У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004005, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 вересня 2022 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_5 ,

захисник - ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 вересня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Захисник ОСОБА_6 вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

З приводу висновків суду щодо одночасності здійснення щонайменше трьох пострілів ОСОБА_5 в напрямку тулуба ОСОБА_8 та нанесення останнім ударів металевою трубою не в повній мірі відповідають обставинам справи, оскільки згідно показань обвинуваченого ОСОБА_5 стріляти він почав лише після того, як потерпілий почав швидко наближатися до нього з наміром нанести удар зверху вниз, цілячись в голову ОСОБА_5 , що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

На думку апелянта, судом надано невірну оцінку обставинам щодо наявності саме в діях потерпілого ОСОБА_8 стану необхідної оборони, оскільки вони спростовуються показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , самого ОСОБА_5 та копією зворотного повідомлення ЛШМД, у якому вказано, що останній дійсно у день події о 19.45 год. звернувся до лікарні, де отримав медичну допомогу з приводу відкритого переламу відростка ліктя лівої руки.

Крім того, судом першої інстанції хоч і вказано, проте не надано належної оцінки змісту висновку судово-медичного експерта від 29.10.2019 р., відповідно якому, судово-медичних даних про самооборону потерпілого ОСОБА_8 не мається.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

25.10.2019 р. приблизно о 17.00 год. ОСОБА_5 перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , в результаті раптово виниклого конфлікту, на ґрунті неприязних стосунків, діючи умисно та протиправно, з метою заподіяння легких тілесних пошкоджень, розуміючи можливість заподіяння шкоди здоров`ю потерпілого ОСОБА_8 та бажаючи її настання, здійснив два постріли з пристрою для відстрілу гумових куль - пістолету «Беркут» ДНХД НОМЕР_1 , внаслідок чого потерпілому спричинені легкі тілесні ушкодження у вигляді вогнепальних поранень передньої черевної стінки та лівого стегна, що призвело до короткочасного розладу здоров`я.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне нанесення легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_5 винним у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення та відповідно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 125 КК України.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, вина останнього повністю підтверджується доказами, які містяться в матеріалах провадження.

Так, потерпілий ОСОБА_8 в суді першої інстанції показав, що обвинувачений є братом його дружини і 25.10.2019 р. він разом з батьками обвинуваченого та дружини приїхав на прохання сестри до домоволодіння ОСОБА_5 , для того щоб полагодити газовий котел. Безпосередньо ремонтом зайнявся майстер запрошений ОСОБА_5 .. Він залишив будинок і через деякий час почув нецензурну лайку ОСОБА_5 на адресу дружини, який, на його думку, перебував в стані алкогольного сп`яніння, і той вийшов з будинку разом з майстром. Для того щоб заспокоїти ОСОБА_5 він вдарив його машину і разом з дружиною пішов в напрямку свого двору. Після цього у двір забіг ОСОБА_5 і приблизно з 3 метрів вистрелив з пістолету. У відповідь він узяв металеву трубу, яка була у дворі, і вибив пістолет. ОСОБА_5 почав відступати, не припиняючи стріляти, а опинившись за межами двору, намагався вибити хвіртку після того як її зачинили з двору. В нього поцілили два рази: перший у живіт, другий у ногу.

Свідок ОСОБА_11 показала, що домовилась з братом - обвинуваченим ОСОБА_5 , щоб той полагодив газовий котел. Той приїхав в стані алкогольного сп`яніння. Залишаючи подвір`я після ремонту ОСОБА_5 необережно закрив хвіртку ледве її не вдаривши. У відповідь на зауваження почав лаятись в її бік. В подальшому, вийшов її чоловік і зробив зауваження та вдарив по машині ОСОБА_5 . Після чого вона з чоловіком зайшли у двір домоволодіння, але потім почула постріли і побачила як ОСОБА_5 тричі вистрелив у її чоловіка (під час третього пострілу вона підбила зброю). На початку пострілів ОСОБА_5 перебував від її чоловіка приблизно на відстані 1 м. Вона перебувала на такій самій дистанції. Чоловік узяв трубу після третього пострілу. Після цього ОСОБА_5 , одночасно стріляючи, почав відходити і так вийшов з двору. Від удару її чоловіка у ОСОБА_5 щось вилетіло з рук. Після цього вона зачинила хвіртку зі сторони двору.

Свідок ОСОБА_9 суду показав, що є підлеглим обвинуваченого, водієм службового автомобілю. В день події приїхали з обвинуваченим до будинку на вул. Кругова. Машина майстра з ремонту котла вже була на місці. ОСОБА_5 пішов у будинок, а він залишився у машині. Хвилин через 15 побачив що до машини із цього двору вибіг чоловік, підбіг до його машини з боку двері водія і почав по бити по кузову та по дзеркалах заднього огляду. Бив ногою, в руках нічого не тримав. Він зробив нападнику зауваження і той пішов у двір. Він знову залишився в машині. Почув шум і побачив людей біля двору: ОСОБА_5 , його сестру, їх батька та чоловіка сестри. Між потерпілим і ОСОБА_5 була бійка, він в цей час наблизився на відстань приблизно 2 метри. Потерпілий бив ОСОБА_5 палкою або трубою, а той відступав, затуляючись від ударів руками. Таким чином ОСОБА_5 відійшов на прохідну частину до їх машини. Після цього бійка припинилась. У зв`язку з тим, що у ОСОБА_5 був перелам лівої руки, то він повіз його до ЛШМД. Знає що ОСОБА_5 оборонявся пістолетом.

Свідок ОСОБА_10 показав, що під час проведення ним ремонту у вказаному будинку котла приїхав ОСОБА_5 . Після завершення робіт він пішов до свого автомобіля і в той момент почалася сварка між ОСОБА_5 та жінкою. Було мінімум 2 постріли. У нього в машині був відео реєстратор, запис з якого він потім видав слідчому. Бачив, що стріляв ОСОБА_5 , відразу від`їхав з місця події. Завершення події не бачив. Його машина була запаркована впритул до хвіртки. У машині ОСОБА_5 був водій, бачив, що ОСОБА_5 взяв щось з переднього пасажирського сидіння.

Наведенні показання узгоджуються із письмовими матеріалами кримінального провадження, а саме протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.10.2019 р., протоколом огляду місця події від 25.10.2019 р., висновком судово-медичного експерта № 964 від 29.10.2019 р., а також іншими письмовими доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження.

Відповідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.10.2019 р., ОСОБА_12 звернувся із заявою про заподіяння йому тілесних ушкоджень ОСОБА_5 25.10.2019 р. о 20.30 год.

Протоколом огляду місця події від 25.10.2019 р. зафіксовано огляд подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , в ході якого на прилеглій ділянці тротуару до вказаного будинку виявлені, вилучені і надалі визнані речовими доказами - дві гільзи «SAS 9 мм PA», один патрон «Форт 9 мм» з гумовою.

Згідно письмової заяви від 31.10.2019 р. ОСОБА_12 просив долучити ще 2 гільзи калібру 9 мм. та три гумових кулі, знайдені ним на території свого подвір`я по АДРЕСА_2 , після застосування зброї ОСОБА_5 .

За даними висновку експерта № 964 від 29.10.2019 р., у гр. ОСОБА_12 наявні тілесні ушкодження у вигляді ран передньої черевної стінки та лівого стегна. Характер ран, їх краї, крововиливи навколо ран вказують на те, що вони є вогнепальними і могли бути спричиненні при пострілах з травматичного пістолету гумовими кулями з близької відстані з давністю утворення незадовго до звернення в лікарню - 25.10.2019 р. Судово-медичних даних про самооборону не мається. За ступенем тяжкості кожне тілесне ушкодження відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що призвело до короткочасного розладу здоров`я.

З відеозапису, виданого свідком ОСОБА_10 , та дослідженим судом першої інстанції встановлено, що на ньому зафіксовані події, що відбувались 25.10.2019 р. Зокрема те, що ОСОБА_5 через відчинені передні дверцята пасажира узяв пістолет з автомобіля. В подальшому, ОСОБА_5 здійснив щонайменше три постріли в напрямку тулуба ОСОБА_13 одночасно при нанесенні останнім ударів металевою трубою у напрямку зверху, від який обвинувачений захищався підставляючи ліву руку. Після чого учасники бійки розходяться: ОСОБА_5 - до автомобілю, а потерпілий з дружиною до будинку.

Проаналізувавши наведені докази в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку, що вина ОСОБА_5 доведена в повному обсязі та підтверджується матеріалами кримінального провадження, за наведених у вироку обставин, а дії обвинуваченого судом першої інстанції кваліфіковані вірно саме за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне нанесення легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

З приводу посилань захисника на те, що ОСОБА_5 діяв в межах необхідної оборони, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 27 Конституції України, кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

За положеннями ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Отже, виходячи з наведеного, право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом. Згідно з положеннями ст. 36 КК України, ці умови полягають у такому: оборона визнається необхідною лише у випадку, якщо дії, що становлять її зміст, вчинено з метою захисту охоронюваних законом: а) прав та інтересів особи, яка захищається; б) прав та інтересів іншої особи (фізичної чи юридичної); в) суспільних інтересів; г) інтересів держави; оборона може здійснюватись лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК; за загальним правилом необхідна оборона має бути своєчасною - право на неї втрачається після того, як посягання було припинено або закінчено, і необхідність застосування засобів захисту відпала; посягання має бути реальним, а не існувати лише в уяві того, хто захищається; шкода при необхідній обороні може бути заподіяна тільки тому, хто посягає; при необхідній обороні допускається заподіяння лише такої шкоди, яка є необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

При розгляді справ даної категорії необхідно також з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання. При цьому, за положеннями ч. 3 ст. 36 КК України, перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту; перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України. Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

Так, під час розгляду кримінального провадження, як судом першої інстанції, так і апеляційним судом встановлено те, що після побиття автомобіля та залишення цього місця ОСОБА_13 , що підтверджено показаннями самого потерпілого, обвинуваченого, свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , обвинувачений ОСОБА_5 узяв пістолет, який зберігав у автомобілі, і повернувся на територію домоволодіння потерпілого. Доказів того, що потерпілий в цей момент першим розпочав дії по нанесенню тілесних ушкоджень обвинуваченому, зокрема відрізком труби, не встановлено. Натомість, згідно показань потерпілого та його дружини, першим посягання вчинив саме обвинувачений за допомогою пістолету проти ОСОБА_8 , що також підтверджено й показаннями ОСОБА_5 щодо мотиву, який спонукав його повернутися до домоволодіння з пістолетом.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини свідчать про відсутність такого акту суспільно небезпечного посягання зі сторони потерпілого ОСОБА_13 , який би за своїми об`єктивними ознаками міг створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди ОСОБА_5 , що у свою чергу могло викликати в останнього невідкладну необхідність у заподіянні шкоди потерпілому.

Отже, враховуючи наведене, суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку наведеним у вироку доказам та дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувачений не перебував в стані необхідної оборони, а відтак, про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 2 ст. 125 КК України.

З приводу призначення ОСОБА_5 покарання, слід зауважити, що положеннями ч. 2 ст. 4 КК України, якими визначено чинність закону про кримінальну відповідальність у часі, встановлено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Санкцією ч. 2 ст. 125 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення), передбачалось, що умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності карається штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.

Відповідно до положень ч. ч. 1, 2 ст. 12 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення), залежно від ступеня тяжкості злочини поділяються на злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі. Злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 інкримінується вчинення 25.10.2019 р. кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, яке, відповідно до положень ст. 12 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення) відноситься до злочинів невеликої тяжкості, за який передбачено більш м`яке покарання, ніж позбавлення волі на строк не більше двох років.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Відповідно до ч. 8 ст. 284 КПК України, закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, не допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує.

За положеннями ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

За наведеного, враховуючи, що на час постановлення ухвали апеляційним судом (08.02.2023 р.), з часу вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення (25.10.2019 р.), сплинув строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, визначений у п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а також те, що під час розгляду провадження обвинувачений ОСОБА_5 наголошував на своїй невинуватості та не заявляв жодних клопотань про звільнення від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених ст. 49 КК України, апеляційний суд доходить висновку про необхідність зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання, звільнивши ОСОБА_5 від покарання за ч. 2 ст. 125 КК України, на підставі положень п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню як така, що містить вимогу про скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 49, 74 КК України, ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 вересня 2022 року відносно ОСОБА_5 , - змінити.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 125 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3