ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 529/783/22 Номер провадження 11-кп/814/1327/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Полтавського апеляційного суду в м. Полтава кримінальне провадження № 0000394 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Диканського районного суду Полтавської області від 18.10.2022 року, -щодо ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, раніше судимого

- вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 28.03.2019 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці; звільненого 06.05.2022 по відбуттю покарання,-

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 185 та ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

-за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Зарахувано в строк покарання період попереднього ув`язнення з 15.08.2022 по 26.08.2022 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого обов`язки в період іспитового строку:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи,

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з обвинуваченого в дохід держави 1100 (одна тисяча сто) грн. в рахунок відшкодування вартості проведених експертиз.

Вирішено долю речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин:

21.06.2022 близько 13 години 00 хвилин, у період дії воєнного стану, який введено з 24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022, ОСОБА_7 реалізуючи прямий умисел на викрадення чужого майна, діючи з метою крадіжки чужого майна та особистого збагачення, з корисливих мотивів, таємно, умисно, протиправно, повторно, з метою скоєння злочину, проник на територію жилого домоволодіння ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом відкриття дверей, які були не замкнені, проник до будинку, де з кухонного дивану в кімнаті-кухні таємно здійснив крадіжку рюкзака чорного кольору GOLD BE, в якому містилися наступні речі: ліхтарик GREELITE 99000W В1-Т8628, перочиний ніж з коричневою рукояткою в чохлі, туристичний складний ніж з виделкою та ложкою в чохлі, зарядний пристрій для акумуляторного ліхтаря, ключ від комплексної трансформаторної підстанції, ключі машиніста, технічний формулятор, загальна вартість яких, згідно висновку експерта за результатами судово-товарознавчої експертизи №1693/22 від 09.07.2022 становить 665 гривень.

Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та скористався викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальних збитків.

Продовжуючи протиправну діяльність, 21.06.2022 близько 14 години 45 хвилин, у період дії воєнного стану, який введено з 24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022, ОСОБА_7 реалізуючи прямий умисел на викрадення чужого майна, діючи з метою крадіжки чужого майна та особистого збагачення, з корисливих мотивів, таємно, умисно, протиправно, повторно, з метою скоєння злочину, перебуваючи на території привокзальної площі, неподалік залізничного вокзалу, за адресою: вул.Південновокзальна, смт.Сахновщина, Красноградського району, Харківської області, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, зайшов до зони відпочинку та підійшовши до берези здійснив біля неї крадіжку б/в велосипеду марки «Україна» чорного кольору, жіночого типу, з подвійною рамою, який належить ОСОБА_11 , загальна вартість якого згідно висновку експерта за результатами судово-товарознавчої експертизи №1760/22 від 14.07.2022 становить 2260 гривень.

Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та скористався викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальних збитків.

Продовжуючи протиправні дії, 21.06.2022 близько 17 години 00 хвилин, у період дії воєнного стану, який введено з 24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022, ОСОБА_7 реалізуючи прямий умисел на викрадення чужого майна, діючи з метою крадіжки чужого майна та особистого збагачення, з корисливих мотивів, таємно, умисно, протиправно, повторно, з метою скоєння злочину, проник на огороджену територію МКП «Україна», за адресою: АДРЕСА_3 та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив двері шляхом зняття завіси та проник до будівлі охоронців, де з відчиненого сейфу здійснив крадіжку шліфувальної машинки «ProCraft» PW1100 S/N , діаметром 125 мм, зелено-чорного кольору, що належить ОСОБА_8 , вартість якої, згідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи № 1657/22 від 05.07.2022 становить 832 гривні.

Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, скориставшись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріального збитку.

Також, 21.06.2022 близько 17 години 30 хвилин, у період дії воєнного стану, який введено з 24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022, ОСОБА_7 реалізуючи прямий умисел на викрадення чужого майна, діючи з метою крадіжки чужого майна та особистого збагачення, з корисливих мотивів, таємно, умисно, протиправно, повторно, з метою скоєння злочину, проник на огороджену територію нежилого домоволодіння ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_4 та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття цеглою скла у вікні, проник до будинку, де здійснив крадіжку особистого майна останнього, спричинивши йому матеріальний збиток на суму 2074 гривні. Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1586/22 від 24.06.2022, вартість викрадених речей становить 1569 гривень. Після чого, ОСОБА_7 зробив спробу винести викрадене майно за межі території домоволодіння, однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не закінчив його з причин, що не залежали від його волі, оскільки на місці викрадення майна його дії зупинив власник домоволодіння ОСОБА_12 .

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурором подана апеляційна скарга в якій він ставиться питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок відносно ОСОБА_7 призначити покарання - за ч.2 ст.15 -ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі; -за ч.4 ст.185 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ст.70 КК України шляхом поглинання злочинів остаточно призначити покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції застосував м`яке покарання, На переконання прокурора, суд безпідставно врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б підтверджували добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки і готовність нести кримінальну відповідальність, а визнання ОСОБА_7 вини є намаганням під тиском беззаперечних доказів уникнути справедливого покарання за вчинене.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений та його захисник вважаючи вирок суду першої інстианції законним просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 правильність кваліфікації його дій, провадження розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому колегія суддів не перевіряє судове рішення в цих частинах.

Разом з тим, доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого заслуговують на увагу.

Згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за корисливі злочини, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, прийняв до уваги обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, а також врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання, та призначив обвинуваченому за один тяжкий корисливий злочин покарання нижче від найнижчої межі санкції статті, а за інший тяжкий корисливий злочин мінімальне покарання у виді позбавлення волі.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 15; ч.4 ст. 185 КК України нижче від найнижчої межі суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості скоєного, прийняв до уваги розмір завданої матеріальної шкоди, та врахував наявність кількох обставин, що помякшують покарання і істотно ступінь тяжкості вчиненого.

Разом з тим, суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі послався на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, але конкретно їх не зазначив.

Посилання суду на щире каяття, визнання своєї вини та активне сприяння розкриттю злочину є безпідставним, так як відповідно до положень ст. 66 КК України завзначені обставини є однією обставиною, яка пом`якшують покарання, і передбачена п.1 ч.1 ст. 66 КК України, а не декількома.

Інших обставин, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд першої інстанції при призначенні покарання нижче нижчої межі не навів.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступнь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог закону в цій частині, а також не дав обгрунтованої оцінки даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий за корисливі злочини, і повторно вчинив тяжкі корисливі злочини, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що суд першої інстанції застосував стосовно ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України без належного обгрунтування, а тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню.

Призначаючи ОСОБА_7 мінімальне покарання за тяжкий корисливий злочин, передбачений ч.4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції хоча і зазначив всі обставини, які враховуються при призначенні особі покарання, але при прийнятті рішення реально не оцінив всі ці обставини.

Так, судом першої інстанції врахована ступінь тяжкості вчинених злочинів, але не взято до уваги, що обвинуваченим вчинено чотири епізоди злочинної діяльності, які кваліфіковані як закінчений злочин і замах на злочин, але які, відповідно до ст. 12 КК України, класифікуються як тяжкі та вчинені в період воєнного стану.

Крім того, суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, але разом з тим не врахував, що ОСОБА_13 вчинив нові тяжкі корисливі злочини протягом одного дня, а саме саме 21.06.2022 року, тобто через місяць після звільнення з місць позбавлення волі.

Крім того, колегія суддів вважає необгрунтованим призначення обвинуваченому, який раніше судимий за тяжкі корисливі злочини, мінімального покарання за вчинення тяжкого корисливого злочину передбаченого санкцією даної статті.

Згідно приписів статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення міри покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості злочинів, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочинів, повне визнання своєї вини, а тому призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке є мінімальним у межах санкції вказаної статті.

Разом з цим, як вбачається з вироку, суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, зазначених вимог закону не дотримався та без належного та умотивованого обґрунтування застосував до обвинуваченого положення статті 75 КК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, неналежно оцінив обставини, які мають значення для вирішення цього питання, без належного урахування його особистості, внаслідок чого прийшов до помилкового висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Санкція інкримінованої ОСОБА_7 ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

З огляду на встановлені колегією суддів відомості про особу винного, який раніше судимий за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів, та знову вчинив тяжкі кориливі злочини, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати явно несправедливим, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів.

Застосування у даному випадку до обвинуваченого звільнення від кримінальної відповідальності з випробуванням негативно впливає на досягнення мети кримінального покарання, відповідно до статті 50 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та звільненні від відбування покарання формально зазначив всі обставини, але реально не врахував їх, та призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає меті призначення покарання, а саме виправлення обвинуваченого, у зв`язку з чим приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду в частині призначення покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням з постановленням в цій частині нового вироку.

Враховуючи вищенаведене, а саме ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого та обставини вчинення нових корисливих злочинів, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за замах на злочин мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.4 ст. 185 КК України, а саме 5 років позбавлення волі, а за вчинення закінченого тяжкого корисливого злочину більш суворе покарання, але в межах санкції, передбаченої ч.4 ст.185 КК України, а за сукупністю злочинів призначити покарання шляхом поглинення призначених покарань.

Враховуючи, що судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ст. 69 КК України, санкція ч.4 ст. 185 КК України передбачає покарання від 5 до 8 років позбавлення волі, і за закінчений злочин необхідно призначати більш тяжке покарання, тобто більше 5 років, колегія суддів вважає, що при призначенні за сукупністю злочинів будь-яким шляхом покарання необхідно призначити у виді позбавлення волі строком більше 5 років, а тому застосування положень ст. 75 КК України не можливе.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Диканського районного суду Полтавської області від 18.10.2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч.2 ст.15; ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш судового покарання більш суворим ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

ОСОБА_7 взяти під варту негайно в залі суду.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4