Номер провадження: 11-кп/813/1459/22
Справа № 523/4103/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2022 року у кримінальному провадженні №0000289, внесеному до ЄРДР 29.03.2022 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з неповною середньою освітою, який перебуває у цивільному шлюбі, маючого на утриманні двоє неповнолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 01.11.2018 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. 19.01.2022 року був звільнений за відбуттям покарання,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено не змінною - тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 29.03.2022 року.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 29.03.2022 року, приблизно о 9:00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні адміністративної будівлі Суворовського районного центру занятості м. Одеси, розташованому по вул. Добровольського, 145-а у м. Одесі, діючи навмисно, маючи корисливий намір, направлений на заволодіння чужим майном в умовах воєнного стану, підійшовши до службового кабінету №4, побачив через привідчинені двері, що всередині приміщення на робочому столі лежить мобільний телефон, скориставшись сприятливими умовами, що в кабінеті на той момент нікого не було, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно проник до кабінету, звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung S9» в корпусі чорного кольору імей 1: НОМЕР_1 , імей 2: НОМЕР_2 , серійний номер « НОМЕР_3 » вартістю 10999 гривень, належного потерпілій ОСОБА_9 , після чого покинув місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми діями спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 10999 гривень.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, яка їх подали.
Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, звернулись до суду із апеляційними скаргами, зазначивши, що оскаржуваний вирок підлягає зміні як занадто суворий, з огляду на наступне:

- обвинувачений вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення у наслідок тяжких особистих обставин, повністю визнав свою вину, добровільно видав працівникам поліції викрадене майно, має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки, вади здоров`я, які потребують сучасного лікування, на обліку у психіатра не перебуває, має мати на утриманні, яка у зв`язку зі своїм станом здоров`я потребує моральної та матеріальної допомоги сина;

- 27.02.2022 року обвинувачений добровільно вступив до територіальної оборони, звертався до прокуратури у порядку ст. 616 КПК України

- потерпіла не має матеріальних та моральних претензій до обвинуваченого.

На підставі вищевикладеного обвинувачений та його захисник просять змінити оскаржуваний вирок у частині призначеного покарання, призначивши обвинуваченому, з урахуванням декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на 3 (три) роки, та застосувавши ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробовуванням строком на 3 (три) роки.

Позиції учасників судового розгляду
Обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнали свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна(крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Санкція кримінального правопорушення ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працевлаштований, посередньо характеризується за місцем мешкання; а також конкретні обставини справи, зокрема негативне відношення обвинуваченого до скоєного діяння, відсутність тяжких наслідків та матеріальних претензій у зв`язку з поверненням викраденого майна, що підтверджується заявою потерпілої ОСОБА_9 .

Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, які б відповідно до ст. 67 КК України обтяжували покарання обвинуваченого, судом першої інстанції встановлено не було.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як повне визнання вини, сприяння розкриттю кримінального правопорушення, повернення викраденого майна, а також характеристики особи обвинуваченого, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у мінімальних межах санкції інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Щодо доводів сторони захисту про застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України та положень ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, застосування ст. 69 КК України є правом суду, а не його обов`язком при вирішенні судом питання про призначення покарання, оскільки суд при цьому повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого особою кримінального правопорушення та особу винного.

Крім цього, рішення суду для звільнення особи від відбування покарання є також не обов`язком суду, а його правом, в тому разі коли суд встановить безумовні підстави того, що виправлення особи можливе без ізоляції її від суспільства, що обвинувачений може стати на шлях виправлення, не будучи позбавленим волі.

Для переходу до іншого більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, згідно з ст. 69 КК України, необхідна наявність двох підстав: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) наявність обставин, що певним чином позитивно характеризують винного.

Судом першої інстанції встановлено обставини, що пом`якшують покарання, але цих обставин недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України та ст. 75 КК України при призначенні покарання.

Так, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочинів майнової спрямованості та відбував покарання реально, однак на шлях виправлення не став, вчинив новий злочин в умовах воєнного стану.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційні скарги сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2022 року у кримінальному провадженні №0000289, внесеному до ЄРДР 29.03.2022 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, , передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4