КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кпр/824/2653/2022 Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку з Державною установою «Старобабанівська виправна колонія № 92» із обвинуваченим ОСОБА_6 , з використанням комунікаційної платформи «EasyCon» із захисником ОСОБА_7 матеріали кримінальних проваджень № 0006394, внесеного до ЄРДР 30 серпня 2019 року, № 0004909, внесеного до ЄРДР 6 вересня 2020 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 12 квітня 2022 року, яким
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нова Каховка, Херсонської обл., громадянин України, до затримання працюючий слюсарем «Мюзік Хол Плюс», розлучений, із середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Святошинського районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 2 років 2 місяці позбавлення волі,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання за:
- ч. 2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш сурового покарання більш суворим, призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України приєднано ОСОБА_8 до покарання призначеного за цим вироком частково не відбуте ним покарання за вироком Святошинського районного суду м.Києва від 30 листопада 2020 року, остаточно призначено покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_10
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 30 серпня 2019 року близько 14.30 год., перебуваючи у приміщенні гіпермаркету «ЕПІЦЕНТР», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Полярна, 20-Д, у нього виник умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна (крадіжка), що належить TOB «ЕПІЦЕНТР К», реалізуючи який, останній взяв зі стелажу товар, а саме: замок навісний HR-SS1-60D нержавіюча сталь 60 мм», в кількості 2 шт., загальною вартістю 1936.60 грн. (без урахування ПДВ); замок навісний HR-B2-60P латунний, 60мм, в кількості 2 шт., загальною вартістю 1098,50 грн. (без урахування ПДВ); освіжувач глейд автоматик змінний балон Пряний Лаундж, в кількості 1 шт., вартістю 73,25 грн. (без урахування ПДВ); серветки вологі дитячі Smile «Фіксики», антибактеріальні 15 шт., в кількості 1 шт., вартістю 9,48 грн. (без урахування ПДВ); диск алмазний Turbo 125x22,2 Baumesser Universal, в кількості 20 шт., загальною вартістю 2683 грн. (без урахування ПДВ), після чого сховав вище вказаний товар собі під одяг та направився до виходу із торгівельної зали гіпермаркету, умисно не розрахувавшись за вказаний товар, у подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Внаслідок вчиненого кримінального правопорушення, ОСОБА_8 завдав TOB «Епіцентр К» матеріальної шкоди на загальну суму 5800,83 грн. (без ПДВ).
Крім того, 30 серпня 2019 року, приблизно о 18.00 год., ОСОБА_8 перебував у торгівельній залі магазину «Епіцентр», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Полярна, 20-Д. В цей час у нього виник умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна (крадіжка), що належить TOB «ЕПІЦЕНТР К», реалізуючи який, останній взяв зі стелажу товар, а саме: замок Навісний HR-SS1-60D» нержавіюча сталь, 60 мм, в кількості 2 шт., загальною вартістю 1936,60 грн. (без урахування ПДВ); замок навісний HR-B1-70E латунний, 70 мм, в кількості 2 шт., вартістю 902,28 грн. ( без урахування ПДВ), та сховав вищевказаний товар собі під одяг, і направився до виходу через каси, умисно не розрахувавшись за вказаний товар, однак, свій умисел до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками гіпермаркету «ЕПІЦЕНТР».
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у випадку доведення злочину до кінця, ОСОБА_8 міг спричинити майнову шкоду TOB «Епіцентр-К», , на загальну суму 2838,88 грн. (без урахування ПДВ).
Крім того, 6 вересня 2020 року, близько о 13.30 год., ОСОБА_8 перебував у приміщенні торгового центру «Епіцентр К», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Полярна, 20-Д, та в той час у нього виник умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, останній взяв належний TOB «Епіцентр К» () з полиць секатор площинний «PowerGear X Pruner MB», в кількості 1 шт., вартістю 989,15 грн. (без урахування ПДВ), секатор з храповим механізмом «Finland 1820», в кількості 1 шт., вартістю 313,05 грн. (без урахування ПДВ), секатор площинний 20 см, макс 26 мм «Finland», в кількості 1 шт., вартістю 301 грн. (без урахування ПДВ), набір шильд Тризуб золото, в кількості 1 шт., вартістю 23 грн. (без урахування ПДВ), кліщі для обтискання і зачистки проводів «Stanley, 0=0,8-2,6 мм FMHTO-96230, в кількості 2 шт., вартістю 591 грн. 65 коп. (без урахування ПДВ), а всього на суму 2809 грн. 50 коп. (без урахування ПДВ), який сховав собі за пояс штанів, у які був одягнений на той час, та направився на вихід з торгового центру, однак, свій умисел до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками охорони торгового центру.
Своїми умисними діями, у разі доведення їх до кінця, ОСОБА_8 міг спричинити майнову шкоду TOB «Епіцентр К» () на загальну суму 2809,50 грн. (без урахування ПДВ).

Цим же вироком вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, застосування закону, який не підлягає застосуванню, ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, і призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України приєднати ОСОБА_8 до покарання, призначеного за цим вироком, частково невідбуте ним покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року, остаточно призначивши останньому покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок Оболонського районного суду м. Києва від 12 квітня 2022 року залишити без змін.
Посилаючись на вимоги ст. ст. 370, 413 КПК України, вважаючи вирок суду в частині призначеного покарання незаконним, необґрунтованим, при винесенні якого неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, прокурор зазначає про те, що відповідно до резолютивної частини вироку при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання судом неправильно застосовано вимоги ст. 71 КК України, оскільки суд першої інстанції не врахував того, що згідно з матеріалами судового провадження ОСОБА_8 неодноразово судимий, останній раз вироком Святошинського районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, остаточно визначено покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Однак, як вказує прокурор, поза увагою суду залишилось те, що згідно з оскаржуваним вироком від 12 квітня 2022 року інкриміновані ОСОБА_8 злочини вчинено до постановлення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року, а тому за вказаних обставин при призначенні остаточного покарання суд мав застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді,
- позицію прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги, вказавши про те, що не підтримує доводи апеляційної скарги в частині визнання обвинуваченого винним, оскільки вироком судом він визнаний винуватим у вчиненні злочинів, і в цій частині вирок не оскаржується, в іншій частині підтримав доводи апеляційної скарги, вказавши, що суд першої інстанції дійсно допустив порушення неправильно застосував положення ст. 71 КК України, оскільки мав застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, і, вказану помилку можливо виправити шляхом зміни вироку та вважати ОСОБА_8 засудженим до 2 років позбавлення волі за ч. 2 ст.185 КК України, до 1 року 8 місяців позбавлення волі за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, - 2 років позбавлення волі, і, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Святошинського районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року, оскільки частиною 4 ст. 70 КК України не передбачено приєднання невідбутої частини покарання;
- захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, що на обставини, на які прокурор посилається в апеляційній скарзі, ніхто не звертав увагу під час судового розгляду. Більш того, йому не зрозуміло, яким чином суд першої інстанції мав досліджувати та змінювати вирок іншого суду, який набув законної сили і фактично виконується. Що стосується того факту, що злочин було вчинено до постановлення вироку суду від 30 листопада 2020 року, і, на підставі якої норми кримінального процесуального Закону із застосуванням ст. 71, чи ч. 4 ст. 70 КК України необхідно призначати було остаточне покарання, то на ці обставини в суді прокурор повинен був звертати увагу;
- обвинуваченого, який погодився із захисником;
- дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши апеляційний розгляд в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і ніким з учасників під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані:
- за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно,
- за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, але кримінальне правопорушення не було завершено з причин, що не залежали від його волі.

Висновки суду в частині доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікації дій ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує з неправильним застосуванням судом першої інстанції положень ст. 71 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, то колегія суддів вважає їх слушними.

Так, суд першої інстанції, вирішуючи питання про вид та розмір покарання, яке слід призначити ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувавши принцип поглинення менш сурового покарання більш суворим, призначив ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі, що не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду та з чим погоджується і колегія суддів.

При цьому, суд, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому остаточного покарання, застосував положення ст. 71 КК України та до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, частково приєднав ОСОБА_8 невідбуте покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року, та призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Однак, колегія суддів не може погодитись з таким рішенням суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Положеннями ч. 1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України (ас. 231).
Водночас з матеріалів судового провадження вбачається ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за які засуджений оскаржуваним вироком, - 30 серпня 2019 року та 6 вересня 2020 року, тобто, до постановлення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року.

За таких обставин при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання суд першої інстанції мав керуватись вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, а не вимогами ст. 71 КК України, якою передбачено призначення покарання за сукупністю вироків, на що обґрунтовано послався прокурор в апеляційній скарзі.

Одночасно колегія суддів враховує, що прокурор просить змінити вироку та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень того ж виду та у такому ж розмірі, що призначив суд першої інстанції, однак, застосувавши принцип часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року, тобто, в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а, відтак, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та застосуванням закону, який не підлягає застосуванню.

За встановлених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 12 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:
- за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 8 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року, визначити остаточно покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_8 , який утримується під вартою, в той же строк, з дня вручення копії ухвали.

Судді:

______________________ _______________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4