Справа № 456/6423/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/619/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 3 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого згідно вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23.05.2019 за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі, 08.09.2021 звільненого з ДУ «Личаківська ВК №30» по відбуттю строку покарання, обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а :
оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та у відповідності до ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вирішено питання з речовими доказами та арештованим майном.

Згідно з вироком суду, 11 грудня 2021 року близько 20:00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в одному із вагонів електропоїзда №6155 сполученням «Львів-Лавочне», який згідно графіку руху здійснив зупинку в с.Нижня Стинава, Стрийського району, Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, відкрито викрав шляхом вибиття з рук ОСОБА_9 , не спричинивши при цьому тілесних ушкоджень, мобільний телефон марки «Хіаоmі Мі 10 Т» модель «Pro 8/256 GB ROM Lunar Silver» вартістю 9750 гривень, з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 50 гривень, який знаходився в силіконовому чохлі вартістю 80 гривень, після чого залишив місце події, внаслідок чого спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 9 880, 00 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.

Зокрема, вказує на те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, в тому числі тяжких, знову, з корисливих мотивів, через короткий термін після звільнення з місць позбавлення волі (через 3 місяці), вчинив тяжкий злочин проти власності, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України.

У вироку не зазначено підстави та мотиви, з яких суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, а при прийнятті такого рішення судом не враховано у повній мірі ступінь тяжкості, обставини вчинення злочину і дані про особу обвинуваченого.

Окрім цього, у вироку відсутні будь-які дані про наявність у ОСОБА_7 законних джерел доходів чи хоча б про намір знайти такі, що є основною причиною вчинення корисливих злочинів.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 на заперечення доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Апеляційним судом встановлено, що 11 грудня 2021 року близько 20:00 години, ОСОБА_7 перебуваючи в одному із вагонів електропоїзда №6155 сполученням «Львів-Лавочне», який згідно графіку руху здійснив зупинку в с.Нижня Стинава, Стрийського району, Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, відкрито викрав шляхом вибиття з рук ОСОБА_9 , не спричинивши при цьому тілесних ушкоджень, мобільний телефон марки «Хіаоmі Мі 10 Т» модель «Pro 8/256 GB ROM Lunar Silver» вартістю 9750 гривень, з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 50 гривень, який знаходився в силіконовому чохлі вартістю 80 гривень, після чого залишив місце події, внаслідок чого спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 9 880, 00 гривень.

Однак, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; ставлення обвинуваченого до скоєного злочину та визнання ним вини; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розслідуванні вчиненого злочину; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, на шлях виправлення не став, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо.

Разом з тим, суд, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Зазначення у вироку суду наявних обставин, що пом`якшують покарання, не дає підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не було враховано всіх засад, що беруться до уваги при призначенні покарання.

Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, вироком Стрийського міськрайонного суду від 07.09.2009 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений віл його відбування з випробуванням, встановлено іспитовий строк терміном і рік: вироком Стрийського міськрайонного суду від 12.12.2011 за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України встановлено іспитовий строк 2 роки; вироком Стрийського міськрайонного суду від 17.10.2012 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296, ст. 71 КК У країни до 5 років 6 місяців позбавлення волі; вироком Стрийського міськрайонного суду від 25.09.2018 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення ноті, на підставі ст. 75 КК України встановлено іспитовий строк 1 рік; вироком Стрийського міськрайонного суду від 23.05.2019 за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі. (а.с. 39-41).

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Колегія суддів погоджується із доводами заступника керівника Львівської обласної прокуратури, які викладені у його апеляційній скарзі про те, що у вироку судом першої інстанції належним чином не обґрунтовано та не зазначено підстав та мотивів, виходячи з яких суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працює, що свідчить про відсутність у нього постійного законного джерела доходу, та є причиною вчинення ним злочинів проти власності, тієї обставини, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, у тому числі тяжких, і знову після звільнення з місць позбавлення волі 08.09.2021 року (через три місяці) вчинив тяжкий злочин проти власності.

На переконання колегії суддів, обвинувачений на шлях виправлення не став, висновків про свою поведінку не зробив, наслідків своїх злочинних дій не усвідомив, а тому відсутні підстави для звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням у відповідності до вимог ст.ст. 75,76 КК України.

Разом з тим, у відповідності до статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням даних про особу винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як вбачається із матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, викрадене майно повернуто, потерпілий ОСОБА_9 претензій до обвинуваченого не має та просив його суворо не карати, про що зазначив у своїй заяві від 13.01.2022 року, обвинувачений працює неофіційно на фермі у лісовому масиві с. Розгірче Стрийського району Львівської області, що, з урахуванням конкретних обставин справи, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

На переконання колегії суддів, за таких обставин до обвинуваченого ОСОБА_7 можливо застосувати положення ст.69 КК України, пом`якшивши покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, призначене судом першої інстанції, до 2 років позбавлення волі.

Таке покарання буде необхідне і достатнє для виправлення та запобігання вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 нових злочинів у даний час.

Відповідно до ч. 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вироку разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розслідуванні вчиненого злочину; та вважає за необхідне призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, а саме покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 69 КК України.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 3 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України два (2) роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4