ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №635/8806/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/430/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Харківського районного суду Харківської області від 26 жовтня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, із неповною середньою освітою, не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-03.04.2001 року Лозівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.141, ч.1 ст.145, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 08.08.2001 року на підставі Закону України «Про амністію у 2001 році»;
-17.10.2002 року Московським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком;
-17.09.2007 року Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ст.70, ст.71 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі;
-20.10.2011 року Московського районного суду м.Харова за ч.2 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;
-26.11.2013 року Московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
-13.01.2014 року Московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-25.03.2014 року Московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.296, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільнений 28.09.2016 року умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 12 днів;
-02.11.2017 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України на 4 місяці арешту, що змінений вироком Харківського апеляційного суду від 06.02.2020 року в частині призначеного покарання: скасовано арешт та призначено покарання у вигляді 3 років обмеження волі;
-16.03.2018 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі.
Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 03.07.2020 року на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Харківського районного суду Харківської області від 16.03.2018 року, більш суворим, призначеним вироком Харківського апеляційного суду від 06.02.2020 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання 3 роки обмеження волі,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Харківського апеляційного суду від 06.02.2020 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання 4 роки обмеження волі.

Кримінальне провадженні розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 06 червня 2019 року близько 15 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_1 , де він мешкає разом зі своїми батьками, діючи повторно з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з тумбочки, розташованої біля вікна кімнати на другому поверсі, таємно викрав мобільний телефон «Samsung Galaxy J-1», який належав його батьку ОСОБА_8 , вартістю 2139 грн. 41 коп. Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про скасування вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 КК України, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Указав, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України (за сукупністю злочинів); б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст.71 КК України (за сукупністю вироків). Крім того указав, що суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання не в повній мірі врахував, що останній раніше неодноразово судимий, у тому числі за тяжкі корисливі злочини, за які він відбував покарання у вигляді позбавлення волі. але після звільнення знову продовжив вчиняти аналогічні, тяжкі злочини, не одружений, не працює, характеризується негативно. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України 3 роки обмеження волі, на підставі ст.71 КК України, визначити остаточне покарання 3 роки 6 місяців обмеження волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, замість положень ст.71 КК України, є обґрунтованими.

За змістом ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ст.71 КК України та п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:
а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів);
б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

Наведене відповідає позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, відображеній у постанові від 01 червня 2020 року у справі №766/39/17.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, 06 червня 2019 року, тобто після постановлення щодо нього вироку Харківським районним судом Харківської області від 02.11.2017 року.

Вищевказаний вирок був скасований вироком Харківського апеляційного суду від 06.02.2020 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України: скасовано арешт та призначено покарання у вигляді 3 років обмеження волі.

Слід відзначити, що скасування судом апеляційної інстанції вироку у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання, не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок в цій частині.

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань з вироком Харківського апеляційного суду від 06.02.2020 року.

Разом з тим, як слідує із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 останній раз було засуджено вироком Харківського районного суду Харківської області від 16.03.2018 року за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, від відбування якого він не звільнявся ні з випробуванням ні умовно-достроково.

Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення після ухвалення вироку Харківського районного суду Харківської області від 16.03.2018 року, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання, повинен був керуватися саме вимогами ч.1 ст.71 КК України.

Таким чином, з урахуванням неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме помилкового застосування при призначенні остаточного покарання положень ч.4 ст.70 КК України та незастосування ч.1 ст.71 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання має бути призначеним за сукупністю вироків із застосуванням ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 16.03.2018 року до покарання за цим вироком.

При цьому, колегія суддів зауважує, що остаточний строк покарання, запропонований прокурором в апеляційній скарзі, є меншим за розміром, визначеним судом першої інстанції.

Враховуючи, що в даному випадку суд апеляційної інстанції не вирішує питання, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого, тому на підставі положень п.4 ч.1 ст.408 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 26 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим вироком Харківського районного суду Харківської області від 26 жовтня 2020 року за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 16.03.2018 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки 6 місяців обмеження волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: