У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 26 березня 2021 року, якою кримінальне провадження № 120 151 001 000 125 94 від 20 жовтня 2015 року (№ 120 161 від 04 лютого 2016 року) стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувачених, кожного, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України, закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_7 ,
ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 26.03.2021 задоволено клопотання захисника та кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України, закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням особи кожного з обвинувачених від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Цією ж ухвалою залишено без розгляду цивільний позов потерпілого ОСОБА_5 до ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про відшкодування моральної шкоди та роз?яснено потерпілому ОСОБА_5 його право на звернення до суду із аналогічним позовом в порядку цивільного судочинства.

Вказане рішення суду мотивовано тим, що зі змісту обвинувачення стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вбачається, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується кожний з них, відноситься до нетяжкого злочину, оскільки санкція ч. 2 ст. 398 КК України, передбачає покарання у вигляді обмеженням волі на строк від трьох до п?яти років або позбавленням волі на той самий строк.

При цьому, оскільки з часу вчинення інкримінованого кожного з обвинувачених кримінального правопорушення за ознаками ч. 2 ст. 398 КК України - 04.02.2016, минуло понад п`ять років та в судовому засіданні не було встановлено правових перешкод щодо задоволення клопотання з приводу звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожного, від кримінальної відповідальності ч. 2 ст. 398 КК України, тому суд і дійшов до висновку, що таке клопотання підлягає задоволенню, а останні - звільненню від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності з закриттям кримінального провадження, з ухваленням рішення про залишення цивільного позову потерпілого ОСОБА_5 про відшкодування моральної шкоди без розгляду, оскільки, за приписами ст. 129 КПК України, суд вирішує цивільний позов у кримінальному провадженні по суті лише у випадку ухвалення обвинувального вироку, постановлення ухвали про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи постановлення виправдувального вироку у зв`язку із встановленням відсутності події кримінального правопорушення, між тим, це не позбавляє позивача звернутися з таким позовом в порядку цивільного судочинства.

Не погоджуючись з судовим рішенням, потерпілий ОСОБА_5 в апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 26.03.2021 скасувати та ухвалити нову, якою відмовити у звільненні обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності.

В обґрунтування апеляційних вимог потерпілий вказує, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не було враховано положення ч. 2 ст. 49 КК України, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_6 фактично ухилився від суду не з`являючись двічі у судові засідання, а обвинувачений ОСОБА_7 у зв`язку з неявкою у судові засідання - був доставлений приводом, що, на переконання потерпілого ОСОБА_5 , свідчить про зупинення строків давності у даному кримінальному провадженні.

Окрім того, як посилається потерпілий ОСОБА_5 , суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності без відповідного клопотання.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення потерпілого ОСОБА_5 на задоволення апеляційних вимог щодо скасування судового рішення повністю або частково з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції щонайменше з підстав того, що клопотання обвинувачений ОСОБА_7 про його звільнення від кримінальної відповідальності за сплином строків, передбачених ст. 49 КК України, останній не заявляв, а також до обвинуваченого ОСОБА_7 не застосований акт амністії на підставі його відповідного клопотання, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу потерпілого та позицію потерпілого в суді апеляційної інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_10 , а також пояснення прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до норми п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв?язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

За приписами ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Однією з підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності - є закінчення строків давності, визначених ст. 49 КК України.

Даних вимог матеріального та процесуального закону суд першої інстанції з ухваленням оскаржуваного рішення - дотримався.

А саме, як убачається з матеріалів кримінального провадження, 16.05.2016 до Шевченківського районного суду міста Києва надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 120 151 001 000 125 94 від 10.10.2015 стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувачених, кожного, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України, який передано для розгляду судді ОСОБА_11 на підставі відповідного протоколу розподілу судової справи між суддями (а.п. 1-26, 27 т. 1).

За результатами судового розгляду, стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . Шевченківським районним судом міста Києва було ухвалено обвинувальний вирок від 04.08.2016 з призначенням кожному з них за ч. 2 ст. 398 КК України покарання, зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку та покладенням обов?язків, передбачених ст. 76 КК України.

У провадженні було розв?язано цивільний позов потерпілого ОСОБА_5 та вирішена доля речових доказів (а.п. 102-105 т. 1).

Водночас, вказаний вирок, на задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , скасовано ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 24.01.2017 та призначено новий розгляд у суді першої інстанції (а.п. 195-202 т. 1).

Для нового судового розгляду було визначено 21.02.2017 головуючого суддю ОСОБА_12 (а.п. 206 т. 1), а потім і суддю ОСОБА_13 - 11.06.2018 (а.п. 119 т. 2), під головуванням якого і відбувався судовий розгляд досліджуваного кримінального провадження з ухваленням оскаржуваного рішення.

Згідно обвинувачення від 19.08.2018, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , кожний, обвинувачувалися у тому, що у невстановленому слідством місці та час у невстановленої слідством особи, з мотивів помсти, у них виник злочинний умисел, направлений на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_5 , який є адвокатом та здійснює адвокатську діяльність відповідно до Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 2429/10 від 27.11.2003 за те, що останній представляв інтереси в суді та надавав правову допомогу по цивільній справі невстановленій особі, з якою було укладено договір про надання правової допомоги.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_5 , невстановлена особа знайшла при невстановлених обставинах ОСОБА_6 , з якою домовився за грошову винагороду здійснити задуманий злочинний умисел, а саме здійснити напад та нанести тілесні ушкодження ОСОБА_5 , при цьому надав ОСОБА_6 анкетні дані, адресу проживання ОСОБА_5 , а також повідомив, що останній являється адвокатом, якому бажає помститися у зв`язку з його діяльністю, пов`язаною з надання правової допомоги.

Після чого, ОСОБА_6 , який отримав замовлення на реалізацію злочинного умислу, направленого на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_5 , звернувся до ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , яким ОСОБА_6 запропонував за грошову винагороду прийняти участь у нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_5 , при цьому заздалегідь розповів про те, що останній є адвокатом, який представляв інтереси в суді по цивільній справі, та замовник вирішив помститися йому у зв`язку з діяльністю, пов`язаною з наданням правової допомоги. На дану пропозицію ОСОБА_7 та ОСОБА_14 погодились, після чого всі учасники розподілили між собою злочинні ролі, згідно яких вони повинні були стежити за адвокатом ОСОБА_5 та підібрати зручний момент для нанесення останньому тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 , в свою чергу, повинен був першим підійти до ОСОБА_5 , здійснити напад на останнього та повалити його на землю, а ОСОБА_14 разом з ОСОБА_6 , в свою чергу, повинні були підбігти до поваленого на землю ОСОБА_5 та нанести тілесні ушкодження останньому.

В подальшому, 04.02.2015, приблизно о 08 годині, ОСОБА_7 , з метою реалізації злочинного умислу направленого на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , прибув до будинку АДРЕСА_1 , куди через деякий час прибув ОСОБА_6 , та почали чекати на ОСОБА_5 .

Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 цього ж дня, приблизно о 12 годині, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , побачили ОСОБА_16 та почали стежити за останнім.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_5 , скориставшись тим, що ніякі об`єктивні причини не позбавлять їм можливість реалізувати свій злочинний умисел направлений на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_5 , ОСОБА_7 зі спини підбіг до ОСОБА_5 та наніс декілька ударів кулаками по голові останнього, після чого ОСОБА_5 обхватив руками за шию ОСОБА_7 з метою повалити на землю. В цей час до ОСОБА_5 також підбіг ОСОБА_6 , який наніс один удар кулаком в обличчя ОСОБА_5 .

Після того, як ОСОБА_7 та ОСОБА_6 нанесли тілесні ушкодження ОСОБА_5 , вони зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, однак ОСОБА_7 в подальшому був затриманий.

ОСОБА_14 , прибувши до обумовленого місця в момент закінчення реалізації злочинного умислу ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , вирішив відмовитись від участі у реалізації вищевказаного злочинного умислу направленого на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_5 та залишався на місці до затримання ОСОБА_7 .

Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , кожного, кваліфіковані за ч. 2 ст. 398 КК України (а.п. 104-109 т. 2).

26.03.2021 в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 у письмовому вигляді подав клопотання про його звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, з закриттям кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України (а.п. 32-33 т. 3), яке він та в його інтересах захисник ОСОБА_10 - підтримали в судовому засіданні в означену дату (а.п. 34 т. 3).

Згідно даних журналу судового засідання від 26.03.2021, при обговоренні вказаного клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурор запропонував розглянути питання і про звільнення від кримінальної відповідальності за тих же підстав обвинуваченого ОСОБА_7 , який також виявив бажання/заявив усне клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв?язку із закінченням строків давності (а.п. 34 зв. т. 3), обставини чого не заперечував обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції, як і інші учасники кримінального провадження.

Форма клопотання/звернення/заяви обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності, усна чи письмова, - законом не передбачена.

Отже, після звернення кожного з обвинувачених про звільнення від кримінальної відповідальності, суд першої інстанції, на виконання вимог ч. 4 ст. 286 КПК України, невідкладно розглянув ці клопотання з ухваленням досліджуваного судового рішення.

А саме, ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 26.03.2021 кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожного, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України, закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, з підстав передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, з залишення без розгляду цивільного позову потерпілого ОСОБА_5 до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про відшкодування моральної шкоди з одночасним роз?ясненням потерпілому права на звернення до суду в порядку цивільного судочинства (а.п. 37-39(а) т. 3).

Підставою для постановлення такого рішення слугувало те, що інкриміноване кожному з обвинувачених кримінальне правопорушення, що передбачено ч. 2 ст. 398 КК України, відноситься до нетяжкого злочину за приписами ст. 12 КК України, що вчинено, згідно обвинувального акта, - 04.02.2016, а тому станом на 26.03.2021 сплинули, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України строки притягнення особи до кримінальної відповідальності, за відсутності застережень, визначених ч.ч. 2, 3 ст. 49 КК України, для такого звільнення, з ґрунтовністю чого погоджується і колегія суддів.

На правильність даних висновків не можуть вплинути доводи потерпілого ОСОБА_5 про те, що суд першої інстанції при звільненні обвинувачених від кримінальної відповідальності не врахував положень ч. 2 ст. 49 КК України, а саме те, що обвинувачені не з`являлись у судові засідання, що, на переконання потерпілого, свідчить про зупинення строків давності, - бо сама по собі одиночна/подекуди неявка обвинуваченого в судове засідання, за будь-яких обставин, не вказує на його ухилення від суду у змісті положень закону, оскільки у даному провадженні до жодного з обвинувачених не застосовувався привід у порядку ст. 323 КПК України, не оголошувався розшук за приписами ст. 281 КПК України та не зупинялося судове провадження на підставі ст. 335 КПК України.

Крім того, доводи потерпілого ОСОБА_5 в цій частині, на переконання колегії суддів, носять узагальнюючий та неконкретний характер, оскільки потерпілий ОСОБА_5 не вказав, у який же період кожний з обвинувачених ОСОБА_7 чи ОСОБА_6 , за його позицією, ухилився від суду і як цей період може вплинути на обрахування строку давності на підставі ст. 49 КК України, ще і за тим, що місце перебування як обвинуваченого ОСОБА_17 , так і обвинуваченого ОСОБА_7 суду першої інстанції було відоме і судові засідання відкладалися з причин, визнаних судом поважними.

Що стосується позиції обвинуваченого ОСОБА_7 у суді апеляційної інстанції щодо того, що він не розумів значення та наслідки заявленого ним усного клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за нереабілітуючих підстав, то сам обвинувачений ОСОБА_7 , не будучи юридично обізнаним, при роз?ясненні йому в суді апеляційної інстанції вимог закону і наслідків, які можуть настати в результаті або звільненням від кримінальної відповідальності за ухвалою суду, або за звільненням від покарання за вироком суду, - не зміг розрізнити ці положення закону і пояснити, чому він, визнаючи свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України, не бажає бути звільненим від кримінальної відповідальності у зв?язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, а за вироком суду бути звільненим від покарання за положеннями ч. 5 ст. 74 КК України на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Саме таку позицію зайняв потерпілий у провадженні ОСОБА_5 , бажаючи прийняття рішення щодо заявленого ним цивільного позову саме за вироком суду, а не у інший спосіб, передбачений законом.

У свою чергу, обвинувачений ОСОБА_7 , добровільно відшкодовуючи потерпілому шкоду, щире каючись і усвідомлюючи свою провину у вчиненому кримінальному правопорушенні, фактично на шкоду собі просить за призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, застосувати до нього положення ч. 5 ст. 74 КК України, чого не може допустити суд апеляційної інстанції за приписами ч. 2 ст. 404 КПК України, які гарантують необхідність застосування закону, що покращує становище обвинуваченого, не дивлячись на межі апеляційних вимог.

За вказаною нормою кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції не може взяти до уваги і доводи потерпілого ОСОБА_5 , які підтримав обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції, щодо порушень судом вимог закону і не розгляду клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього положень закону про амністію.

Так, дійсно клопотання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень п. в ст. 1 Закону України Про амністію від 22.12.2016, останній подав до канцелярії суду першої інстанції - 06.11.2017 (а.п. 12-13 т. 2), як і обвинувачений ОСОБА_6 (а.п. 10-11 т. 2).

Коли вони були передані головуючому у судовому провадженні на той час судді ОСОБА_12 - відомості в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Водночас, згідно журналів судових засідань від 06.11.2017, 14.11.2017, 28.12.2017, 20.02.2018 до розв?язання вказаних клопотань суд під головуванням судді ОСОБА_12 не перейшов і будь-яких клопотань з цього приводу в судовому засіданні сторона захисту не заявляла (а.п. 15, 17-21, 100-102, 110 т. 2), як і інші учасники кримінального провадження, у тому числі в судових засіданнях під головуванням судді ОСОБА_13 , якому була передано на розгляд провадження, що і ухвалив оскаржуване рішення.

Отже, на переконання колегії суддів, сторона захисту та інші учасники кримінального провадження використовувала свої права у судових засіданнях за зайнятою ними позицією.

Як далі слідує з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_6 безпосередньо в судовому засіданні 26.03.2021 подав письмове клопотання про звільнення його від відбування покарання у зв?язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України (а.п. 32-33 т. 3), клопотання про що заявив у суді і обвинувачений ОСОБА_7 , яке і було розв?язано судом, зокрема щодо обвинуваченого ОСОБА_7 .

Водночас, колегія суддів не може не відзначити і те, що положення про закриття кримінального провадження № 120 151 001 000 125 94 від 10.10.2015 стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувачених, кожного, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, зобов?язаний був ухвалити і суд апеляційної інстанції за приписами ч. 1 ст. 49 КК України.

Звільнення від кримінальної відповідальності у зв?язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України є менш обтяжливим/покращує становище обвинуваченого, ніж звільнення від відповідальності у зв?язку з застосуванням акта амністії щонайменше за нормою п. е ст. 4 Закону України Про застосування амністії в Україні від 01.10.1996 з послідуючими змінами, згідно яких амністія не може бути застосована до осіб, стосовно яких протягом останніх десяти років було застосовано амністію або помилування незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисне кримінальне правопорушення, тоді як положення ст. 49 КК України таких застережень не містить.

За викладеним, у сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при розгляді клопотання кожного з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності дотримався вимог матеріального та процесуального закону, у зв`язку з чим ухвала Шевченківського районного суду міста Києва від 26.03.2021 є законною та обґрунтованою і правових підстав для її скасування - не має, а тому апеляційна скарга потерпілого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404 , 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 26 березня 2021 року, якою кримінальне провадження № 120 151 001 000 125 94 від 10 жовтня 2015 року (№ 120 161 001 000 014 23 від 04 лютого 2016 року) стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувачених, кожного, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України, закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3