Номер провадження: 11-кп/813/242/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.03.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002015 від 07.09.2019 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 05.10.2020 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Уссурійськ, Приморського краю РФ, громадянина України, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 шляхом часткового складання призначених покарань приєднано покарання призначене вироком Приморського районного суду м. Одеси від 26.02.2020 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Згідно положень ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано відбуте покарання за попереднім вироком, а строк відбування покарання обчислюється з 17.09.2019 року.
Строк тримання під вартою ОСОБА_7 продовжено до набрання вироком законної сили.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, 07 вересня 2019 року, приблизно о 02 год. 30 хв., будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, тобто діючи повторно, перебуваючи біля будинку №44 по вул. Ковальській в м. Одесі, діючи умисно з корисливих мотивів, за допомогою викрутки пошкодив замок водійської двері автомобіля «ЗАЗ» Славута» р/н НОМЕР_1 , та з вказаного автомобіля таємно викрав два ящики з будівельними інструментами, вудилище, флягу для спиртних напоїв. З місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на загальну суму 5 300 гривень.
Крім цього, 07 вересня 2019 року, приблизно о 02 год. 40 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи біля будинку №39 по вул. Ковальській в м. Одесі, діючи умисно з корисливих мотивів, розбив ліве пасажирське скло автомобіля марки «Cadillac» «Escalade», р/н НОМЕР_2 , звідки таємно викрав відеореєстратор марки «Koonlung», вартістю 4000 гривень, дві пари навушників вартістю 3000 гривень кожна, та грошові кошти у розмірі 200 гривень. З місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 10 200 гривень.
Також 07 вересня 2019 року, приблизно о 03 год., ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи біля будинку №14 по вул. Ковальській в м. Одесі, умисно, з корисливих мотивів, розбив ліве пасажирське скло припаркованого автомобіля марки «Toyota» «RAV4», р/н НОМЕР_3 , звідки таємно викрав грошові кошти у розмірі 3 000 гривень. З місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на вказану суму.
Того ж дня, 07 вересня 2019 року, приблизно о 03 год. 10 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи біля будинку №12 по вул. Ковальській в м. Одесі, умисно, з корисливих мотивів, розбив ліве пасажирське скло припаркованого автомобіля марки «Toyota» «RAV4», р/н НОМЕР_4 , звідки таємно викрав дві будівельні рулетки марки «Stenly», шорти, футболку, окуляри та грошові кошти у розмірі 100 грн. З місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2 800 гривень.
Крім цього, 07 вересня 2019 року, приблизно о 03 год. 20 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи біля будинку №12 по вул. Ковальській в м. Одесі, умисно, з корисливих мотивів, розбив ліве пасажирське скло припаркованого автомобіля марки «Audi» «А5», р/н НОМЕР_5 , звідки таємно викрав грошові кошти у розмірі 10 250 гривень. З місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 , матеріальну шкоду на вказану суму.
07 вересня 2019 року, приблизно о 03 год. 40 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи на розі вул. Ковальської та вул. Дігтярної в м. Одесі, умисно, з корисливих мотивів, розбив праве пасажирське скло припаркованого автомобіля марки «Lexus» «RX», р/н НОМЕР_6 , звідки таємно викрав спортивну кофту марки «Armani» вартістю 4 500 гривень, та спортивну кофту марки «Pull S Bear» вартістю 1500 гривень. З місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 , матеріальну шкоду на загальну суму 6 000 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію його дій та доведеність своєї вини у вчиненні злочинів, посилається на суворість призначеного покарання, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання у виді позбавлення волі, строком на 1 рік. Обвинувачений посилається на неврахування судом першої інстанції факту щирого каяття, наявність на його утриманні малолітніх дітей, які проживають разом з ним та не перебування обвинуваченого на обліку в лікарів.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.401, ч.4 ст.405 КПК України (далі КПК), проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_14 , які будучи повідомленими про розгляд справи, клопотань про розгляд справи в їх присутності суду не заявляли. Крім того, колегія суддів вважає, що з урахуванням введеного Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 воєнного стану, немає нагальної потреб, щодо доставки осіб, які перебувають під вартою до зали судових засідань, задля їхньої безпеки та оточуючих осіб. При цьому, ст.52 КПК визначено обов`язкову участь захисника при розгляду особливо тяжких, однак ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185 КК України, а тому участь захисника в даному провадженні не є обов`язковою, в тому числі і з огляду на те, що стороною обвинувачення апеляційна скарга щодо погіршення становище обвинуваченого не подавалася.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржений вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих злочинів, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК.
В апеляційного суду немає підстав ставити під сумнів істинність фактів, встановлених під час проведення судового розгляду в суді першої інстанції, а обвинувачений у своїй апеляційній скарзі не заперечував обставин вчинених злочинів та доведеність своєї вини.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про невірне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону при призначені покарання з підстав його суворості та прохання про зміну вироку в частині призначеного покарання шляхом призначення більш м`якого покарання, то вони є необґрунтованими, з огляду на таке.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.
Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів та обставини їх вчинення; особу обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово судимим за вчинення тяжких злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив аналогічні злочини.

Доводи обвинуваченого щодо щирого каяття, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст.75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.
Щодо доводів обвинуваченого стосовно неврахування судом першої інстанції при призначені покарання наявності на утриманні обвинуваченого малолітніх дітей, апеляційний суд визнає непереконливими, оскільки належних завірених документів на підтвердження даних фактів не долучено.
З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

При цьому, апеляційний суд враховує той факт, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, майже в мінімальних межах санкцій ч.2 ст.185 КК України та обрав найм`якіший спосіб складання покарань за ст.70 КК України.
За наведених обставин призначене обвинуваченому покарання не можна вважати таким, що є занадто суворим.
З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.
За таких обставин, враховуючи положення ч.1 ст.404, ст.ст. 409, 412 КПК, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 05.10.2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4