Провадження № 1-кп/686/609/22
14 листопада 2022 року м. Хмельницький
Хмельницький міськрайонний суд
Хмельницької області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
секретарів судового засідання: ОСОБА_2 ,
прокурорів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_12 ,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Жеребки Волочиського району Хмельницької області, громадянина України, з вищою освітою, адвоката, інваліда ІІ групи, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ч. 3 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України,
В С Т А Н О В И В :
Перебуваючи на посаді начальника Центрального відділення міліції Хмельницького міського відділу УМВСУ в Хмельницькій області, являючись службовою особою та працівником правоохоронного органу, ОСОБА_11 в ніч з 21 на 22 вересня 2010 року неподалік будинку АДРЕСА_2 , будучи при виконанні своїх службових обов`язків, перевищив свої службові повноваження, тобто умисно вчинив дії, зумовлені його службовим становищем і пов`язані з його службовими повноваженнями, які явно виходять за межі наданих йому прав і повноважень і які супроводжувались насильством стосовно ОСОБА_9 , болісними і такими що ображають особисту гідність потерпілого діями, а також здійснив завідомо незаконне затримання останнього, за наступних обставин.
Так, статтею 3 Закону «Про міліцію» / в редакції від 20 грудня 1990 року / діяльність міліції будується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості, взаємодії з трудовими колективами, громадськими організаціями й населенням. Міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції. Міліція поважає гідність особи і виявляє до неї гуманне ставлення, захищає права людини незалежно від її соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності, громадянства, віку, мови та освіти, ставлення до релігії, статі, політичних та інших переконань.
Відповідно до ст. 12 цього Закону міліція має право застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю у випадках і в порядку, передбачених цим Законом. Застосуванню сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї повинно передувати попередження про намір їх використання, якщо дозволяють обставини. Без попередження фізична сила, спеціальні засоби і зброя можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю, здоров`ю громадян чи працівників міліції. У разі неможливості уникнути застосування сили вона не повинна перевищувати міри, необхідної для виконання покладених на міліцію обов`язків і має зводитись до мінімуму можливості завдання шкоди здоров`ю правопорушників та інших громадян. При завданні шкоди міліція забезпечує подання необхідної допомоги потерпілим в найкоротший строк. Перевищення повноважень по застосуванню сили, в тому числі спеціальних засобів і зброї, тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Згідно зі ст. 14 цього Закону працівники міліції мають право застосовувати наручники, гумові кийки у випадках захисту громадян і самозахисту від нападу та інших дій, що створюють загрозу їх життю або здоров`ю; для затримання і доставки в міліцію або інше службове приміщення осіб, які вчинили правопорушення, а також для конвоювання і тримання осіб, затриманих і підданих арешту, взятих під варту, якщо зазначені вище особи чинять опір працівникам міліції або якщо є підстави вважати, що вони можуть вчинити втечу чи завдати шкоди оточуючим або собі.
Статтями 106 та 115 КПК України / в редакції 1960 року / визначено, що орган дізнання та слідчий вправі затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, лише за наявності однієї з таких підстав : коли цю особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення, коли очевидці, в тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на дану особу, що саме вона вчинила злочин, коли на підозрюваному або на його одягу, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину.
Відповідно до ст.ст. 260, 261 КУпАП у випадках, прямо передбачених законами України, з метою припинення адміністративних правопорушень, коли вичерпано інші заходи впливу, встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості його складення на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов`язковим, забезпечення своєчасного і правильного розгляду справ та виконання постанов по справах про адміністративні правопорушення допускаються адміністративне затримання особи. Про адміністративне затримання складається протокол.
21 вересня 2010 року о 22 годині 49 хвилин в чергову частину Хмельницького міського відділу УМВСУ в Хмельницькій області надійшло повідомлення про загорання автомобіля «Ford Probe» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 ., який знаходився поблизу бару «Пелікан», що по вулиці Ціолковського, 19 в м. Хмельницькому. Помічником оперативного чергового ХМВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_13 , відповідно до п. 10 спільного наказу МВС та МНС від 26.08.2003 року № 943/302 «Про взаємодію органів внутрішніх справ України та органів Державного пожежного нагляду МНС України та попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, пов`язаних із пожежами», на місце події було направлено слідчо-оперативні групи Центрального відділення міліції ХМВ УМВСУ в Хмельницькій області та Хмельницького міського відділу УМВСУ в Хмельницькій області, наряд ДПС ДАІ УДАІ при УМВСУ в області, наряди ХМ ВДСО УДСО та БПС ХМВ УМВСУ в Хмельницькій області. Окрім того, відповідно до п.п.10.2 зазначеного наказу, начальник Центрального відділу міліції ОСОБА_11 за вказівкою начальника ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області особисто виїхав на місце події.
Пунктом 2.9.1 Положення про взаємодію органів внутрішніх справ України та Державного пожежного нагляду МНС України в попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, пов`язаних із пожежами, затвердженого вищезазначеним спільним наказом МВС та МНС від 26.08.2003 року за № 943/302 начальника ЦВМ ХМВ УМВСУ в області, ОСОБА_11 зобов`язано організувати участь підлеглих йому працівників у розкритті та розслідуванні злочину по «гарячих слідах».
Прибувши 21.09.2010 біля 23:45 на місце події, ОСОБА_11 , своєю неетичною поведінкою, яка виразилась у висловлюванні причини загорання автомобіля «Ford Probe» як самозаймання, спровокував суперечку з його власником ОСОБА_9 . В розпал цієї суперечки ОСОБА_11 , з метою продемонструвати владу, усвідомлюючи, що в діях Сторожука відсутні ознаки будь-якого кримінального чи адміністративного правопорушення, а тому відсутні будь-які законні підстави, передбачені ст.ст. 106,115 КПК України (в редакції 1960 року ), ст.ст. 260, 261 КУпАП, п. 2.13 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МВС України від 22.02.2001 року № 185, для затримання Сторожука, діючи умисно, всупереч інтересам служби, маючи умисел на перевищення службових повноважень та на незаконне затримання потерпілого, вийшов за межі наданих йому Законом України «Про міліцію» / в редакції від 20.12.1990 року / прав та повноважень, в порушення ст.ст. 27, 29 Конституції України, якими кожному гарантовано право на повагу його гідності та право на свободу і особисту недоторканість, дав завідомо незаконну вказівку підлеглим працівникам міліції затримати ОСОБА_9 .
Підпорядковані начальнику ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_11 працівники міліції начальник СКР ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_14 та помічник начальника з КЗ ЦВМ ХМВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_15 , виконуючи вказівку обвинуваченого та не усвідомлюючи її незаконність, застосували до потерпілого заходи фізичного впливу, зокрема прийом рукопашного бою - завертання рук за спину, примусово підвели останнього до службового автомобіля марки УАЗ 3309 державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , де знаходячись на відстані біля 1 метра від автомобіля, наділи потерпілому на руки кайданки та продовжували утримувати його за руки ззаду в положенні за спиною піднятими вгору. В цей момент ззаду до потерпілого наблизився обвинувачений ОСОБА_11 , який, продовжуючи перевищувати свої службові повноваження, умисно наніс гумовим кийком декілька ударів ОСОБА_9 в область правого плеча, заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді : крововиливу м`яких тканин правої верхньої кінцівки, закритого уламкового гвинтоподібного перелому нижньої третини діафізу правої плечової кістки із зміщенням уламків і ушкодженням правого променевого нерву, які в сукупності за своїм характером відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, які не були небезпечними для життя в момент заподіяння, але такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я (понад 21 день).
Після отримання тілесних ушкоджень потерпілий повідомив обвинуваченого та інших присутніх працівників міліції про те, що йому зламано руку і необхідна медична допомога, однак ОСОБА_11 , усвідомлюючи про наслідки своїх протиправних дій та про застосування до Сторожука фізичного насильства, за відсутністю будь-яких правових підстав умисно надав підлеглим працівникам міліції вказівку про поміщення ОСОБА_9 до службового автомобіля, на що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , виконуючи цю вказівку свого керівника ОСОБА_11 , 22 вересня 2010 року близько 00 годин 10 хвилин помістили потерпілого у відділення для затриманих службового автомобіля марки УАЗ 3309, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , та закрили двері. У зазначеному автомобілі потерпілий, відчуваючи внаслідок застосування до нього насильства, сильний фізичний біль та потребуючи медичної допомоги, незаконно пробув близько 30 хвилин.
Таким чином, внаслідок незаконної вказівки ОСОБА_16 про затримання ОСОБА_9 , останній незаконно був затриманий та незаконно, проти його волі, біля 30 хвилин утримувався в умовах ізоляції, перебуваючи в спеціальному відсіку службового автомобіля.
В подальшому 22 вересня 2010 року о 00 годин 45 хвилин оперуповноважений СКР ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_17 та оперуповноважений СКР ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_18 на службовому автомобілі УАЗ 3309 державний реєстраційний номер НОМЕР_2 доставили ОСОБА_9 до Хмельницького обласного наркологічного диспансеру, де проведеним медичним оглядом було встановлено, що останній в стані алкогольного сп`яніння не перебуває.
Перебуваючи в приміщенні Хмельницького обласного наркологічного диспансеру, потерпілий продовжував скаржитись на біль у плечі та наполягав на наданні йому невідкладної медичної допомоги, в зв`язку з чим лікарями диспансеру було рекомендовано працівникам міліції доставити його в лікарню для надання кваліфікованої медичної допомоги. У зв`язку з цим, 22.09.2010 близько 1 години 40 хвилин, ОСОБА_9 під конвоєм тих же самих працівниками міліції був доставлений в травмпункт Хмельницької міської лікарні, де йому було встановлено діагноз «закритий відламковий перелом правої плечової кістки на границі середньої та нижньої третини із зміщенням відламків. Після травматичний неврит правого променевого нерву». Потерпілого було госпіталізовано для лікування в умовах стаціонару в травматичне відділення Хмельницької міської лікарні.
Будь-яких протоколів про затримання ОСОБА_9 чи вчинення ним адміністративного правопорушення працівниками міліції складено не було. Жодного рішення про наявність в діях потерпілого ознак правопорушення уповноваженими на те державними органами не прийнято.
Обвинувачений ОСОБА_11 підлягає кримінальній відповідальності за :
- за ч. 2 ст. 365 КК України, як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, які супроводжувалися насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування;
- за ч. 1 ст. 371 КК України, як завідомо незаконне затримання .
Встановлені судом обставини підтверджуються наступними, безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами.
Показаннями самого обвинуваченого, який хоч і заперечив свою винуватість у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, проте підтвердив, що дійсно з квітня 2010 року по липень 2011 року займав посаду начальника ЦВМ Хмельницького міського відділу УМВСУ в Хмельницькій області, являвся службовою особою та мав владні повноваження. 21 вересня 2010 року ввечері від чергового підпорядкованого йому відділення дізнався про загорання автомобіля поблизу бару «Пелікан», що по вулиці Ціолковського, 19 в м. Хмельницькому. За вказівкою начальника УМВСУ у Хмельницькій області він виїхав на місце події разом з підпорядкованими йому працівниками ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . На місці події вже знаходились слідчо-оперативні групи підпорядкованого йому відділення міліції та Хмельницького міського відділу міліції, наряди працівників міліції з інших служб, пожежники, які пожежу вже загасили та оглядали пошкоджений автомобіль. Слідчий та експерт доповіли про обставини, які встановили внаслідок огляду автомобіля. Він-обвинувачений не побачив зовнішніх слідів його підпалу, тому висловив припущення щодо самозаймання автомобіля, через що виник конфлікт із власником вказаного транспортного засобу. Розмова з ним відбулась на підвищених тонах. Останній кричав, виражався нецензурною лайкою і навіть намагався вдарити його. Тому він надав вказівку працівникам міліції, які були поряд, привести його до порядку. Хто саме і яким чином і заспокоїв ОСОБА_9 він не бачив, так як відійшов в сторону і по телефону про результати огляду доповідав начальнику УМВСУ у Хмельницькій області та начальнику ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області. Наступного дня дізнався, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_19 складено не було, так як останнього, у зв`язку із виявленим у нього переломом руки, було госпіталізовано до Хмельницької міської лікарні і що у спричинені цих тілесних ушкоджень він звинувачує працівників ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області. У зв`язку з цим, в усіх працівників ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області, які були на місці події, він відібрав рапорти і направив їх начальнику ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області для прийняття рішення. Спочатку ОСОБА_19 говорив, що тілесні ушкодження йому заподіяв ОСОБА_20 , і йому обвинуваченому відомо, що останній разом з ОСОБА_21 сплачували потерпілому якісь кошти в рахунок відшкодування заподіяної шкоди. Пізніше ОСОБА_19 почав стверджувати, що руку йому зламав безпосередньо він ОСОБА_11 .
Наказами начальника УМВСУ в Хмельницькій області № 120о/с від 22 квітня 2010 року та №221о/с від 19 липня 2011 року, з яких видно що ОСОБА_11 перебував на посаді начальника Центрального відділення міліції Хмельницького міського відділу УМВСУ в Хмельницькій області з 22 квітня 2010 року по 19 липня 2011 року.
Показаннями потерпілого ОСОБА_9 про те, що 21 вересня 2010 року ввечері він із знайомими відпочивав в барі «Пелікан», куди приїхав на власному автомобілі «Ford Probe». Автомобіль залишив на вулиці біля бару. Через деякий час побачив, що його автомобіль горить. На місце пожежі були викликані працівники міліції, пожежники, які її загасили. Останні виявили біля автомобіля факел та пляшку, що свідчило про його підпал. Був складений протокол огляду місця події, проводились слідчі дії. Пізніше приїхали працівники міліції в цивільному одязі, серед них був обвинувачений, який з самого початку вів себе зверхньо, кричав. Він-обвинувачений відразу висловив думку, що потерпілий, з метою отримання страхового відшкодування, сам підпалив свій автомобіль. Його - потерпілого заперечення з цього приводу ще більше розлютили обвинуваченого, він обізвав його - Сторожука «клоуном», дав вказівку підлеглим працівникам міліції затримати його, висловившись при цьому, що ОСОБА_19 п`яний, і помістити в службовий автомобіль. Виконуючи цю вказівку обвинуваченого, декілька працівників міліції, серед яких були ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , скрутили його, завернувши руки за спину, і зігнувши, повели його до службового автомобіля УАЗ, який стояв неподалік. При цьому він бачив, що позаду за ними йшов ОСОБА_11 . Біля вказаного автомобіля йому ОСОБА_19 на завернуті назад руки оділи кайданки. При цьому працівники міліції ОСОБА_22 і ОСОБА_21 продовжували тримали його за руки у зігнутому положенні, а обвинувачений підійшов ззаду і гумовим кийком, якого тримав у руці, наніс йому - потерпілому декілька ударів в область правого плеча, внаслідок чого зламав йому руку, адже саме в цей момент він відчув різкий біль, від якого закричав. Тут же він повідомив, що у нього поламана рука, і він потребує невідкладної медичної допомоги. Не дивлячись на це, працівники міліції за вказівкою обвинуваченого насильно помістили його у відділення для затриманих службового автомобіля УАЗ, де проти його волі утримували біля 30 хвилин. Потім двері відкрили, і він побачив, що біля автомобіля стояли працівники міліції, в тому числі і обвинувачений та начальник Хмельницького міського відділу УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_23 . Останньому він-потерпілий повідомив, що саме ОСОБА_11 заподіяв йому тілесні ушкодження, на що ОСОБА_24 сказав, що нічого не чув і не бачив. Двері автомобіля закрили і працівники міліції, утримуючи його у відділенні для затриманих вказаного автомобіля, доставили його в Хмельницький обласний наркологічний диспансер, де проведеним медичним оглядом було встановлено, що він ОСОБА_19 тверезий. Під час огляду в диспансері він скаржився лікарям на гострий біль у плечі, наполягав, що потребує невідкладної медичної допомоги, на що, за рекомендацією лікарів, його тим же автомобілем повезли до Хмельницької міської лікарні. При цьому його продовжували утримувати в автомобілі у відділенні для затриманих, руки перебували у кайданках та були завернуті назад. Ніяких процесуальних документів про його затримання не складалось. Він весь час просив зняти кайданки та звільнити поламану руку, однак цього зроблено не було, в такому стані він був доставлений в травмпункт, де у нього був виявлений закритий відламковий перелом правої плечової кістки з ускладненнями. Працівники міліції хотіли насильно забрати його з травмпункту, однак лікар не відпустив. Його - потерпілого було поміщено на стаціонарне лікування в травматологічне відділення Хмельницької міської лікарні, де він був прооперований, довгий час лікувався, потім проходив довготривалу реабілітацію. Щодо вчинених відносно нього злочинів він повідомив в правоохоронні органи, була порушена кримінальна справа, в розслідуванні якої роками чинився супротив, справа неодноразово закривалась. До нього приїжджали працівники міліції, погрожували.
