Справа № 357/8421/16-к
У Х В А Л А

10.02.2023 м. Біла Церква

Білоцерківський міськрайонний суд Київської області в складі

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Біла Церква заяву обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_4 від розгляду судової справи № 357/8421/16-к)кримінального провадження за обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0000533, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.02.2016 за обвинуваченням ОСОБА_3 , ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України,

сторони кримінального провадження: прокурор Білоцерківської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_3 та його захисник адвокат ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),-

У С Т А Н О В И В :

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.01.2023 у провадження судді надійшла заява обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_4 від участі у розгляді судової справи № 357/8421/16-к за обвинувальним актом за обвинуваченням ОСОБА_3 , ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України.

Заява мотивована тим, що суддя ОСОБА_4 не підкорилась припису абзацу першого пункту другого Прикінцевих та перехідних положень Закону № 817-ІХ, в тому числі вчинила злочин «колабораційна діяльність», систематично застосовує загально заборонену дискримінацію щодо учасника справи ОСОБА_3 чим вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 371 КК України, наділила себе в конкретному випадку повноваженнями суду, чим вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 376 КК України.

Зазначає, що судовий розгляд у даному кримінальному провадженні розпочався до набрання чинності Законом № 817-ІХ від 21.07.2020 «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо здійснення кримінального провадження в суді першої інстанції колегією суддів» і проводився в суді першої інстанції виключно колегіально судом у складі трьох суддів, про що свідчив вирок суду від 26.06.2017, постановлений у колегіальному складі суді та ухвала суду апеляційної інстанції від 17.10.2017 не зазначає, що у кримінальному провадженні судовий розгляд має здійснюватися спочатку, бо містить «Призначити новий розгляд у суді першої інстанції», що означає в такому ж кількісному, але новому складі суддів. Тобто судовий розгляд в суді першої інстанції продовжується та завершується колегіальним складом суду, визначеним до набрання чинності Законом № 817-ІХ.

17.09.2020 суддя Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_4 одноособово призначила у справі підготовче судове засідання. Таким чином, суд у складі однієї судді є неповноважним, оскільки повноважним складом суду у даному кримінальному провадженні є виключно колегія суддів у складі трьох суддів.

Вважає, що всі процесуальні документи, складені у кримінальному провадженні суддею ОСОБА_4 не мають і не можуть мати для нього будь яких юридичних наслідків, як такі, що створені неповноважним судом та можуть мати юридичні наслідки лише для відповідальності судді за вчинювані нею щодо нього тривалі в часі процесуальні катування, тобто систематично вчиняє на протязі часу більше двох років злочин за ч. 2 ст. 376 КК України.

В ухвалі від 17.06.2022 суддя ОСОБА_4 публічно заперечила здійснення збройної агресії проти України, чим вчинила злочин, передбачений ст. 111-1КК України. Вказаною ухвалою до нього застосовано привід в судове засідання, однак оскільки він являється особою з інвалідністю ІІ групи, то він не може бути підданий приводу. Отже, суддя ОСОБА_4 вчинила щодо нього дискримінацію в процесуальному аспекті, тобто вчиняла та продовжує вчиняти злочин, передбачений ч. 1 ст. 376 КК України.

Винесена суддею ОСОБА_4 ухвала від 15.09.2022 про привід та затримання обвинуваченого, розміщена в ЄДРСР лише 26.12.2022, тобто з порушенням визначеного законом строку та містить масу неправдивих даних. Зазначає, що суддя ОСОБА_4 у кримінальному провадженні не може вважатись ні судом ні суддею, і неспроможна здійснювати у ній правосуддя, тому що справа має вирішуватися колегіальним складом суду. Після того, як справу узурпувала ОСОБА_4 , ОСОБА_3 протягом понад двох років жодного разу законним складу суду в судове засідання не викликався і від суду, який має повноваження вирішити справу не переховувався, тому з`являтися в судові засідання на визначенні суддею ОСОБА_4 дати не було підстав.

Суддя ОСОБА_4 , обвинувачений ОСОБА_5 , захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_8 , потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилася, про день, час та місце розгляду заяви повідомлені належним чином, причини неявки суду невідомі.

