Номер провадження: 11-кп/813/802/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 25.11.2021 у кримінальному провадженні №0000243 від 07.04.2021 стосовно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.03.2013 Біляївським райсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік;

- 17.10.2013 Біляївським райсудом Одеської обл. за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 5-ти років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладенням на останнього протягом визначеного іспитового строку наступних обов`язків:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок іспитового строку відраховано з дня проголошення вироку, тобто з 25.11.2021.

Згідно із вироком суду, 13.11.2020 приблизно о 21 год., ОСОБА-1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, перебуваючи біля магазину, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Адмірала Лазарєва, 34, провокував конфліктні ситуації з перехожими та відвідувачками магазину та його дії були помічені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які проходили повз ОСОБИ-1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження та зробили останньому зауваження з приводу його неналежної поведінки. Почувши зауваження щодо своєї поведінки, у ОСОБИ-1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, який прагнув показати свою зневагу до існуючих правил та норм поведінки в суспільстві, протиставити себе іншим громадянам та керувався мотивами явної неповаги до суспільства, виник умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , для реалізації якого він вирішив заручитися підтримкою свого дядька ОСОБА_7 , зателефонувавши йому на мобільний телефон та запропонувавши взяти участь у конфлікті, а також вказавши адресу, за якою необхідно прибути.

13.11.2020 приблизно о 22:40 год. до магазину, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Адмірала Лазарєва, 34 де також знаходились інші люди, під`їхав автомобіль «BMW 525 TDS», чорного кольору, н.з. НОМЕР_1 , болгарської реєстрації, з якого вийшли ОСОБА_7 , озброєний пристроєм для відстрілу куль невстановленої моделі, ззовні схожим на пістолет, разом із невстановленими чоловіками, озброєними бітами та предметом, ззовні схожим на пістолет, які діючи умисно, за попередньою домовленістю з ОСОБОЮ-1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, реалізуючи їх спільний намір, направлений на безпричинне спричинення тілесних ушкоджень, підбігли до ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та почали не очікувано для останніх наносити їм тілесні ушкодження.

В цей час ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, у групі з ОСОБОЮ-1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, та невстановленими в ході досудового розслідування особами, грубо порушуючи громадський порядок, з особливою зухвалістю, яка полягала у спричиненні тілесних ушкоджень, з мотивів явної неповаги до суспільства, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил та норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, усвідомлюючи та оцінюючи свої дії, передбачаючи наслідки своїх дій, почав погрожувати предметом, схожим на пістолет та наносити тілесні ушкодження ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 руками та ногами у різноманітні частини тіла.

В результаті протиправних хуліганських дій ОСОБА_7 , ОСОБИ-1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження та невстановлених осіб ОСОБА_10 нанесено не менше сімнадцяти ударів, в результаті яких спричинено тілесні ушкодження у вигляді вдавленого перелому лобової кістки, забійної рани та синця голови, синця грудної клітки, два синця лівого плеча, чотири садна правої кисті, семи прямолінійних саден, а також одного садна неправильної округлої форми лівої кисті, яке утворилося від дії снаряду, випущеного із стріляючого пристрою, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_11 нанесено не менше п`яти ударів, в результаті яких спричинено тілесні ушкодження у вигляді двох синців обличчя, синця правого вуха, одного садна в ділянці правого плечового суглобу та одного синця в лівій здухвинній ділянці, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень; а ОСОБА_12 нанесено не менше трьох ударів, в результаті яких спричинено тілесні ушкодження у вигляді однієї рани тім`яно-потиличної області зліва, однієї рани області лівої надбрівної дуги, одного синця повіки лівого ока з переходом на виличну область, одного садна лівої виличної області, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Вчинивши всі дії, які ОСОБА_7 , ОСОБА-1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження та невстановлені особи вважали необхідними для доведення їх злочинного умислу до логічного завершення, сіли до автомобіля «BMW 525 TDS», чорного кольору, н.з. НОМЕР_1 , болгарської реєстрації, на якому зникли з місця вчинення кримінального правопорушення у невідомому напрямку.

Внаслідок хуліганських дій ОСОБА_7 , ОСОБА-1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження та невстановлені особи зупинили роботу вказаного магазину, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Адмірала Лазарєва, 34, на строк приблизно 10 хвилин.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 не погодився із оскаржуваним вироком у зв`язку із істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції не мав права розглядати кримінальне провадження за скороченою процедурою, оскільки надані обвинуваченим ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснення не можуть вважатись визнанням всіх фактичних обставин справи та своєї провини у скоєному, при цьому, показання останнього суперечать висновку суду про те, що своєю поведінкою обвинувачений активно сприяв з`ясуванню обставин кримінального правопорушення та щиро каявся, на підставі чого суд безпідставно визнав в якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 повне визнання вини та щире каяття;

- судом безпідставно було звільнено обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, без наведення переконливих мотивів для прийняття такого рішення та без належного врахування обставин вчинення злочину, зокрема, застосування зброї, кількості потерпілих осіб, тяжкості тілесних ушкоджень, завданих їм, характеру грубого порушення громадського порядку, а також характеристики особи ОСОБА_7 , зокрема, того, що він тривалий час офіційно не працевлаштований, не працює, раніше неодноразово судимий, в тому числі й за хуліганство, що свідчить про сформованість стійкої направленості особистості обвинуваченого на вчинення злочинів як корисливого характеру, так і злочинів проти громадського порядку та моральності.

Посилаючись на викладені обставини, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до мотивувальної частини оскарженого вироку (а.с. 70-71) вбачається, що кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, із визнанням недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та суд 1-ої інстанції дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 4 ст. 296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень особою, раніше судимою за хуліганство.

Водночас, ч. 3 ст. 349 КПК України передбачає, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Разом із тим, із аналізу журналу судового засідання від 25.11.2021 вбачається, що під час судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 фактично не визнав фактичних обставин провадження, встановлених органом досудового розслідування та викладених в обвинуваченні стосовно нього та в своїх усних показаннях зазначив, що 13.11.2020 він приїхав до свого племінника, оскільки той подзвонив йому та сказав, що його будуть бити, коли він приїхав, почалась потасовка; обвинувачений також пояснив, що вони більше розмовляли та він не розуміє, звідки такі побої, у нього з собою нічого не було.

В мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд зазначає про те, що ОСОБА_7 провину в інкримінованому йому злочині визнав повністю та підтвердив обставини вчинення злочину, викладені в обвинувальному акті.

Натомість, органами досудового розслідування ОСОБА_7 інкримінується вчинення хуліганства, скоєного із застосуванням предмета, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень особою, раніше судимою за хуліганство (ч. 4 ст. 296 КК України).

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що в данному випадку викладене судом твердження про те, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав провину та підтвердив обставини вчинення злочину не відповідають дійсності та спростовуються поясненнями, наданими обвинуваченим під час судового розгляду кримінального провадження по суті.

Викладений апеляційним судом висновок кореспондується із правовою позицією, викладеною у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 02.02.2021 у справі №640/4713/19, відповідно до якої повне визнання вини, незаперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відтак, в даному випадку, на переконання колегії суддів, суд 1-ої інстанції не забезпечив відсутність сумнівів та не переконався у тому, що обвинувачений ОСОБА_7 дійсно не заперечує фактичні обставини кримінального провадження, встановлені під час досудового розслідування та поставлені йому у провину у висунутому обвинуваченні, а також чи правильно він розуміє та усвідомлює зміст цих обставин, оскільки, з огляду на пояснення обвинуваченого, надані в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, останній провину у вчиненому при викладених в обвинувальному акті обставинах вочевидь не визнавав.

Натомість, судом 1-ої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного вироку формально було зазначено про те, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненому визнає, на підставі чого розгляд кримінального провадження був здійснений у спрощеному порядку відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Враховуючи викладене, апеляційним судом встановлено, що при розгляді зазначеного кримінального провадження судом 1-ої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, положень ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки судом не було з`ясовано, чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_7 зміст цих фактичних обставин провадження, а також не було усунено сумнівів у добровільності його позиції, тобто фактично не було дотримано обов`язкових передумов можливості здійснення розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Таким чином, фактичне недотримання судом 1-ої інстанції положень ч. 3 ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України та, з огляду на положення ст.ст. 409, 415 КПК України, тягне за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді 1-ої інстанції.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Частина 1 ст. 415 КПК України встановлює вичерпний перелік обставин, які є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, при цьому, зазначений перелік не містить можливості призначення нового судового розгляду у разі порушення судом §3 глави 28 Розділу IV КПК України, зокрема, вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
Разом із тим, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.
За таких обставин, враховуючи те, що допущені судом 1-ої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне, застосовуючи в даному випадку аналогію закону та засаду законності, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.
Частинами 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне зауважити на тому, що під час нового судового розгляду зазначеного кримінального провадження, за умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_7 та характеристики його особи, зокрема, попереднього притягнення до кримінальної відповідальності в тому числі за вчинення хуліганства, застосування стосовно останнього положень ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням слід вважати безпідставним.
Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а оскаржуваний стосовно ОСОБА_7 вирок скасуванню, з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 349, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 25.11.2021, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України в суді 1-ої інстанції в ішному складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4