Справа № 344/5651/22
Провадження № 11-кп/4808/328/22
Категорія ч.5 ст.407 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку матеріали кримінального провадження №0000013 за апеляційною скаргою заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_10 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26 травня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, що народився в м.Новоград-Волинський Житомирської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем контрактної служби в умовах воєнного стану вчасно не з`явився на службу без поважних причин.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 03.03.2021 з Міністерством внутрішніх справ України укладено контракт про проходження військової служби в Національній гвардії України.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 НГУ від 03.03.2021 № 8 о/с солдата ОСОБА_8 призначено на посаду радіотелеграфіста мобільної групи вузла зв`язку ІІ категорії військової частини.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 НГУ від 03.03.2021 №47 солдат ОСОБА_8 зарахований до списків особового складу та на всі види забезпечення даної військової частини.

Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Проходячи військову службу у вищевказаній військовій частині солдат ОСОБА_8 відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і Законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Згідно п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24.02.2022, на території України з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 введено воєнний стан, який триває по теперішній час. Таке рішення було ухвалено у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану".

Згідно ст. 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Про введення в дію воєнного стану солдату ОСОБА_8 достеменно було відомо, оскільки Указ Президента України №64/2022 оголошено за допомогою засобів масової інформації та доведено до населення країни.

Однак, 24.02.2022 о 08 год. 30 хв. солдат ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, проходячи військову службу за контрактом, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, не з`явився вчасно на службу, без поважних причин, до розташування військової частини НОМЕР_1 НГУ ( АДРЕСА_2 ), проводячи час на власний розсуд в межах території Івано-Франківської області, користуючись при цьому послугами хостелів для тимчасового проживання.

03.05.2022 о 15 год. 00 хв. ОСОБА_8 , самостійно з`явився до військової частини НОМЕР_1 НГУ.

Таким чином, ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу. Просить вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26 травня 2022 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції у достатній мірі не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_8 добровільно уклав контракт з МВС України про проходження військової служби з 03.03.2021. Проте, у критичний для держави та українського суспільства час обвинувачений залишив місце служби, тобто фактично відмовився виконувати покладені на нього обов`язки, чим підірвав авторитет державних органів, на які безпосередньо покладено обов`язки по захисту держави та суспільства. Вважає, що суд належним чином не мотивував своє рішення в частині призначення покарання та звільнення від його відбування. Звертає увагу на те, що злочин у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_8 є тяжким, за його вчинення законодавством передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років. Разом з тим, призначаючи покарання, суд не врахував, що повернення обвинуваченого до військової служби відбулося лише після реєстрації кримінального провадження та проведення оперативно-розшукових дій щодо встановлення його місцезнаходження. А тому, вказаний факт виключає «його відповідальне ставлення до служби», як про це зазначено у рішенні суду. Крім того, на переконання сторони обвинувачення, звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, в умовах воєнного стану не тільки не запобігає вчиненню аналогічних злочинів засудженим та іншими особами, але й навпаки може сприяти їх вчиненню.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, і встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, доведеність його вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

Прокурор висловив свою незгоду в частині призначення обвинуваченому покарання та звільнення від його відбування, тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Зокрема, прокурор порушує питання про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Згідно з ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції виконав вимоги статей 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який критично ставиться до вчиненого; раніше не судимий; з середньою спеціальною освітою, позитивно характеризується по місцю проходження служби з 03.05.2022 по 26.05.2022, на обліку в лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, а також обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Враховуючи вищевказані обставини, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції, встановленої ч. 5 ст. 407 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, яке буде необхідними та достатніми для його виправлення та попередження нових злочинів.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх непереконливими та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, мотивуючи можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст.75 КК України, зазначив, що враховує обставину, яка пом`якшує покарання, обставини, які характеризують особу обвинуваченого та підтверджують його негативне і критичне ставлення до вчиненого, його повернення для проходження військової служби та відповідальне ставлення до служби, його намагання виправитись.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду і вважає їх достатньо мотивованими.

Крім того, зі змісту матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був учасником бойових дій, що підтверджується відповідним посвідченням серія НОМЕР_2 від 26.10.2021 року.

Водночас, апеляційний суд приймає до уваги, що на даний час ОСОБА_8 продовжує проходження військової служби та згідно з характеристикою заступника командира роти, за час проходження служби зарекомендував себе позитивно, довів, що став на шлях виправлення, проявляє старанність у роботі та щиро розкаюється за порушення Закону України, своїми зусиллями намагається загладити провину.

З урахуванням зазначених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість досягнення мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_8 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж іспитового строку, встановленого у ст. 75 КК України.

На переконання апеляційного суду, саме такий захід примусу та порядок його відбування є законним, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним так і іншими особами, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації та співмірності покарання. Тому колегія суддів не вбачає неправильного застосування положень ст. 75 КК України та підстав для скасування вироку суду першої інстанції в цій частині, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які були б підставою для зміни або скасування рішення суду першої інстанції, під час апеляційного перегляду кримінального провадження не встановлено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5