Оскільки за змістом частини третьої статті 81 КПК України при розгляді заяви про відвід участь учасників судового провадження, не є обов`язковою, з урахуванням думки учасників судового провадження, суд приходить до висновку про можливість розгляду заяви про відвід за відсутності осіб, які не з`явилися.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 підтримав заяву про відвід судді за викладених у ній обставин та просив її задовольнити. При цьому уточнив, що правовою підставою для відводу судді є п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України - наявність інших обставин, що викликають сумнів у неупередженості судді.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 підтримала заяву обвинуваченого та просила її задовольнити за викладених і ній обставин та підстав. Поряд з тим, захисник звернула увагу суду на наявність підстав для відводу, визначених п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення складу суду для розгляд уданого кримінального провадження.

Прокурор у судовому засіданні вважав заявлений обвинуваченим відвід необгрунтованим, спрямованим на затягування розгляду справи та просив відмовити у його задоволенні.

Заслухавши думку учасників судового провадження, дослідивши та проаналізувавши заяву про відвід, матеріали кримінального провадження необхідні для розгляду питання про відвід, суд приходить наступного висновку.

Відповідно до ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: п. 4 за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; п. 5 у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Згідно ч.2 ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтею 75 КПК України, судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Згідно з ч.ч.3, 4 ст.80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Так, згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (i) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечував сам суд та серед інших аспектів його склад достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland)). У кожній

окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що

розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про

небезсторонність суду.

Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (п. 50 рішення ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» від 09 листопада 2006 року за заявою № 33949/02).

Стосовно об`єктивного критерію слід визначити, окремо від поведінки самої судді, чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про його безсторонність. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (п. 52 рішення ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» від 09 листопада 2006 року за заявою № 33949/02).

З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, "правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться". Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві.

Для відводу судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними.

Відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК України (в редакції станом на 15.09.2020) визначення судді (запасного судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухвалені вироку чи ухвали, про перевірку яких порушується питання , перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Судом встановлено, що кримінальне провадження № 0000533, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.02.2016 за обвинувальним актом за обвинуваченням ОСОБА_3 , ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 289 КК України надійшло до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області 01.08.2016. Згідно протоколів автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.08.2016 головуючим суддею у справі було визначено ОСОБА_11 , згідно протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 08.08.2016, було визначено склад колегії суддів: ОСОБА_11 - головуючий суддя, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 судді. ( а.с. 30-31 т.1). За результатами розгляду справи колегією судді ухвалено виправдувальний вирок. Ухвалою апеляційного суду Київської області, вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26.06.2017 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

На час проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями ст. 31 КПК України діяла у такій редакції «Відповідно до якої кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів».

Зважаючи на те, що санкцією ч. 3 ст. 289 КК України передбачено покарання на строк від восьми до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої, то відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.11.2017 (а.с.6 т. 6) у даному кримінальному провадженні було визначено склад колегії суддів головуючий суддя ОСОБА_14 , судді ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

У подальшому, у зв`язку із припиненням у судді-члена колегії ОСОБА_15 повноважень судді, відповідно до розпорядження керівника апарату Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04.09.2018 № 768 (а.с.51 т.6) було призначено повторний автоматизований розподіл справи та проведено його заміну на іншого суддю-члена колегії ОСОБА_17

15.09.2020 керівником апарату Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_18 було винесено розпорядження № 131 про призначення повторного автоматизованого розподілу справи відповідно до п. 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу (а.с.196 т. 6). Так, зі змісту вказаного розпорядження вбачається, що підставою для повторного автоматизованого розподілу стало те, що суддю доповідача у справі - ОСОБА_14 та члена колегії суддю ОСОБА_16 звільнено з посади суддів Білоцерківського міськрайонного суду Київської області у зв`язку із поданням заяв про відставку, а тому матеріали даного кримінального провадження слід перерозподілити для визначення головуючого по справі та члена колегії.

Так, відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо здійснення кримінального провадження в суді першої інстанції колегією суддів» № 817-IX від 21.07.2020, було внесено зміни до ч. 2 ст. 31 КПК України, у зв`язку з чим, частину 2 ст. 31КПК України викладено в такій редакції: «Кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого.

Кримінальне провадження стосовно кількох обвинувачених здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один із них заявив клопотання про такий розгляд".

Відповідно до п. 2 розділу II Прикінцевих та перехідних положеннь вказаного Закону, який набрав чинності 13.08.2020, судовий розгляд у кримінальному провадженні, що розпочався до набрання чинності цим Законом і проводиться в суді першої інстанції колегіально судом у складі трьох суддів, продовжується та завершується колегіальним складом суду, визначеним до набрання чинності цим Законом, за правилами, що діяли до дня набрання ним чинності.

Отже, судом встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_3 , ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України розпочався до набрання чинності Законом № 817-IX від 21.07.2020 та проводився в Білоцерківському міськрайонному суді Київської області колегіально судом у складі трьох суддів (суддя-доповідач ОСОБА_14 , судді-члени колегії ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ), а відтак відповідно до вимог п. 2 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону, його розгляд повинен продовжуватися колегіальним складом суду.

Враховуючи те, що із колегії суддів у складі трьох суддів, залишився один суддя - член колегії ОСОБА_17 , то матеріали кримінального провадження відповідно до розпорядження керівника апарату згідно до вимог п. 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду були передані для повторного автоматизованого розподілу для визначення головуючого у справі та іншого члена колегії.

Проте, як вбачається із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.09.2020 за результатами такого розподілу головуючим суддею у справі визначено суддю ОСОБА_4 ; вилучені (змінені) судді: ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 ; підставою проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи зазначено: відставка головуючої судді ОСОБА_14 , розпорядження керівника апарату № 131 від 15.09.2020, з метою зменшення колегіального складу суду на одноособовий розгляд на підставі ст. 31 КПК України (а.с.197 т.6). Згідно звіту про повторний автоматизований розподіл справи між суддями, при виборі судді-доповідача суддю ОСОБА_17 виключено як таку, що уже слухала цю справу.

Із викладеного слідує, що секретарем суду не в повній мірі було виконано розпорядження керівника апарату Білоцерківського міськрайонного суду Київської області, а саме: хоча і було визначено головуючого суддю (суддю-доповідача) у кримінальному провадженні, однак не було визначено іншого члена колегії (замість судді ОСОБА_16 ), більше того, безпідставно вилучено (змінено) другого члена колегії - суддю ОСОБА_17 , чим безпідставно зменшено колегіальний склад суду.

Тобто у даному кримінальному провадженні, в якому з урахуванням положень п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 817-IX від 21.07.2020, розгляд справи має продовжуватися колегіальним складом суду, було визначено суддю-доповідача, але не було визначено членів колегії.

Вказана обставина, на переконання суду, не є самостійною підставою для відводу головуючого судді, на підставі п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України, оскільки питання визначення суддів членів колегії, може бути вирішено суддею-доповідачем одноособово згідно вимог чинного законодавства.

Інші, вказані у заяві про відвід, обставини зводяться до незгоди обвинуваченого з діями та процесуальними рішеннями головуючого судді ОСОБА_4 та не можуть бути підставами для відводу, оскільки випливають лише з особистих суб`єктивних оцінок заявника. Із матеріалів справи вбачається, що головуючим суддею одноособово було вирішено питання про призначення у справі підготовчого судового засідання, однак таке судове засідання не було проведене і, як наслідок, не було винесено жодних процесуальних рішень, визначених ст. 314, 315 КПК України. Матеріали справи свідчать лише про те, що головуючим у справі вживалися заходи для забезпечення участі в підготовчому судовому засіданні учасників кримінального провадження (винесено ухали про привід обвинуваченого, про забезпечення його участі в режимі відеоконференції, про відмову у задоволенні клопотання про участь обвинуваченого у розгляді справи в режимі відеоконференції, про надання дозволу на затримання з метою приводу для вирішення питання про обрання запобіжного заходу стосовно обвинуваченого), що не викликає сумніву у її неупередженості.

Суд звертає увагу на те, що суд, який розглядає заяву про відвід судді, не є органом, уповноваженим на оцінювання процесуальних дій та рішень судді ОСОБА_4 , тому приходить до висновку про необґрунтованість заявленого обвинуваченим ОСОБА_3 відводу, оскільки останнім не наведено жодних обставин, переконливих фактів, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість судді як з погляду "суб`єктивного критерію", так і з погляду "об`єктивного критерію", яким керується ЄСПЛ тобто не надано доказів, які підтверджують наявність підстав, визначених п. 4 ст.75 КПК України для відводу.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.75, 80, 81 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

У задовленні заяви ОСОБА_3 про відвід судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_4 від розгляду судової справи (єдиний унікальний номер 357/8421/16-к, номер провадження 1-кп 357/393/23) за обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0000533, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.02.2016, за обвинуваченням ОСОБА_3 , ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її оголошення.

Суддя ОСОБА_19