Під час відтворення обстановки та обставин події, слідчого експерименту як свідчать дані відповідних протоколів від 18 травня 2011 року, 10 липня 2012 року та 11 травня 2016 року та фото таблиць до них, потерпілий ОСОБА_19 показав яким саме чином, на виконання вказівки обвинуваченого, його затримали біля бару «Пелікан», в якому положенні вели до службового автомобіля, як на завернуті назад руки оділи кайданки та продовжували утримувати, а також механізм спричинення йому тілесних ушкоджень.
Під час пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками, що зафіксовано у протоколі цієї слідчої дії від 21.10.2011 року ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_11 як особу, яка 21.09.2010 року біля бару «Пелікан» гумовим кийком нанесла йому тілесні ушкодження, а також впізнав ОСОБА_14 як особу, яка приймала участь у його затриманні та утримувала його при нанесенні ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.
Незважаючи на ту обставину, що серед фотознімків, які надавались для впізнання було 5 фотознімків осіб жіночої статті, а впізнанню підлягали особи чоловічої статті, суд не вбачає підстав для визнання цього доказу недопустимим, адже для впізнання було пред`явлено фотознімки 60-ти працівників ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області, серед яких 55 фотознімків осіб чоловічої статі. Ці фотознімки не містять різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Більше як 4 особи, що зображені на цих знімках, не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особами, які підлягали впізнанню.
Показаннями свідка ОСОБА_25 про те, що 21 вересня 2010 року ввечері разом з потерпілим вечеряв у барі «Пелікан». Їм повідомили, що на вулиці горить належний ОСОБА_19 автомобіль. На місце події приїхали пожежники, які загасили пожежу, і повідомили, що є ознаки його підпалу. Також на місце пожежі приїхало близько двадцяти працівників міліції, частина їх була у форменому одязі, а частина - в цивільному. На місці подій був і начальник Центрального відділення міліції ОСОБА_11 , який переконував ОСОБА_19 , що це не підпал. Між ними почалась суперечка. Обвинувачений покликав підпорядкованих працівників міліції, сказав їм : «Покажіть йому, хто я такий» і дав вказівку затримати потерпілого. Працівники міліції затримали ОСОБА_19 , скрутили його, заламали йому назад руки і повели до службового автомобіля. Разом з ними пішов і ОСОБА_11 . З того місця, куди повели потерпілого, було чути крики останнього про те, що йому зламали руку і прохання зняти кайданки. Він ОСОБА_26 , усвідомлюючи, що працівники міліції вчиняють щодо ОСОБА_19 протиправні дії, по телефону викликав на місце події начальника Хмельницького міського відділу міліції ОСОБА_23 , який незабаром приїхав. Оскільки він-свідок являвся працівником прокуратури Хмельницької області, то побоюючись, що працівники міліції і його незаконно затримають, залишив місце події. Пізніше від ОСОБА_9 він дізнався, що в той вечір руку йому-потерпілому зламав начальник ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_11 .
Показаннями свідка ОСОБА_27 про те, що знаходячись в барі «Пелікан», він побачив, як на вулиці горить належний одному із відвідувачів бару автомобіль. Були викликані працівники міліції та пожежники, які загасили пожежу. Причини пожежі встановлювали експерти та пожежники. На місце події приїхав начальник Центрального відділення міліції ОСОБА_11 . Початку конфлікту він - ОСОБА_28 не чув, але коли перебував на вулиці біля бару, то почув як ОСОБА_11 сказав «Кидайте цього клоуна у бобик; він сам спалив свою машину». Два працівники міліції у формі схопили ОСОБА_29 за руки, до них приєднались два працівники міліції у цивільному одязі. Вони закрутили руки ОСОБА_19 за спину і повели до службового автомобіля. Ззаду за ними пішов обвинувачений. Коли вказані особи перебували біля службового автомобіля, то він бачив характерний для удару змах руки, після чого почув характерний для зламу кості хруст та крик потерпілого, що йому зламали руку. Далі чув прохання ОСОБА_19 відпустити його та надати йому медичну допомогу, однак цього зроблено не було. Сторожука було поміщено у службовий автомобіль міліції, а через деякий час цей службовий автомобіль, в якому знаходився потерпілий, з місця події поїхав.
Під час проведення відтворення обстановки та обставин події, що зафіксовано у протоколі цієї слідчої дії від 2 листопада 2012 року, свідок ОСОБА_27 показав місце де саме біля бару Пелікан» він знаходився 21.09.2010 року біля 24 години; місце де в цей час знаходився чоловік з вусами, який дав вказівку затримати потерпілого та помістити його в службовий автомобіль; місце, де знаходився цей автомобіль; місце, де працівники міліції затримали потерпілого; а також показав як саме працівники поліції закрутили потерпілому руки за спину і зігнутим повели до службового автомобіля, а вслід за ними пішов чоловік з вусами, який дав вказівку затримати потерпілого; характерний для удару змах руки, якого він-свідок побачив, коли потерпілого привели до службового автомобіля та після якого він почув крик потерпілого, що йому зламали руку. Крім того, під час цієї слідчої дії перевірено, що з місця, де знаходився свідок ОСОБА_27 видно усі події, про які він вказав у своїх показаннях, в тому числі і наявність чи відсутність вусів, у особи, яка під час відтворення обстановки і обставин події стояла у тому ж місці, що й особа, яка 21.09.2010 дала вказівку затримати потерпілого.
Показаннями свідка ОСОБА_30 про те, що, працюючи старшим інспектором у міському управлінні ГУ МНС України в Хмельницькій області, в силу своєї роботи виїжджав на місце пожежі автомобіля біля бару «Пелікан». Біля автомобіля виявив сліди нафтопродуктів, складав акт про пожежу, зазначив, що ймовірною причиною пожежі є підпал. Приїхали працівники міліції, серед них був одягнутий у цивільному одязі ОСОБА_11 . Між ним та власником горілого автомобіля виник конфлікт, вони говорили на підвищених тонах. Він бачив як ОСОБА_31 рукою показав правникам міліції, які стояли біля Сторожука, в сторону службового автомобіля. Після цього ці два працівники міліції скрутили ОСОБА_19 руки назад і повели в сторону службового автомобіля. Він свідок чув крики ОСОБА_19 , що йому боляче. Причини затримання ОСОБА_19 йому невідомі, ніяких протиправних дій в його - ОСОБА_32 присутності потерпілий не чинив.
Факт підпалу належного ОСОБА_19 автомобіля «Ford Probe» об`єктивно стверджується складеним свідком ОСОБА_30 актом про пожежу від 21 вересня 2010 року, а також даними витягу з журналу реєстрації даної події в пожежній частині.
Показаннями свідка ОСОБА_33 про те, що працюючи заступником начальника карного розшуку Центрального відділення міліції ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області, він разом з начальником карного розшуку ОСОБА_14 виїжджав на місце пожежі належного потерпілому автомобіля. На місці події були пожежники та працівники міліції, в тому числі і начальник ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_11 . Конфлікту потерпілого з працівниками міліції та самого затримання ОСОБА_19 він не бачив, можливо це відбувалось коли він ОСОБА_34 перебував у приміщенні бару, однак коли з місця події від`їжджав службовий автомобіль «УАЗ», то з нього доносились крики та стукіт. Коли він-свідок їхав додому, то дізнався, що на місці події затримали Сторожука, помістили у службовий автомобіль і повезли на освідування на стан сп`яніння.
Показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що він разом із своїм керівником начальником ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_11 та іншими працівниками міліції перебували на місці пожежі автомобіля біля бару «Пелікан», де було висловлено припущення, що автомобіль загорівся сам, що обурило його власника ОСОБА_9 . З цього приводу у нього виникла перепалка з ОСОБА_11 , яка, як він - ОСОБА_21 дізнався пізніше, закінчилась поміщенням потерпілого в службовий міліцейський автомобіль та доставленням його на освідування у наркологічний диспансер.
Показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що у вказаний час на місці події біля бару «Пелікан» в його присутності, присутності Войтюка, Бурка, експерта Приймака працівники міліції відвели ОСОБА_9 , який виражався нецензурною лайкою та вів себе агресивно, до службового автомобіля, а в подальшому цим же автомобілем оперуповноважені Чорноус та ОСОБА_35 , за вказівкою начальника ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області, повезли його на освідування на стан сп`яніння.
Показаннями свідка ОСОБА_23 про те, що перебуваючи на посаді начальника Хмельницького міського відділу УМВС України в Хмельницькій області, виїжджав на місце події біля бару «Пелікан», де сталась пожежа автомобіля, власником якого був ОСОБА_9 . Приїхавши туди, побачив, що пожежа вже локалізована, на місці знаходились працівник прокуратури, працівники міліції, в тому числі і начальник ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_11 . Йому доповіли, що власник пошкодженого автомобіля скандалив, виражався нецензурною лайкою, тому його затримано та поміщено у спеціальний відсік службового автомобіля УАЗ. Він ОСОБА_24 розпорядився щоб затриманого перевірили на стан сп`яніння та на наявність у нього тілесних ушкоджень.
Про те, що на місці події біля бару «Пелікан», де сталась пожежа автомобіля, перебували і потерпілий ОСОБА_19 і обвинувачений ОСОБА_31 в судовому засіданні своїми показаннями підтвердили також допитані у якості свідків: експерт НДКЦ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_36 , слідчі ОСОБА_37 і ОСОБА_38 , які у складі слідчо оперативних груп виїжджали на місце події, заступник начальника карного розшуку ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_39 ; а про те, що там знаходився і спеціальний службовий автомобіль марки УАЗ свідки ОСОБА_40 , ОСОБА_38 . Свідок ОСОБА_39 , окрім того, показав, що потерпілий на місці події поводився зухвало і працівники міліції Задорожний та Бурко помістили його у цей службовий автомобіль.
Місцем події, як видно із протоколу огляду від 18.05.2012 року, план схеми та фото таблиці до нього, являється прилегла територія біля кафе-бару «Пелікан», що по вул. Ціолковського в м. Хмельницькому.
Показаннями свідка ОСОБА_41 (водія службового автомобіля марки УАЗ 3309 державний реєстраційний номер НОМЕР_2 ) про те, що у вказаний день вивозив слідчо-оперативну групу до бару «Пелікан» в м. Хмельницькому . Там у спеціальне відділення його автомобіля (відділення для затриманих) помістили невідомого чоловіка, якого він, за вказівкою керівництва, в супроводі двох працівників міліції доставив до Хмельницького наркологічного диспансеру, що по вул. Ватутіна в м. Хмельницькому. Оскільки вказаний чоловік жалівся на болі, то після цього його цим же автомобілем було доставлено у травмпункт Хмельницької міської лікарні.
Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , на той час оперуповноважений СКР ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області та оперуповноважений СКР ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області, відповідно, своїми показаннями в судовому засіданні підтвердили, що саме вони за наказом начальника ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_23 здійснювали конвоювання ОСОБА_9 до Хмельницького наркологічного диспансеру та травмпункту Хмельницької міської лікарні.
Під час пред`явлення осіб для впізнання, що зафіксовано у протоколі цієї слідчої дії від 7.11.2012 року потерпілий ОСОБА_19 впізнав ОСОБА_18 , як особу, яка доставляла його з місця події до наркологічного диспансеру.
Факт доставляння потерпілого за зазначених вище обставин в Хмельницький обласний наркологічний диспансер об`єктивно підтверджується довідкою ХОНД за №1480 від 23 вересня 2011 року, із якої вбачається, що згідно запису в журналі реєстрації проведених експертиз на стан алкогольного чи наркотичного сп`яніння / Ф 129-1/0 / під №7417 від 22 вересня 2010 року в 0 годин 45 хвилин зареєстровано проведення медичного огляду ОСОБА_9 , який був доставлений працівником ЦВМ Черноусом. Заключення: Сторожук тверезий.
Факт перебування на місці пожежі Войтюка, оперативних груп в складі працівників міліції із наявними у них спецзасобами, серед яких були кайданки та гумові кийки підтверджується повідомленням начальника Хмельницького МВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_23 від 13.07.2012 року, в якому зазначений персональний склад працівників міліції, які виїжджали на місце події, та наявність у частини із них спеціальних засобів, в тому числі, палки резинової та браслетів ручних.
Як видно із висновку від 11 жовтня 2010 року за результатами службового розслідування, проведеного відділом ВБ у Хмельницькій області СВБ ГУБОЗ МВС України, на місці події вказівку працівникам міліції затримати потерпілого, помістити його в службовий автомобіль та доставити в Хмельницькій обласний наркологічний диспансер дав саме начальник ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_11 . Крім того, із цього висновку видно, що під час огляду місця події біля автомобіля «Ford Probe» було виявлено обмотану в ганчірку палицю, був складений акт про пожежу, згідно якого ймовірною її причиною був підпал, інших доказів, які б це спростували, не встановлено.
Факт звернення потерпілого 22 вересня 2010 року о 1 годині 05 хвилин за медичною допомогою в травмпункт Хмельницької міської лікарні підтверджується відповідною відповіддю лікарні за №985 від 2 листопада 2010 року, із якої вбачається, що під час звернення у Сторожука був виявлений закритий перелом середньої треті діафізу з проміжним уламком правої плечової кістки зі зміщенням.
Як показав в судовому засіданні свідок ОСОБА_42 - лікар травматолог Хмельницької міської лікарні, потерпілий ОСОБА_9 після його обстеження в травмпункті поступив на стаціонарне лікування в травматологічне відділення Хмельницької міської лікарні, де 23 вересня 2010 року був прооперований з приводу складного відламкового гвинтоподібного перелому з проміжним відламком та пошкодженого променевого нерву.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №244 від 17.02 2011 року у ОСОБА_9 станом на 22-30.09.2010 року виявлені тілесні ушкодження у вигляді крововиливу м`яких тканин правої верхньої кінцівки і закритого уламкового гвинтоподібного перелому тіла правої плечової кістки на межі її середньої і нижньої третини зі зміщенням уламків і ушкодженням променевого нерву, які за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.
Згідно даних спеціальної медичної літератури, вказаний вище перелом плечової кістки може утворитись як при прямій травмі / ударі тупим твердим предметом в ділянку плеча /, про що свідчить наявність уламка, так і при непрямій травмі / падінні на витягнуту руку з ротацією плеча /, про що свідчить гвинтоподібний характер перелому і його локалізація. Виявлений у потерпілого крововилив м`яких тканин правої верхньої кінцівки вірогідніше за все є наслідком травматизації м`яких тканин уламками плечової кістки і операційного втручання.
За висновком додаткової судово-медичної експертизи № 889 від 10.06.2011 року вказані тілесні ушкодження могли утворитись за тих обставин, на які вказав потерпілий при відтворенні обстановки та обставин події.
В подальшому, для перевірки висновку експерта про можливість отримання потерпілим травми внаслідок падіння на витягнуту руку з ротацією плеча із Сторожуком 10 липня 2012 року знов проводився слідчий експеримент за участі 2-х експертів, під час якого була виключена така можливість, оскільки, як було встановлено під час проведення даної слідчої дії, при затриманні руки потерпілого були завернуті за спину та на них були одягнуті кайданки.
Згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи № 939 від 5.08.2013 року характер та властивості перелому плечової кістки свідчать про те, що він міг утворитись за тих обставин, на які вказує потерпілий під час проведення відтворення обстановки та обставин події 10.07.2012 року - внаслідок «завернення» рук за спину та викручування рук з нанесенням удару гумовим кийком в ділянку правого плеча потерпілого. Характер та властивості перелому плечової кістки свідчать про те, що він міг утворитись при непрямій травмі - падінні потерпілого на праву руку з висоти власного зросту з одночасною ротацією плечової кістки навколо її вісі, про що свідчить гвинтоподібний характер перелому і його локалізація. Характер та властивості перелому плечової кістки виключають можливість його утворення внаслідок : лише удару правим плечем потерпілого об твердий предмет чи поверхню з обмеженою контактуючою поверхнею, зокрема об раму дверного отвору автомобіля, самостійного спричинення самому собі тілесного ушкодження шляхом блокування правої руки між нерухомими частинами автомобіля / між сидінням та стінкою автомобіля/ та її скручування, як при ситуації, коли його руки скуті наручниками за спиною, так і при ситуації, коли його руки вільні, від ударів потерпілого об металеві стінки внутрішнього приміщення автомобіля УАЗ 3309, від ударів корпусом об металеві стінки внутрішнього приміщення автомобіля УАЗ 3309 при ситуації коли руки потерпілого скуті наручниками за його спиною.
Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи № 57 від 27 травня 2016 року у ОСОБА_9 станом на 22.09.-30.09.2010 року виявлені тілесні ушкодження у вигляді : крововиливу м`яких тканин правої верхньої кінцівки, закритого уламкового гвинтоподібного перелому нижньої третини діафізу правої плечової кістки зі зміщенням уламків і ушкодженням правого променевого нерву.
Закритий уламковий гвинтоподібний перелом нижньої третини діафізу правої плечової кістки зі зміщенням уламків і ушкодженням правого променевого нерву міг утворитись внаслідок складної деформації - ротації правої плечової кістки, в результаті чого утворилася гвинтоподібна лінія перелому, з приєднанням елементу поперечного вигину в медіальну сторону відносно поверхні кістки, в результаті чого утворився вільний уламок по внутрішній поверхні правої плечової кістки. Ротація правої плечової кістки можлива при непрямій дії травмуючої сили як внаслідок форсованого кручення правої верхньої кінцівки, так і при падінні з висоти власного зросту на витягнуту праву верхню кінцівку, а поперечний вигин правої плечової кістки з формуванням вільного уламку по внутрішній поверхні міг утворитись як внаслідок удару тупим предметом із обмеженою контактуючою поверхнею по внутрішній поверхні правої плечової кістки, так і при форсованому крученню правого плеча з форсованим зміщенням дистального відділу кістки в напрямку ззовні до середини.
Якщо в даному випадку вільний уламок по внутрішній поверхні правої плечової кістки в нижній третині утворився внаслідок удару тупим предметом, то цей удар мав би бути нанесений по внутрішній поверхні нижньої третини правого плеча. Тому тілесні ушкодження у Сторожука з більшою ймовірністю могли утворитись за обставин, на які вказав потерпілий під час проведення відтворення обстановки та обставин події від 10.07.2012 року, а саме внаслідок завертання рук за спину з додатковою ротацією (крученням) правого плеча з послідуючим нанесенням удару тупим твердим предметом із обмеженою контактуючою поверхнею, яким в даному випадку міг бути і гумовий кийок, по заднє-внутрішній поверхні нижньої третини правого плеча, а не за обставин, на які вказав ОСОБА_19 під час проведення слідчого експерименту 31.10.2014 року, оскільки він показав, як місце нанесення удару, заднє-зовнішню поверхню нижньої третини правого плеча.
Тілесні ушкодження у Сторожука могли утворитись внаслідок завертання рук за спину з додатковою ротацією (крученням) правого плеча і без нанесення удару тупим твердим предметом із обмеженою контактуючою поверхнею, а саме гумовим кийком, але при цьому на праву плечову кістку мала бути більш форсована травмуюча дія, яка б спричиняла додатковий вигін в медіальну сторону відносно поверхні кістки, що можливо при форсованій ротації та завертанні дистального відділу правого плеча. Слід зауважити, що потерпілий під час проведення відтворення обстановки та обставин події від 10.07.2012 року та під час проведення слідчого експерименту 31.10.2014 року вказував, що в положенні із завернутими назад та піднятими догори руками йому був нанесений удар гумовим кийком по правому плечу.
Якщо у потерпілого руки були скуті наручниками за спиною, то падіння в середині автомобіля УАЗ 3309 на підлогу чи виступаючі конструктивні елементи в середині нього на витягнуту вперед чи в сторону праву верхню кінцівку не могло відбутись. Утворення тілесних ушкоджень у Сторожука при падінні в середині автомобіля УАЗ 3309 на підлогу чи виступаючі конструктивні елементи в середині нього на витягнуту назад руку при умові, що руки у нього були скуті наручниками за спиною, без форсованої ротації правого плеча та без завертання дистального відділу правого плеча виключається. При падінні Сторожука в середині автомобіля УАЗ 3309 на виступаючі конструктивні елементи в середині нього при умові, що руки у нього були скуті наручниками за спиною, міг відбутись контакт зовнішньою або задньою поверхнею правого плеча, де б мав би утворитись уламок, а в даному випадку уламок нижньої третини правої плечової кістки розташований по внутрішній поверхні даної кістки. Таким чином, вищевказані тілесні ушкодження у Сторожука при падінні в середині автомобіля УАЗ 3309 на підлогу чи виступаючі конструктивні елементи в середині нього та ударі об них зовнішньою або задньою поверхнею правого плеча за умови, що руки у потерпілого були скуті наручниками за спиною, утворитись не могли.
Масивний крововилив м`яких тканин правої верхньої кінцівки утворився внаслідок травмування м`яких тканин та мілких судин уламками плечової кістки.
Вищевказані тілесні ушкодження могли утворитись в строк вказаний в постанові про призначення експертизи, тобто 21.09.2010 року.
ОСОБА_9 після виписки із Хмельницької міської лікарні неодноразово проходив амбулаторне та стаціонарне лікування в 2010-2012р. в зв`язку з післятравматичним невритом правого плечового нерву, при цьому відмічались чутливі та рухові розлади правої китиці.
При проведенні первинної комісійної судово-медичної експертизи Сторожук 5.05.2015 року був оглянутий неврологом Хмельницької обласної лікарні, яким було встановлено діагноз : «Залишкові явища перенесеної посттравматичної невропатії правого променевого нерву у вигляді незначного зниження сили (4 бали ) в розгиначах правої китиці та гіпестезії латеральної сторони правого плеча (в ділянці оперативного втручання).
Таким чином, тілесні ушкодження у ОСОБА_9 у вигляді крововиливу м`яких тканин правої верхньої кінцівки, закритого уламкового гвинтоподібного перелому нижньої третини діафізу правої плечової кістки зі зміщенням уламків і ушкодженням правого променевого нерву, що спричинило станом на 5.05.2015 року незначне зниження сили в розгиначах правої китиці та гіпестезію латеральної сторони правого плеча в ділянці оперативного втручання, в сукупності за своїм характером відносяться до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, які не були небезпечними для життя в момент заподіяння, але спричинили тривалий розлад здоров`я-понад 21 день.
Викладені у протоколі огляду службового автомобіля віл 20.09.2013 та протоколі слідчого експерименту від 29 квітня 2014 року, твердження лікаря-експерт ОСОБА_43 , яка приймала участь у цих слідчих діях як спеціаліст, про те, що потерпілий міг отримати тілесні ушкодження внаслідок падіння на руку в службовому автомобілі, суд відхиляє, адже вказаний спеціаліст не була обізнана про обставини поміщення потерпілого у службовий автомобіль, а саме про те, що руки у потерпілого були зігнуті назад та одягнуті в кайданки. До того ж, такі твердження спеціаліста повністю спростовані вищенаведеними висновками експертиз, в тому числі і висновком комісійної судово-медичної експертизи.
На момент вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень обвинувачений досяг віку з якого настає кримінальна відповідальність, за повідомленням Хмельницького обласного психоневрологічного диспансеру та Хмельницького обласного наркологічного диспансеру будь яким психічним захворюванням чи тимчасовим розладом психічної діяльності на той час не страждав, не страждає на такі і даний час, поводиться адекватно. Тому, суд визнає його осудним.
Здійснивши, у відповідності до ст. 337 КПК України, судовий розгляд лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, в ході якого всебічно, повно та неупереджено з`ясувавши встановлені під час кримінального провадження обставини, перевіривши їх доказами, оцінивши ці докази з точки зору їх достовірності, належності, допустимості, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, суд, поза розумним сумнівом, приходить до висновку про доведеність винуватості обвинуваченого в скоєнні інкримінованих йому діянь, а показання обвинуваченого про те, що він не давав вказівок підлеглим працівникам міліції затримати потерпілого, поміщати утримувати його в службовому автомобілі, та що не наносив йому ударів при затриманні, а також показання свідків: ОСОБА_15 та ОСОБА_14 про те, що обвинувачений ОСОБА_11 не давав вказівки затримувати потерпілого ОСОБА_9 , що на виконання цієї вказівки вони потерпілого не затримували, до службового автомобіля його не супроводжували, кайданки на його руки не одівали і у відділення для затриманих службового автомобіля його не поміщали, - відхиляє, адже вони спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами. Так потерпілий у судовому засіданні прямо вказав на обвинуваченого як на особу, яка надала вказівку працівникам міліції затримати його, помістити поміщення до службового автомобіля органів внутрішніх справ і яка, перед цим поміщенням, нанесла йому - ОСОБА_9 декілька ударів гумовим кийком ззаду по правому плечу, внаслідок чого у нього була зламана плечова кістка; а на свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 як на осіб, які разом декількома працівниками міліції, одітими у формений одяг, на виконання вказівки обвинуваченого затримали його, заламали його - Сторожука руки за спину, відвели до службового автомобіля, де оділи йому на завернуті назад руки кайданки, а після того як ОСОБА_11 наніс йому декілька ударів гумовою палицею по правому плечі, помістили його потерпілого у відділення для затриманих вказаного службового автомобіля.
Ці показання потерпілого повністю узгоджуються із показаннями допитаних судом свідків, з висновками досліджених судом експертиз та іншими матеріалами справи.
Та обставини, що у свої першочергових показаннях, даних під час досудового розслідування, потерпілий не конкретизував особу, яка заподіяла йому тілесні ушкодження та називав її на ім`я « ОСОБА_44 » не впливає на доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, адже як показав в судовому засіданні ОСОБА_19 , він чітко з самого початку бачив, що ці тілесні ушкодження йому спричинив обвинувачений, але на той час він не знав його прізвища та посади, яку той займав і орієнтувався лише по одягу, в який був одітий злочинець. Оскільки йому повідомили, що у такий одяг була одіта особа на ім`я « ОСОБА_44 », то він і вказав, що удари гумовим кийком йому наніс ОСОБА_44 . Крім того, одразу після отримання травми працівники міліції йому погрожували, залякували, змусили його написати заяву про залишення без розгляду його звернення про вчинений щодо нього злочин і що він немає претензій до працівників міліції. В подальшому справа декілька разів безпідставно закривалась, на нього знов чинився тиск і він, побоюючись за своє життя, звертався до прокурора з заявою про забезпечення йому заходів безпеки.
Разом з тим обвинувачений заперечує факти надання вказівки підлеглим працівникам міліції про доставку ОСОБА_9 до Хмельницького обласного наркологічного диспансеру для проведення медичного обстеження на стан сп`яніння та складання відносно нього матеріалів про вчинення ним - ОСОБА_19 адміністративного правопорушення, якого потерпілий не вчиняв.
Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 працівники міліції, які здійснювали конвоювання ОСОБА_9 до Хмельницького наркологічного диспансеру та травмпункту Хмельницької міської лікарні в судовому засіданні показали, що такі дії вони вчинили на виконання наказу начальника ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_23 . Начальник ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_11 ніяких наказів чи розпоряджень їм з цього приводу не давав.
Свідок ОСОБА_23 підтвердив, що саме він на місці події розпорядився перевірити затриману особу на стан сп`яніння та наявність у неї тілесних ушкоджень.
До того ж, ОСОБА_18 на той час являвся оперуповноваженим ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області і у безпосередній підпорядкованості начальника ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_11 не перебував.
Будь - яких інших доказів на підтвердження того, що саме обвинувачений надав працівникам міліції вказівки доставити ОСОБА_9 до Хмельницького обласного наркологічного диспансеру для проведення медичного обстеження на стан сп`яніння та складання відносно нього матеріалів про вчинення ним - Сторожуком адміністративного правопорушення, якого він - потерпілий не вчиняв, стороною обвинуваче6ння не представлено, а тому ці обставини суд виключає із обвинувачення.
Посилання сторони захисту про те, що повідомлення про підозру ОСОБА_11 , який на той час являвся адвокатом, здійснене не уповноваженою на те особою, суд відхиляє з наступних мотивів.
Так, відповідно до ч.1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.
Аналогічне положення, як гарантію адвокатської діяльності, містить ст. 23 Закону України про адвокатуру та адвокатську діяльність.
У даному кримінальному провадженні 30.05.2016 прокурором Хмельницької області складено та підписано письмове повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_11 за ч.3 ст. 365, ч.1 ст. 371 КК України і дано доручення слідчому в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Хмельницької області раднику юстиції ОСОБА_45 вручити це повідомлення. У цей же день зазначений слідчий об 11 год. 23 хв. вручив вказане повідомлення про підозру ОСОБА_11 під розписку.
На момент вчинення цієї процесуальної дії стаття 481 КПК України не містила частини другої, згідно якої Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора), його заступник, керівник регіональної прокуратури може доручити іншим прокурорам здійснити письмове повідомлення про підозру особам, визначеним частиною першою цієї статті, у порядку, передбаченому частиною першою і другою статті 278 цього Кодексу.
Вказаною частиною стаття 481 КПК України доповнена Законом України №2447-VІІІ від 07.06.2018, а тому положення цієї правової норми, у відповідності до ч.1 ст. 5 КПК України, у даному випадку застосовані бути не можуть.
У постанові від 11.12.2019 (справа №536/2475/14-к, провадження №13-34кс19) Велика Палата Верховного суду зробила наступні правові висновки про застосування норм права:
1.Гарантія незалежності суддів забезпечується тим, що виключно Генеральний прокурор або його заступник перевіряють підстави для повідомлення про підозру судді, складають та підписують текст, а також можуть повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру.
2.Письмове повідомлення про підозру судді, яке передбачає погодження та подальше підписання такого процесуального документа, може здійснюватися лише Генеральним прокурором або його заступником. Це повноваження Генерального прокурора або його заступника є винятковим і не може бути передоручено іншим особам.
3.Генеральний прокурор або його заступник реалізують повноваження щодо письмово повідомлення про підозру судді незалежно від того, чи здійснюють вони процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні.
4.Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру судді суб`єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні.
5.Вручення повідомлення про підозру судді, уповноваженим суб`єктом за умови, що таке рішення було прийняте (складене) та підписане саме Генеральним прокурором або його заступником, не порушує гарантії суддівської незалежності.
Застосовуючи дані висновки про застосування норм права, суд приходить до переконання, що повідомлення про підозру ОСОБА_11 здійснено належним чином, адже це повідомлення про підозру прийняте (складене) та підписане прокурором регіональної прокуратури і за його дорученням вручено ОСОБА_11 слідчим, який у даному кримінальному провадженні уповноважений був здійснювати процесуальні дії.
Даючи правову кваліфікацію діям обвинуваченого суд застосовує положення ч.2 ст. 4 КК України, згідно якої злочинність і карність, а також інші кримінально правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення діяння; а також ч.1 ст.5 КК України, якою визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість; та ч.2 ст.5 КК України, відповідно до якої закон про кримінальну відповідальність, який встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_11 кваліфіковано за :
- ч. 3 ст. 365 КК України (в нині діючій редакції, тобто в редакції Закону №746-VII від 21.02.2014), як умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, які супроводжувалися насильством, застосуванням спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями, за відсутності ознак катування і які спричинили тяжкі наслідки;
- за ч.1 ст.371 КК України як завідомо незаконне затримання.
Відповідно до примітки 4 до ст. 364 КК України (в редакції Закону №270-VI від 15.04.2008), яка діяла на момент вчинення злочину, тяжкими наслідками у статтях 364-367, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Як роз`яснив Пленуму Верховного Суду України у п. 10 Постанови № 15 від 26 грудня 2003 року, - тяжкими наслідками при перевищенні влади або службових повноважень / ч. 3 ст. 365 КК України / визнаються заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень або смерті, доведення його до самогубства, спричинення матеріальних збитків, які у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, розвал діяльності підприємства, установи, організації, їх банкрутство, створення аварійної ситуації, що потягла людські жертви, тощо.
Законом України №1261-VII від 13.05.2014 пункт 4 примітки до ст. 364 КК України викладено в новій редакції, а саме : тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Таким чином, враховуючи положення ч.1 ст. 5 КК України, тяжкі наслідки у статті 365 КК України можуть мати виключно матеріальний вимір і перераховуються у матеріальний еквівалент.
Саме про таку правову позицію вказала колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховний Суд у постанові від 13.12.2018 року (справа №569/6812/15-к, провадження №51-2358 км18).
Як спричинення тяжких наслідків сторона обвинувачення в обвинувальному акті вказала: завдання потерпілому фізичних ушкоджень середньої тяжкості, які потягли за собою тривале відновлювальне лікування спричиненої шкоди здоров`ю та суттєво обмежили можливості продуктивної життєдіяльності, розмір компенсації за які становить 189 мінімальних заробітних плат, що є більшим чим 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і складає з урахуванням чинного мінімального розміру заробітної плати 274050 грн.
Таке визначення тяжких наслідків для кваліфікації дій винної особи за ч. 3 ст. 365 КК України Законом не передбачено.
Більше того, експерт у висновку № 1721 від 28 квітня 2016 року судово-психологічної експертизи не визначив розміру спричинених потерпілому матеріальних збитків, а вказав орієнтовний розмір компенсації завданих ОСОБА_9 моральних страждань, які він переніс внаслідок вчиненого щодо нього злочину та подальшого супротиву відповідних органів в його розслідуванні, адже остаточне визначення суми морального відшкодування є прерогативою суду.
Належних та допустимих доказів настання тяжких наслідків як результату перевищення обвинуваченим влади та службових повноважень не представлено, а тому його дії в цій частині суд перекваліфіковує з ч. 3 ст. 365 КК України на ч. 2 ст. 365 КК України ((в редакції Закону України №746-VIІ від 21.02.2014, тобто в нині діючій редакції)) як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, які супроводжувалися насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. При цьому суд виключає із обвинувачення кваліфікуючу ознаку «із застосуванням спеціальних засобів» , адже ч.2 ст. 365 КК України (в редакції Закону №270-VI від 15.04.2008) такої кваліфікуючої ознаки не містила. Така кваліфікуюча ознака вперше передбачена у ч.2 ст. 365 КК України Законом України №1508-VI від 11.06.2009, який хоч і набрав чинності 18.07.2009, однак введений в дію не був, так як скасований Законом України №2808-VI від 21.12.2010. В подальшому кваліфікуюча ознака «із застосуванням спеціальних засобів» введена у ч.2 ст. 365 КК України Законом України 3207-VI від 07.04.2011, який посилює кримінальну відповідальність (передбачає обов`язкове додаткове покарання у виді штрафу) та погіршує становище особи (передбачає нові кваліфікуючі ознаки) , а тому зворотної дії в часі не має.
Законом України №746-VIІ від 21.02.2014 року ст. 365 КК України викладена у новій редакції. Санкція ч.2 ст.365 КК України у цій редакції у порівнянні з її попередньою редакцією не передбачає обов`язкового додаткового покарання у виді штрафу і у порівнянні з усіма попередніми її редакціями звужує коло осіб, які є суб`єктом даного злочину, а саме суб`єкта цього злочину змінено з «службової особи» на «працівник правоохоронного органу» .
На момент вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень обвинувачений - начальник Центрального відділення міліції Хмельницького міського відділу УМВСУ в Хмельницькій області являвся як службовою особою так і працівником правоохоронного органу і обидві ці обставини зазначені у обвинувальному акті в формуванні обвинувачення.
Закон України №746-VIІ від 21.02.2014 пом`якшує кримінальну відповідальність та скасовує кримінальну протиправність діяння для службових осіб, які не являлись працівниками правоохоронних органів, тобто поліпшує становище особи, а тому, у відповідності до ст.ст. 4, 5 КК України, ч.2 ст. 365 КК України підлягає застосуванню в редакції саме цього Закону.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п. 17 Постанови № 15 від 26 грудня 2003 року,- злочин, відповідальність за який передбачена ст. 371 КК України, являє собою спеціальний вид перевищення влади або службових повноважень, і кваліфікація дій виконавців і співучасників ще й за ст. 365 КК України можлива лише за наявності реальної сукупності останніх. Саме реальна сукупність кримінальних правопорушень наявна у вищевказаних діях обвинуваченого ОСОБА_11 , а тому його дії в частині надання незаконної вказівки підлеглим працівникам міліції затримати ОСОБА_9 , яку останні, не усвідомлюючи характеру її незаконності, виконали, суд кваліфікує за ч.1 ст. 371 КК України, як завідомо незаконне затримання. (З моменту вчинення злочину редакція ч.1 ст. 371 КК України не змінювалась).
Вчинені обвинуваченим ОСОБА_46 кримінальні правопорушення являються :
- ч.2 ст. 365 КК України - тяжким злочином;
- ч.1 ст. 371 КК України - на момент його вчинення - злочином невеликої тяжкості, а в даний час - кримінальним проступком.
Пунктами 2,4 частини 1 статті 49 КК України, як в редакції Закону від 5.04.2001 року, чинній на момент вчинення злочину, так і нині чинній редакції, передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули такі строки :
- три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі (редакція Закону від 5.04.2001 року) ,
- три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі…(нині діюча редакція);
- десять років у разі вчинення тяжкого злочину .
З моменту вчинення обвинуваченим інкримінованих йому кримінальних правопорушень минуло понад 10 років. Перебіг давності не зупинявся та не переривався.
Клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності з цієї нереабілітуючої підстави обвинувачений не заявив та згоди на таке звільнення не надав.
Разом з тим, відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання, на підставах, передбачених ст. 49 КК України.
Оскільки визначений Законом строк давності закінчився, тому обвинувачений ОСОБА_11 , як то визначено ч.5 ст. 74 КК України, підлягає звільненню від покарання, без його призначення, адже обвинувачений звільняється від будь якого можливого покарання. Саме на таку позицію вказав Верховний Суд у постанові від 10.06.2020 року у справі №161/7253/18, зазначивши, що таке звільнення від покарання є звільненням від призначення покарання і особа підлягає звільненню від покарання без призначення конкретного покарання.
ОСОБА_11 проти позову заперечує, пояснивши, що шкоди потерпілому не спричиняв.
Представник МВС України , будучи належним чином повідомленим про час та місце судового розгляду в судове засідання не з`явився, подав відзив, у якому просить відмовити ОСОБА_9 у позові в повному обсязі. Судовий розгляд цивільного позову суд, у відповідності до ч.2 ст. 326 КПК України, здійснив у відсутності представника цивільного відповідача МВС України, адже цей відповідач, будучи належним чином повідомленим про час та місце судового розгляду, в судове засідання повторно не з`явився, і за відсутності останнього можливо з`ясувати обставини, що стосуються цивільного позову.
Так, відповідно до ч.5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
У відповідності до п.3 ч.1 ст. 255 ЦПК України провадження у справі підлягає закриттю, якщо:
3) набрали законної сили рішення суду або ухвала суду про закриття провадження у справі, ухвалені або постановлені з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами.
Як видно із наявної в матеріалах кримінального провадження копії позовної заяви та самого рішення суду спір про вищезазначений предмет між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 з тих самих підстав уже вирішено судом. Тобто в цій частині позову є таке, що набрало законної сили рішення суду, ухвалене з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Тому в цій частині провадження у справі підлягає закриттю.
В решті позов ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди (до МВС України - у повному обсязі, а до ОСОБА_11 в частині, що не підлягає закриттю) задоволенню не підлягає з наступних мотивів.
Статтями 1166,1167 ЦК України визначено, що майнова шкода, завдана особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, шкода завдана майну фізичної або юридичної особи, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі відшкодовуються особою, яка її завдала.
Відповідно до ст.ст. 1173, 1174 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконним рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної республіки Крим, органу місцевого самоврядування при здійсненні ними свої повноважень або посадовою чи службовою особою цих органів при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів чи вини цієї особи.
Частиною 1 статті 1176 ЦК України саме на державу покладено обов`язок відшкодувати фізичній особі у повному обсязі шкоду, заподіяну незаконним затриманням незалежно від вини посадових і службових осіб органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду.
Судом встановлено, що начальник Центрального відділення міліції Хмельницького міського відділу УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_11 заподіяв позивачу матеріальну та моральну шкоду під час виконання свої службових повноважень, допустивши їх перевищення, а тому ця шкода, на переконання суду, повинна відшкодовуватись державою Україна, яка, відшкодувавши вказану шкоду, матиме в порядку ст. 1191 ЦК України право зворотної вимоги до ОСОБА_11 .
Позову до держави Україна, яка, у відповідності до ст. 2 ЦК України, є самостійним суб`єктом цивільно правових відносин, ОСОБА_9 не подав; клопотання про залучення її до участі в справі у якості співвідповідача, як і відповідного органу Державного казначейства України, який здійснює безспірне списання коштів державного та місцевих бюджетів або боржників на підставі рішення суду, як то визначено ст.51 ЦПК України, не заявив. Замінити неналежного відповідача чи залучити іншого відповідача у справі суд з власної ініціативи не вправі.
Витрати на правову допомогу та витрати на залучення експерта, у відповідності до ст.118 КПК України, є процесуальними витратами.
Частиною першою статті 124 КПК України визначено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійсненні ним документально підтверджені процесуальні витрати.
Як видно із акту про надання правової допомоги від 27.12.2012 та квитанції 433615 від 7.12.2012, що в судовому засідання підтвердили як потерпілий ОСОБА_9 так і його представник - адвокат ОСОБА_10 , сторони належним чином виконали свої зобов`язання за цим договором, а саме адвокат ОСОБА_10 надав передбачену договором правову допомогу, а ОСОБА_9 - оплатив її вартість.
Постановою слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Хмельницької області від 22.04.2016 року у даному кримінальному провадженні призначено судово-психологічну експертизу, проведення якої доручено експертам Київської незалежної судово-експертної установи, експерт якої і провів зазначену експертизу, що підтверджується висновком судово-психологічної експертизи №1721 від 28.04.2016 року. Вартість оплати за проведення експертизи становить 4000 грн., що підтверджується рахунком №26/04-1 від 25.04.2016 року.
Згідно ч.2 ст.122 КПК України залучення стороною обвинувачення експертів спеціалізованих державних установ , а також проведення експертизи за дорученням слідчого судді або суду здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з Державного бюджету України.
Київська незалежна судово-експертна установа є товариством з обмеженою відповідальністю і не являється спеціалізованою державною установою.
Витрати за проведення цієї експертизи в сумі 4000 грн. поніс потерпілий ОСОБА_9 , що підтверджується рахунком №26/04-1 від 25.04.2016 року, на якому платником зазначений саме ОСОБА_9 та на якому наявна відмітка про здійснення ним 25.04.2016 року повної оплати вартості проведення експертизи, а тому, у відповідності до ч.1 ст.124 КПК України ці витрати підлягають стягненню на його - Сторожука користь з обвинуваченого ОСОБА_11 .
У відповідності до вимог ст. 100 КПК України речові докази диски з записами слід зберігати у матеріалах кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 368-371, 373-376 КПК України,
ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365 , ч. 1 ст. 371 КК України і на підставі ч.5 ст.74 КК України, п.п. 2,4 ч.1 ст. 49 КК України від покарання його звільнити у зв`язку із закінченням строків давності.
В решті цивільного позову ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди відмовити.
Речові докази диски з записами зберігати у матеріалах кримінального провадження.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Хмельницького апеляційного суду через Хмельницький міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його оголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, а інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.
Суддя