ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 636/4160/21 Номер провадження 11-кп/814/822/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000213, за апеляційною скаргою прокурора Чугуївської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 20 вересня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Малинівка, Чугуївського району, Харківської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 01.09.2015 Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Звільненого 24.03.2020 умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяці 08 днів, на підставі ухвали Дзержинського районного суду Харківської області від 13.03.2020, визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту строком 6 місяців.

На підставі положень ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено порядок стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, 05 липня 2021 року, о 21 годині 00 хвилин ОСОБА_9 , умисно, таємно, з метою знайдення місця нічлігу, проник через паркан до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , після чого був помічений ОСОБА_10 .

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.1 ст.162 КК України - незаконне проникнення до житла.

Крім того, ОСОБА_9 , згідно ухвали Чугуївського міського суду Харківської області від 19 жовтня 2020 року встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік із застосуванням наступних обмежень - заборонити ОСОБА_9 вихід з будинку за місцем проживання в період часу з 22 год 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступного дня без відповідного дозволу органу Національної поліції, зобов`язати ОСОБА_9 з`являтися на реєстрацію до Чугуївського ВП ГУНП в Харківській області кожного понеділка кожного місяця, заборонити ОСОБА_9 відвідування барів, кафе та інших громадських місць, де реалізуються алкогольні напої на розлив.

29.10.2020 протоколом роз`яснення особі умов обмеження, відносно якої встановлено адміністративний нагляд, під розпис роз`яснено обов`язки, покладені на нього ухвалою суду про обмеження, щодо встановлення адміністративного нагляду. При цьому ОСОБА_9 персонально попереджений про адміністративну та кримінальну відповідальність щодо невиконання ним покладених обов`язків та обмежень щодо встановлення адміністративного нагляду відносно останнього. Однак, протягом супроводу вищевказаного нагляду ОСОБА_9 неодноразово порушував обмеження, за що по відношенню до останнього складено два адміністративні протоколи за вчинення правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 1 87 КУпАП та постановою Чугуївського міського суду Харківської області від 6 березня 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 173- 2 КУпАП та ч. 1 ст. 187 КУпАП.

Починаючи з 13.06.2021 ОСОБА_9 маючи умисел на ухилення від адміністративного нагляду, самовільно покинув місце мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , не повідомивши орган поліції та не з`явившись на реєстрацію до уповноваженої особи без поважної причини, чим злісно ухилився від адміністративного нагляду.

В ході проведення заходів на встановлення місце знаходження ОСОБА_9 15.07.2021 рою поліцейськими офіцерами громади Малинівської ОТГ Чугуївського району, Харківської області було встановлено місцезнаходження останнього на залізничній платформі станції «Мохнач», Харківської області.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ст. 395 КК України - самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, а також неприбуття без поважних причин у визначений строк до обраного місця проживання особи, щодо якої встановлене адміністративний нагляд.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Чугуївської окружної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України прокримінальну відповідальність, а саме - необґрунтованим застосуванням положень ст. 75 КК України при призначенні покарання, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання: за ч. 1 ст.162 КК України до 1 року обмеження волі, за ст.395 КК України- до арешту строком на 6 місяців, на підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 1 року обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує, що судом при призначенні покарання ОСОБА_9 не враховано дані, що характеризують особу засудженого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він повторно при наявності не погашеної судимості, знов вчинив умисні кримінальні проступки, один з яких є злісним та неодноразовим порушенням встановленого адміністративного нагляду. Окрім цього, вказана особа нідеофіційно не працює і веде антисоціальний спосіб життя, зловживає алкогольними напоями.

На переконання прокурора, вказані обставини характеризують ОСОБА_9 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання. Зазначає, що ОСОБА_9 повністю розумів злочинність своїх дій, що скоював, хоча був обізнаний пронастання для нього негативних наслідківправового характеру в частині обмежень під час встановленого адміністративного нагляду, його каяття у вчиненні злочину не є щирим та є лише засобом уникнути відповідальності.

В змінених вимогах апеляційної скарги прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки суд розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 в спрощеному порядку, докази у справі не досліджував, та згідно резолютивної частини вироку залишив обвинуваченого не покараним за ч. 1 ст. 162 КК України, призначивши йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, обвинувачення за якою ОСОБА_9 не пред`являлося.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала змінену апеляційну скаргу та просила її задовольнити з наведених у ній підстав. Захисник погодилася із доводами прокурора і також просила призначити новий судовий розгляд.

Мотиви суду.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак районним судом вказаних вимог закону не дотримано.
Як слідує з обвинувального акту щодо ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000213 від 07.07.2021, останній обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162 КК України - незаконне проникнення до житла та ст. 395 КК України - самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, а також неприбуття без поважних причин у визначений строк до обраного місця проживання особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд.
Відповідно до мотивів оскаржуваного судового рішення, районний суд дійшов висновків про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначених вище кримінальних правопорушень достатніми, належними та допустимими доказами.
Натомість, в резолютивній частині вироку суд безпідставно призначив йому покарання за за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, яке у провину останньому не ставилося, що суперечить мотивам, з яких суд виходив при ухваленні вироку, де навів обґрунтування підстави кримінальної відповідальності ОСОБА_9 саме за ч. 1 ст. 162 та ст. 395 КК України.
Судом не приймалося рішення згідно вимог ст. 379 КПК України.
Розгляд в силу спрощеного провадження щодо кримінальних проступків, здійснювався без учасників процесу та їх думка з цього приводу не заслуховувалась.
Відповідно до ч.ч.5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

У своїй постанові від 29.09.2021 справа №695/2907/18 Верховний Суд визнав істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства через непризначення судом покарання за інкримінованою статтею КК України та призначив новий розгляд у суді.
Таким чином, на переконання колегії суддів, допущене порушення є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та такі порушення не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду.
Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, за приписами ст. 75 КК, є переконання суду в межах його дискреційних повноважень, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює під час ухвалення рішення, зокрема, про вчинене особою кримінальне правопорушення, характер суспільно-небезпечного діяння, його наслідки, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, особливості психічного ставлення до вчиненого діяння і його наслідків.
Отже доводи прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції ст.75 КК України про кримінальну відповідальність, за відсутності підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів не розглядає, оскільки допущене судом першої інстанції порушення унеможливлює оцінку судом апеляційної інстанції правильності або неправильності застосування положень ст. 75 КК України, де суд, крім іншого, має врахувати особу обвинуваченого, характер вчинених діянь і ніші наведені вище обставини.
При новому розгляді суд має створити необхідні умови сторонам кримінального провадження для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу із внесеними змінами прокурора Чугуївської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 20 вересня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000213 від 07.07.2021, за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ст. 395 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4