ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1479/22 Справа № 937/46/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 квітня 2022 року про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0002709 стосовно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Мелітополь Запорізької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 30.10.2016 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 09.04.2013 року за ч. 2 ст. 185 КК України та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Звільнився 11.08.2020 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 9 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю:
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_6
ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 квітня 2022 року клопотання прокурора задоволено та продовжено стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів.
Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд першої інстанції послався на наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме того, що ОСОБА_6 може переховуватись від суду, оскільки останньому інкриміновано вчинення тяжких кримінальних правопорушень в період умовно-дострокового звільнення, здійснювати незаконний вплив на свідків, які ще не допитані у судовому засіданні, а також вчините інше кримінальне правопорушення, оскільки ОСОБА_6 раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних, корисливих злочинів, не має стабільного та легального джерела доходу, що на думку суду першої інстанції, вказує на його схильність до протиправної поведінки.
Крім того, судом враховано також й особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не має стійких соціальних зв`язків та офіційного місця роботи, що у своїй сукупності не дає достатніх правових підстав суду для зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на інший, більш м`який.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та змінити йому запобіжний захід для мобілізації на військову службу.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції грубо порушив його право на захист, оскільки під час розгляду клопотання прокурора він та його захисник за договором адвокат ОСОБА_7 не приймали участь у вказаному судовому засіданні. При цьому, захисник ОСОБА_8 була незаконно, на його думку, залучена до розгляду вказаного питання судом першої інстанції та у судовому засіданні не заперечувала проти задоволення клопотання прокурора, що не узгоджується з його позицією захисту.
Крім цього, зазначає, що прокурор ОСОБА_9 не мав повноважень на подачу клопотання про продовження йому строку дії запобіжного заходу, оскільки не входить в групу прокурорів у даному кримінальному провадженні. Більше того, копія вказаного клопотання прокурора на його адресу не направлялась, що також є грубим порушенням вимог КПК України та підставою для скасування судового рішення.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та з підстав, викладених у ній просив її задовольнити, ухвалу суду скасувати та застосувати запобіжний захід для цілей мобілізації. При цьому не заперечував проти розгляду справи за відсутності його захисника.
Інші учасники судового розгляду про час та дату апеляційного провадження повідомлені належним чином, клопотань про особисту участь до суду не надходили, у зв`язку з чим та на підставі ч. 4 ст. 422-1 КПК України апеляційний суд здійснює розгляд без їх участі.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу. За наслідками розгляду клопотання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати шістдесяти днів.
Дослідивши матеріали провадження, перевіривши ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції належним чином дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону, а доводи обвинуваченого про відсутність підстав для продовження йому строку тримання під вартою, апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Частина 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р. проголошує, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків, зокрема, законного арешту для забезпечення виконання будь-якого обов`язку встановленого законом (п. b), або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення (п. с) і відповідно до процедури, встановленої законом.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
За положеннями ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований до раніше не судимої особи, окрім підозрюваної або обвинувачуваної у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Як слідує з матеріалів справи, в провадженні Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області області є об`єднане кримінальне провадження № 0002709 стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, розгляд якого триває.
Прокурором в судовому засіданні суду першої інстанції було заявлено клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченому з тих підстав, що на час подання клопотання продовжують існувати ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, які в тому числі були підставою для обрання саме такого, виключного, запобіжного заходу.
Розглядаючи вказане клопотання прокурора, для прийняття законного та обґрунтованого рішення в порядку ст. ст. 199, 331 КПК України, суд повинен був з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави та умови, за яких продовження строку тримання під вартою є можливим.
Перевіривши матеріали провадження на предмет наявності ризиків, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив наявність ризиків того, що обвинувачений ОСОБА_6 може переховуватись від суду, з метою уникнути покарання за інкримінований йому тяжкий злочин, здійснювати незаконний вплив на свідків, які ще не допитані у судовому засіданні та існує ризик вчинення ним нових злочинів.
Так, ризик передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України підтверджується тим, що обвинуваченому ОСОБА_6 інкримінується вчинення тяжких злочинів, за які законом України про кримінальну відповідальність, передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років з конфіскацією майна або без такої, а тому такий ризик є наявним та обґрунтованим. Крім того, суд першої інстанції також правильно врахував, що обвинуваченому інкриміновано вчинення нового кримінального правопорушення в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, що додатково обґрунтовує ризик переховування обвинуваченого від суду та ризик продовження вчинення ним інших кримінальних правопорушень.
Разом з цим, тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у випадку визнання його винуватим у вчиненні злочину, не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування (справа «Ілійков проти Болгарії» № 33977/96 від 26 липня 2001 року).
Також ризик переховування від суду обумовлений тим, що на час розгляду клопотання прокурора місто Мелітополь Запорізької області, в якому проживав обвинувачений перебуває під тимчасовою окупацією військ Російської Федерації, що у випадку його переїзду до м. Мелітополь до його звільнення, позбавить можливості здійснити його виклик або привід.
Про ризик, передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України також свідчить відсутність у ОСОБА_6 постійного та легального джерела доходу, оскільки останній не працевлаштований і протиправна діяльність може слугувати джерелом його прибутку, а також відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності.
При встановленні наявності ризику впливу на свідків у кримінальному провадженні слід враховувати встановлену КПК України процедуру отримання показань, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК України).
Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК України).
За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й продовжує існувати на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від таких осіб та дослідження їх судом.
Суд першої інстанції також врахував й обставини, визначені ст. 178 КПК України та зазначив, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, не має стійких соціальних зв`язків, офіційно не працевлаштований, будь-яких відомостей про наявність таких зв`язків на які він посилається в апеляційній скарзі, апеляційному суду не надав.
Отже, приймаючи рішення про продовження обвинуваченому ОСОБА_6 строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив усі обставини, з якими закон пов`язує можливість продовження виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, врахував ступінь тяжкості інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, наявність ризику, передбаченого ст. 177 КПК України, дані про особу обвинуваченого, при цьому дослідив належним чином матеріали провадження в межах заявленого клопотання та навів в ухвалі мотиви, з яких прийняв відповідне рішення.
Стосовно посилань апеляційної скарги обвинуваченого, як на підставу для зміни запобіжного заходу, бажання взяти участь у захисті України від збройної агресії Російської Федерації, то апеляційний суд звертає увагу на запроваджений окремий процесуальний порядок зміни запобіжного заходу з цих підстав, передбачений ч. 1 ст. 616 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 616 КПК України у разі введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, крім тих, які підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених статтями 115, 146-147, 152-156, 186, 187, 189, 255, 255-1, 257, 258-262, 305-321, 330, 335-337, 401-414, 426-433, 436, 437-442 Кримінального кодексу України, має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.
За результатами розгляду клопотання, передбаченого абзацом першим цієї частини, прокурор має право звернутися до слідчого судді або суду, який розглядає кримінальне провадження, з клопотанням про скасування цій особі запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Клопотання про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період повинно містити:
1) виклад обставин, які свідчать про те, що особа підпадає під проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, та висновок про придатність особи до несення військової служби в умовах воєнного стану;
2) виклад обставин, які вказують на те, що відсутні ризики, передбачені частиною першою статті 177 цього Кодексу, а також ризик ухилення особи, стосовно якої пропонується скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, від проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Враховуючи вищевикладене, такі доводи апеляційної скарги обвинуваченого, є передчасними.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неуповноваженого прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, оскільки він не в групі прокурорів, то суд апеляційної інстанції вважає такі доводи необґрунтованими, оскільки будь-яких підтверджень таким доводами обвинувачений не надав. Проте, повноваження прокурора мали встановлюватись судом першої інстанції в судовому засіданні.
Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу на положення ст. 422-1 КПК України, відповідно до яких, матеріали, які надаються апеляційному суду в даному провадженні є обмеженими і надаються тільки копія клопотання про продовження строку тримання під вартою та копія оскарженої ухвали.
Водночас, відповідно до ч. 3 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи обвинуваченого про те, що судом першої інстанції розгляд клопотання прокурора було проведено у його відсутність та відсутність його захисника адвоката ОСОБА_7 та за участю невідомого для нього захисника, яка не заперечувала проти продовження йому строку дії запобіжного заходу, що розцінюється судом апеляційної інстанції як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування оскарженої ухвали та постановлення нової ухвали за результатами судового розгляду клопотання прокурора із забезпеченням участі обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти проведення апеляційного розгляду без участі його захисника та із забезпеченням йому реальної можливості скористатись своїми процесуальними правами.
Обґрунтованими є і доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного зазначення прізвища та ініціалів прокурора, який подав клопотання про продовження строку тримання під вартою, оскільки таке клопотання подане прокурором ОСОБА_10 , а у вступній та резолютивній частинах оскарженої ухвали зазначено прокурором ОСОБА_9 , проте суд апеляційної інстанції розцінює це як технічну описку, яка не може вплинути на законність судового рішення, а суд за власної ініціативи або за клопотання сторони кримінального провадження може вирішити питання в порядку ст. 379 КПК України та усунути таку описку.
Крім того, приймаючи рішення про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою строком на 60 днів, суд першої інстанції ухвалою від 06 квітня 2022 року, продовжив строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 також до 06 квітня 2022 року, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування оскарженої ухвали.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Керуючись ст. ст. 183, 199, 331, 405, 407, 419, 422-1 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 квітня 2022 року про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України задовольнити.
Продовжити ОСОБА_11 , обвинуваченому у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 04 червня 2022 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4