Справа № 127/3229/21
Провадження №11-кп/801/334/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 квітня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
потерпілої ОСОБА_10
представника потерпілої ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000307, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 29.08.2020. за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 січня 2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, приватного підприємця, не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст.ст.289 ч.2, 357 ч.1 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12 січня 2022 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст.ст.289 ч.2, 357 ч.1 КК України та призначено покарання:
-за ч.1 ст.357 КК України 2 (два) роки обмеження волі;
-за ч.2 ст.289 КК України (в редакції Закону №270-VI) 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Покладено на ОСОБА_13 обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 та п.п.2, 4 ч.3 ст.76 КК України:
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
-виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_10 5000 (п`ять) тисяч гривень процесуальних витрат на залучення експерта, 66500 (шістдесят шість тисяч п`ятсот) гривень витрат на правову допомогу, 236846 (двісті тридцять шість тисяч вісімсот сорок шість) гривень 10 копійок майнової шкоди та 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень моральної шкоди.
Вирішено питання про речові докази.

Судом установлено, що ОСОБА_9 13.02.2020. біля 09.30 години перебуваючи в належному ОСОБА_14 житловому будинку домоволодіння АДРЕСА_2 , достовірно знаючи про місце, де ОСОБА_14 залишила належне їй свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, з метою подальшого безперешкодного користування транспортним засобом вирішив заволодіти офіційним документом свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 про реєстрацію автомобіля HYUNDAI. З цією метою ОСОБА_9 взяв у коридорі зазначеного будинку належні ОСОБА_14 ключі від автомобіля, ключі від гаража, розташованого на території домоволодіння та дістав з сумочки вищевказане свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, після чого з ключами та документом залишив будинок.
Після цього ОСОБА_9 усвідомлюючи, що діє всупереч волі ОСОБА_14 власника автомобіля HYUNDAI державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , 2011 року випуску, не маючи прав для користування вищевказаним транспортним засобом, підійшов до гаража та за допомогою наявних ключів проник всередину приміщення, де за допомогою наявних ключів від автомобіля відчинив дверцята, завів двигун та залишив місце злочину.
Внаслідок цих дій ОСОБА_9 та подальшого використання ним викраденого транспортного засобу ОСОБА_10 безповоротно втратила належний їй автомобіль HYUNDAI державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , 2011 року випуску, вартістю 236846,1 гривень, чим заподіяв потерпілій майнову шкоду, яка понад 225 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України (в редакції закону №270-VI від 15.04.2008) як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у приміщення чи інше сховище та завдало значеної матеріальної шкоди, а також за ч.1 ст.357 КК України як викрадення офіційних документів, вчинене в інших особистих цілях.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 12 січня 2022 року в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за пред`явленим обвинуваченням за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна та за сукупністю злочинів покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Апеляційна с карга мотивована тим, що при призначенні покарання суд не врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що обвин6увачений вини фактично не визнав, не вжив заходів до відшкодування заподіяної майнової шкоди.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції та закриття провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не взято до уваги його пояснення про те, що він користувався автомобілем потерпілої за згоди останньої, на даний момент встановлені особи, які незаконно заволоділи транспортним засобом та обвинувальний акт щодо них перебуває на розгляді Вінницького міського суду. Також на його думку показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 не доводять його причетності до вчинених злочинів.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого.
Потерпіла ОСОБА_10 та її представник ОСОБА_11 заперечили проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, натомість підтримали апеляційну скаргу прокурора вважаючи призначене покарання надто м`яким.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_19 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, яким суд надав вірну оцінку.
Так, з показань потерпілої ОСОБА_10 встановлено, що остання не надавала годи на використання обвинуваченим належного їй транспортного засобу.
Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 пояснили, що в минулому обвинувачений також без дозволу потерпілої використовував належний їй транспортних засіб.
При цьому сам обвинувачений ОСОБА_9 не заперечує факту використання ним автомобіля потерпілої.
Встановлення того факту, що належний потерпілій ОСОБА_14 автомобіль HYUNDAI державний реєстраційний номер НОМЕР_2 в подальшому протиправно вибув з володіння ОСОБА_9 не спростовує висновків суду про незаконне заволодіння транспортним засобом саме обвинуваченим ОСОБА_13 , оскільки таке заволодіння відбулось всупереч волі потерпілої.
Доводи ж апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (є явно несправедливим) суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як убачається з вироку, суд, призначивши ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.289 та ч.1 ст.357 КК України в межах санкції частин статей та призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів, прийняв рішення про звільнення особи від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. При цьому суд врахував тяжкість злочину, відсутність попередніх судимостей, відсутність відомостей про передування на обліках у лікарів нарколога та психіатра, позитивну характеристику, думку потерпілої про можливість призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі.
Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.
Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.
Як установлено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_9 вини не визнає, не засуджує своєї поведінки, не вжив заходів до відшкодування завданої шкоди, вчинив два кримінальні правопорушення, одне з яких є тяжким.
Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення очевидно не дають суду підстави для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, адже нагляд з боку органу пробації не забезпечить виправлення і перевиховання винного. За таких обставин йому слід призначити покарання в межах санкції частини статті, яке належить відбувати реально.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 січня 2022 року у кримінальному провадженні №0000307, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 29.08.2020. по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст.ст.289 ч.2, 357 ч.1 КК України скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.289 ч.2, 357 ч.1 КК України та призначити покарання:
-за ч.2 ст.289 КК України (в редакції Закону №270-VI) 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна;
-за ч.1 ст.357 КК України 2 (два) роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_9 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Початок строку покарання рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду апеляційної інстанції.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржено до суду Касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: