ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/107/22 Справа № 693/824/16-к Категорія: ч.3 ст.368, ч.5 ст.27, ч.3 ст.368, ст.54 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судових засіданьОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участі:
прокурора ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 16 червня 2020 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Жашкова, Черкаської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта вища, одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України строком на 2 (два) роки, з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого у власність держави.

На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_10 спеціального звання «лейтенант поліції».

Початок строку відбуття покарання вирішено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, освіта вища, одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст. 368 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України строком на 2 (два) роки, з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого у власність держави.

На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_11 спеціального звання «лейтенант поліції».

Початок строку відбуття покарання вирішено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

Стягнуто із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь держави витрати за виконання судової експертизи хімічних речовин від 19.07.2016 №2/874, які становлять 793 грн. (сімсот дев`яносто три гривні) 86 копійок, у сумі по 396 грн. 93 коп. з кожного.

Запобіжні заходи до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Ухвали про накладення арештів на майно, обвинувачених у даному кримінальному провадженні, а саме: ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 21.06.2016 у справі №711/6267/16-к, ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 22.06.2016 у справі №711/6269/16-к, ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26.07.2016 у справі №711/6445/16-к, ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26.07.2016 у справі №711/6448/16-к, ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26.07.2016 у справі №711/6447/16-к, залишено в силі до набрання вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Жашкова, Черкаської області, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, освіта вища, одружений, не працюючий, відповідно до наказу тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління Національної поліції в Черкаській області від 10.06.2016 №85 о/с, призначений на посаду тимчасово виконуючого обов`язків заступника начальника СВ Жашківського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області.

ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді тимчасово виконуючого обов`язки заступника начальника СВ Жашківського ВП Уманського ВП Головного управління Національної поліції в Черкаській області, зі спеціальним званням «лейтенанта поліції», з моменту призначення на вказану посаду був працівником правоохоронного органу, представником влади та відповідно до примітки 2 ст.368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до ч.1 ст.38 КПК України, органи досудового розслідування є у тому числі і слідчі підрозділи органів Національної поліції, які відповідно до вимог ч.4 ст.38 КПК України зобов`язані застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

Згідно п.6 ч.2 ст.39 КПК України, керівник органу досудового розслідування уповноважений здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого.

Відповідно до вимог ст.40 КПК України, слідчий несе відповідальність за законність здійснення процесуальних дій та уповноважений приймати процесуальні рішення, у тому числі щодо закриття кримінального провадження, за наявністю підстав, передбачених ст.284 КПК України.

ОСОБА_10 , працюючи на посаді тимчасово виконуючого обов`язки заступника начальника СВ Жашківського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області, здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні №30000215 від 13.05.2016 за фактом спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень середньої тяжкості ОСОБА_13 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, будучи наділеним повноваженнями, передбаченими ст.40 КПК України, а також іншими правами та обов`язками, визначеними Кримінальним процесуальним кодексом України, діючи умисно та цілеспрямовано, за попередньою змовою і спільно з старшим інспектором Жашківського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_11 , з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, 24.06.2016 близько 11 години, перебуваючи у своєму службовому кабінеті №15, який знаходиться у приміщенні Жашківського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області, за адресою: вул. Соборна, 73, м.Жашків, Черкаської області, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_11 , близько 10 години цього ж дня сприяв йому у створенні умов для вимагання та одержання неправомірної вимоги у розмірі 2 000 доларів США від ОСОБА_12 за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, вимагав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у сумі 2000 доларів США за закриття кримінального провадження №0000215 та звільнення останнього від кримінальної відповідальності, повідомивши ОСОБА_12 про необхідність надання вищевказаної суми, при цьому попередив, що у разі не прийняття вказаних вище умов, до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні буде притягнуто і брата ОСОБА_12 ОСОБА_14 ..

Також, ОСОБА_10 запевнив ОСОБА_12 , що у разі надання йому неправомірної вигоди, він 02.07.2016 особисто винесе постанову про закриття кримінального провадження.

Реалізуючи спільний з ОСОБА_11 злочинний умисел, ОСОБА_10 02.07.2016 близько 10 години 30 хвилин, під час зустрічі з ОСОБА_12 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті №15 у приміщенні Жашківського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області, за адресою: вул. Соборна, 73, м. Жашків, Черкаської області, впевнившись, що останній зібрав необхідну суму, а саме 49 000 грн. (еквівалент 2 000 доларів США), про яку було обумовлено між ними під час попередньої зустрічі, видав ОСОБА_12 постанову про закриття кримінального провадження №0000215 від 13.05.2016 за ч.1 ст.122 КК України та наказав передати обумовлену суму неправомірної вигоди ОСОБА_11 у місці, яке визначене останнім, таким чином, виконавши свою частину домовленостей.

У подальшому ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_12 на мобільний телефон та повідомив, щоб останній зустрівся з ОСОБА_11 біля парку у м. Жашкові, Черкаської області для передачі грошових коштів.

Після вказаної розмови, ОСОБА_12 у цей же день близько 11 години направився до місця зустрічі з ОСОБА_11 , який очікував його в автомобілі марки «ВАЗ 21093» д.н.з. НОМЕР_1 , поблизу кафе «Смак», розташованого по вул. Соборній, 49 у м. Жашкові, Черкаської області. Під час зустрічі, ОСОБА_12 передав ОСОБА_11 раніше обумовлену неправомірну вигоду у сумі 49000 грн. за не притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності, поклавши їх, за вказівкою ОСОБА_11 на заднє сидіння автомобіля марки «ВАЗ 21093» д.н.з. НОМЕР_1 .

Дії ОСОБА_10 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Повідомлення про підозру ОСОБА_10 вручено 03.07.2016 об 11:30 год. Пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного ОСОБА_10 вручено 03.07.2016, однак у пам`ятці не вірно вказано по батькові підозрюваного ОСОБА_10 , зазначено « ОСОБА_15 ».

Суд вважав це опискою, оскільки пам`ятка, ОСОБА_10 підписна, крім того, на пам`ятці міститься підпис захисника адвоката ОСОБА_16 , який був залучений постановою слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_17 від 03.07.2016 до участі в даному кримінальному провадженні в якості захисника ОСОБА_10 ..

Повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 28.07.2016 ОСОБА_10 вручено 28.07.2016 об 11:32 год., також того ж дня його ознайомлено з процесуальними правами та обов`язками підозрюваного.

Також судом установлено, що ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, освіта вища, одружений, не працюючий, обвинувачується у пособництві в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст. 368 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_11 відповідно до наказу тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління Національної поліції в Черкаській області від 07.11.2015 року №1 о/с, призначений на посаду старшого інспектора СВ Жашківського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області.

ОСОБА_11 , займаючи посаду старшого інспектора СВ Жашківського ВП Уманського ВП Головного управління Національної поліції в Черкаській області, з моменту призначення на вказану посаду був працівником правоохоронного органу, представником влади і відповідно до примітки 1 ст.364 КК України службовою особою.

ОСОБА_11 , працюючи на посаді старшого інспектора СВ Жашківського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, спільно, за попередньою змовою з тимчасово виконуючим обов`язки заступника начальника СВ Жашківського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 , будучи обізнаним про те, що останній здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №30000215 від 13.05.2016 за фактом спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень середнього тяжкості ОСОБА_13 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, погодився сприяти ОСОБА_10 в отриманні неправомірної вигоди від ОСОБА_12 ..

Діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи спільний із ОСОБА_10 умисел на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 , 24.06.2016 близько 09:00 години, ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_12 , щоб повідомити останньому про необхідність прибуття до Жашківського відділення поліції відносно кримінального провадження №30000215 за ч.1 ст.122 КК України, на що останній погодився.

При цьому, ОСОБА_11 продовжуючи спільний із ОСОБА_10 злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 , попередньо узгодив із ОСОБА_10 суму неправомірної вигоди у розмірі 2000 доларів США, у цей самий день близько 10:00 години, перебуваючи поблизу приміщення Жашківського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області за адресою: вул. Соборна, 73, м.Жашків, Черкаської області, під час зустрічі з ОСОБА_12 , запевнив останнього у тому, що для звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_12 повинен надати неправомірну вигоду у розмірі 2000 доларів США.

Також, ОСОБА_11 було достовірно відомо про те, що ОСОБА_12 має прибути до ОСОБА_10 24.06.2016, де останній з метою реалізації спільного злочинного умислу, спрямованого на вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 у розмірі 2000 доларів США, запевнить ОСОБА_12 у тому, що у разі не прийняття їх умов, до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні буде притягнуто і брата ОСОБА_12 ОСОБА_14 ..

При цьому, ОСОБА_11 , за попередньою домовленістю із ОСОБА_10 , мав визначити місце та час зустрічі із ОСОБА_12 для отримання неправомірної вигоди.

Так, 02.07.2016 близько 11 години реалізуючи спільно із ОСОБА_10 злочинний умисел, на виконання вказівки останнього, ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_12 , біля автомобіля марки «ВАЗ 21093» д.н.з. НОМЕР_1 , поблизу кафе «Смак», розташованого по вул. Соборній, 49 у м.Жашкові, Черкаської області та пересвідчившись у тому, що ОСОБА_10 надав ОСОБА_12 постанову про закриття кримінального провадження №30000215 від 13.05.2016 за ч.1 ст.122 КК України, одержав від останнього раніше обумовлену з ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 49000 грн. за не притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності, вказавши ОСОБА_12 покласти їх на заднє сидіння автомобіля марки «ВАЗ 21093» д.н.з. НОМЕР_1 .

Дії ОСОБА_11 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.5 ст.27, ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Повідомлення про підозру ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 вручено 03.07.2016 об 11 годині 15 хвилин. Крім того, 03.07.2016 ознайомлено про процесуальні права та обов`язки підозрюваного ОСОБА_11 .. Постановою слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_17 від 05.07.2016 залучено ОСОБА_9 до участі у даному кримінальному провадженні в якості захисника ОСОБА_11 ..

Повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 28.07.2016 ОСОБА_11 вручено 29.07.2016 о 13 годині 55 хвилин, також того ж дня його ознайомлено з процесуальними правами та обов`язками підозрюваного.

Не погоджуючись з даним вироком прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 звернулась із апеляційною скаргою, в якій просила: вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 16 червня 2020 року, щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; ухвалити новий вирок, яким визнати винуватими та засудити ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 368 КК України до 8 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна, що є його власністю, відповідно до ст.54 КК України з позбавленням спеціального звання «лейтенант поліції» та ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК України до 8 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна, що є його власністю, відповідно до ст. 54 КК України з позбавленням спеціального звання «лейтенант поліції»; також апелянт просила під час апеляційного розгляду дослідити матеріали кримінального провадження, які характеризують ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ..

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 зазначила, що не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через м`якість.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Призначаючи покарання суди повинні суворо дотримуватися вимог ст. 50, 65 КК України стосовно загальних засад його призначення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Оскільки через ці засади реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, особі, що вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і для попереджених нових злочинів (пункт 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»). При цьому необхідно враховувати ступінь тяжкості, обставини цього злочину, його наслідки та дані про особу засудженого. Тобто, реалізація мети покарання пов`язана із вибором його виду та розміру.

Отже потрібно врахувати, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 своєї вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень не визнали, а навпаки намагалися ввести суд в оману версією, що грошові кошти від ОСОБА_12 вони одержали для відшкодування ОСОБА_13 заподіяної шкоди останнім, так як вказані особи перебували між собою у неприязних відносинах.

При прийнятті рішення про призначення покарання у вигляді 5 років позбавлення волі судом недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, рівень їх суспільної небезпечності, що має значення для дотримання вимог кримінального закону під час вирішення питання про призначення покарання.

Усупереч вказаним нормам матеріального права судом залишено без уваги те, що вчинений ОСОБА_10 та ОСОБА_11 злочин, належить до категорії умисних тяжких злочинів у сфері корупції, а тому призначаючи їм покарання, місцевий суд не врахував той факт, що вони вчинили кримінальне правопорушення із використанням наданої їм влади, перебуваючи на службі, що сприяло вчиненню ними умисного злочину.

Отже, призначене ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання є явно несправедливим через м`якість, що в свою чергу істотно порушує загальну засаду, кримінального провадження, передбачену ст. 9 КПК України - законність та істотно порушує вимоги кримінального процесуального закону, оскільки обвинуваченим не призначено покарання, яке б відповідало тяжкості вчинених ними дій.

За обставин викладених вище, апелянт вважає, що невідповідність призначеного покарання особі засудженого внаслідок м`якості не буде сприяти його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Не погоджуючись з даним вироком адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 16 червня 2020 року повністю та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги адвокат ОСОБА_8 посилається на те, що вирок в частині визнання ОСОБА_10 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції, що викладені у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

Щодо невідповідності висновків суду першої інстанції, що викладені у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, то згідно з роз`ясненнями, наведеними у пунктах 11,13,15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року N 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, із наступними змінами, суду належить оцінити всі зібрані у справі докази, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних та інших джерелах, з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 321 - 339 КПК. Мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом, доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Якщо підсудний визнається винним у замаху на вчинення злочину, необхідно зазначити причини, з яких злочин не доведено до кінця. В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків. Формулювання недоведеної частини пред`явленого підсудному обвинувачення з наведенням підстав, з яких воно визнається недоведеним, повинно бути викладено після доказів, якими обґрунтовано доведену частину обвинувачення.

За змістом п. п. 1. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Як передбачено ч. 2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року, ухваленого у справі «Кобець проти України» суд повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Аналогічний висновок ЄСПЛ міститься у п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини».

Як вбачається зі змісту п. п. 200-209 рішення ЄСПЛ від 11 грудня 2008 року у справі «Мірілашвілі проти Росії», у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Як зазначено в абзацах 1, 2 п. 2 п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. N 5 «Про судову практику у справах про хабарництво" «Під час вказаного розгляду кримінального провадження суду належить врахувати те, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, які входять до її компетенції, також слід розцінювати як одержання хабара.

.... вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів».

В оскаржуваному вироку не зазначено в яких діях ОСОБА_10 полягало вимагання, при цьому не враховано правову позицію Верховного Суду України, що викладена у постанові № 5-14кс12: «із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця у наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Правильне визначення меж вимагання хабара пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабара, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Верховний Суд України констатував, що вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності, тощо. На відміну від цього, у разі, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього.

Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, є однією із основних і обов`язкових ознак вимагання.»

В оскаржуваному вироку в частині визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення місцевий суд зазначив: «Даючи оцінку дослідженим судом доказам у їх сукупності, суд враховує, що вони отримані у передбачений КПК України спосіб, істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, під час отримання таких доказів допущено не було, тому суд визнає, що вони є належними та допустимими».

З таким висновком апелянт не погоджується, оскільки документи - протоколи про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту № 14/3374 та № 14/3372 вимогам Закону не відповідають. Згідно із п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

За правилом ч. 1 ст. 275 КПК України, під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Як передбачено ч. 1 ст. 272 КПК України, під час досудового розслідування тяжких або особливо тяжких злочинів можуть бути отримані відомості, речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, особою, яка відповідно до закону виконує спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації, або є учасником зазначеної групи чи організації, який на конфіденційній основі співпрацює з органами досудового розслідування.

За змістом ч. 2 ст. 272 КПК України, виконання зазначеними особами такого спеціального завдання, як негласна слідча (розшукова) дія, здійснюється на підставі постанови слідчого, погодженої з керівником органу досудового розслідування, або постанови прокурора із збереженням у таємниці достовірних відомостей про особу. Кримінальний процесуальний кодекс України не містить інших видів конфіденційного співробітництва особи, окрім передбачених ч. 1 ст. 272 КПК України.

Проте, на підставі наданих та досліджених під час судового розгляду доказів, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_12 був залучений до конфіденційного співробітництва не як особа, яка відповідно до закону виконує спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації, або є учасником зазначеної групи чи організації, який на конфіденційній основі співпрацює з органами досудового розслідування, що, на переконання сторони захисту, не узгоджується з вимогою ч. 1 ст. 272 КПК України.

Згідно із абзацом 2 п. 4 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про державну таємницю», до державної таємниці у порядку, встановленому цим Законом, відноситься інформація у сфері державної безпеки та охорони правопорядку, зокрема, про засоби, зміст, плани, організацію, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, форми, методи і результати оперативно-розшукової діяльності; про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність.

Маціпуру ОСОБА_18 було залучено до проведення негласних слідчих (розшукових) дій та конфіденційного співробітництва у даному кримінальному провадженні.

Згідно із ч. 7 ст. 22 Закону України «Про державну таємницю», надання допуску до державної таємниці передбачає, зокрема: перевірку громадянина у зв`язку з допуском до державної таємниці; взяття громадянином на себе письмового зобов`язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена; одержання у письмовій формі згоди громадянина на передбачені законом обмеження прав у зв`язку з його допуском до державної таємниці; ознайомлення громадянина з мірою відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю.

За нормою ч. 1 ст. 24 Закону України «Про державну таємницю» перевірка громадян у зв`язку з їх допуском до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у строк до одного місяця у порядку, встановленому цим Законом і Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази проведення перевірки ОСОБА_12 у зв`язку із його допуском до державної таємниці та відсутні докази надання ОСОБА_12 допуску до державної таємниці у порядку, встановленому вищезазначеними нормами Закону України «Про державну таємницю».

Всупереч вимогам ч. 3 ст. 107 КПК України, відповідно до якої у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Проте, в матеріалах даного кримінального провадження відсутні оригінальні примірники технічних носіїв інформації.

Перелік негласних слідчих (розшукових) дій у главі 21 КПК України є вичерпним та не містить положень про такі негласні (слідчі) розшукові дії як огляд та ідентифікація грошових коштів, огляд особи залученої до конфіденційного співробітництва.

Відповідно до п.3.2. рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 № 12-рп/2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

За наведених обставин певні докази у даному кримінальному провадженні отримані не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені кримінальним процесуальним законодавством та є недопустимими.

Виходячи із цільової спрямованості положень ч. 12 ст. 290 КПК, ВП ВС в постанові від 16 січня 2019 року (провадження № 13-37кс18, справа № 751/7557/15-к) висловила правову позицію згідно якої, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, за їх відсутності в розпорядженні сторони обвинувачення (не розсекречено на момент відкриття), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Згідно правової позиції, що деталізована в постанові ВП ВС від 16 жовтня 2019 року (провадження № 13-43кс19,справа № 640/6847/15-к) де зазначено, що у тих випадках, коли процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, вони можуть бути відкриті стороні захисту під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів з розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні на момент відкриття матеріалів, то в такому випадку має місце порушення норм, передбачених статтею 290 КПК України.

Матеріали кримінального провадження не містять доказів вжиття стороною обвинувачення заходів, спрямованих на розсекречення та отримання відповідних матеріалів, розпочинаючи з 15.08.2016 року. Такі заходи вживалися стороною захисту, проте безпідставно судом були відхилені. Отже висновок суду про безпідставність доводів захисників про недопустимість фактичних даних НСРД є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

На підставі наведеного, апелянт вважає що висновок Лисянського районного суду про належність та допустимість доказів не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Що стосується істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, то під час судового провадження даного кримінального правопорушення в суді першої інстанції, 18 вересня 2017 року під час допиту свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 суд, в порушення вимог ч. 2 ст.352 КПК України не привів їх до присяги, проте послався на їх покази в оскаржуваному вироку.

Ігнорування вимог Кримінального процесуального кодексу України перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 16.06.2020, яким ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України скасувати та ухвалити рішення, яким кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_11 за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України закрити на підставі ст. 284 ч.1 п.2 КПК України.

Також, апелянт просив повторно дослідити всі докази приєднані до матеріалів кримінального провадження, а саме: допитати свідків, дослідити речові докази, документи з додатками та висновки експертів.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник послався на те, що вказаний вирок, на його думку, є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Положенням ст. 411 КПК України визначено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України обґрунтовано показами свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ..

Крім того, висновки суду ґрунтуються на заяві ОСОБА_12 до УСБУ України в Черкаській області, протоколами огляду, помітки та вручення грошових коштів від 02.07.2016; протоколами огляду місця події; протоколом затримання особи; висновком експертизи спеціальних хімічних речовин; речовому доказі - змивах з правої та лівої долонь рук ОСОБА_11 та зразку СХР, яким були помічені грошові кошти; DVD диском №1701; DVD диском №1702; протоколах про результати контролю за вчиненням злочину №14/3374, №14/3372, №14/3373, №14/3375, протоколами оглядів від 07, 11, 21, 08 та 25 липня 2016 року; речовими доказами: мобільним телефоном «LG-Е 615» та «Nокіа RM - 1011».

Посилання суду на оцінку кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність та взаємозв`язок достатніми для прийняття рішення є формальним, без зазначення відомостей, які містять у собі досліджені документи.

Щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Так, висновок щодо посібництва у вимаганні неправомірної вигоди ґрунтується на показах заявах ОСОБА_12 та його показах, протоколами контролю за вчиненням злочину, протоколом огляду телефону ОСОБА_12 із звукозаписом розмови з ОСОБА_11 , протоколом огляду телефону ОСОБА_11 та протоколами огляду відеозаписів з приміщення Жашківського ВП Уманського ВП ГУМВС в Черкаській області.

Однак ОСОБА_12 , будучи допитаний в ході судового слідства показав, що сам звертався до ОСОБА_10 та ОСОБА_11 із проханням уникнути кримінальної відповідальності.

Крім того, судом залишено поза увагою той факт, що ОСОБА_12 не зміг пояснити, чому він вирішив, що грошові кошти мають отримати працівники поліції.

Також, судом залишено без уваги заперечення ОСОБА_11 щодо належності йому голосу на диску із звукозаписом розмови з ОСОБА_12 ..

Згідно протоколів контролю за вчиненням злочину та відеозаписів до них, відомості щодо вимагання у ОСОБА_12 неправомірної вигоди відсутні.

Так само відомості щодо вимагання неправомірної вигоди відсутні у протоколах огляду відеозаписів з приміщення Жашківського ВП.

Висновки щодо попередньої змови ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не обґрунтовано жодним доказом дослідженим в суді, крім згадування протоколів огляду телефонів ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які підтверджують лише факт здійснення дзвінків, і аж ніяк не розкривають їх змісту.

Крім того, судом зроблено висновок щодо неправомірності вигоди за вчинення дії в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії.

Однак вказані висновки повністю не відповідають обставинам справи та спростовуються показами свідка ОСОБА_13 , згідно яких, батьки ОСОБА_12 домовлялись з батьками ОСОБА_13 щодо закриття справи у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення та обіцяли заплатити йому 50000 грн..

ОСОБА_13 02.07.2016 мав на меті отримати від ОСОБА_12 законні для нього відшкодування матеріальної та моральної шкоди, про що повідомив слідчого.

Вказані обставини підтверджені обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , протоколами перегляду з камер Жашківського ВП та відеозаписами, та жодними доказами не спростовані.

Щодо процесуальних порушень.

Так, місцевим судом висновок про винуватість ОСОБА_11 зроблено на підставі показів свідків, ОСОБА_22 , ОСОБА_19 та ОСОБА_21 ..

Відповідно до положень ст. 352 КПК України, якщо перешкод для допиту свідка не встановлено, головуючий у судовому засіданні приводить його до присяги.

Проте, всупереч вказаним вимогам, свідки до присяги не приводились.

Крім того, висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах.

Так, відповідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За приписами стаття 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

В порушення вказаних процесуальних вимог судом вирок обґрунтовано протоколом огляду від 08.07.2016 (т.2, а.с.61), згідно якого, предметом огляду був мобільний телефон «Nокіа RМ-1011» ІМЕІ НОМЕР_2 , належний ОСОБА_11 та вилучений у нього 02.07.2016, під час огляду місця події.

Так само вирок обґрунтовано протоколом огляду телефону ОСОБА_10 «LG-Е 615».

Відповідно до положень ч.5 ст.171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

В ході дослідження вказаного протоколу захистом заявлено клопотання про визнання його недопустимим, оскільки сам телефон вилучений з очевидним порушенням процесуальних вимог, однак у задоволення клопотання відмовлено.

Крім того, під час судового розгляду судом порушено вимоги ст. 22 КПК України, відповідно до якої кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Так, у ході судового слідства, стороною обвинувачення, до початку дослідження речових доказів та документів, листом від 12.01.2017 направлено до суду матеріали досудового слідства з рядом доказів та документів, які судом приєднані до матеріалів справи.

Приєднання доказів до матеріалів справи без з`ясування думки учасників справи щодо їх допустимості та належності порушує встановлені Кодексом принципи змагальності.

Крім того, в ході розгляду справи, під час дослідження документів та речових доказів, судом на власний розсуд, без клопотання прокурора про дослідження того чи іншого конкретного доказу, здійснювалось їх дослідження.

Тобто, сторона обвинувачення, на принципах змагальності не клопотала про дослідження конкретного доказу, проте він досліджувався за ініціативою суду.

Таким чином, висновки суду щодо винуватості ОСОБА_11 у пред`явленому йому звинуваченні не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Невідповідність рішення суду фактичним обставинам справи вплинула на вирішення питання щодо винуватості ОСОБА_11 .

У ході розгляду справи по обвинуваченню ОСОБА_11 , стороною обвинувачення факт вимагання, за попередньою змовою групою осіб, неправомірної вигоди не доведений поза розумним сумнівом.

Судом першої інстанції при прийнятті рішення, у порушення вказаних вище норм КПК України, встановлено в діях ОСОБА_11 наявність складу злочину, що в свою чергу призвело до необґрунтованого визнання його винуватим та призначення безпідставного покарання.

Виходячи з аналізу норм ст. ст. 2, 22, 84-87, 91, 92, 94, 370 КПК України, на думку захисника, судом безумовно допущено порушення кримінального процесуального закону щодо всебічного, повного та об`єктивного розгляду та оцінки доказів, у зв`язку з чим рішення від 16.06.2020 має бути скасоване.

Відповідно до положень ст. 395 КПК України, апеляційна скарга на вирок може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок судом першої інстанції проголошено 22.06.2020 року (строк на апеляційне оскарження 22.07.2020).

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора із вказаних у ній мотивів та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , думки обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та їх захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які всі заперечували проти задоволення апеляції прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , але натомість просили задовольнити їхні апеляційні скарги із зазначених у них мотивах, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 слід залишити без задоволення виходячи з наступного.

Колегія суддів відмовила в задоволенні клопотання апелянтів про проведення судового слідста судом апеляційної інстанції, оскільки таке клопотання не ґрунтується на вимогах ч.3 ст.404 КПК.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції виконано.

Як вбачається з матеріалів справи, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.3 ст.368 КК України та ОСОБА_11 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, ґрунтується на зібраних у справі доказах, які всебічно, повно та об`єктивно перевірені в судовому засіданні і яким суд надав належну юридичну оцінку та вина останніх є доведеною поза розумним сумнівом.

Суд першої інстанції, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження, дії обвинуваченого ОСОБА_10 вірно кваліфікував за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, та дії обвинуваченого ОСОБА_11 вірно кваліфікував за ч.5 ст.27. ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

При цьому, незважаючи на заперечення обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 своєї вини у вчиненні інкримінованого їм злочину. Їх вина повністю підтверджується доказами на які суд послався у своєму вироку, такими як показаннями свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що з ОСОБА_11 вони знайомі давно, оскільки навчалися в одній школі. Із ОСОБА_10 вони просто інколи перетиналися, оскільки проживають в одному місті.

Влітку 2016 року, до нього зателефонували і повідомили, що відносно нього відкрито кримінальну справу в результаті його конфлікту з ОСОБА_13 . З приводу конфлікту він може пояснити наступне. Під час його відпочинку у нічному клубі ОСОБА_13 хотів його вдарити і між ними виник конфлікт. Тілесні ушкодження були завдані, як ОСОБА_13 , так і йому. Він звертався до лікаря, оскільки під час бійки вибили зуб. Які наслідки настали після їхньої бійки у ОСОБА_13 він не знає. ОСОБА_10 йому повідомив, що у ОСОБА_13 зламана щелепа. Той факт, що стосовно нього відкрито кримінальне провадження, йому повідомив його брат - ОСОБА_25 . Брату цю інформацію повідомив ОСОБА_10 . Пізніше до нього також телефонував ОСОБА_10 та повідомляв, що йому необхідно з`явитися до поліції. Він приїхав до Жашківського відділу поліції. Коли прийшов, до чергової частини не реєструвався, оскільки на місці чергового не було. Під час розмови із ОСОБА_10 , повідомив йому, що можна все вирішити та назвав йому суму дві тисячі доларів США, щоб закрити кримінальну справу. Про дві тисячі доларів США йому говорив, як ОСОБА_10 , так і ОСОБА_11 . Ця розмова відбувалася неодноразово. При розмові в кабінеті вони були в трьох. ОСОБА_10 не ознайомлював його з кримінальним провадженням, ніяких документів по кримінальному провадженню він не бачив. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повідомили, що йому за вчинене передбачена кримінальна відповідальність та в`язниця. Коли він просив показати кримінальну справу відносно нього, йому відповідали, що її на даний час немає. Він жодного разу не бачив кримінальної справи. Після розмови з ОСОБА_10 , він звернувся до правоохоронних органів в м.Черкаси, з приводу вимагання у нього коштів за закриття кримінального провадження. Пізніше він передавав кошти, а працівники поліції затримували ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Кошти йому дали працівники правоохоронних органів. То були працівники внутрішньої безпеки. Коли відбувалася передача коштів були присутні поняті. Стосовно коштів він спілкувався, як із ОСОБА_10 , так із ОСОБА_11 .. Але саме ОСОБА_10 обіцяв, що після передачі коштів віддасть йому постанову про закриття кримінального провадження. В день передачі коштів ОСОБА_10 віддав йому постанову про закриття справи в себе в кабінеті у Жашківському відділенні поліції. В той час в кабінеті більше нікого не було. На його запитання коли віддавати гроші, ОСОБА_10 сказав, що пізніше зателефонує. Десь через 10-20 хвилин до нього зателефонував ОСОБА_11 і повідомив, щоб він під`їхав в центр міста Жашків на зустріч з ним. На місці ОСОБА_11 запитав чи віддав ОСОБА_10 йому постанову про закриття кримінальної справи. Він сказав, що віддав. Після чого ОСОБА_11 , сказав покласти гроші йому в машину на заднє сидіння. Гроші були в гривнях, це було 50000 чи 49000 грн точно не пам`ятає. Після чого ОСОБА_11 затримали. Стосовно грошей він говорив і із ОСОБА_11 . Зокрема, коли той дзвонив до нього стосовно коштів, він йому пояснював, що то для нього велика сума і необхідний певний час щоб її зібрати. Він просив ОСОБА_11 зменшити розмір суми. ОСОБА_11 сказав, що зменшити суму не можна, тому що багато хто у цій справі замішаний. Конкретних прізвищ він не вказував. Однак, зазначив, що в тому числі потрібно заплатити і ОСОБА_13 . Цю розмову з ОСОБА_26 він записував на свій телефон. Розмову записував з власної ініціативи. Цей запис він надав слідчим з м.Черкаси.

Показаннями свідка ОСОБА_13 який пояснив, що з обвинуваченими він познайомився 01.05.2016 року. Це було коли він звернувся до поліції за фактом його побиття, а ОСОБА_10 був слідчим у тій справі.

01.05.2016 року він зайшов до нічного клубу «Форест» зустрітися з друзями. Це було близько першої години ночі. Коли підходив до друзів, відчув поштовх у спину. Обертаючись отримав удар в обличчя від ОСОБА_27 . ОСОБА_12 він знає, оскільки вони навчалися в одній школі. Його збили з ніг та на підлозі били ногами. Їх відтягнули його друзі. Після чого він вийшов на вулицю та пішов до поліції. В поліції його відправили до лікарні. Де йому повідомили, що в нього перелом верхньої та нижньої щелеп. Йому надали першу медичну допомогу та залишили в лікарні для подальшого лікування. В лікарні до нього приходив дільничний інспектор та відбирав у нього пояснення щодо того чи буде він звертатися до поліції з заявою. На другий день він звернувся до поліції із заявою стосовного його побиття ОСОБА_12 . Потім він десять днів лікувався у лікарні. Після чого поїхав до м.Умань, до судово-медичного експерта, який визначив у нього тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Під час лікування, родичі ОСОБА_12 почали домовлятися з його батьками про вирішення справи мирним шляхом, тобто без суду, оскільки він розмовляти не міг, вони домовлялися з батьками та пропонували їм гроші у розмірі двох тисяч доларів, в обмін на те, що він напише відмову від обвинувачення. Хтось із родичів ОСОБА_12 сам назвав його батькам суму у розмірі 50000 грн за закриття кримінальної справи. Через своїх родичів передавав ОСОБА_12 , що згідний на компенсацію в розмірі 50000 грн.

Досудове розслідування за його заявою здійснював слідчий ОСОБА_10 . Саме він його опитував та викликав підозрюваних. Його було визнано потерпілим, а ОСОБА_12 був підозрюваним у вчиненні кримінального правопорушення відносно нього. Після одужання, він запитав у слідчого ОСОБА_28 , що необхідно зробити, щоб справа не йшла в хід, оскільки ОСОБА_12 хотів вирішити це мирним шляхом і він також був зацікавлений у вирішення справи без суду. Він витратився на лікування та хотів тільки відшкодування збитків. Із ОСОБА_10 він розмовляв декілька разів, приходив до нього в кабінет в Жашківькому райвідділі поліції. Він приходив і сам, і з адвокатом ОСОБА_16 . Розмовляли з приводу того щоб притягнути ОСОБА_12 до відповідальності. Він повідомляв слідчого, що згідний на те щоб ОСОБА_12 відшкодував йому збитки матеріально в замін на закриття справи. У разі якщо ОСОБА_12 не відшкодує збитки, хотів щоб він поніс відповідальність за свої вчинки. Він сам повідомив слідчого про своє бажання розійтися мирно та, що згідний на відшкодування коштів ОСОБА_12 . Зі слідчим він обговорював як це краще зробити, щоб не вийшло так що справу закрили, а кошти він не отримав. ОСОБА_10 сказав, що коли ОСОБА_12 відшкодує кошти, тоді він зможе підписувати заяву про закриття кримінальної справи.

ОСОБА_10 в кабінеті роздрукував йому зразок заяви про закриття кримінальної справи, він цей зразок забрав із собою. Йому сказали, що заяву він може підписувати тоді коли йому відшкодують кошти. До парку він пішов оскільки йому передали, що ОСОБА_12 хоче там зустрітися. В парку він бачив, як затримували ОСОБА_11 .

Показаннями свідка ОСОБА_24 , який суду пояснив, що він був понятим під час проведення слідчих дій по документуванні працівників в отриманні завідомо неправомірної вигоди. Він повертався з роботи, коли близько 06:00-07:00 год. ранку працівники СБУ запропонували йому бути свідком. Точну дату коли його запросили бути понятим він не пам`ятає. Коли він сів до автомобіля «ВАЗ -2107», там вже сидів свідок ОСОБА_29 . Близько 09:00 год. вони виїхали на трасу Одеса - Київ. Їм показали гроші в сумі сорок дев`ять тисяч гривень. Ці кошти були призначені для передачі в якості хабаря. Вручили грошові кошти працівники поліції, чи СБУ, точно не знає. Грошові купюри були помічені. Зокрема, переписувалися номера купюр. Потім гроші склали та віддали особі, яка мала їх віднести необхідній особі. Кошти були помічені близько дев`яти годин ранку. Потім вони поїхали до м. Жашків. Близько обіду в м.Жашкові було затримано в автомобілі «ВАЗ -21093» д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_11 . На задньому сидінні автомобіля було вилучено кошти в сумі 49000 грн. Піскуна затримали в автомобілі. Під час затримання ОСОБА_11 його руки світилися. Слідчі дії вів мабуть слідчий з м.Черкаси. Потім вони ще поїхали до відділу поліції, де також проводився обшук. Обшук проводився в кабінеті ОСОБА_11 , де нічого не було виявлено. Ще проводився обшук автомобіля «Рено» ОСОБА_10 , але там нічого виявлено не було. Під час огляду місця події було оглянуто автомобіль «ВАЗ -21093» д.н.з. НОМЕР_1 . Слідчий встановлював кому належав автомобіль. Хто власник він не пам`ятає. Під час огляду місяця події були присутніми дві жінки. Хто вони він не пам`ятає.

Разом з тим, судом першої інстанції були допитані в якості свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , які на момент вчинення обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 злочину працювали прокурорами Жашківського відділу Уманської місцевої прокуратури та свідка ОСОБА_23 , який в період з 2016 р. по 2017 р. працював на посаді начальником Жашківського райвідділу поліції ГУНП в Черкаській області, які надали суду пояснення щодо обставин даного кримінального провадження.

Крім того, вина обвинувачених підтверджується письмовими доказами, які були досліджені судом першої інстанції, а саме: заявою ОСОБА_12 до УСБ України у Черкаській області; показаннями ОСОБА_12 (т.1 а.п. 22-25, т.2 а.п.22-25); даними протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 02.07.2016 р; даними протоколів огляду місця події від 02.07.2016 р; даними протоколів затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 02.07.2016 р; показаннями свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_24 , ОСОБА_13 , ОСОБА_23 ; даними висновку експертизи спеціальних хімічних речовин №2/874 від 03.06.2016 р; речовим доказом грошові кошти в сумі 49 000 грн, виявлені та вилучені під час огляду місця події 02.07.2016 р.; речовим доказом змиви з правої та лівої долонь рук ОСОБА_11 та зразок СХР, якими були помічені грошові кошти; оптичними носіями DVD диск №1701, №1702; даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту №14/3374; даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту №14/3372; даними протоколу за результати проведення негласної слідчої дії №14/3373; даними протоколу за результати проведення негласної слідчої дії №14/3375; даними документів про функціональні обов`язки особового складу Жашківського ВП Уманського ВП ГУНП у Черкаській області (т.1 а.п.10-21); даними витягу з наказу №1 о/с від 07.11.2015 р (т.1 а.п. 21); даними витягу з наказу №85 о/с від 10.06.2016 р (т.1 а.п. 86); даними копії паспорта НОМЕР_3 , виданого 05.02.2009 р. на ім`я ОСОБА_11 (т.1 а.п. 141); даними копії паспорта НОМЕР_4 , виданого 23.03.2011 р. на ім`я ОСОБА_10 (т.1 а.п. 132); даними протоколу огляду матеріалів кримінального провадження №0000215 від 07.07.2016 р (т.1 а.п. 220-247); даними протоколу огляду від 07.07.2016 р (т.1 а.п. 220-221); даними протоколу огляду від 11.07.2016 р (т.2 а.п. 26-27); даними протоколу огляду від 21.07.2016 р (т.2 а.п. 58); даними протоколу огляду від 08.07.2016 р (т.2 а.п. 61); даними протоколу огляду від 21.07.2016 р (т.2 а.п. 48); даними протоколу огляду від 25.07.2016 р (т.2 а.п. 68-70); даними протоколу огляду від 25.07.2016 р (т.2 а.п. 72); даними протоколу огляду від 25.07.2016 р (т.2 а.п. 76); речовим доказом мобільний телефон «LG-E 615», IMEI НОМЕР_5 з сім картою мобільного зв`язку «Київстар» (т.2 а.п. 59-60); речовим доказом мобільний телефон «Nokia RM -1011», IMEI НОМЕР_2 з сім картою оператора мобільного зв`язку «Лайфселл» (т.2 а.п.62-63).

Наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінально- процесуального закону та їх обгрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.

Суд перевірив усі доводи захисників та обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про їх непричетність до вчинення інкримінованих злочинів та відсутність у матеріалах справи доказів щодо їх попередньої змови на вчинення інкримінованих їм злочинів.

З матеріалів справи вбачається, що згідно показань свідка ОСОБА_12 обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час одержання від нього хабара діяли спільно та узгоджено, що свідчить про те, що вони ще до початку вчинення даного злочину заздалегідь домовилися про його спільне вчинення та реалізували задумане. Виконавши кожен відведену йому роль у вчиненні злочину, зокрема, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 використовуючи надану їм владу повідомили ОСОБА_12 про необхідність передачі їм хабара у розмірі 2 000 доларів США за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, закриття кримінального провадження та звільнення останнього від кримінальної відповідальності. Так, ОСОБА_10 видав ОСОБА_12 постанову про закриття кримінального провадження щодо нього за ч.1 ст.122 КК України та наказав передати обумовлену суму неправомірної вигоди ОСОБА_11 у місці, яке той укаже, чим виконав свою частину домовленостей, а ОСОБА_11 реалізував одержання хабара, після чого був затриманий працівниками СБУ. Характер дій обвинувачених свідчить про їх злагодженість та узгодженість, а тому сумніву, що вчинення цього злочину було сплановано заздалегідь та про обізнаність кожного учасника, який приймав у ньому участь у суду немає, а тому доводи апелянта ОСОБА_9 про те, що суд необгрунтував висновок щодо змови ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є необґрунтованими.

Що стосується апеляційних доводів, зокрема, захисника ОСОБА_9 , щодо не приведення до присяги свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , що на його думку, є порушення КПК України, то колегія суддів вважає, що ці порушення не є такими, що можуть потягти за собою зміну чи скасування судового рішення, оскільки, суд не поклав в основу обвинувачення, та не вказав, що саме показами цих свідків підтверджується вина обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину.

Колегія суддів вважає, що в цілому покази цих свідків мають інформаційний характер, вони не містять доказової бази, ці свідки є службовими особами - прокурорами Жашківського відділу Уманської місцевої прокуратури, вони не були безпосередніми очевидцями злочину вчиненого обвинувченими, а в матеріалах кримінального повадження достатньо доказів, окрім показів вказаних свідків, якими підтверджується вина обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні ними злочинів. Крім того, захисник ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційної інстанції не наполягав на виклику до апеляційної інстанції та повторного допиту свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 .

Щодо посилання апелянтів захисників обвинувачених, на те, що протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій за результатами проведення таких є недопустимими, то такі є безпідставними, так, на переконання колегії суддів такі є допустимими, враховуючи наступне.

Так, відповідно до ч.1 ст.246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п.5.1. Розділу V Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 р. постанова слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який визнав безпідставними доводи захисників про недопустимість фактичних даних НСРД, оскільки постанова прокурора відділу прокуратури Черкаської області від 01.07.2016 року про проведення негласної слідчої (розшукової дії) контроль за вчиненням злочину після зняття з неї грифу таємно, прокурором було відкрито захисникам та обвинуваченим безпосередньо перед засіданням місцевого суду. Також, перед судовим засіданням прокурор відкрив ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Черкаської області про надання дозволу на проведення НСРД від 01.07.2016 року, які були розсекречені.

Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції, використано усі передбачені законом процесуальні можливості для встановлення фактичних обставин та перевірки дотримання правоохоронними органами законної процедури проведення негласних слідчих дій, що становило основний критерій допустимості її результатів, як джерела доказів, а тому сама відсутність в суді першої інстанції у матеріалах справи ухвал, які винесені з дотриманням і у відповідності до норм чинного законодавства не може свідчити про їх незаконність, та визнання доказів недопустимими.

Ухвалене рішення суду першої інстанції також не суперечить існуючій судовій практиці у зв`язку з прийняттям рішення Великою Палатою Верховного Суду від 16.10.2019 р. №13-43кс19, правовий висновок за яким, зокрема, передбачає, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

У цій же постанові Великої Палати Верховного Суду також висловлено правову позицію, що у разі, коли процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість, що і було зроблено судом першої інстанції під час розгляду цього провадження.

Колегія суддів звертає увагу, що в апеляційних скаргах захисники зазначають абстрактні судження та не наводять переконливих аргументів, за яких надані стороною обвинувачення та досліджені судом докази, покладені в основу вироку, слід визнати неналежними та недопустимими згідно з критеріями, визначеними ст.ст.84-87 КПК України, а також не конкретизовано та не аргументовано, які саме висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи,

Відповідно до ст.94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23лютого 2006 року №3477-IV«Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог ст.ст.84-86 КПК України, оцінені судом згідно із ст.94 КПК України, та в своїй сукупності спростовують доводи апеляційних скарг захисників про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину за ч.3 ст.368 КПК України та обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні злочину за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України.

Відповідно до ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно із ч.1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Таким чином досліджені у судовому засіданні вищенаведені докази в їх сукупності, отримані відповідно до вимог КПК України, за своїм змістом та послідовністю, узгоджуються між собою, відповідають дійсним обставинам кримінального провадження, доводять винуватість особи, відповідно до ст.ст. 85, 86 КПК України є належними та допустимими.

В ході дослідження оскарженого вироку та матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок та призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , повністю дотримався вимог кримінального процесуального законодавства.

Частиною 1 Постанови № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" із змінами Пленум Верховного Суду України звернув увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України.

Вказані роз`яснення узгоджуються і з положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог ч. 1ст. 9 Конституції України, ратифікована Законом від 17.07.1997 р. "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 Конвенції" і є частиною національного законодавства України, якою встановлено, що кожен при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з положеннями ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання узгоджується з вимогами ст.ст.50, 65 КК України та роз`ясненнями, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з положень, передбаченихст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання, суд дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, обставини скоєння злочинів, особи винних, які характеризуються позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебувають, які мають постійне місце реєстрації та місце проживання, одружені, на момент вчинення злочинів ОСОБА_10 займав посаду тимчасово виконуючого обов`язки заступника начальника СВ Жашківського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області, а ОСОБА_11 займав посаду старшого інспектора СВ Жашківського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області, раніше не судимі, не встановивши обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання прийшов до правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 неможливе без ізоляції їх від суспільства.

Обгрунтовано судом призначено ОСОБА_10 та ОСОБА_11 додаткове покарання, передбачене у санкції ч.3 ст.368 КК України, у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах України на двохрічний строк та із застосуванням положень ст. 54 КК України позбавлено їх спеціальних звань, оскільки обвинувачені вчинили вказаний тяжкий злочин із використанням своїх посад відповідно ОСОБА_10 - тимчасово виконуючого обов`язки заступника начальника СВ Жашківського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області, ОСОБА_11 - старшого інспектора СВ Жашківського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області, і мають спеціальне звання «лейтенант поліції».

Доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених про те, що їх вина не підтверджується доказами зібраними під час досудового розслідування та судового розгляду, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, як і доводи прокурора про м`якість призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 судом першої інстанції.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справ «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.)

Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вимоги закону щодо призначення покарання виконані в повному обсязі. Прийняте рішення щодо призначення покарання належно обґрунтоване вимогами національного законодавства та не суперечить і рішенням ЄСПЛ.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 16 червня 2020 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відповідає вимогам закону, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 залишає без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 16 червня 2020 року, стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: