Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

13 вересня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження, що зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000149 від 06.07.2021 року та за № 0000256 від 21.10.2021 року, щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше неодноразово судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 22 квітня 2022 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 22 квітня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України один рік обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України один рік і два місяці обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання один рік і два місяці обмеження волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 29 червня 2021 року, перебуваючи у квартирі потерпілого ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, з корисливого мотиву, таємно, повторно, викрав належну потерпілому машинку для стрижки волосся марки Clatronic моделі HSM 3430 вартістю 376,92 грн.

19 жовтня 2021 року о 11 год. 45 хв. ОСОБА_6 в під`їзді будинку АДРЕСА_2 умисно, повторно, з корисливого мотиву, викрав велосипед марки «Аист» (Мінськ) 112-314 синього кольору, що належить ОСОБА_8 , вартістю 1066,67 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, який підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин даного кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_6 у скоєному та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, доводить, що судом при призначенні ОСОБА_6 покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки обвинуваченому всупереч закону, згідно якого покарання не призначається за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, двічі призначено покарання за кожним з епізодів злочинної діяльності, що охоплюється ч.2 ст. 185 КК України, а також безпідставно враховано, як обтяжуючу покарання обставину, рецидив злочину.

Просить вирок в частині призначення покарання обвинуваченому змінити та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді обмеження волі на строк один рік два місяці. Виключити з вироку Кузнецовського міського суду Рівненської області від 22.04.2022 року в якості обставини, яка обтяжує покарання, рецидив злочину. В решті вирок залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Обвинувачений ОСОБА_6 , будучи належним чином повідомленим про день і час розгляду апеляційної скарги, про що свідчить поштове рекомендоване повідомлення, у якій не ставиться питання про погіршення його становища, в судове засідання не з`явився.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин підтверджується сукупністю зібраних у провадженні доказів, які за згодою учасників судового провадження, відповідно до положень ст. 349 КПК України, не досліджувалися, і яким дана правильна юридична оцінка, що не оспорюється ніким з учасників судового розгляду.

Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно норм матеріального права з дотриманням процесуальних вимог, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в резолютивній частині вироку, крім іншого, зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеним та остаточна міра покарання, обрана судом.

Однак, визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, і призначивши йому покарання по кожному епізоду злочинної діяльності, що охоплюється однією частиною статті кримінального закону, суд першої інстанції допустився помилки при призначенні обвинуваченому покарання на підставі ст. 70 КК України, про що правомірно наголошується в апеляційній скарзі прокурора.

Статтею 70 КК України передбачено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При цьому, пунктом 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання передбачено, що встановлені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого, як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується, як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах на нього.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

З оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_6 , який скоїв крадіжку майна повторно 29.06.2021 року та 19.10.2021 року, призначено покарання за кожним з епізодів злочинної діяльності, які охоплюються частиною другою статті 185 КК України, і самостійної санкції не мають.

А, отже, застосування судом першої інстанції ст. 70 КК України в даному випадку є безпідставним, оскільки відсутня сукупність злочинів, так як ОСОБА_6 інкриміновано вчинення злочинів, передбачених однією частиною статті Особливої частини КК України, а сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України, за жоден з яких особу не було засуджено.

Окрім того, у вказаному вироку суду при визначенні ОСОБА_6 покарання, як обставину, що обтяжує покарання, судом невірно зазначено рецидив скоєння ним злочину, оскільки, відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

Враховуючи наведене, колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги прокурора слушними, і вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що з врахуванням положень п. 4 ст. 409 КПК України, згідно яких неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, до яких, віднесено і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 22 квітня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, призначивши йому покарання у виді одного року двох місяців обмеження волі.

Виключити з резолютивої частину вироку, як обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину. В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту оголошення повного тексту ухвали, а ОСОБА_6 - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3