Справа № 130/2225/15-к
Провадження №11-кп/801/217/2022
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
з участі учасників провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000048 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.02.2014 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, військовозобов`язаного, неодруженого (співмешкає, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей), працюючого неофіційно у м. Березань на СТО, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення.
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
-за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
У відповідності до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань обрано ОСОБА_7 остаточну міру покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.
Строк відбування покарання вирішено рахувати ОСОБА_7 з моменту виконання вироку.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 , у відповідності з ч.5 ст.72 КК України в редакції на момент затримання, зараховано строк перебування під вартою під час досудового слідства з 8 квітня 2015 року по 8 лютого 2016 року, з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі, всього 1 (один) рік 8 (вісім) місяців 9 (дев`ять) днів.
Вирішено питання долю речових доказів та процесуальних витрат.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Обвинувачений ОСОБА_7 1 лютого 2014 року в період часу з 00-00 год по 07-00 год в с. Примощаниця Барського району Вінницької області умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зриву навісної колодки проник в приміщення сараю домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки таємно здійснив крадіжку майна, яке належить ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а саме: одного будівельного інструменту майстерок вартістю 35 грн, одного великого металевого колуна - 100 грн, однієї ножівки - 100 грн, однієї металевої котушки з переноскою - 500 грн, одних ножиців по металу - 70 грн, однієї ручної дрилі - 150 грн, одного заклепочного пістолета - 250 грн, однієї сокири - 100 грн, однієї паяльної лампи - 100 грн, однієї електричної дрилі моделі «Stern» - 450 грн, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник. Отже, ОСОБА_7 своїми діями завдав потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1855 грн з урахуванням вартості речей у зношеному стані на момент вчинення крадіжки.
В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 1 березня 2014 року в нічний період часу умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, зайшов на територію домоволодіння, яке знаходиться по АДРЕСА_3 , де, відкривши незамкнені двері, проник в приміщення сараю, який належить ОСОБА_11 та таємно повторно здійснив крадіжку майна останнього, а саме: 40 л дизельного палива вартістю 9,90 грн за 1 л; 5 л бензину 92А - 10,60 грн за 1 л; 50 кг зерна пшениці - 2,50 грн за 1 кг; два зубила - 50 грн кожне; один молоток - 70 грн, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник. Отже, ОСОБА_7 своїми діями завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 744 грн з урахуванням вартості речей у зношеному стані на момент вчинення крадіжки.
В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 в денний час 15 червня 2014 року умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_4 , де шляхом відкривання засува проник через двері до гаражного приміщення, яке належить ОСОБА_12 , звідки таємно повторно здійснив крадіжку майна, яке належить останньому, а саме бензопили «Штіль 180», вартістю 1053 грн; електричної дрилі «Skil 6006» - 183,05 грн; ручної дрилі - 150 грн., після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник. Отже, ОСОБА_7 своїми діями завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 1386,05 грн з урахуванням вартості речей у зношеному стані на момент вчинення крадіжки.
В подальшому в ніч з 6 на 7 січня 2015 року обвинувачений ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_4 , де шляхом вільного доступу, відкривши засув вхідних дверей, проник до приміщення погребу, який належить ОСОБА_13 і в якому знаходилось майно її сина ОСОБА_12 , звідки таємно повторно здійснив крадіжку майна останнього, а саме : рибацького костюму зеленого кольору марки «Кондраково» «ГОСТ 5375-79» із чоботами 42 розміру вартістю 437,85 грн, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник. Отже, ОСОБА_7 своїми діями завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 437,85 грн.
В подальшому в період з 27 грудня 2014 року по 9 січня 2015 року обвинувачений ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_5 , де шляхом віджиму металопластикового вікна проник в приміщення будинку, який належить ОСОБА_14 , звідки таємно повторно здійснив крадіжку її майна, а саме дрилі «DWT BM-710» вартістю 787,10 грн; болгарки «Ростех УШМ-9-125 - 463 грн; килиму для ванної кімнати - 230 грн.; перфоратора - 1200 грн.; фена будівельного «Einhell» - 250 грн.; 4 точечних світильників - 45 грн. кожний; спінінга для риболовлі - 150 грн., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник. Отже, ОСОБА_7 своїми діями завдав потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 3260,10 грн з урахуванням вартості речей у зношеному стані на момент вчинення крадіжки.
В подальшому в ніч з 18 на 19 січня 2015 року обвинувачений ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_4 , де шляхом відкриття незамкнених дверей проник в приміщення літньої кухні, яка належить ОСОБА_15 , звідки таємно повторно здійснив крадіжку її майна, а саме : оприскувача для рослин вартістю 553,90 грн; садової тачки - 573 грн; антени телевізійної - 100 грн; енергозберігаючої лампи «Maxus leo» - 45 грн; металевих плоскогубців - 50 грн, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник. Отже, ОСОБА_7 своїми діями завдав потерпілій ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 1321,90 грн з урахуванням вартості речей у зношеному стані на момент вчинення крадіжки.
В подальшому 31 січня 2015 року, близько 00-10 год, обвинувачений ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_4 , де розбив скло автомобіля «Nexia» білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_16 , звідки таємно повторно здійснив крадіжку його майна, а саме: відео реєстратора «Globex» вартістю 634,40 грн із картою пам`яті micro SD «Team» вартістю 222,60 грн, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник. Отже, ОСОБА_7 своїми діями завдав потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 857 грн.
В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 19 лютого 2015 року, в період часу з 19-00 год по 19-20 год, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_6 , де шляхом зняття із завіс таємно повторно здійснив крадіжку хвіртки, яка належить ОСОБА_17 , вартістю 400 грн., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник. Отже, ОСОБА_7 своїми діями завдав потерпілій ОСОБА_17 матеріальної шкоди на суму 400 грн.
В подальшому в ніч з 16 та 17 березня 2015 року обвинувачений ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_7 , де шляхом пошкодження врізного замка проник в приміщення будинку, який належить ОСОБА_18 , звідки таємно повторно здійснив крадіжку її майна, а саме: грошових коштів в сумі 800 грн; шкіряної жіночої куртки вартістю 400,40 грн; двигуна пральної машини «Saturn» - 330 грн.; 25 кг цукру - 20 грн за 1 кг, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник. Отже, ОСОБА_7 своїми діями завдав потерпілій ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 2030,40 грн.
В період з 15 липня 2014 року по 30 березня 2015 року обвинувачений ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_8 , де шляхом зриву навісного замка вхідних дверей проник в приміщення будинку, який належить ОСОБА_19 , звідки таємно повторно здійснив крадіжку майна, яке належить ОСОБА_20 , а саме : двоспального набору постільної білизни вартістю 188,80 грн; одіяла синтепонового - 111,30 грн; набору алюмінієвих каструль - 689,25 грн; одного казанка з нержавіючої сталі - 150 грн., одного ліхтарика фірми «Beylong b1 5026» - 250 грн.; одної бензопили «Штіль» - 2500 грн; одної сковорідки чавунної - 350 грн; одної килимової доріжки - 250 грн; 7 наволочок - 35 грн кожна; одної лопати совкової - 50 грн; 3 л фарби «Зебра» - 45 грн за 1 л; 2 шматків тканини шовкової, розмірами 2х1,5 м - 250 грн за 1 шматок, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник. Отже, ОСОБА_7 своїми діями завдав потерпілій ОСОБА_20 матеріальної шкоди на загальну суму 5419,35 грн з урахуванням вартості речей у зношеному стані на момент вчинення крадіжки.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 досудовим слідством кваліфіковані за частиною третьою статті 185 КК України як крадіжки, тобто таємні викрадення чужого майна, вчиненні повторно та поєднані з проникненням у житло та інші приміщення і сховища, а також за частиною другою статті 185 КК України як таємні викрадення чужого майна, вчиненні повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_8 зі змінами ставиться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 жовтня 2019 року у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від покарання за вчинення злочину, за яким спливли терміни притягнення до кримінальної відповідальності, а також порушив права потерпілих після зміни прокурором обвинувачення.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 жовтня 2019 року. Просить винести нове рішення, яким його виправдати в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення злочину.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконний, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки на його думку є недопустимими доказами протокол обшуку від 07.04.2015, проведений не уповноваженою на це особою, відлучення на деякий час понятих, на підставі ухвали слідчого судді від 31.03.2015 у кримінальному провадженні від 31.01.2015, з метою відшукання та вилучення відеореєстратра «GLOBEX» викраденого з автомобіля, що належить ОСОБА_16 , під час якого проведено обшук в значно більших обсягах, ані ж визначено в ухвалі, та незаконно було вилучено майно належне йому та членам його сім`ї; протокол огляду місця події від 18.03.2015 в будинку потерпілої ОСОБА_18 , де слідча дія проводилась за відсутності понятих, а відбитки слідів пальців рук вилучені в незаконний спосіб; протоколи оглядів предметів, в яких слідчий в незаконний спосіб фіксує впізнання потерпілими свого майна. Зазначає, що вказані крадіжки він не вчиняв, викрадене майно для нього не представляє якоїсь цінності, яких у нього і так є достатньо і потреби у нього в них не було. Допитані судом потерпілі та свідки не вказують на нього, як на особу, що вчинила ту чи іншу крадіжку, а також не надано документального підтвердження проведення впізнання потерпілими своїх речей, так як більшість вилучених у нього речей належать саме йому та не можуть належати потерпілим, про що він суду наголошував. Перераховані судом у вироку письмові докази підтверджують факти крадіжок у потерпілих, але жодним чином не доводять його вину. Вважає, що вказані крадіжки вчинені іншою особою, а підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності є помста сільського голови.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_5 частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, також просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора зі змінами.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_6 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого з підстав, викладених в ній.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга зі змінами прокурора у кримінальному провадженні підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом не дотримано вищевказані положення закону, а крім того допущено такі істотні порушення кримінального процесуального закону, які завадили постановити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвали законне та обґрунтоване судове рішення.
Окрім того, за приписами п.5 ч.2 ст.412 та п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового зсідання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження (т.1 а.с.2-11), до суду надійшов обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3 КК України, а всього у вчиненні 13 епізодів таємного викрадення майна.
В ході судового розгляду 19.07.2019. прокурором у кримінальному провадженні відповідно до ст.338 КПК України змінено обвинувачення та складено новий обвинувальний акт, яким зменшено обсяг обвинувачення, всього ОСОБА_7 інкриміновано 10 епізодів таємного викрадення майна (т.8 а.с.98-113)..
При цьому відповідно до ч.3 ст.338 КПК України якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Натомість судом в порушення зазначених вимог закону у потерпілих належним чином не з`ясовано їх думку щодо підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Таким чином порушено їх права, в тому числі і не повідомлено про дату, час та місце судового засідання.
Стосовно інших доводів апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, останні повинні бути перевірені під час нового розгляду з урахуванням вказівок, наданих Верховним Судом в постанові від 16.12.2021. (т.12 а.с.122-130).
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_8 зі змінами задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000048 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.02.2014 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України скасувати через істотні порушення кримінального процесуального закону.
Призначити новий розгляд обвинувального акту в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді: