ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/508/22 Справа № 216/6901/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 0000365, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 26.02.2010 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;
- 29.06.2010 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 306, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 04.04.2014 умовно - достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 11 днів;
- 19.02.2016 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 14.06.2018 Апеляційним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі. Звільнився 09.04.2021 по відбуттю строку покарання;
- 21.09.2021 Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ст. 395 КК України до арешту строком два місяці. Вирок набув законної сили 30.10.2021 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 і ч. 4 ст. 358 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді арешту строком на 2 (два) місяці;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді арешту строком на 3 ( три) місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання за даним вироком, поглинути покаранням призначеним за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2021 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням точний час, перебуваючи під мостом по вул. Петра Калнишевського в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу знайшов паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , який виданий Центрально-Міським РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому на сторінці № 1 містилася фотокартка вказаної особи.
В подальшому, приблизно у середині вересня 2021 року, знаходячись у сквері, що розташований по вул. Пушкіна, 3 у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, маючи намір на підроблення іншого офіційного документу, який видається та посвідчується установою, яка має права видавати такі документи, і який надає права, умисно шляхом механічних маніпуляцій вклеїв на сторінці № 1 паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , який виданий Центрально-Міським РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , замість фотокартки ОСОБА_9 з наявним на ній рельєфним відтиском печатки та за допомогою клею вклеїв замість нього фотокартку з власним зображенням, на якій відсутні фрагменти відповідної частини відтиску рельєфної печатки, спробувавши придати йому вигляд справжнього паспорту громадянина України.
Відповідно до висновку експерта від 20 жовтня 2021 року № СЕ-19/104-21/32125-ДД бланк паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 відповідає за способом друку та спеціальними елементами захисту встановленому зразку - бланку паспорта громадянина України, що перебуває в офіційному обігу на території України. На першій сторінці паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мала місце заміна фотокартки власника: первинна фотокартка була видалена шляхом виривання, після чого на їх місце наклеєна нова фотокартка власника. Ознак внесення змін до первинного змісту інших реквізитів даного паспорту не виявлено.
Таким чином, ОСОБА_6 умисно, діючи з метою його використання, знаходячись за адресою АДРЕСА_2 підробив інший офіційний документ, а саме паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , який виданий Центрально-Міським РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Крім того, 06.10.2021 приблизно в 12.40 годині ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою використання завідомо підробленого документа, перебуваючи у сквері, що розташований на площі Визволення у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, порушував громадський порядок. На зазначену подію виїхав екіпаж патрульної поліції УПП у м. Кривий Ріг, поліцейські під час виконання своїх обов`язків, відповідно до вимог ЗУ "Про національну поліцію України" здійснювали перевірку документів, під час котрої ОСОБА_6 пред`явив їм паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , який виданий Центрально-Міським РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому попередньо замінив фотокартку ОСОБА_9 на фотокартку з власним зображенням.
Таким чином, 06.10.2021 ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 діючи умисно, використав вищевказаний завідомо підроблений документ - паспорт громадянина України.
Отже, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 358 КК України, за ознаками підроблення офіційного документа, який видається та посвідчується установою, яка має право видавати й посвідчувати такі документи, і який надає права, з метою використання його підроблювачем, та ч. 4 ст. 358 КК України, за ознаками використання завідомо підробленого документа.
В апеляції:
- прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 358 КК України у виді арешту строком на 2 (два) місяці, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді арешту строком на 3 (три) місяці, за ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким, призначити покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці, за ст. 71 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за вказаним вироком та вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 21.09.2021, остаточно призначити покарання у виді 4 місяців арешту.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що не оспорюючи кваліфікацію дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_6 , вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що в мотивувальній частині вироку від 08.11.2021 суд дійшов помилкового висновку про те, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення до постановлення вироку Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 21.09.2021, оскільки кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 358 КК України ОСОБА_6 вчинив у середині вересня 2021 року, після чого 21.09.2021 був засуджений Криворізьким районним судом Дніпропетровської області, після чого 06.10.2021 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 4 ст. 358 КК України.
Крім того, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому за ч. 4 ст. 70 КК України дійшов хибного висновку зазначивши, що призначається остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого більш суворим, покарання за даним вироком, поглинути покаранням призначеним за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 21.09.2021 та остаточно призначити у виді 4 місяців арешту, не врахував, що більш суворим покаранням є арешт строком на 3 місяці, а не на 4 місяці.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним проступків, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій, прокурором не оскаржуються, від інших учасників кримінального провадження апеляційних скарг не надійшло, а тому апеляційним судом дані обставини не переглядаються.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, суд вважає, що вони заслуговують на часткову увагу з огляду на таке.
За ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Так, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, який він вчинив в середині вересня, тобто до ухвалення попереднього вироку Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винним за вчинення кримінального правопорушення ст. 395 КК України та призначено покарання у виді арешту строком два місяці.
Крім того, в апеляційній інстанції встановлено, що згідно наданої обвинуваченим ОСОБА_6 довідки про звільнення № 11634, останній повністю відбув покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2021 року у вигляді двох місяців арешту з 14 лютого 2022 року по 14 квітня 2022 року.
Тому, у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Таким чином, оскільки встановлені обставини дають підстави необхідності прийняття рішення на користь обвинуваченого, тому колегія суддів, крім того, вважає необхідним, керуючись вимогами ст.ст. 50,65 КПК України, враховуючи обставини вчинення кримінального проступку, особу обвинуваченого, який має місце проживання, його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також беззаперечне визнання винуватості, що є обставинами, які пом`якшують покарання, при цьому як обтяжуючу покарання враховує -рецидив злочину, та визначити покарання обвинуваченому за ч.1 ст. 358 КК України у вигляді одного місяця арешту, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2021 року остаточно визначити йому покарання у вигляді двох місяців арешту, що є в повній мірі достатнім і необхідним для його виправлення і попередження вчинення ним інших кримінальних проступків, та зарахувати, йому у строк відбуття покарання повністю відбутий строк за вказаним вироком і вважати ОСОБА_6 таким, що відбув остаточне визначене йому покарання.
Даний порядок застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України повністю відповідає і узгоджується з правовою позицією з цього питання викладених в постанові Верховного Суду від 25 червня 2018 року справа №511/37/16-к, провадження №51-830км18.
Щодо вимог прокурора про застосування положень ст. 71 КК України, так як кримінальний проступок за ч.4 ст. 358 КК України вчинений 06.10.2021 року, тобто після винесення зазначеного вище попереднього вироку, то на момент ухвалення оскаржуваного вироку, вони хоча і були актуальними, проте на момент вирішення цього питання в апеляційній інстанції, оскільки, як зазначено вище, обвинувачений ОСОБА_6 за попереднім вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2021 року відбув покарання вже повністю, а тому відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної ним в постанові № 243/7758/20 (провадження № 51-113кмо21), у даному випадку положення ст. 71 КК України не застосовуються, у зв`язку з чим вимоги прокурора в цій частині не підлягають задоволенню.
Також, враховуючи вимоги ч.1, 2 ст. 404 КПК України, оскільки суд апеляційної інстанції не може виходити за межі вимог апеляції, що погіршує становище обвинуваченого, тому враховуючи наведені вище обставини, які характеризують особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого проступку, відсутність негативних наслідків, визначенні вище обставини, що пом`якшують покарання, як і обставину, що обтяжує покарання, колегія суддів вважає за необхідне визначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України більш м`яке покарання, ніж призначене за оскаржуваним вироком суду, у вигляді двох місяців арешту, що в повній мірі є справедливим, законним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним чи іншими особами інших кримінальних проступків.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
П. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 0000365 щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання за ч. 1 ст. 358 КК України у виді одного місяця арешту.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2021 року, остаточно вважати ОСОБА_6 засудженим до двох місяців арешту та зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання повністю відбутий строк покарання у вигляді двох місяців арешту за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2021 року, і вважати ОСОБА_6 таким, що повністю відбув покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання за ч. 4 ст. 358 КК України у виді двох місяців арешту.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4