У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0000198 № 0000272, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 09 лютого 2022 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Врадіївка Врадіївського району Миколаївської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 383, ч. 1 ст. 384, ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 09 лютого 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 383, ч. 1 ст. 384, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
за ч. 1 ст. 383 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
за ч. 1 ст. 384 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 26.11.2021 р., призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.
Ухвалено, на підставі ч. 5 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 04.10.2016 р. остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні та питання розподілу процесуальних витрат.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_5 покарання:
за ч. 1 ст. 383 КК України 1 рік позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 384 КК України 1 рік позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки 3 місяці позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 26.11.2021 р., призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 04.10.2016 р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оскаржуючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.
На думку апелянта, при дослідженні даних про особу обвинуваченого судом першої інстанції не в повній мірі враховано стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_5 , який згідно довідки ІНФОРМАЦІЯ_2 № НОМЕР_1 від 28.01.2020 р., звільнений від проходження строкової військової служби у лавах Збройних Сил України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», при цьому, є лише обмежено придатним для військової служби у військовий час, та дані, що його характеризують, зокрема те, що обвинувачений за місцем свого проживання характеризується посередньо (скарг від односельчан на його адресу з приводу протиправної поведінки за місцем його проживання до сільської ради не надходило).
Крім того, вважає, що судом не достатньо були враховані обставини, які пом`якшують покарання, зокрема те, що в судовому засіданні обвинувачений повністю визнав свою вину у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, щиросердечно розкаявся, активно сприяв у розкритті інкримінованих кримінальних правопорушень, добровільно відшкодував потерпілому завдані ним збитки, а тому, останній претензій майнового чи морального характеру не має та просив суд призначити покарання на свій розсуд. Натомість, факт знаходження обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння, як обставини, яка обтяжує покарання, матеріалами справи не доведено, оскільки його освідування на стан сп`яніння не проводився.
Водночас, звертає увагу суду на те, що обвинувачений здійснив крадіжку борошна у зв`язку з важким матеріальним становищем, оскільки у нього не було їжі.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_5 03.04.2019 р. о 20.00 год. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приймальному відділенні Комунального некомерційного підприємства «Врадіївська центральна районна лікарня» за адресою: смт. Врадіївка Врадіївського району Миколаївської області, вул. Аграрна, 2, маючи особисті неприязні стосунки з ОСОБА_8 , вирішив повідомити працівникам поліції про вчинення відносно нього, останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Так, ОСОБА_5 , 03.04.2019 р. о 20.00 год., умисно, з метою подання завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину, будучи письмово попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України, що засвідчено його особистим підписом, достовірно знаючи, що факт злочину не мав місця, оскільки тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому обох кісток правого гомілкового ступеневого суглоба як такі, що потягли за собою тривалий розлад здоров`я ОСОБА_5 отримав з власної необережності, тобто, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, здійснив завідомо неправдиве повідомлення про вчинення відносно нього ОСОБА_8 , середнього ступеню тяжкості злочину, про що працівникам поліції надав письмову заяву. У вказаній заяві повідомив про те, що 03.04.2019 р., близько 13.15 год., громадянин ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом нанесення йому одного удару металевою трубою в правий голеностопний суглоб, спричинив тілесні ушкодження, що насправді не відповідає дійсності.
04.03.2019 р. ОСОБА_5 , отримавши пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілого, тобто, маючи, відповідно до статті 55 КПК України, статус потерпілого у кримінальному провадженні № 0000116, внесеному до єдиного реєстру досудових розслідувань 04.04.2019 р., у період з 09.40 год. по 09.59 год. перебуваючи у приміщенні Комунального некомерційного підприємства «Врадіївська центральна районна лікарня» за адресою: смт. Врадіївка Врадіївського району Миколаївської області, вул. Аграрна, 2, під час допиту як потерпілого, будучи попередженим слідчою слідчого відділення Врадіївського ВП ГУНП в Миколаївській області майором поліції ОСОБА_9 про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України, що засвідчено власним підписом, умисно, у зв`язку з особистими неприязними стосунками з ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, надав органу досудового розслідування завідомо неправдиві показання про вчинення відносно нього кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Крім цього, ОСОБА_5 будучи засудженим вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 04.10.2016 р. за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробування з іспитовим строку 3 роки, для себе належних висновків не зробив та на шлях виправлення не став, маючи не зняту та не погашену судимість повторно вчинив злочин за наступних обставин.
В ніч з 24.12.2020 р. на 25.12.2020 р., точного часу під час судового розгляду не встановлено, ОСОБА_5 перебував за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 в стані алкогольного сп`яніння та в цей час у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.
З метою реалізації злочинного умислу направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 попередньо взявши з собою візок, переслідуючи корисливу мету, прийшов до домоволодіння ОСОБА_10 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , відчинив рукою металевий засув, яким зачиняється металева хвіртка паркану з внутрішньої сторони та проник до огородженої території подвір`я домоволодіння. З метою відшукання майна, яке можна викрасти, переконався, що за ним ніхто не спостерігає та підійшов до дверей господарського приміщення для зберігання зерна, яке було зачинено на цвях, відчинив двері та незаконно проник до приміщення, звідки повторно викрав 2 поліпропіленові мішка з зерном кукурудзи належної ОСОБА_11 , загальною вагою 84,20 кг, вартістю станом на грудень 2020 року 6,13 грн. за 1 кг на загальну суму 516,14 грн.
Продовжуючи реалізовувати задумане, ОСОБА_5 завантажив викрадені мішки з зерном кукурудзи на візок, який заздалегідь взяв з собою та покинув місце вчинення злочину, викрадене присвоїв, розпорядившись ним за власним розсудом в корисливих для себе цілях, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди в розмірі 516,14 грн.
Крім того, 28.12.2020 р. в темну пору доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_5 перебував за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 в стані алкогольного сп`яніння та в цей час у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.
З метою реалізації злочинного умислу направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 попередньо взявши з собою візок, переслідуючи корисливу мету, прийшов до огородженої території домоволодіння ОСОБА_11 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , та відчинивши рукою металеву хвіртку, яка була не зачинена, пройшов до його подвір`я. Незаконно перебуваючи на території домоволодіння, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, з метою відшукання майна, яке можна викрасти, ОСОБА_5 підійшов до дверей господарського приміщення, де зберігалися мішки з борошном, відчинив двері, які були зачинені на металевий цвях та незаконно проник до приміщення, звідки повторно викрав 2 поліпропіленових мішка з пшеничним борошном загальною вагою 77,05 кг, вартістю станом на грудень 2020 року 14,73 грн. за 1 кг на загальну суму 1 134,94 грн.
Продовжуючи реалізовувати задумане, ОСОБА_5 завантажив викрадені 2 мішки з пшеничним борошном на візок, який заздалегідь взяв з собою та покинув місце вчинення злочину, викрадене присвоїв, розпорядившись ним за власним розсудом в корисливих для себе цілях, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди в розмірі 1 134,94 грн.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 383 КК України, як завідомо неправдиве повідомлення слідчому про вчинення злочину, за ч. 1 ст. 384 КК України, як завідомо неправдиве показання потерпілого надані органу, що здійснює досудове розслідування, за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до кримінальних проступків, злочинів невеликої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який є особою раніше судимою за аналогічний злочин, негативно характеризується за місцем проживання, не працює, а також його соціальні зв`язки. Врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та обставин, які обтяжують покарання рецидив злочину та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, суд першої інстанції прийняв до уваги висновок досудової доповіді від 15.03.2021 р., зробленої Врадіївським районним сектором Філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 , відповідно якому, ризик повторного вчинення останнім кримінального правопорушення високий, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб середній. Виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити середній ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 383, ч. 1 ст. 384, ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони, на думку апеляційного суду, є необґрунтованими з огляду на таке.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до вимог, викладених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно п. 25 вказаної Постанови, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. ст. 50, 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які, відповідно до положень ст. 12 КК України відносяться до кримінальних проступків, злочинів невеликої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності, негативно характеризується за місцем проживання, не працює, має певні соціальні зв`язки, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та обставин, які обтяжують покарання рецидив злочину та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Тобто взяв до уваги в тому числі й ті дані та обставини, на які посилається в апеляційній скарзі захисник, і правильно призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій частин статей закону України про кримінальну відповідальність.

Покликання сторони захисту на стан здоров`я обвинуваченого, як на обставину, яка має бути прийнята до уваги при призначенні покарання, на думку апеляційного судуне є настільки виключною обставиною, оскільки дані обставини існували і на час вчинення кримінальних правопорушень, однак жодним чином не вплинули на його протиправну поведінку та не стали стримуючим фактором для обвинуваченого від противоправних дій.

При цьому, незважаючи на наявність у ОСОБА_5 численних судимостей за вчинення, в тому числі, і тотожних злочинів, призначаючи остаточне покарання, як за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, так і за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, суд приєднав незначну частину покарання.
Як за видом, так і за розміром це покарання є справедливим, і, на переконання апеляційного суду, буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

До того ж, згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
З огляду на прохання про пом`якшення ОСОБА_5 остаточного покарання до 4 років позбавлення волі не можна вважати, що призначене йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців є явно несправедливим.

З приводу доводів захисника про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази на підтвердження перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння, як обставини, яка обтяжує його покарання, адже освідування останнього не проводилось, апеляційний суд доходить наступного.
Згідно правової позиції Верховного Суду, норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів. Зазначені обставини підлягають доказуванню і оцінці, виходячи з положень статей 84, 92, 94 КПК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке у подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, інкримінував ОСОБА_5 вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння. Цю ж обставину було зазначено в обвинувальному акті як таку, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч 2. ст. 291 КПК.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях визнав повністю, відповідно до пред`явленого обвинувачення, та, по епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_11 , показав, що в ніч з 24.12.2020 р. на 25.12.2020 р. він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання, вирішив щось викрасти. Після чого, взявши з собою візок, він прийшов до домоволодіння ОСОБА_10 та з господарського приміщення для зберігання зерна, яке було зачинено на цвях, викрав 2 поліпропіленові мішка з зерном кукурудзи, належних ОСОБА_11 .
Зважаючи на наведене, апеляційний суд доходить висновку, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази, зокрема і показання самого обвинуваченого, поза розумним сумнівом підтверджують вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в стані алкогольного сп`яніння.

Твердження захисника про відсутність у потерпілого ОСОБА_11 претензій морального чи майнового характеру до обвинуваченого ОСОБА_5 , апеляційний суд вважає надуманими та такими, що спростовуються матеріалами провадження, зокрема показаннями самого потерпілого, який в суді першої інстанції показав, що обвинувачений пробачення у нього не просив, збитки не відшкодував, внаслідок чого просив призначити останньому покарання на розсуд суду. В подальшому потерпілий звертався до суду із заявою, в якій просив кримінальне провадження розглядати в його відсутність, у зв`язку з віддаленістю місця проживання, а вирок винести на розсуд суду згідно чинного законодавства.

За наведеного, враховуючи, що захисником не наведено обґрунтованих підстав щодо необхідності пом`якшення призначеного ОСОБА_5 покарання і які не були враховані судом першої інстанції, його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :

вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 09 лютого 2022 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3