Справа № 457/792/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/142/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 457/792/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маргілан, Узбекистан, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 1 ст. 122 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника адвоката ОСОБА_10 ,

перекладача ОСОБА_11 ,

за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 03 грудня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 03 грудня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (один) року 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, якщо він впродовж встановленого іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_5 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 40 000 грн відшкодування матеріальних збитків, 20 000 грн відшкодування моральної шкоди та 30 000 грн витрат на правову допомогу.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 , 05 липня 2018 року о 14 год. 00 хв., знаходячись біля входу у кафе «Узбекська чайхана» по АДРЕСА_3 , під час конфлікту з ОСОБА_9 , що раптово виник у них на грунті особистих неприязних відносин, наніс останньому один удар кулаком правої руки в ділянку нижньої щелепи зліва, заподіявши ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді синця на нижній щелепі зліва; саден на нижній щелепі зліва, в лівій потилично-тім`яній ділянці, на лівому ліктьовому суглобі, які згідно висновку судово-медичної експертизи №316 від 21 серпня 2018 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, забійно-рваної рани в присінку рота зліва, закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, які згідно вищевказаного висновку судово-медичної експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я, гострого травматичного періодонтиту 42, 41, 32 зуба з адентією 42, 41, 31, 32 зуба, яке згідно вищевказаного висновку судово-медичної експертизи відноситься до середньої тяжкості тілесного ушкодження, що викликало тривалий розлад здоров`я.

На вирок суду представник потерпілого адвокат ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду в частині стягнення упущеної вигоди на суму 10 000 грн, стягнення моральної шкоди на суму 20 000 грн, відмови у задоволенні заяви про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, надану адвокатом ОСОБА_13 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити в повному обсязі позовні вимоги ОСОБА_9 до ОСОБА_5 про стягнення упущеної вигоди на суму 132770 (сто тридцять дві тисячі сімсот сімдесят) грн, заяву ОСОБА_9 про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, надану адвокатом ОСОБА_13 , на суму 122 800 (сто двадцять дві тисячі вісімсот) грн та тягнути з відповідача - ОСОБА_5 судові витрати, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу у суді апеляційної інстанції у розмірі 15 000,00 (п`ятнадцять тисяч) гривень.

В обґрунтування апеляційних вимог адвокат ОСОБА_12 зазначає, що судом неповно з`ясувано обставини, що мають значення для справи в частині стягнення упущеної вигоди за вимушене тимчасове зупинення підприємницької діяльності, а також обов`язкові платежі.

Стверджує, що підприємницька діяльність здійснюється потерпілим без найманих працівників та враховує сплату ним як підприємцем єдиного податку в період липня-серпня 2018 року, а також витрати на утримання орендованого ним майна для здійснення підприємницької діяльності в цей період, що підтверджуються документами у матеріалах справи. Для розрахунку середнього денного доходу від провадження підприємницької діяльності ОСОБА_9 подана до справи книга обліку доходів та витрат, з якої можливо встановити (як вказано у позовній заяві від 24 жовтня 2018 року), що середньоденний дохід становить 3905 (три тисячі дев`ятсот п`ять) грн за один день. Під час розгляду справи у суді першої інстанції достовірно встановлено та не заперечується обвинуваченим ОСОБА_5 , що ОСОБА_9 перебував на лікуванні протягом 34 днів від дня завдання йому травм, а тому упущена вигода (неотриманий Позивачем дохід) від провадження підприємницької діяльності становить 34 дні х 3 905,00 (три тисячі дев`ятсот п`ять) грн/день=132 770,00 (сто тридцять дві тисячі сімсот сімдесят) грн.

Звертає увагу на те, що часткове задоволення суми стягнення упущеної вигоди у розмірі 10 000,00 (десять тисяч) грн судом першої інстанції не обґрунтоване належним чином.

Також, на думку апелянта, суд неналежним чином оцінив доводи позивача в частині завданої моральної шкоди, понесених душевних страждань та фізичного болю. Звертає увагу, що жовтні 2018 року потерпілий подав до справи цивільний позов, у якому просив про стягнення з обвинуваченого 100 000,00 (сто тисяч) грн моральної шкоди та вважав таку на той час таку суму достатньою, але його душевні страждання продовжувалися, оскільки під час кожного судового засідання він знову і знову переживав стрес, хвилювання, страх за загрозу відновлення справедливості, а також за стан свого здоров`я, оскільки обвинувачений час від часу дозволяв собі некоректні висловлювання та погрози до Позивача. Зазначає, що судовий розгляд справи затягнувся на три роки. Стверджує, що додаткових душевних страждань та стресу, нестабільного сну та переживань за майбутнє завдали Позивачеві та його сім`ї неплановані витрати на лікування, витрати на правову допомогу, вимушена зміна звичного ритму життя, а також фактичне тимчасове припинення ведення підприємницької діяльності внаслідок вчинення правопорушення Обвинуваченим. На час лікування, а також після цього, він був позбавлений можливості працювати та забезпечувати достойний для сім`ї заробіток. Зазначена обставина посилилася із запровадженням Державою карантином, під час якого ведення бізнесу стало вкрай важким.

Також апелянт вважає, що суд першої інстанції неправомірно відмовив у задоволенні заяви про стягнення витрат на правничу допомогу, надану адвокатом ОСОБА_13 . Звертає увагу, що із наявних у матеріалах справи документів можливо достовірно встановити, що адвокатом ОСОБА_13 надавалася правова допомога Позивачеві ОСОБА_9 (у кримінальному провадженні №0000279) від вересня 2018 року до червня 2020 року. Внаслідок наданих правничих послуг між адвокатом ОСОБА_13 та Позивачем ОСОБА_9 підписаний Акт виконаних робіт (надання правничої допомоги) від 02 червня 2020 року, а до акту додається квитанція про оплату вартості послуг ОСОБА_9 від 19 червня 2020 року. Квитанція засвідчена підписами адвоката ОСОБА_13 та Позивача ОСОБА_9 . До акту додається копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю адвокатом ОСОБА_13 , копія його посвідчення водія.

Вказує, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні витрат на правничу допомогу, надану адвокатом ОСОБА_13 , обґрунтовує свою позицію тим, що до справи не було додано оригіналу квитанції про оплату послуг позивачем та вважає таку позицію суду неправомірною.

ОСОБА_5 подав заперечення на вищевказану апеляційну скаргу. Вважає таку безпідставною та просить залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Зазначає, що судом першої інстанції відповідно до ст.ст. 94, 370 КПК України з`ясовано усі докази у справі та надано їм належну оцінку, у тому числі ті, на які покликається апелянт.

Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_14 , які підтримали подану адвокатом ОСОБА_12 апеляційну скаргу, думку прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, думку обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за обставин, викладених у вироку, а також в частині призначеного ОСОБА_5 покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги представника потерпілого щодо необґрунтованості вироку в частині часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_9 до ОСОБА_5 про стягнення завданої матеріальної та моральної шкоди, витрат на професійну правничу допомогу, слід зазначити наступне.

Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ч. 1 ст. 229 ЦПК України суд під час розгляду справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі: ознайомитися з письмовими та електронними доказами, висновками експертів, поясненнями учасників справи, викладеними в заявах по суті справи, показаннями свідків, оглянути речові докази.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції в частині в частині вирішення цивільного позову потерпілого, такий не відповідає вищевказаним приписам закону.

24 жовтня 2018 року потерпілим ОСОБА_9 заявлено цивільний позов до ОСОБА_5 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення, який задоволено судом частково, а саме: стягнуто з ОСОБА_5 в користь ОСОБА_9 - 40 000 грн матеріальних збитків, 20 000 грн моральної шкоди та 30 000 грн витрат на правову допомогу.

Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Вирішуючи поданий потерпілим ОСОБА_15 до обвинуваченого ОСОБА_5 цивільний позов, зокрема в частині відшкодування заявлених ОСОБА_9 збитків у виді упущеної вигоди в розмірі 132770 грн, суд зазначив, що судом не встановлено та потерпілим не доведено суду розмір матеріальної шкоди в частині упущеної вигоди на заявлену суму, така є завищеною і підлягає задоволенню в розмірі 10 000 грн.
При цьому судом не надано належної правової оцінки вимозі потерпілого ОСОБА_9 про стягнення упущеної вигоди, суд не вказує, у чому полягає таке завищення, не наводить інших розрахунків та не посилається на докази у справі.
Висновки щодо обов`язку суду з перевірки розрахунку, викладені зокрема в постановах Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 910/14341/18, від 11.02.2021 у справі № 910/18996/16, від 30.09.2021 у справі 922/3928/20.
Визначаючи розмір матеріальних збитків, суд зобов`язаний належним чином дослідити подані стороною докази, перевірити їх, оцінити у сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними у справі доказами, а у разі незгоди з ними повністю або частково зазначити правові аргументи на їх спростування.
Окрім того, положеннями ч. 1 ст. 124 КПК України установлено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.
До таких витрат відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 118 цього Кодексу належать витрати на правову допомогу.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, розмір процесуальних витрат, належить до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Правовою підставою відшкодування витрат на правову допомогу є договір, укладений між потерпілим та адвокатом-представником, а також документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Отже, для визначення розміру процесуальних витрат на правову допомогу, що підлягають відшкодуванню, крім договору про надання правової допомоги, особа має надати і оригінали документів, які підтверджують ці витрати, а також процесуально підтвердити надання правових послуг (складений процесуальний документ, вчинена процесуальна дія (участь у слідчих (розшукових) діях чи ознайомлення із процесуальними документами тощо)).
Судом першої інстанції відмовлено у задоволенні заяви про стягнення витрат на правничу допомогу, надану адвокатом ОСОБА_13 у розмірі 122 800 грн, з тих підстав, що до справи не було додано оригіналу квитанції про оплату послуг Позивачем.

Разом з тим, як пояснив у судовому засіданні апеляційної інстанції представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 , ОСОБА_9 19.06.2020 було подано до суду першої інстанції заяву про збільшення позовних вимог та стягнення судових витрат, відповідно до якої Позивач просив окрім заявлених ним позовних вимог відповідно до заяви від 24.10.2018 стягнути з відповідача ОСОБА_5 витрат на правову допомогу в сумі 122 800 грн. До заяви позивач долучив акти виконаних робіт від 02.06.2020 та належним чином завірену копію квитанції від 19.06.2020. Оригінал квитанції знаходився у адвоката. При цьому, як повідомив адвокат, суд не з`ясовував у Позивача чи є у нього оригінал квитанції та не просив надати такий суду.

Враховуючи вищевикладене, на переконання суду апеляційної інстанції, задовольняючи частково позов ОСОБА_9 , суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, не дослідив усі обставини провадження, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

За таких обставин вирок суду в частині вирішення цивільного позову не можна визнати законним і обґрунтованим, адже такий ухвалений з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки для повного, об`єктивного і правильного вирішення провадження щодо ОСОБА_5 у частині вирішення цивільного позову ОСОБА_9 необхідно встановити й дослідити певні документи та докази в частині вирішення цивільного позову, а тому необхідно призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Неповнота судового розгляду при вирішення цивільного позову відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
А істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення в частині вирішення цивільного позову, відповідно до положень ч.1 ст.412, ст.415 КПК України слугують підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду цивільного позову у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 03 грудня 2021 року щодо в частині вирішення цивільного позову скасувати та призначити в Трускавецькому міському суді Львівської області новий розгляд цивільного позову ОСОБА_9 до ОСОБА_5 в порядку цивільного судочинства.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4