Справа № 751/5451/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/167/23
Категорія - ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000930 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 31 грудня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 03.12.2015 Чернігівським районним судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці; 04.07.2019 звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу його затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 29.03.2021 близько 19:10 год., ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні магазину «Велмарт», за адресою: м. Чернігів, вул. Незалежності, 32, скориставшись вільним доступом до вітрин магазину, діючи повторно та узгоджено з останнім, помістив під власний одяг навушники безпровідні - накладки «200MahHd-890 TREQA», вартістю 333,33 грн., та сприяв аналогічним діям ОСОБА_10 з приховування в особистому одязі останнього навушників безпровідних - вкладок у футляр-заряд «Bt-Tws TREQA», вартістю 666,66 грн., і акумулятору зовнішнього «12800mA TR-910 TREQA», вартістю 224,99 грн., та у подальшому з метою таємного викрадення вказаних предметів спільно з ОСОБА_10 вийшов з приміщення закладу торгівлі поза касами.

Разом з тим, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_10 не отримав змоги розпоряджатися вказаним майном на власний розсуд, так як його дії були виявлені працівниками охорони, котрі пред`явили вимоги щодо припинення протиправних дій при виході ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з магазину.

Проте, незважаючи на виявлення вказаних протиправних дій, спрямованих на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , маючи намір довести до кінця спільний з ОСОБА_10 злочинний умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи, що його дії помітні для працівників охорони та розцінюються ними як викрадення, шляхом здійснення активного фізичного опору останнім намагався покинути місце вчинення злочину, утримуючи при собі навушники безпровідні - накладки «200MahHd-890 TREQA», вартістю 333,33 грн., чим також сприяв аналогічним діям ОСОБА_10 , спрямованим на зникнення з місця вчинення злочину разом з попередньо прихованими в його одязі навушниками безпровідними - вкладками у футляр-заряд «Bt-Tws TREQA», вартістю 666,66 грн., і акумулятором зовнішнім «12800mA TR-910 TREQA», вартістю 224,99 грн.

Тим самим, ОСОБА_8 , діючи повторно, зі спільним з ОСОБА_10 умислом та згідно попередніх домовленостей між ними, продовжив протиправні дії з метою заволодіння вказаними предметами загальною вартістю 1224,98 грн. як відкрите викрадення чужого майна, однак, вчинивши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не отримав спільно з ОСОБА_10 змоги розпоряджатися відповідним майном, так як вчинюване ним діяння було остаточно припинено працівниками охорони.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок місцевого суду змінити та призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України, а також виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про врахування рецидиву кримінального правопорушення, як обставини, що обтяжує покарання її підзахисного. Вказала, що при призначенні покарання ОСОБА_8 місцевий суд не врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме: визнання ним своєї вини та щире каяття. Також до уваги не було взято обставини вчиненого правопорушення, а також те, що кримінальне правопорушення не було доведено до кінця і викрадені ним речі були передані відповідальній особі магазину. Крім того, ОСОБА_8 має постійне місце проживання, позитивно характеризується, має на утриманні бабусю, яка є особою похилого віку, та неповнолітнього брата. Також зазначила, що при призначенні покарання ОСОБА_8 місцевий суд помилково визнав обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив кримінального правопорушення, що вплинуло на вид та розмір призначеного йому покарання.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, котрий просив вирок місцевого суду змінити в частині відбування обвинуваченим строку покарання; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі захисником не оспорюються.

Положеннями ст.ст.50, 65 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Статтею 17 Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Призначаючи ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєного кримінального правопорушення, дані про його особу, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується формально позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває; відсутність обставин, які пом`якшують покарання; обставину, яка обтяжує покарання рецидив кримінального правопорушення; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.2 ст.186 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Беручи до уваги вищенаведені обставини, колегія суддів не знаходить підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст.69, ст.75 КК України та пом`якшення призначеного йому покарання.

Доводи сторони захисту про неврахування як обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, його щирого каяття та визнання ним своєї вини, є непереконливими.

Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Розкаяння передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу вчиненого та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину, добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

З огляду на викладене, щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Разом з тим, під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у суді першої інстанції, останній свою винуватість визнав частково, посилаючи на те, що намагався вчинити крадіжку, а не грабіж.

Тобто, визнання вини у вчиненні крадіжки, тобто іншого кримінального правопорушення, ніж того, ставиться йому у вину стороною обвинувачення, не може бути розцінене як щире каяття та обставина, яка пом`якшує покарання, за вчинений злочин з іншою правовою кваліфікацією.

Посилання сторони захисту на неправильне врахування місцевим судом рецидиву кримінального правопорушення, як обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , є неспроможними.

Як слідує зі змісту ст.34 КК України та п.15 постанови Пленуму ВСУ №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно з ч.1 ст.88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений 18 травня 2012 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч.2 ст.187, ст.69, ч.2 ст.186, ст.69, ч.2 ст.185, ч.1 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців. 28 серпня 2014 року останній був звільнений від відбування покарання умовно-достроково, на підставі ухвали Дубенського міського суду Рівненської області, на невідбутий строк 11 місяців 27 днів.

24 липня 2015 року Апеляційним судом Чернігівської області ОСОБА_8 був засуджений за ч.2 ст.289, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

03 грудня 2015 року ОСОБА_8 засуджений Чернігівським районним судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці. 04 липня 2019 року останній звільнений з місць позбавлення волі, у зв`язку з відбуттям строку покарання,

Отже, строки погашення судимостей ОСОБА_8 за злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, були перервані і почали обчислюватися спочатку.

Відповідно до п.8 ст.89 КК України, такими що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 був звільнений з місць позбавлення волі 04 липня 2019 року, у зв`язку з відбуттям призначеного покарання, саме з цієї дати мають обчислюватися строки погашення судимості, які у відповідності до п.8 ст.89 КК України складають шість років.

Відтак, на час вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, встановлені законом строки погашення судимості за злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, не закінчились, а тому ОСОБА_8 вважається таким, що має непогашену судимість, що відповідно до ст.34 КК України, визнається рецидивом злочинів.

Враховуючи ту обставину, що ОСОБА_8 був раніше засудженим за скоєння умисних злочинів та вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, висновки місцевого суду про наявність рецидиву кримінального правопорушення є правильними.

Отже, всі обставини, на які посилається апелянт, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання враховані, тому доводи, в тому числі і про суворість призначеного покарання, не заслуговують на увагу і спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Разом з тим, відповідно до протоколу про затримання особи за вироком суду від 19.06.2022, ОСОБА_8 був затриманий 19 червня 2022 року о 08 год 30 хв, на виконання вироку Новозаводського районного суду м. Чернігова від 31.12.2021 (т.1, а.к.п.134).

Постановою Верховного Суду від 29 листопада 2022 року було скасовано ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 24.05.2022 щодо ОСОБА_8 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. У зв`язку із скасуванням ухвали апеляційного суду ОСОБА_8 було звільнено з-під варти із зали судового засідання негайно (т.2, а.к.п.133-140).

Відтак, ОСОБА_8 слід зарахувати у строк відбування покарання строк тримання його під вартою на виконання вироку Новозаводського районного суду м. Чернігова від 31 грудня 2021 року, з 19.06.2022 по 29.11.2022, на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 31 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його тримання під вартою на виконання вироку Новозаводського районного суду м. Чернігова від 31.12.2021 року, з 19 червня 2022 року по 29 листопада 2022 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4