, але й особі обвинуваченого, є обґрунтованим та буде відповідати цілям покарання.

Судові витрати та речові докази відсутні.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку у законну силу не змінювати.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368-376, 395 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125 КК України та ч.2 ст. 156 КК України, призначивши йому покарання:

-за ч.1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин;

-за ч.2 ст. 156 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права займати посади та займатись будь-якою діяльністю, що пов`язана з піклуванням за дітьми та їх вихованням строком на три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю покарань шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_6 призначити у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з позбавленням права займати посади та займатись будь-якою діяльністю, що пов`язана з піклуванням за дітьми та їх вихованням на строк 3 (три) роки.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 08 липня 2022 року та відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_6 слід зарахувати строк тримання під вартою у період з 08 липня 2022 року по день набрання цим вироком законної сили, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишити без змін, але не більше ніж до 20 квітня 2023 року включно.

Включити інформацію про обвинуваченого ОСОБА_6 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та недоторканності малолітньої особи.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення апеляційним судом.

Вирок суду може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Сумського апеляційного суду через Зарічний районний суд м.Суми.

Суддя ОСОБА_1