Справа № 595/1244/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/667/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2022 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 02.06.2017р. щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, у кримінальному провадженні № 0000025 від 20.01.2014р.

за участю: прокурора ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Бучацького районного суду Тернопільської області від 02.06.2017р. ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з недоведеністю, що у його діянні є склад кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, досудовим розслідуванням ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 19.01.2014р. він, перебуваючи поблизу магазину «Торговий світ» у м. Бучач по вул. Галицька, 46, де зустрівся із ОСОБА_8 (анкетні дані якого змінено) і під час спілкування, у ОСОБА_7 винник злочинний намір, направлений на зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Так, реалізуючи свій злочинний намір, 19.01.2014р., о 15 год., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу магазину «Торговий світ» у м. Бучач по вул. Галицька, 46, у порушення вимог ст.7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори у редакції від 11.08.2013р., які встановлюють загальний порядок здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, незаконно збув ОСОБА_8 за гроші у сумі 120 гривень подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,97 грама, який знаходився у паперовому згортку.
29.04.2014р. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу приміщення будинку АДРЕСА_2 , зустрівся із ОСОБА_8 і під час їхньої розмови у ОСОБА_7 винник злочинний намір, направлений на зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Реалізуючи свій злочинний намір, 29.04.2014р., приблизно о 21- 22 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу приміщення будинку АДРЕСА_2 , у порушення вимог ст.7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори у редакції від 11.08.2013р., які встановлюють загальний порядок здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, незаконно збув ОСОБА_8 за гроші у сумі 150 гривень подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містить каннабіноїди, зокрема тетрагідроканабінол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,45 грама, який знаходився у паперовому згортку.
Окрім цього, 27.06.2014р., приблизно о 19-21 годині, у ОСОБА_7 під час спілкування з ОСОБА_8 , шляхом надсилання йому текстового повідомлення зі сторінки у соціальній мережі «В контакті» через всесвітню мережу загального доступу «Інтернет», виник злочинний намір, направлений на зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Реалізуючи свій злочинний намір, 27.06.2014р., о 21 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Бучач на автобусній станції, у порушення вимог ст.7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори у редакції від 11.08.2013р., які встановлюють загальний порядок здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, незаконно збув ОСОБА_8 , передавши водієм рейсового автобуса, проїжджаючого через м. Бучач у м. Тернопіль, який не був обізнаний із протиправним умислом ОСОБА_7 , подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить наркотично активний компонент тетрагідроканабінол, суміш канабіноїдів (канабінол та канабідіол) і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 18,08 грама, який знаходився у паперовому згортку та паперовій коробці, за гроші у сумі 450 гривень, які 27.06.2014р., о 20 год. 05 хв., ОСОБА_8 через термінал НОМЕР_1 , який знаходиться у банку «ПриватБанк» за адресою: м. Тернопіль вул. Руська,19, перерахував на банківський рахунок № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_7 .
У подальшому, 27.06.2015р., приблизно о 24 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Тернополі на автобусній станції, від водія рейсового автобуса, проїжджаючого через м. Бучач та м. Тернопіль, який не був обізнаний із протиправним умислом ОСОБА_7 , отримав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 18,08 грама, який знаходився у паперовому згортку та паперовій коробці.
Згідно ст.ст.2,7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори у редакції від 11.08.2013р. та Списку №1, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000р., канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Таким чином, слідчий за погодженням з прокурором дійшли висновку, що ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, а саме, незаконне зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, яку у встановленому порядку змінив, та в кінцевому просить у якій просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх змінених апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд помилково прийшов до переконання про те, що під час огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 29.04.2014 року необхідна участь понятих.

Вказані оперативні заходи регулюються спеціальною спільною інструкцією правоохоронних органів про проведення оперативної закупівлі від 30 листопада 2001 року та не регулюються нормами КПК України. Участь понятих при таких заходах не допускається.

На підставі таких висновків судом першої інстанції визнано недопустимими та неналежними ряд інших доказів.

Також, суд зробив неправильний висновок про те, що оперативна закупівля у вказаному кримінальному провадженні відповідно до постанови прокурора від 29 квітня 2014 року проведена в межах ОРС. Однак вказані заходи проведені в межах кримінального провадження які сформовані в справу організації та проведення негласних слідчих розшукових дій.

Окрім того, під час судового розгляду в залі судового засідання у відповідності до ст.359 КПК України, проводилось дослідження звукозаписів за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.05.2014 року. Під час дослідження вказаних звукозаписів обвинувачений ОСОБА_7 свій голос впізнав та надав покази з приводу пересилання грошових коштів на картку ПАТ «Приватбанк» та з приводу розкладу руху автобусів через автостанцію м. Бучач.

Незважаючи на показання, надані обвинуваченим ОСОБА_7 , суд у вироку зазначив, що обвинувачений голосів на звукозаписі не впізнає та нічого з цього приводу повідомити не може.

Суд першої інстанції помилково дійшов до висновку про невинуватість ОСОБА_7 , не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та вказують на те, що в діях обвинуваченого містяться ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Справа неодноразово призначалась до розгляду, зокрема 11.02.2019 р.,21.03.2019 р., 20.05.2019 р., 19.09.2019 р. , однак жодного разу обвинувачений ОСОБА_7 у судове засідання не з`явився, відтак ухвалою від 19.09.2019 р. був оголошений в розшук. Після відновлення апеляційного провадження 31.03.2022 р. та 26.06.2022 р. обвинувачений чи його захисник в судові засідання не прибували, належним чином були повідомлені про день та час розгляду справи, не повідомили про причини неявки та не клопотали про відкладення розгляду справи.

ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію, згідно з якою відкладення розгляду справи має бути з об`єктивних причин і не суперечити дотриманню розгляду справи у розумні строки. Так, у рішенні у справі «Цихановський проти України» (Tsykhanovsky v. Ukraine) ЄСПЛ зазначив, що саме національні суди мають створювати умови для того, щоб судове провадження було швидким та ефективним. Зокрема, національні суди мають вирішувати, чи відкласти судове засідання за клопотанням сторін, а також чи вживати якісь дії щодо сторін, чия поведінка спричинила невиправдані затримки у провадженні. Аналогічну позицію висловлено у рішеннях ЄСПЛ «Смірнова проти України» (Smirnov v. Ukraine, Application N 36655/02), «Карнаушенко проти України»(Karnaushenko v. Ukraine, Application N 23853/02).

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожна особа має право на справедливий суд.

Практика Європейського суду з прав людини визначає, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Європейський суд з права людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Відтак, виходячи з вище наведеного, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, оскільки багаторазова неявка обвинуваченого та його захисника в судові засідання є зловживанням правами учасника процесу та затягнути розгляд справи по суті, а тому не буде порушенням прав обвинуваченого, а сприятиме досягненню основних принципів національного та європейського законодавства права особи на справедливий суд.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись Законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 не дотримані.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду першої інстанції щодо виправдування ОСОБА_7 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та зроблені внаслідок неповного, однобічного дослідження доказів наявних в матеріалах кримінального провадження і без належного з`ясування дійсних обставин події. Викладенні у вироку докази на підтвердження встановлених обставин, є вибірковими, одним з яких надана перевага над іншими без належного спростування.

Так, зокрема суд першої інстанції без належного обґрунтування визнав недопустимими докази за результатами проведення контролю за вчиненням злочину та аудіо контролю особи 30.04.2014 року, вказавши, що такі зібрані з порушенням вимог ст. 246 ч. 6 КПК України.

По вказаному питанню жодних клопотань від обвинуваченого та його захисника під час судового розгляду не надходило, під сумнів законність проведених НСРД не ставилось. Вказане доручення міститься в матеріалах справи організації та проведення негласних слідчих розшукових дій у кримінальному провадженні та питання про необхідність його розтаємнення не ставилось.

Окрім того, суд першої інстанції помилково прийшов до переконання про те, що під час огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 29.04.2014 року необхідна участь понятих, не покликавшись при цьому на норму Закону, яка регламентує обов`язковість участі понятих у зазначеній вище процесуальній дії. Внаслідок такого помилкового висновку суду першої інстанції визнано недопустимими та неналежними ряд інших доказів.

Також, суд з незрозумілих підстав зробив висновок про те, що оперативна закупівля у вказаному кримінальному провадженні відповідно до постанови прокурора від 29 квітня 2014 року проведена в межах ОРС. Однак вказані заходи проведені в межах кримінального провадження які сформовані в справу організації та проведення негласних слідчих розшукових дій.

Під час судового розгляду та дослідження звукозаписів за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.05.2014 року, обвинувачений ОСОБА_7 свій голос впізнав та надав показання з приводу пересилання грошових коштів на картку ПАТ «Приватбанк» та з приводу розкладу руху автобусів через автостанцію м. Бучач. Незважаючи на показання, надані обвинуваченим ОСОБА_7 , суд у вироку зазначив, що обвинувачений голосів на звукозаписі не впізнав та нічого з цього приводу повідомити не може.

Суд першої інстанції помилково дійшов до висновку про невинуватість ОСОБА_7 , не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та вказують на те, що в діях обвинуваченого містяться ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Формально визнав докази, що зібрані на досудовому слідстві неналежними та недопустимими, не обґрунтувавши свого рішення, а обмежився лише перерахуванням таких доказів.

Так не надана належна оцінка таким доказам, як протокол огляду грошових коштів від 27.06.2014 (а.п.157-158, т.1); протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 27.06.2014 (а.п.159, т.1); протокол про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 28.06.2014 (а.п.160-161, т.1); протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 04.08.2014 (а.п.162-163, т.1); висновок експерта від 08.07.2014 №2-416/14 (а.п.168-172, т.1); протокол за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.05.2014 (а.п.173-220, т.1); протокол тимчасового доступу до речей і документів від 01.07.2015 (а.п.221, т.1); протокол за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11.08.2014 (а.п.228-253, т.1), показанням обвинуваченого та свідків у справі.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відтак, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задоволити, а оскаржений виправдувальний вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 02.06.2017р. щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора. В подальшому необхідним буде співставити ці доводи із обставинами кримінального провадження, яким дати належну юридичну оцінку, та, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу скаргою прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задоволити. Вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 02.06.2017р. щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3