Справа № 444/137/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1059/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0000026 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на ухвалу Жовківського районного суду Львівської області від 20.10.2021 відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з вищою освітою, який не працює, розлучений, непрацездатних осіб на утриманні не має, не інвалід, не хворіє, військовозобов`язаний, на військовому обліку перебуває в Франківському РВК, раніше не судимий,
обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

встановила:
Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на ухвалу Жовківського районного суду Львівської області від 20.10.2021, якою кримінальне провадження, внесене до єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000026 від 29.11.2012 року, на підставі обвинувального акту щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.190 КК України, закрито у зв`язку з відмовою представника потерпілого ТзОВ «Рошен-Гранд» - ОСОБА_8 від обвинувачення.

Апелянт просить скасувати вищевказану ухвалу та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання представника потерпілого ТзОВ «Рошен-Гранд» ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження у зв`язку із відмовою останнього від обвинувачення.
Покликається, що суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність закриття кримінального провадження, однак вважає її незаконною, а відтак такою, що підлягає скасуванню. У даному випадку, судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Станом на 20.10.2021, день прийняття рішення по справі, до норм ст. 477 КПК України не включено кримінальне правопорушення, передбачене ст. 190 КПК України. Відтак провадження за ст. 190 КК України не може здійснюватися у формі приватного обвинувачення.
Закриття кримінального провадження на підставі відмови потерпілої сторони від обвинувачення є незаконне і необґрунтоване.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що він, перебуваючи на посаді торгового агента ТзОВ «Рошен-Гранд» (надалі - Товариство) відповідно до наказу про переведення № 15/12/01 від 15.12.2010 року, 13 вересня 2012 року, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою керівництва Товариства, здійснюючи поставку ввірених йому Товариством товарних цінностей для ПП «Одем», яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , заволодів чужим майном, грошовими коштами Товариства на суму 469,63 грн., відповідно до видаткової накладної № 100535 від 13.09.2012 та грошовими коштами Товариства на суму 553,62 грн., відповідно до видаткової накладної № 100567 від 13.09.2012, які в подальшому не вніс в касу Товариства, а привласнив їх собі.
Крім цього, ОСОБА_6 , органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що він продовжуючи свій злочинний умисел, 20 вересня 2012 року, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою керівництва Товариства, здійснюючи поставку ввіреного йому Товариством товару ПП «Одем», яке знаходиться за адресою: с. Мервичі, Жовківського району, Львівської області по вул. Садова, буд. 58, заволодів грошовими коштами Товариства на суму 252,79 грн., відповідно до видаткової накладної № 103494 від 20.09.2012 та грошовими коштами Товариства на суму 616,55 грн., відповідно до видаткової накладної № 103512 від 20.09.2012, які в подальшому не вніс в касу Товариства, а привласнив їх собі.
Крім цього, ОСОБА_6 , органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що він продовжуючи свій злочинний умисел, 22 вересня 2012 року, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою керівництва Товариства, здійснюючи поставку ввіреного йому Товариством товару для ПП «Майборода О.М», магазин «Експрес», яке знаходиться за адресою: м. Жовква, Жовківського району, Львівської області по вул. Запорізька, буд. 9 кв. 1, заволодів грошовими коштами Товариства на суму 345,65 гривень, відповідно до видаткової накладної № 104577 від 22.09.2012 та грошовими коштами Товариства на суму 912,35 гривень, відповідно до видаткової накладної № 104578 від 22.09.2012, які в подальшому не вніс в касу Товариства, а привласнив їх собі.
Таким чином, органом досудового розслідування, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він своїми умисними діями вчинив шахрайство - заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, і внаслідок таких його дій, ТзОВ «Рошен-Гранд» завдано матеріальної шкоди на загальну суму 3 150,59 грн., а тому його дій органом досудового розслідування кваліфіковано, як вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.
Судом апеляційної інстанції скеровувалися судові повістки обвинуваченому та його захиснику з повідомленням дати та часу слухання справи. Зворотні повідомлення в суд не повернулися. Деяка кореспонденція не була відправлена через брак коштів, однак перевірити яка саме не представляється можливим.
02.05.2022 у телефонному режимі захиснику ОСОБА_9 було здійснено нагадування про розгляд справи, однак захисник повідомив, що перебуває за межами міста і на 03.05.2022 не зможе прибути в суд, однак будь-яких клопотань на час розгляду справи в суд апеляційної інстанції від обвинуваченого чи захисника подано не було.

У своїх рішеннях Європейський Суд наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Обвинувачений ОСОБА_6 таким право не скористався.

Відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України неприбуття учасників провадження в судове засідання не перешкоджає проведенню розгляду.

У зв`язку з тим, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого колегія суддів дійшла переконання про можливість слухання справи у відсутність обвинуваченого та його захисника.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про залишення без задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не погодився з рішенням суду першої інстанції саме по питанню правочинності підстав закриття провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На переконання колегії суддів судом першої інстанції було всебічно, повно, обґрунтовано досліджено в судовому засіданні обставини справи, зокрема необхідність закриття провадження у даному кримінальному провадженні у зв`язку з відмовою представника потерпілого від обвинувачення.

Так, постановляючи ухвалу про закриття кримінального провадження, суд першої інстанції керувався тим, що представник потерпілої сторони ТзОВ «Рошен-Гранд» - ОСОБА_8 подав заяву про відмову від обвинувачення та закриття кримінального провадження, яке відповідно до п.3 ч.1 ст. 477 КПК (у редакції норми станом на час вчинення діяння, досудового розслідування та звернення до суду з обвинувальним актом) належало до таких, що здійснюються у формі приватного обвинувачення.

Дане кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, було порушено на підставі заяви потерпілої сторони у зв`язку із вчиненням, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_6 злочину 13.09.2012, 20.09.2012, 22.09.2012 у виді шахрайства шляхом заволодіння чужим майном. .

У зв`язку із зміною законодавства, зокрема набрання чинності 20.11.2012 року нового Кримінального процесуального кодексу України, досудове розслідування розпочато з внесення в ЄРДР - 29.11.2012 року даних про злочин, тобто вже за новим КПК України.

Зміни до ст.477 КПК України внесені 06.12.2017 року та введені в дію з 11.01.2019 року.

Тобто, до 11.01.2019 року кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 190 КК України було провадженням у формі приватного обвинувачення. Лише з 11.01.2019 року кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст. 190 КК виключено з переліку приватного обвинувачення.

Однак внесення змін до ст.477 КПК не позбавило права потерпілу сторону звернутися до суду із заявою про відмову від обвинувачення, позаяк досудове розслідування розпочато у формі приватного обвинувачення і тому має бути закінчено з дотриманням норм, що визначають особливості розгляду справ приватного обвинувачення.

Положенням п.3 ч. 1 ст. 477 КПК (у редакції, чинній до 10 січня 2019 року) було визначено, що кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення, зокрема за ч.1 ст. 190 КПК України.

Відповідно до ч.4 ст. 26 КПК кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Дані вимоги, щодо права та обов`язку дотримання закону, судом першої інстанції виконані в повній мірі з врахуванням чинного законодавства.

Крім того судом першої інстанції обґрунтовано було взято до уваги висновки зазначені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (справа №288/1158/16), де вказано на те, що «критерієм розмежування кримінальних проваджень у формі приватного та публічного обвинувачення є зумовлене характером і наслідками протиправного діяння співвідношення публічного і приватного інтересу як об`єктів кримінально-правового захисту. Від такого співвідношення залежать передбачені законом способи вирішення конфлікту між винним і потерпілим, у тому числі можливість його розв`язання без застосування заходів кримінальної репресії.

Попри суспільну небезпечність кримінальних правопорушень приватного обвинувачення, як і будь-яких інших злочинів, їх визначальною ознакою є домінування приватного інтересу над публічним, яке надає вирішального значення волевиявленню потерпілого для притягнення чи непритягнення особи до кримінальної відповідальності. Головна ідея запровадження цієї особливої кримінальної процедури у правову систему України полягає в тому, що законодавець надає пріоритет свободі особистості у царині, яка віддана на розсуд індивіда і не може бути об`єктом втручання держави.

Волевиявлення потерпілого про притягнення винного до кримінальної відповідальності є необхідною рушійною силою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, яке відповідно до частини першої статті 477 КПК може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого, а в разі його відмови від обвинувачення згідно із частиною четвертою статті 26, пунктом сьомим частини першої статті 284 цього Кодексу підлягає безумовному закриттю (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов`язаних з домашнім насильством).

З врахуванням зазначеного вище, змін кримінального процесуального закону і вимог ч.1 ст. 8 КПК про те, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, колегія суддів вважає обґрунтованим надання у цьому кримінальному провадженні пріоритету застосування положень ст.8, ч.4 ст. 26 КПК перед приписами ч.1 ст. 5 КПК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, відповідно суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо закриття цього кримінального провадження на підставі відмови потерпілої сторони від обвинувачення (п.7 ч.1 ст. 284 КПК).

Апеляційні вимоги обвинуваченого про необхідність скасування ухвали суду першої інстанції, оскільки станом на 20.10.2021 року зі ст. 477 КПК виключено п.3 ч.1 стосовно ст. 190 КК України, є безпідставні.

Доводи апеляційної скарги правильних висновків суду не спростовують.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження у суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Відтак колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала є законною, обґрунтованою, отже підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається, відповідно апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановила :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу Жовківського районного суду Львівської області від 20.10.2021 відносно ОСОБА_6 , за ч.1 ст. 190 КК України - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: