Справа №760/9860/22
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2022 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , розглянувши матеріали справи за скаргою ОСОБА_2 , поданою в його інтересах захисником - адвокатом ОСОБА_3 , на бездіяльність слідчого Солом`янського управління поліції ГУ НП у м. Києві, -
В С Т А Н О В И В:
04.08.2022 року до Солом`янського районного суду м. Києва надійшла скарга ОСОБА_2 , подана в його інтересах захисником - адвокатом ОСОБА_3 , в якій він просить зобов`язати слідчого Солом`янського управління поліції ГУ НП у м. Києві ОСОБА_4 або іншого слідчого у провадженні якого перебувають матеріали досудового розслідування, допитати в якості свідка особу по кримінальному провадженню № 0001381 від 28.06.2022 року.
В обґрунтування скарги зазначає, що 22.07.2022 року ним як захисником ОСОБА_2 було подано клопотання про допит свідка шляхом направлення поштою рекомендованого листа на адресу розташування органу досудового розслідування, яке було отримано уповноваженою особою 26.07.2022 року.
Однак, станом на 02.08.2022 року йому як захиснику підозрюваного та особі, яка подала клопотання, жодних постанов про відмову у задоволенні вказаного клопотання не надавалося, а також відповідно до ч. 2 ст. 220 КПК України не повідомляли про результати розгляду клопотання. Жодних допитів свідків за участі сторони захисту не було.
Слідчий суддя, дослідивши матеріали поданої скарги, вважає що вона підлягає повернення з наступних підстав.
Так, подана скарга підписана адвокатом ОСОБА_3 , який за змістом поданої скарги діє від імені та в інтересах підозрюваного ОСОБА_2 .
На підтвердження своїх повноважень адвокатом долучено до матеріалів скарги копію ордеру на надання правничої (правової) допомоги серії АА № 1221434, виданого на підставі договору від 14.07.2022 року, та свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
При цьому, згідно з ч. 3 цієї статті повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом.
Глава 26 КПК України регламентує право оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування, а глава 3 визначає процесуальних статус, зокрема, інших учасників кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 60 КПК України заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим.
Чинним кримінальним процесуальним законодавством не врегульовано питання представництва заявника під час подання ним відповідних скарг, зокрема і щодо нездійснення органом досудового розслідування процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений процесуальним законом строк, таких як розгляд клопотання, тому слідчий суддя вважає за можливе застосувати ч. 6 ст. 9 КПК України, за якою у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Так, перелік документів, що засвідчують повноваження адвоката у кримінальному провадженні, встановлено в ч. 1 ст. 50 КПК, за вимогами якої повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Слідчий суддя приходить до висновку, що всупереч вимогам чинного кримінального процесуального законодавства адвокатом не надано договору про надання правової допомоги, а тому його повноваження на здійснення представництва та, зокрема, і підпису та подання відповідної скарги не підтверджено належним чином враховуючи наступне.
Зі змісту положень кримінального процесуального законодавства вбачається, що законодавець чітко передбачив дві форми залучення та участі захисника:1) на підставі договору із захисником (ст. 51 КПК); 2) захист за призначенням (ст. 49 та ст. 53 КПК і Закон України «Про безоплатну правову допомогу»).
У ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено підстави для здійснення адвокатської діяльності. Зокрема, згідно з ч. 1 цієї статті адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.
Стаття 27 цього Закону визначає форму та зміст договору про надання правової допомоги, який укладається в письмовій формі (ч. 1). Виключні обставини, за яких договір може укладатися усно, передбачено у ч. 2 цієї статті, зокрема, він може вчинятися усно лише у випадках: 1) надання усних і письмових консультацій, роз`яснень із правових питань з подальшим записом про це в журналі та врученням клієнту документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди);
2) якщо клієнт невідкладно потребує надання правової допомоги, а укладення письмового договору за конкретних обставин є неможливим - з подальшим укладенням договору в письмовій формі протягом трьох днів, а якщо для цього існують об`єктивні перешкоди - у найближчий можливий строк.
Відповідно до положень ст. 51 КПК договір із захисником має право укласти особа, передбачена в ч. 1 ст. 45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.
Отже, системний аналіз положень законодавства свідчить, що договір є обов`язковою умовою для надання кваліфікованої правничої допомоги і представництва особи у кримінальному провадженні. При цьому такий договір укладається в письмовій формі і лише у виключних випадках - в усній у разі подальшого його підписання сторонами (зокрема, клієнтом та адвокатом).
В іншому ж випадку, за змістом ч. 3 ст. 21 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» повноваження адвоката підтверджуються дорученням Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги та довіреністю відповідно до вимог процесуального законодавства.
Таким чином, у ч. 1 ст. 50 КПК законодавець закріпив дві групи документів, наявність яких підтверджує повноваження захисника на участь у конкретному кримінальному провадженні та які обов`язково надаються суду: документ, що підтверджує право особи на заняття адвокатською діяльністю (оскільки захисником може бути тільки адвокат), та документи, що підтверджують право цієї особи бути захисником (здійснювати захист у конкретному кримінальному провадженні).
При цьому законодавець у ч. 1 ст. 50 КПК закріпив надання адвокатом свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (п. 1 ч. 1 ст. 50 КПК) та документів з передбаченого в п. 2 ч. 1 цієї статті переліку документів, тобто зобов`язав адвоката надати суду свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, ордер та надав право альтернативного вибору щодо документів на підставі, яких видається ордер, а саме договору із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Слідчій суддя звертає увагу на наявність у судовій практиці різних підходів у застосуванні зазначених норм, зокрема, і висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, який міститься в постанові від 18.11.2019 року № 51-9792кмо18 (справа № 648/3629/17), з якого вбачається, що відповідно до чинного національного законодавства повноваження адвоката у кримінальному провадженні слід вважати належним чином підтвердженими, якщо захисник до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю надав хоча б один із документів, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК, а саме: або ордер, виданий відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»,або договір із захисником, або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
В основу постанови, зокрема, покладено те, що п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК сформульовано за допомогою синтаксичної конструкції, в якій однорідні члени речення, а саме: «ордер», «договір» та «доручення», пов`язані безсполучниковим розділовим зв`язком, а між двома останніми вжито сполучник «або», який виразно вказує на альтернативний перелік, тобто передбачено можливість вибору одного з трьох зазначених у переліку документів. Крім того, якщо у такому переліку наведено умови для настання певного правового наслідку, то використання розділового сполучника «або» вказує на те, що наслідок настає за наявності хоча б однієї з перелічених умов.
Проте, зазначений висновок з таким формулюванням - або ордер, або договір із захисником, або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, - фактично змінює зміст п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК, згідно з яким обов`язково повинен надаватись ордер та залежно від того, на підставі чого він був виданий, - договір із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Так, зі змісту ордера вбачається, що він видається на підставі:
- договору про надання правової допомоги;
- доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Тобто ордер без наявності зазначених документів (за винятками, передбаченими законом) не може бути виданий.
За таких обставин висновок про те, що фактично на підтвердження повноважень адвоката достатньо свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та лише ордера, без надання документів, на підставі яких такий ордер було надано:
- обмежує суд та іншу сторону кримінального провадження можливості перевірити законність видачі самого ордера, у якому відсутні підписи осіб, які уклали договір або видали доручення;
- позбавляє можливості суд прийняти законне та обґрунтоване рішення;
- перевірити строк дії договору або доручення та ін.
При цьому можлива у подальшому відповідальність адвоката за недостовірність вказаних в ордері даних сама собою не зможе усунути можливих негативних наслідків у разі розгляду кримінального провадження за участю належним чином не уповноваженого захисника, а саме не зможе виправити можливі порушення:
- права на доступ до правосуддя у строки, передбачені законом;
- належного права на захист;
- принципу законності;
- принципу рівності сторін перед законом і судом у частині перевірки повноважень;
- розумності строків розгляду.
Як наслідок, такі порушення можуть призвести до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме права на справедливий суд та повторного перегляду кримінального провадження.
Аналогічна позиція викладена в ухвалі ККС ВС від 09.07.2020 року (справа № 522/20835/19, провадження № 51-794км20). У вказаній ухвалі з метою забезпечення розвитку права й формування єдиної правозастосовної практики колегія суддів дійшла висновку про необхідність передати кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду
В свою чергу Велика Палата Верховного Суду в своїй ухвалі від 09.09.2020 року № 13-62кс20 (справа № 522/20835/19, провадження № 51-794км20) зазначила, що не вбачає підстав для висновку про недостатню нормативну урегульованість питання щодо переліку документів, які є необхідними для підтвердження повноважень захисника у кримінальному провадженні, оскільки як КПК (ст. 50), так і Закони України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», «Про безоплатну правову допомогу» встановлюють такий перелік.
Велика Палата дійшла висновку про те, що окреслені судом касаційної інстанції питання, не становлять виключної правової проблеми, вирішення якої було б необхідним для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики, а підлягають вирішенню цим судом у межах своїх повноважень відповідно до вимог закону.
Тобто, Велика Палата в черговий раз закріпила, що слідчий суддя самостійно при розгляді конкретної справ має діяти в межах своїх повноважень та відповідно до вимог закону, в даному випадку до вимог Кримінального процесуального кодексу України.
За змістом ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Отже, аналізуючи зміст зазначеної статті, висновок Верховного Суду може враховуватися суддею при розгляді справи, але не в обов`язковому порядку.
Таким чином, слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку з підстав, викладених вище, що особа, що підписала та подала скаргу ОСОБА_3 , не є ні захисником, ні представником підозрюваного ОСОБА_2 , оскільки договору від 14.07.2022 року не було додано до скарги.
Відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 304 КПК України скарга повертається, якщо скаргу подала особа, яка не має права подавати скаргу.
Вбачається, що при зверненні до суду зі скаргою не були дотримані вимоги кримінального процесуального закону стосовно оформлення повноважень на подання скарги, тому подана скарга підлягає поверненню.
Крім того, слід звернути увагу, що відсутні правові підстави в порядку ст. 303 КПК України оскаржувати наслідки неприйнятого рішення за клопотанням шляхом зобов`язання до вчинення певних дій, які стосуються здійснення уповноваженою особою її законних дискреційних повноважень. В даному випадку можливе здійснення захисту прав сторони заявника шляхом зобов`язання уповноваженої особи розглянути в порядку ст. 220 КПК України подане клопотання та повідомити про результати їх розгляду.

Керуючись ст. 7, 9, 50, 51, 60, 303, 304 КПК України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Законом України «Про безоплатну правову допомогу», Законом України «Про судоустрій і статус суддів», слідчий суддя, -
У Х В А Л И В:
Скаргу ОСОБА_2 , поданою в його інтересах захисником - адвокатом ОСОБА_3 , на бездіяльність слідчого Солом`янського управління поліції ГУ НП у м. Києві повернути особі, яка її подала.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення.
Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Слідчий суддя: