Справа № 368/472/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/461/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргамипрокурорау кримінальному провадженні, заступника керівника Київської обласної прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 11 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Рокитне Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта середня - спеціальна, одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, раніше судимого 10 листопада 2003 року Центральним районним судом м. Сімферополя за ч.3 ст.187, ст.304, ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна і 6 серпня 2010 року звільнений за відбуттям строку покарання;
Ржищівським міським судом Київської області 21.03.2019 року за ст. 185 ч.3 КК України до 4-х років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням ,

виправдано за ч. 3 ст. 185 КК України, засуджено за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 роківпозбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України остаточно призначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Ржищівського міського суду Київської області від 21.03.2019 року у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. Зараховано в строк відбуття покарання затримання з 17.02.2018 року по 19.02.2018 року, строк відбуття покарання вираховувати з 28.12.2019 року.

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Стайки Кагарлицького району Київської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , громадянин України, освіта середня, одружений, не працює, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , судимого Ржищівським міським судом Київської області 21.03.2019 року за ст. 185 ч.3 КК України,

виправдано за ч. 3 ст. 185 КК України, засуджено за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України остаточно призначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Ржищівського міського суду Київської області від 21.03.2019 року у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України:періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою. У задоволенні позову ПАТ «Укртелеком» відмовлено, вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 16.02.2018 ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_8 викрасти кабель зв`язку з одного з колодязів кабельної каналізації. На цю пропозицію ОСОБА_8 погодився, вступивши у попередню злочинну змову з ОСОБА_11 . При цьому вони домовилися між собою, що ОСОБА_11 у колодязі кабельної каналізації безпосередньо вчинятиме дії, пов`язані з від`єднанням кабелю зв`язку від мережі, а ОСОБА_8 у цей час перебуватиме зовні та з метою безперешкодного вчинення злочину спостерігатиме за навколишньою обстановкою і подасть відповідний сигнал у разі появи сторонніх осіб.

Реалізовуючи спільний злочинний намір, 17.02.2018 приблизно о 02 годині 35 хвилин ОСОБА_11 ОСОБА_12 , діючи кожен умисно і за попередньою змовою групою осіб між собою, узявши з собою ножівку по металу, на керованому ОСОБА_8 автомобілі Geely, номерний знак НОМЕР_2 , що належить його батьку ОСОБА_13 , приїхали до території поблизу будинку АДРЕСА_4 . Упевнившись, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_11 , діючи умисно за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна разом з останнім підійшов до колодязя кабельної каналізації № 321, що належить ПАТ «Укртелеком» та розташований на узбіччі проїжджої частини вказаної вулиці. Після цього ОСОБА_8 з корисливих спонукань, виконуючи спільну з ОСОБА_11 домовленість залишився стояти зовні колодязя, спостерігаючи за навколишньою обстановкою з метою безперешкодного вчинення злочину, у той час як ОСОБА_11 відчинив люк колодязя кабельної каналізації, спустився всередину цього приміщення та, виконуючи свою частину злочинного плану, за допомогою ножівки по металу відрізав кабелі зв`язку, а саме 10 м. кабелю ТПП 100x2x0,5, вартістю 1823,40 грн., та 4 м. кабелю ТПП 100x2x0,4, вартістю 494,20 грн., а всього майна на загальну суму 2317,60 грн., від`єднавши їх таким чином від мережі зв`язку, для подальшого викрадення і продажі як брухт металу.
Однак, ОСОБА_11 і ОСОБА_8 не вчинили усі дії, які кожен вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, які не залежали від волі кожного, оскільки не отримали можливості розпорядитися викраденим майном у зв`язку з тим, що у цей час до місця вчинення злочину прибули працівники Кагарлицького відділення поліції Обухівського відділу поліції ГУНП в Київській області і затримали їх.
Крім вказаного епізоду, органом досудового розслідування ОСОБА_11 і ОСОБА_8 обвинувачується кожен також у тому, що 15.11.2017 приблизно о 02 годині 30 хвилин ОСОБА_11 і ОСОБА_8 , діючи умисно кожен і за попередньою змовою групою осіб між собою, узявши з собою ножівку по металу, прийшли до території поблизу будинку АДРЕСА_5 . Упевнившись, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_11 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна разом з останнім підійшов до колодязя кабельної каналізації ККЕ № 668, що належить ПАТ «Укртелеком» та розташований на узбіччі проїжджої частини вул. Став`янка поблизу будинку № 28. Після цього ОСОБА_8 , виконуючи спільну з ОСОБА_11 домовленість залишився стояти зовні колодязя, спостерігаючи за навколишньою обстановкою з метою безперешкодного вчинення злочину, у той час як ОСОБА_11 почергово відчинив люки колодязів кабельної каналізації ККЕ 668-671, спустився всередину цих приміщень та, виконуючи свою частину злочинного плану, за допомогою ножівки по металу відрізав кабель зв`язку, а саме 267 м. кабелю ТГ 100x2x0,5, вартістю 64205,49 грн., від`єднавши його таким чином від мережі зв`язку, після чого, разом з ОСОБА_8 взяли вказаний фрагмент кабелю, перенесли за місцем проживання останнього і після чого реалізували.
Таким чином, ОСОБА_11 і ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні таємного викрадення чужого майна , вчиненого за попередньою змовою групою осіб , поєднаного з проникненням у інше приміщення , тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Також ОСОБА_11 і ОСОБА_8 , обвинувачуються в тому, що реалізовуючи спільний злочинний намір, в період з 17.01.2018 по 19.01.2018 приблизно о 02 годині ЗО хвилин діючи кожен умисно і повторно та за попередньою змовою групою осіб між собою, узявши з собою ножівку по металу, прийшли до території поблизу будинку АДРЕСА_6 . Упевнившись, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна разом з останнім підійшов до колодязя кабельної каналізації ККЕ № 319, що належить ПАТ Укртелеком» та розташований на узбіччі проїжджої частини вул. Паркової, поблизу будинку № 26. Після цього ОСОБА_8 , виконуючи спільну з ОСОБА_11 домовленість залишився стояти зовні колодязя, спостерігаючи за навколишньою обстановкою з метою безперешкодного вчинення злочину, у той час як ОСОБА_11 почергово відчиняв люки колодязів кабельної каналізації ККЕ №№ 319-694, спустився всередину цих приміщень та, виконуючи свою частину злочинного плану, за допомогою ножівки по металу відрізав кабель зв`язку, а саме 217 м. кабелю ТГ 100x2x0,5 вартістю 52181, 99 грн., від`єднавши його таким чином від мережі зв`язку, після чого, разом з ОСОБА_8 взяли вказаний фрагмент кабелю, перенесли за місцем проживання останнього і після чого реалізували .
Таким чином, ОСОБА_11 і ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні таємного викрадення чужого майна , вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб , поєднаного з проникненням у інше приміщення , тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Крім того, ОСОБА_11 і ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що реалізовуючи спільний злочинний намір, 02.02.2018 приблизно о 02 годині 30 хвилин, діючи кожен умисно і повторно та за попередньою змовою групою осіб між собою , узявши з собою ножівку по металу, прийшли до території поблизу будинку АДРЕСА_4 . Упевнившись, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна разом з останнім підійшов до колодязя кабельної каналізації ККЕ №643, що належить ПАТ «Укртелеком» та розташований на узбіччі проїжджої частини вул. Паркової, поблизу будинку № 10. Після цього ОСОБА_8 , виконуючи спільну з ОСОБА_11 домовленість залишився стояти зовні колодязя, спостерігаючи за навколишньою обстановкою з метою безперешкодного вчинення злочину, у той час як ОСОБА_11 почергово відчинив люки колодязів кабельної каналізації ККЕ № 634 та ККЕ №310, спустився всередину цих приміщень та, виконуючи свою частину злочинного плану, за допомогою ножівки по металу відрізав кабелі зв`язку, а саме 4 м. кабелю ТГ 100x2x0,5 вартістю 961,88 грн., та 4 м. кабелю ТГ 50x2x0,5 аналогом якого являється кабель ТППеп 50x2x0,5 вартістю 437, 36 грн., від`єднавши їх таким чином від мережі зв`язку, після чого, разом з ОСОБА_8 взяли вказані фрагменти кабелів, перенесли за місцем проживання останнього і після чого реалізували.
Таким чином, ОСОБА_11 і ОСОБА_8 кожен обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна , вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб , поєднаного з проникненням у інше приміщення , тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Також ОСОБА_11 і ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що реалізовуючи спільний злочинний намір, 05.02.2018 приблизно о 02 годині 30 хвилин, діючи кожен умисно, повторно і за попередньою змовою групою осіб, узявши з собою ножівку по металу, прийшли до території поблизу будинку АДРЕСА_6 . Упевнившись, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна разом з останнім підійшов до колодязя кабельної каналізації № 694, що належить ПАТ «Укртелеком» та розташований на узбіччі проїжджої частини вул. Паркової, поблизу будинку № 24. Після цього ОСОБА_8 , виконуючи спільну з ОСОБА_11 домовленість залишився стояти зовні колодязя, спостерігаючи за навколишньою обстановкою з метою безперешкодного вчинення злочину, у той час як ОСОБА_11 почергово відчиняв люки колодязів кабельної каналізації ККЕ №№ 694-695, спустився всередину цих приміщень та, виконуючи свою частину злочинного плану, за допомогою ножівки по металу відрізав кабель зв`язку, а саме 79 м. кабелю ТППзп 50x2x0,4, вартістю 4952,51 грн., від`єднавши його таким чином від мережі зв`язку, після чого, разом з ОСОБА_8 взяли вказаний фрагмент кабелю, перенесли за місцем проживання останнього і після чого реалізували
Таким чином, ОСОБА_11 і ОСОБА_8 , кожен обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна , вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб , поєднаного з проникненням у інше приміщення , тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Крім того, ОСОБА_11 і ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що реалізовуючи спільний злочинний намір, 05.02.2018 приблизно о 02 годині ЗО хвилин, діючи кожен умисно і повторно та за попередньою змовою групою осіб між собою , узявши з собою ножівку по металу, прийшли до території поблизу будинку АДРЕСА_7 . Упевнившись, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна разом з останнім підійшов до колодязя кабельної каналізації ККЕ № 706, що належить ПАТ «Укртелеком» та розташований на узбіччі проїжджої частини вул. 97-ї Стрілецької дивізії, поблизу будинку № 6. Після цього ОСОБА_8 , виконуючи спільну з ОСОБА_11 домовленість залишився стояти зовні колодязя, спостерігаючи за навколишньою обстановкою з метою безперешкодного вчинення злочину, у той час як ОСОБА_11 почергово відчинив люки колодязів кабельної каналізації ККЕ №№ 706, 709-710, спустився всередину цих приміщень та, виконуючи свою частину злочинного плану, за допомогою ножівки по металу відрізав кабелі зв`язку, а саме 81 м. кабелю ТГ 20x2x0,5, вартістю 10570, 50 грн., від`єднавши його таким чином від мережі зв`язку, після чого, разом з ОСОБА_8 взяли вказаний фрагмент кабелю, перенесли за місцем проживання останнього і після чого реалізували.
Таким чином, ОСОБА_11 і ОСОБА_8 кожен обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна , вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб , поєднаного з проникненням у інше приміщення , тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Також ОСОБА_11 і ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що реалізовуючи спільний злочинний намір, 12.02.2018 приблизно о 02 годині 30 хвилин, діючи кожен умисно і повторно та за попередньою змовою групою осіб, узявши з собою ножівку по металу, прийшли до території поблизу будинку АДРЕСА_4 . Упевнившись, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна разом з останнім підійшов до колодязя кабельної каналізації ККЕ № 697, що належить ПАТ «Укртелеком» та розташований на узбіччі проїжджої частини вул. Паркової, поблизу будинку № 48. Після цього ОСОБА_8 , виконуючи спільну з ОСОБА_11 домовленість залишився стояти зовні колодязя, спостерігаючи за навколишньою обстановкою з метою безперешкодного вчинення злочину, у той час як ОСОБА_11 почергово відчиняв люки колодязів кабельної каналізації ККЕ № 697 та ККЕ № 698, спустився всередину цього приміщення та, виконуючи свою частину злочинного плану, за допомогою ножівки по металу відрізав кабель зв`язку, а саме 129 м. кабелю ТПП 100x2x0,4, вартістю 15 937,95 грн., від`єднавши його таким чином від мережі зв`язку, після чого, разом з ОСОБА_8 взяли вказаний фрагмент кабелю, перенесли за місцем проживання останнього і після чого реалізували.
Таким чином, ОСОБА_11 і ОСОБА_8 кожен обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна , вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб , поєднаного з проникненням у інше приміщення , тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Вироком суду за ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_11 та ОСОБА_8 визнані невинуватими та виправдані у зв`язку з недоведеністю їх участі у вчиненні кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурору кримінальному провадженні просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст 185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити йому остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. Процесуальні витрати стягнути з обвинувачених в дохід держави.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити йому остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, а вирок Ржищівського міського суду Київської області від 21.03.2019 року виконувати самостійно.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про помилковість висновків суду про відсутність належних та допустимих доказів винуватостіобвинувачених за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки твердження про вчинення погроз працівниками поліції під час досудового слідства відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_8 базуються лише на показаннях одного свідка ОСОБА_14 , при цьому при допиті інший свідок ОСОБА_15 , яка є дружиною ОСОБА_11 , вказала на відсутність тиску з боку працівників поліції, самі обвинувачені також вказували на відсутність будь-якого тиску , заяви та скарги щодо неправомірних дій працівників поліції не подавались. Під час проведення слідчих експериментів обвинувачені добровільно повідомляли про обставини вчинення злочину і жодних зауважень з приводу добровільності їх позиції не висловлювали.
Зазначає, що всі докази здобуті з урахуванням вимог КПК України, є належними та допустимими, та вказує, що довідку та акт комісійного обстеження були надані на підтвердження цивільного позову, окрім того, вказані документи слугували підставою для порушення кримінальних проваджень за фактами виявлених крадіжок кабелів зв`язку ПАТ «Укртелеком» та підтверджують факт вчинення крадіжок, предмет злочину, його характеристики, у тому числі вартість майна, яку встановила потерпіла сторона, час та попередньо встановлене місце вчинення крадіжок. Окрім того, на зауваження суду з приводу надання даних по викраденим кабелям з колодязів кабельної каналізації №668-671 були надані схеми каналізаційних колодязів, на яких зазначено ідентифікаційні (порядкові) номери колодязів кабельної каналізації та їх взаємне розташування.
Також вважає, що вирок Ржищівського міського суду Київської області від 21.03.2019 року, за яким ОСОБА_11 та ОСОБА_8 визнано винуватими за ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі та підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строкомпідлягає самостійному виконанню, а тому суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Заступник керівника Київської обласної прокуратури у апеляційній скарзі просить змінити вирок суду в частині призначеного ОСОБА_11 покарання та визначити йому покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Вирок Ржищівського міського суду Київської області від 21.03.2019року виконувати самостійно.
В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст 185 КК України, правильність виправдання ОСОБА_11 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що вирок Ржищівського міського суду Київської області від 21.03.2019 року щодо ОСОБА_11 , якого було засуджено за ч. 3 ст 185 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, слід виконувати самостійно, оскільки злочин, за вчинення якого ОСОБА_11 визнано винним оскаржуваним вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 11.11.2021 року вчинено 16.02.2018 року, тобто до ухвалення вироку Ржищівського міського суду Київської області від 21.03.2019 року, який був остаточним. У зв`язку з викладеним, вважає, що судом не взято до уваги положення п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7, згідно якої такі вироки виконуються самостійно.
Обвинувачений ОСОБА_11 в апеляційній скарзі не погоджується із вироком суду і просить застосувати до нього вимоги ст. 75 КК України або зменшити розмір призначеного покарання. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом неправомірно взято до уваги пояснення одного свідка та не прийнято до уваги пояснення іншого свідка, що стало причиною притягнення його до реального покарання.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який апеляційну скаргузаступника керівника Київської обласної прокуратури підтримав повністю, а інші апеляційні скарги частково, обвинувачених та захисників, якічастково підтримали апеляційні скарги,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, в апеляційному порядку не оскаржується.

Покарання обвинуваченим за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на три роки кожного судом призначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з урахуванням обставин кримінального провадження, ступені тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про осіб винних.

Доводи прокурора у кримінальному провадженні про необхідність призначення ОСОБА_11 більщ суворого покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 4-х років позбавлення волі та про фактичне неправильне звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від покарання з випробуванням в апеляційній скарзі обґрунтування не мають, тому є безпідставними.

Як випливає з вироку, суд, визнаючи невинуватими ОСОБА_11 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, надав оцінку доказам по справі на предмет їх допустимості та належності.

Частиною 3 ст.404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Клопотань в порядку ч.3 ст.404 КПК України про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, чи про дослідження доказів у апеляційній скарзі та при апеляційному розгляді прокурором не заявлено.

За таких обставин суд апеляційної інстанції позбавлений можливості надати доказам по справі іншу оцінку ніж надав місцевий суд , тому доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне виправдання обвинувачених за ч.3 ст.185 КК України у зв`язку з відсутністю належних та допустимих доказів , є необґрунтованими.

Так як ОСОБА_11 має непогашену судимість за вчинення особливо тяжкого злочину, приймав більш активну учать у вчиненні кримінального правопорушення, та враховуючи висновок органу пробації суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням.

У той же час доводи апеляційних скарг прокурорів про неправильне застосування вимог ч.4 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_11 та доводи апеляційної скарги ОСОБА_11 про суворість призначеного йому реального покарання є слушними.

Як випливає з вироку, ОСОБА_11 засуджений до покарання у виді реального позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення до вироку Ржищівського міського суду Київської області від 21.03.2019 року, яким йому було призначено покарання у виді позбавлення волі із звільненням від його відбування з випробуванням.

З огляду на наведене, покарання за вироками не могли складатися чи поглинатися у порядку ч.4 ст.70 КК України, а підлягали самостійному окремому виконанні.

На зазначені обставини суд першої інстанції уваги не звернув та неправильно застосував щодо ОСОБА_11 вимоги ч.4 ст.70 КК України, у зв`язку з чим вирок підлягає зміні.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_16 та обвинуваченого задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_17 задовольнити.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 11 листопада 2021 року в частині призначеного покарання ОСОБА_11 змінити.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Вирок Ржищівського міського суду Київської області від 21.03.2019 року, яким ОСОБА_11 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 4-х років позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_11 , який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання її копії .

Суддя: Суддя: Суддя: