ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/13585/14-к

Провадження № 11-кп/4820/228/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

представника
потерпілого-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000016 від 13 лютого 2014 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого за ч.2 ст. ст. 189 КК України ОСОБА_8 , на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 листопада 2021 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною вищою освітою, розлученого, на утриманні малолітня дитина, офіційно непрацюючого, раніше не судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з неповною вищою освітою, неодруженого, офіційно непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та призначено їм покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі кожному.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено їм іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки кожному.
У відповідності до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 та ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов ОСОБА_6 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в солідарному порядку на користь ОСОБА_6 1255 грн. 07 коп. (одну тисячу двісті п`ятдесят п`ять гривень сім копійок) в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди та 20000 грн. (двадцять тисяч гривень) в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди, а всього 21255 грн. 07 коп. (двадцять одну тисячу двісті п`ятдесят п`ять гривень сім копійок).
Позовні вимоги потерпілого ОСОБА_6 про стягнення на його користь з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 4200 грн. (чотири тисячі двісті гривень) залишено без розгляду, роз`яснено потерпілому право пред`явити цивільний позов в порядку цивільного судочинства.
До набрання вироком законної сили запобіжні заходи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено попередні особисте зобов`язання.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави по 4625 грн. (чотири тисячі шістсот двадцять п`ять гривень) процесуальних витрат з кожного.
Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Як установлено судом першої інстанції, на початку лютого 2014 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , під виглядом виконання зобов`язання, що виникло з підстав, не передбачених законом, з метою незаконного одержання чужого майна, вступили у попередню змову між собою і вирішили збагатитись за рахунок вимагання грошових коштів в сумі 1000 доларів США у ОСОБА_6 , за наступних обставин.
З цією метою ОСОБА_8 та ОСОБА_9 12.02.2014 р. зателефонували до ОСОБА_6 та під виглядом вирішення питання щодо виконання зобов`язання, пов`язаного із зникненням грошей ОСОБА_12 , призначили останньому зустріч, на що він погодився.
Зустрівшись близько 20 год. 12.02.2014 року біля піцерії «Піза-Піца», в мікрорайоні «Гречани», по вул. Курчатова, 1/1, в м. Хмельницькому, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 незаконно, у рішучій формі почали вимагати від ОСОБА_6 гроші в сумі 1000 доларів США, а в разі невиконання їх вимог пригрозили застосувати до останнього фізичне насильство у вигляді нанесення побоїв.
Продовжуючи свої злочинні дії, з метою залякування потерпілого та демонстрації реальності погроз насильством над потерпілим, 12.02.2014 р. близько 20 год. 30 хв., бажаючи щоб у потерпілого ОСОБА_6 склалося враження про те, що якщо він протидіятиме їм та не виконає їх вимог, то погрози будуть реалізовані, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи неподалік бару «Тюльпан», по вул. Західно-Окружній, 5 в м. Хмельницькому, продовжили вимагати в останнього гроші в сумі 1000 доларів США. Після цього, маючи реальні підстави боятися застосування насильства над собою, ОСОБА_6 на вимогу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 передав їм гроші в сумі 100 доларів США та 400 грн.
В подальшому, в період часу з 13.02.2014 р. до 24.02.2014 р., ОСОБА_8 та ОСОБА_9 неодноразово телефонували та вимагали у ОСОБА_6 передати їм гроші. Забезпечивши таким чином постійний контроль за потерпілим, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 сформулювали у ОСОБА_6 враження про можливість і реальність застосування в будь-який час насильства щодо нього. Маючи реальні підстави побоюватися реалізації погроз зі сторони ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ОСОБА_6 зібрав 800 доларів США, які мав намір передати обвинуваченим.
24.02.2014 року близько 18 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні піцерїї «Піза-Піца», що по вул. Курчатова, 1/1 в м. Хмельницькому, очікував ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , але на зустріч прийшов ОСОБА_9 , який висунув вимогу передати йому грошові кошти, що ОСОБА_6 і зробив. Таким чином ОСОБА_9 отримав від потерпілого гроші в сумі 800 доларів США, що згідно з курсу НБУ становило 7150 грн. 40 коп.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 , у своїй апеляційній скарзі, просить вирок скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити за відсутністю в його діях складу злочину. На думку сторони захисту, суд не міг приймати як доказ роздруківку телефонних розмов, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні докази надання дозволу на зняття інформації з каналів зв`язку. Довідка, яка була надана Апеляційним судом Хмельницької області в суд першої інстанції, не може вважатися доказом, що такий дозвіл надавався у встановлений законом спосіб. Вказана довідка містить інформацію, що нібито 14.02.2014р. була постановлена ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, передбачених ст.ст. 248, 260, 263, 269 КПК України, але документи знищені іншої інформації немає. Оперативна-розшукова справа не заводилась, отже другий примірник відсутній. Крім того, захисник уважає, що такий дозвіл є обмеженням конституційних прав особи, а тому він надається строком не більше ніж на 2 місяці, тобто має бути зазначений термін встановлення таких обмежень, та початок з якого такі обмеження встановлюються, в довідці така інформація також відсутня. Вказане суперечить вимогам ст. 249 КПК України, а тому недопустимим доказом.

На думку сторони захисту, дозвіл на прослуховування телефонних розмов, а отже обмеження конституційних прав громадян, можливий при відсутності інших доказів скоєння кримінального правопорушення, або при неможливості їх здобути іншим шляхом (ч.2 с. 246 КПК України). На день отримання ухвали апеляційного суду про надання дозволу про проведення НСРД доказів скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення не було, не здобуто їх і після постановлення вищевказаної ухвали.

Зазначає, що показання потерпілого щодо погроз, в його сторону, нічим, крім його показань, не підтверджуються та є суперечливими, Крім того, суд не оцінив покази потерпілого ОСОБА_6 , в частині того, що він визнав свою вину у зникненні грошей і обіцянки їх повернути. Таке визнання вини створило у ОСОБА_8 впевненість, що саме ОСОБА_6 взяв гроші у його сестри ОСОБА_13 .
Не погоджується сторона захисту із висновком суду, що вина ОСОБА_8 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_14 . Вказаний свідок дійсно вказав, що до ОСОБА_15 ОСОБА_8 висловлювався із застосуванням нецензурної лайка, але це не були погрози, а як засіб висловлювання своїх думок, звичайний спосіб спілкування. Отже само по собі вживання в розмові нецензурної лексики не є доказом погроз на адресу потерпілого.

Свідок ОСОБА_16 підтвердила факт визнання того, що ОСОБА_6 визнав той факт, що він взяв гроші і пообіцяв повернути їх, тобто створив у ОСОБА_17 впевненість у своїй вині та запевнив що гроші поверне, оскільки гроші були для оплати навчання, вони потрібні були негайно, саме це змусило ОСОБА_8 спілкуватись із ОСОБА_6 . Факт позики ОСОБА_6 у ОСОБА_18 грошових коштів не є доказом застосування погроз в бік потерпілого.

Захисник вважає, що слід віднестись критично до показання свідка ОСОБА_19 , оскільки він побачив як незнайомі особи заштовхують хлопця в автомобіль, стверджував що не впізнав ОСОБА_15 , має вади зору.

ОСОБА_8 не заперечував того факту, що гроші, які передавав потерпілий, йому не належить, а належать його сестрі ОСОБА_12 . Саме на її прохання він брав гроші у потерпілого і передавав їй.

Отже всі докази здобуті та в подальшому визнані судом доказами вини ОСОБА_20 і ОСОБА_21 у скоєні кримінального правопорушення передбаченого ст. 189 ч.2 КК України, є недопустими доказами.

Інші учасники провадження вирок місцевого суду не оскаржували.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, потерпілого та його представника, прокурора, який вважає вирок суду законним і обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.
Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За положеннями ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню : 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно із ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні вироку дотримано.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості
ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і підтверджуються наведеними у вироку доказами.
Ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.189 КК України, місцевий суд проаналізував зібрані у кримінальному провадженні докази для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.
Обставини, встановлені у вироку, ґрунтуються на повному, всебічному та неупередженому дослідженні доказів.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 показав, що 31.01.2014 р., вночі ,до нього зателефонувала двоюрідна сестра ОСОБА_12 та повідомила про зникнення 900 доларів та 500 чи 1000 грн. Приїхавши разом зі ОСОБА_22 до сестри, він побачив у квартирі ОСОБА_6 і брата ОСОБА_23 . Присутні заперечили, що брали кошти, однак ОСОБА_6 в подальшому, визнав, що це його вина і запевнив, що поверне гроші наступного дня. Через деякий час ОСОБА_12 повідомила, що потерпілий віддав половину грошей, у зв`язку з чим він зателефонував до ОСОБА_6 та запитав, коли буде решта грошей, але той почав віднікуватись. 12.02.2014 року, ввечері, зателефонував потерпілому, який прибув до піцерії «Аннушка», де він знаходився з ОСОБА_9 , та повідомив, що решту коштів викрала повія. Для з`ясування цієї обставини вони поїхали до бару «Тюльпан». Присутні в барі розповіли, що в ніч з 31.01.2014 р. на 01.02.2014 р. ОСОБА_6 замовляв повію, за що розраховувався доларами. Потерпілий зізнався, що це він брав кошти і біля входу в бар дав йому 100 доларів і 300 грн., решту обіцяв віддати найближчим часом. Оскільки сестра постійно телефонувала, запитуючи про гроші, він був змушений дзвонити ОСОБА_6 з цього приводу. Через декілька днів ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_9 , так як у нього не працював телефон. ОСОБА_9 прийшов на зустріч, під час якої потерпілий віддав йому гроші. Визнав, що з приводу зниклих грошей, до яких відношення не мав, мав звернутись в правоохоронні органи, а не вирішувати це питання самостійно.

За показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 , він дізнався від ОСОБА_8 про зникнення грошей його сестри. 12.02.2014 р. перебував разом з ОСОБА_8 в піцерії у мікрорайоні «Гречани», куди через деякий час прибув ОСОБА_6 , з яким ОСОБА_8 спілкувався відносно грошових коштів. Після розмови вони їздили разом з потерпілим, який перебував з ОСОБА_8 , в багажному відділенні автомобіля, до бару «Тюльпан». 24.02.2014 р. до нього зателефонував ОСОБА_6 , призначивши зустріч в піцерії «Піза Піца», де дав йому 800 доларів США.
Потерпілий ОСОБА_6 підтвердив, що 31.01.2014 р. разом з ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », вживали алкоголь. Після відпочинку він пішов до ОСОБА_23 додому, де останній запропонував викликати дівчат, давши на це гроші. З бару «Тюльпан» привезли в квартиру повію, за послуги розраховувався особисто, сплативши біля 600 - 700 доларів США. Вночі приїхала сестра ОСОБА_23 і вчинила скандал з приводу безладу в квартирі, а пізніше щодо зниклих грошей. Через 30-40 хв., після цього, в квартиру прибув ОСОБА_8 , який через деякий час разом з сестрою повідомили йому про зникнення грошей в сумі 1000 доларів США, обшукали його, але нічого не знайшли. Наступного дня телефонував ОСОБА_8 стосовно повернення грошей, через що він був змушений позичити 400 доларів США та передав їх (в гривневому еквіваленті) ОСОБА_23 , а також 1200 грн. 12.02.2014 р. йому зателефонував ОСОБА_8 і вони зустрілись біля піцерії «Піза-піца», де його били ОСОБА_8 (долонею по обличчю та у вухо) і ОСОБА_9 (кулаками по тулубу) та вимагали гроші, які він нібито викрав. ОСОБА_9 відібрав телефон, після чого обвинувачені силою запхали його в багажне відділення автомобіля «Таврія» і поїхали до бару «Тюльпан», де погрожували застосуванням фізичного насильства у вигляді побиття і поставили вимогу повернути гроші не пізніше наступного дня, забрали гаманець зі 100 доларами і 400 грн. та поїхали. Через декілька хвилин зателефонував ОСОБА_8 і повідомив, що 400 доларів США, які він передав ОСОБА_23 , зараховано в суму «боргу» і сказав, що відтепер він винен 600 доларів США. У зв`язку з вказаними подіями наступного дня він звернувся в правоохоронні органи. 24.02.2014 р., в приміщенні піцерії «Піза-піца», він передав на вимогу ОСОБА_9 800 доларів США, фактично останній вирвав їх у нього з рук. Ствердив, що обвинувачені, застосовуючи погрози застосування фізичного насильства у вигляді побиття, які він сприймав як дійсні та реальні, залякували його, у зв`язку з чим у нього склалося переконання про реальність, дійсність реалізації цих погроз, якби він не виконав пред`явленої вимоги передати грошові кошти.
На обставини вчинення вимагання обвинуваченими потерпілий показав під час проведення з ним слідчого експерименту, що зафіксовано у відповідному протоколі проведення цієї слідчої дії від 21.05.2014 р. та додатку до нього. При цьому потерпілий продемонстрував, як обвинувачені привозили його до бару «Тюльпан», вимагаючи гроші. Відповідно до протоколу прийняття заяви потерпілого ОСОБА_6 про вчинене кримінальне правопорушення від 13 лютого 2014 року, останній, просив прийняти міри до невідомих йому, на той час, осіб, які 12.02.2014 р. близько 21 год., в мікрорайоні «Гречани», в м. Хмельницькому, погрожуючи фізичною розправою, вимагали гроші в сумі 1000 доларів США.
Згідно з показаннями свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_26 13.02.2014 р. їх син потерпілий ОСОБА_6 розповів про вищевказані обставини вимагання у нього обвинуваченими грошових коштів, а також про реальність сприйняття ним погроз застосування фізичного насильства останніми.
Свідок ОСОБА_12 підтвердила, що зайшовши в ніч з 31 січня на 01 лютого 2014 року в квартиру, побачила ОСОБА_6 з повією, яку вигнала, після чого виявила відсутність грошей в сумі 900 доларів США та 500 грн., в зв`язку з чим зателефонувала до ОСОБА_8 з проханням розібратись в ситуації. ОСОБА_6 зізнався, що взяв кошти, запевнивши, що все віддасть, проте повернув лише 4000 грн., передавши їх брату ОСОБА_23 .
За показаннями ОСОБА_22 , в ніч з 31 січня на 01 лютого 2014 року, разом з ОСОБА_8 , приїжджав додому до його сестри, яка просила останнього розібратись з приводу зникнення грошей. Потерпілий ОСОБА_6 повідомив, що гроші витратив разом з ОСОБА_23 24.02.2014 р., разом з ОСОБА_9 ходив в піцерію, де ОСОБА_6 передав ОСОБА_9 грошові кошти, який, не перераховуючи, поклав їх в кишеню. Перед цим до ОСОБА_9 телефонував ОСОБА_8 .
Факт позики потерпілим ОСОБА_6 03.02.2014 р. в ОСОБА_18 грошових коштів в сумі 400 доларів США підтвердив свідок ОСОБА_27 , що також підтверджується відповідною розпискою ОСОБА_18 від 05.03.2014 р.
Свідок ОСОБА_19 показав, що бачив як 12.02.2014 р. близько 20 год., в дворі в мікрорайоні «Гречани», як невідомі йому особи притисли потерпілого до стіни біля під`їзду, при цьому були агресивні, кричали та нецензурно лаялися, після чого із застосуванням фізичної сили (завівши руки за спину) заштовхали потерпілого в багажне відділення автомобіля «Таврія» та поїхали. В цю подію він не втручався, оскільки боявся.
Зазначене також підтверджується даними протоколу огляду від 27.05.2014 р. з фототаблицею автомобіля «Таврія», номерний знак НОМЕР_1 , в якому зафіксовано зокрема вигляд його багажного відділення.
Факт перебування 12.02.2014 р. в барі «Тюльпан» ОСОБА_8 та потерпілого, в сторону якого обвинувачений нецензурно лаявся, підтверджується показаннями бармена цього закладу свідка ОСОБА_14 .
Крім того, свідок ОСОБА_28 показала, що 31.01.2014 р. близько 23 год., в барі «Тюльпан», вона познайомилася з потерпілим та його товаришем, з якими поїхали на квартиру, де вона надавала сексуальні послуги, за що їй заплатили 400 доларів США. Близько 04 год. наступної доби в квартиру зайшла дівчина з хлопцем, почала кричати, у зв`язку зчим вона поїхала.
З огляду на досліджені судом першої інстанції докази, колегія суддів вважає, що підстав для критичної оцінки показань потерпілого та свідків не встановлено, оскільки мотивів можливої нечесності та наявність серйозних приводів для обмовляння, як підстав давати неправдиві свідчення суду, не доведено, репутація потерпілого та свідків не дискредитована, довіра до їх показань не підірвана. Крім того, за правилами, передбаченими ст. ст.352,353 КПК України, потерпілий ОСОБА_6 та вищезазначені свідки були попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень, а тому будь-яких підстав недовіряти їх показанням у суду першої інстанції не було. А тому посилання в апеляційній скарзі, в цій частині, є безпідставними. Вказані свідки та потерпілий підтверджують обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення, які узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні, зокрема даними:

-протоколу проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 25.02.2014 р., відповідно до якого потерпілому ОСОБА_6 24.02.2014 р. були вручені грошові кошти в сумі 800 доларів США, оброблені невидимою аерозолю препарату «Светлячок», освітлені спеціальним освітлювальним приладом, в результаті чого кожна купюра випромінює яскраво червоним кольором та люмінесцентним олівцем написана літера «А» яка при впливі ультрафіолетового проміння світиться яскраво синім кольором. Після дзвінка о 16 год. 50 хв. на мобільний телефон ОСОБА_6 невідомого з мобільного № НОМЕР_2 , вони домовились зустрітись через 1 годину в мікрорайоні Гречани. Після прибуття до приміщення піцерії «Піза-Піца», по вул. Курчатова, 1/1, в м. Хмельницькому, біля 17 год. 50 хв. ОСОБА_6 зателефонував на вищевказаний номер та повідомив, що чекає в даному закладі. Близько 18 год. 27 хв. в приміщення піцерії зайшли двоє осіб, один з яких запитав чи є гроші. Коли ОСОБА_6 показав вручені кошти, вказана особа вирвала грошові кошти з рук.
-протоколу огляду від 24.02.2014 р., вилучених у ОСОБА_9 коштів зафіксовано, що в останнього вилучено грошові кошти в сумі 800 доларів США, які він забрав у ОСОБА_6 . При цьому вказані купюри, долоні рук ОСОБА_9 , його джинси, в районі задньої лівої кишені та кофта позаду, при освітленні ультрафіолетовим промінням, світилися помаранчевим кольором. Крім того, на кожній купюрі висвітлювалася літера «А», яка світилася блакитним кольором. Зазначена у протоколі інформація відповідає переліку купюр, вказаних у протоколі огляду грошових коштів від 19.02.2014 р., які передавались ОСОБА_6 для подальшого використання під час проведення заходів, направлених на перевірку інформації про вимагання та отримання грошових коштів.
- протоколу освідування особи (обвинуваченого ОСОБА_9 ) від 24.02.2014 р. за допомогою марлевого тампону здійснено змив потожирових виділень його лівої долоні, а також задньої частини кофти і джинсів, в які він був одягнутий.
-висновку експерта за результатами проведення криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин № 3623/4651-4655/14-34 від 30.04.2014 р., з якого вбачається, що на наданих на дослідження купюрах номіналом по сто доларів США у кількості 8 купюр виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, однакова за вивченими фізико-хімічними властивостями зі спеціальною хімічною речовиною, яка позначена як «Контрольний зразок спеціального препарату «Светлячок», і має з ним спільну родову належність. На наданих на дослідження марлевих тампонах, які позначені як «Марлевий тампон зі змивами потожирових виділень з лівої руки гр-на ОСОБА_9 під час освідування за адресою АДРЕСА_3 » та «Марлевий тампон зі змивами потожирових виділень з правої руки громадянина ОСОБА_9 , під час освідування, за адресою АДРЕСА_3 » виявлено сліди спеціальної хімічної речовини. На наданих на дослідження обох рукавичках одноразового використання з еластичного матеріалу світло-жовтого кольору, які позначені як «Гумові рукавички використані під час огляду місця події 24.02.14 року, в АДРЕСА_4 виявлено сліди спеціальної хімічної речовини з краю в області манжетів. Спеціальна хімічна речовина виявлена на наданих на дослідження змивах з долоней ОСОБА_9 та в області манжетів рукавичок, які використані під час огляду, освідування ОСОБА_9 і спеціальна хімічна речовина надана як «зразок спеціального препарату «Светлячок», однакові за вивченими фізико-хімічними властивостями та має спільну родову належність.

- висновку судово-медичної експертизи № 141 від 14.02.2014 р., з якого слідує, що у ОСОБА_6 виявлене тілесне ушкодження у вигляді крововиливу м`яких тканин лівої підключичної ділянки, що могло утворитися 12.02.2014 р. від удару тупим твердим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею, та за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень (що мають незначні скороминущі наслідки).
Встановлені судом обставини підтверджуються також: постановою про закриття кримінального провадження № 0000974 від 06.03.2014 р., внесеного в Єдиний реєстр досудового розслідування, за заявою ОСОБА_12 з приводу викрадення потерпілим ОСОБА_6 1000 доларів США, за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України; речовими доказами мобільними телефонами обвинуваченого ОСОБА_9 («Нокіа СІ») та потерпілого ОСОБА_6 («Самсунг Гелексі»); грошовими коштами в сумі 800 доларів США, які потерпілий передав обвинуваченому ОСОБА_9 ; компакт-дисками з аудіо та відеозаписами проведених слідчих дій.
Наведені вище докази отримані у порядку, встановленому КПК України, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, наслідки його вчинення) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а відтак в силу положень ст.ст. 84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими, достовірними та у своїй сукупності доводять винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.
Разом з тим, заслуговує на увагу твердження сторони захисту про визнання недопустимими доказів: даних протоколу про результати здійснення аудіо, -відеоконтролю за особою від 25.02.2014 р. та матеріалів переглянутого в судовому засіданні відеозапису, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Згідно з усталеною практикою (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року справа №751/7557/15-к) для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Колегією суддів встановлено, що 14.02.2014 року слідчим суддею Апеляційного суду Хмельницької області було винесено ухвалу про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, передбачених ст.ст. 248, 260, 263, 296 КК України.
Проте, в матеріалах кримінального провадження дана ухвала відсутня, оскільки така була знищена, оперативно-розшукова справа не заводилась, що свідчить і про відсутність другого її примірника. Стороною обвинувачення даного факту в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечено не було.
З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що відсутність документів, які стали підставою для проведення НСРД, дає підстави для визнання недопустимими доказами у даному кримінальному провадженні, зокрема, протоколу про результати здійснення аудіо, -відеоконтролю за особою від 25.02.2014 року та матеріалів переглянутого в судовому засіданні відеозапису до цього протоколу, а тому суд першої інстанції необґрунтовано посилався на них як на доказ винуватості ОСОБА_8 , на що є посилання в апеляційній скарзі.
Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про відсутність погроз насильства над потерпілим. Оскільки, погрози є оціночним поняттям, які мають встановлюватися сукупністю досліджених доказів та їх взаємоузгодженістю між собою. У вказаному кримінальному провадженні наявність погроз і, як наслідок, сприйняття потерпілим реальності цих погроз, окрім телефонних розмов підтверджується показаннями самого потерпілого, слідчим експериментом, показаннями свідків (батьків потерпілого, свідків, ОСОБА_19 , який вказав на агресивну поведінку обвинувачених по відношенню до потерпілого, свідка ОСОБА_14 , який вказав на нецензурну лайку в сторону потерпілого, слідчим експериментом, на якому потерпілий відтворив поїздку вночі до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Окрім цього, згідно із висновком СМЕ № 141 від 14.02.2014 у потерпілого виявлене тілесне ушкодження. Оцінивши вказані докази, суд вірно дійшов до переконання, що злочин вчинено з психічним насильством над потерпілим.

З приводу наявності корисливого мотиву, слід зазначити таке.

Під час передачі грошових коштів була озвучена сума в розмірі 800 долларів США, однак потерпілому залишалось віддати 400 доларів СІНА із загальної суми, яка вимагалась. Окрім цього, обвинувачені діяли узгоджено, з спільним умислом. Вони разом телефонували до потерпілого, повідомляючи про необхідність передачі грошових коштів в короткі строки та їздили в темний час доби до бару « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Гроші у потерпілого забирав ОСОБА_9 , а не ОСОБА_29 , який, зі слів сторони захисту, виступав в інтересах своєї сестри - Голярської.

Щодо твердження сторони захисту про порушення порядку проведення контролю за вчиненням злочину, через надання грошей батьком, а не використання грошових коштів оперативних підрозділів, то суд апеляційної інстанції зауважує, що жодним нормативним актом, який регулює порядок проведення НСРД і використання їх результатів не встановлено категоричний обов`язок використання грошових коштів, наданих оперативними підрозділами. Так, в залежності від ситуацій та необхідності можуть використовуватися як кошти, виділені зі спеціального фонду оперативних підрозділів, так і кошти потерпілих, а також імітаційні засоби.

В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).
На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі вагомі аргументи поданої апеляційної скарги.

Покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.189 КК України, у виді позбавлення волі в межах санкції даної статті, із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України призначене у відповідності до положень ст.ст.65 КК України, з наведенням у вироку обґрунтувань такого рішення.
Воно є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом враховані фактичні обставини кримінального провадження, тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, дані про його особу, пом`якшуючі покарання обставини, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.
Так, судом враховано він вчинив тяжкий злочин, однак раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину. Обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченого, відсутні.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 характеризуються позитивно, офіційно не працює, є особою молодого віку, свою вину у вчиненні злочину визнає частково, але з урахуванням тривалості часу, який минув, після вчинення злочину (більше семи років) та протягом якого обвинувачений інших правопорушень не вчиняв, поведінку потерпілого, яка передувала вчиненню обвинуваченими злочину, а тому суд обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність призначення покарання без ізоляції від суспільства, з цим погоджується і колегія суддів.
Таким чином, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України, дотримався вимог ст.ст.65-67 цього Кодексу.
З урахуванням наведеного, підстав для зміни чи скасування вироку, в частині призначеного покарання, немає.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 листопада 2021 року щодо обвинувачених за ч. 2 ст. 189 КК України ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на докази, які підвереджують винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а саме:

- протокол про результати здійснення аудіо, -відеоконтролю за особою від 25.02.2014 року та матеріали переглянутого в судовому засіданні відеозапису до цього протоколу.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3