ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/819/22 Справа № 205/2540/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 17 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000069, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська,
громадянина України, який проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 17 грудня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного початку виконання вироку.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів) за наступних обставин.
ОСОБА_7 згідно з судовим наказом Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 28 березня 2018 року зобов`язаний виплачувати аліменти на утримання неповнолітньої дитини - ОСОБА_8 , 2007 року народження, в розмірі ј частки заробітку (доходу) щомісячно, але не менш ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 23 січня 2018 року до досягнення дитиною повноліття.
Проте ОСОБА_7 , будучи обізнаним про рішення суду, встав на шлях злісного ухилення від сплати аліментів, та починаючи з 30 січня 2020 року до 01 березня 2021 року почав ухилятись від сплати аліментів, іншої будь-якої матеріальної допомоги не надавав, достовірно знаючи про необхідність виплати аліментів, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, маючи намір, спрямований на ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини, тривалий час не виконував в добровільному порядку покладені на нього судовим рішенням зобов`язання по виплаті аліментів.
Після попередження про кримінальну відповідальність за ст. 164 КК України за ухилення від сплати аліментів, тобто з лютого 2020 року, ОСОБА_7 жодних виплат по аліментах на утримання неповнолітньої доньки не здійснював та іншої допомоги не надавав, в Дніпровський міський центр зайнятості не звертався та заходів до працевлаштування не вживав, протипоказань за станом здоров`я до працевлаштування та інших поважних причин для відмови в працевлаштуванні не мав, на попереджувальні листи Новокодацького ВДВС у м. Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства Юстиції (м. Дніпро) про необхідність погашення заборгованості і сплати аліментів не реагував, тим самим почав злісно ухилятись від сплати аліментів на користь ОСОБА_9 на утримання неповнолітньої доньки - ОСОБА_8 , подарунків не дарував та іншої матеріальної допомоги дитині не надавав, в результаті чого утворив заборгованість по сплаті аліментів за період з лютого 2020 року по березень 2021 року в сумі 38 602,50 грн., що сукупно перевищує суму відповідних платежів за шість місяців.
Так, згідно з довідкою-розрахунком Новокодацького ВДВС у м. Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) у ОСОБА_7 утворилась заборгованість: в період з лютого 2020 року по грудень 2020 року включно у розмірі 32 230,50 грн., в період з січня 2021 року по березень 2021 року у розмірі 6 372,00 грн.
Станом на 01 березня 2021 року загальна сума заборгованості за злісне ухилення від сплати аліментів ОСОБА_7 складає 38 602,50 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості та призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 164 КК України покарання у виді обмеженння волі на строк 1 рік з подальшим звільненням останнього від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме повне визнання своєї винуватості, щире каяття та добровільне часткове відшкодування заборгованості по аліментам, а також те, що обвинувачений характеризується позитивно та вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків. Також вказує, що ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та наполягав на її задоволенні.
Обвинувачений ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_9 у судове засідання не з`явились, були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду провадження, не заперечували проти розгляду провадження у їх відсутність.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 164 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується доводів апеляційної скарги про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.
За змістом ст.ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції зокрема може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків, обставини його вчинення та наслідки, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, за місце проживання характеризується посередньо, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а такождумку потерпілої з приводу призначення обвинуваченому покарання.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень обвинуваченому слід призначити покарання у виді обмеження волі за відсутності підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України, однак з урахуванням особи обвинуваченого та обставин кримінального правопорушення покарання може бути призначено у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи прокуроращодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, а саме не застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, що потягло призначення занадто суворого покарання, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, призначеного за певні види кримінальних правопорушень.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при обранні заходу примусу, що застосовується від імені держави, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, винну особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком. Це може відбутися за умови, якщо винувата особа вчинила кримінальне правопорушення, до якого може бути застосована вказана стаття закону України про кримінальну відповідальність, а суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що вибачатиметься не тільки з тяжкості вчиненого суспільно небезпечного діяння, особи винного, але й інших обставин провадження.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Однак суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_7 захід примусу у виді обмеження волі на певний строк, суд першої інстанції дав оцінку ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК України формальних критеріїв, а й з особливостей конкретного кримінального правопорушення, які не вказували на наявність будь-яких перешкод для обвинуваченого для працевлаштування та сплати аліментів за рішенням Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 28 березня 2018 року. Також суд зважив на думку потерпілої, яка не наполягала на призначенні ОСОБА_7 суворогопокарання.

Разом з цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не в повній мірі дослідив та дав оцінку особі обвинуваченого ОСОБА_7 .
Під час апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції дослідив матеріали кримінального провадження в частині характеристики особи обвинуваченого, зокрема, обставини, що характеризують поведінку винної особи до вчинення кримінально-караного діяння, індивідуальні властивості особи, а також докази, що були надані суду апеляційної інстанції, враховуючи дані про те, що ОСОБА_7 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, за яким характеризується з позитивної сторони, вину визнав в повному обсязі та щиро покаявся.

Відповідно до журналу судового засідання та технічного запису до нього обвинувачений ОСОБА_7 сплатив потерпілій ОСОБА_9 20 000 грн. боргу по аліментам, що остання також підтвердила суду першої інстанції. При цьому потерпіла зазначила, що не наполягає на призначенні обвинуваченому суворого покарання. Однак вказані обставини не були взяті судом першої інстанції до уваги при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Крім викладеного, апеляційний суд враховує й обставини, що характеризують поведінку ОСОБА_7 після вчинення кримінально-протиправного діяння, який повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, цілком усвідомив протиправність вчиненого ним діяння, зобов`язався в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки та сплачувати аліменти.

Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
З урахуванням викладеного апеляційний суд приходить до висновку про те, що конкретні обставини провадження та дані про особу ОСОБА_7 вказують на формування в обвинуваченого позитивних установок, що свідчить про недоцільність відбування ним покарання у виді обмеження волі, а виправлення останнього та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень в даному випадку можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Цей захід примусу відповідає меті покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого. Також стимулюванням правослухняної поведінки ОСОБА_7 в даному випадку буде визначений апеляційним судом контроль за поведінкою обвинуваченого і можливість його направлення для відбування призначеного покарання у разі невиконання покладених на нього обов`язків або систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне та обгрунтоване рішення, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 17 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4