Номер провадження: 11-кп/813/1914/22
Справа № 493/50/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі кримінальне провадження № 0001031 від 22.11.2021 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 04 серпня 2022 року

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балта Одеської області, громадянина України, який має неповну середню освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-29.08.2017 року Балтським районним судом Одеської області за ст. 186 ч. 2 КК України до 4-х років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
-11.03.2020 року Балтським районним судом Одеської області за ст. 185 ч. 3, 71 ч. 1 КК України до 4-х років 1 місяця позбавлення волі;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч.3, 185 ч. 3 КК України та призначено покарання у виді 4 років 2 місяці позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Балтського районного суду Одеської області від 11.03.2020 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислено з дати набрання вироком законної сили. Зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 22.11.2021 року. Запобіжний захід тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що 22.11.2021 року приблизно о 02:30 год. ОСОБА_8 з метою протиправного заволодіння чужим майном, зірвавши вхідні двері, проник до складського приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого в АДРЕСА_2 , звідки намагався викрасти продукти харчування та напої на загальну суму 492,22 грн, які поклав до полімерного мішка та виніс його на вулицю, поклавши біля вхідних дверей магазину і знову повернувся всередину до приміщення, однак свій злочинний намір до кінця не довів за причин, що не залежали від його волі, так як його дії були зупинені працівниками поліції Подільського МВ УПО в Одеській області.

Доводи та вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок змінити, пом`якшити покарання та зменшити його розмір, призначивши ОСОБА_8 покарання за ст. 15 ч.3, 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Балтського районного суду Одеської області від 11.03.2020 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Тому при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК судом допущено порушення вимог ч. 3 ст. 68 КК та призначено покарання, що перевищує 2/3 максимального строку покарання. Крім того, стверджує про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначає, що суд безпідставно не врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання: щирого каяття обвинуваченого у вчиненні злочину, повного визнання вини та повного відшкодування завданих збитків, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Захисник ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився, в апеляційній скарзі просив розглянути апеляційну скаргу в свою відсутність.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим по день, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про свою обов`язкову участь в апеляційному перегляді не подавав.

Відповідно до ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України участь обвинуваченого та захисника в даному кримінальному провадженні на стадії апеляційного перегляду не є обов`язковою, тому апеляційний розгляд здійснено в їх відсутність.

Прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу захисника, посилаючись на порушення судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 68 КК України при призначенні покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та вважала за необхідне зменшити розмір покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, призначеного ОСОБА_8 з урахуванням ч. 3 ст. 68 КК України до 4 років позбавлення волі, в решті проти задоволення апеляційної скарги заперечувала, посилаючись на відсутність законних підстав для пом`якшення ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та остаточного покарання, призначеного йому за сукупністю вироків.

Мотиви суду

Заслухавши суддю - доповідача, позицію прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України при обставинах, наведених у вироку, в апеляційній скарзі не оспорюється та апеляційним судом в силу положень ч. 2 ст. 404 КПК України, не перевіряється.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно та з проникненням у інше приміщення, що в апеляційній скарзі захисника також не оспорюється.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 3 ст. 68 КК України колегія суддів виходить з наступного.

Як убачається з вироку районного суду, суд призначив ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного судом покарання невідбутої частини покарання за вироком Балтського районного суду Одеської області від 11.03.2020 року визначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців.

Санкцією ч. 3 ст. 185 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як передбачено ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Проте, при прийнятті рішення судом першої інстанції не враховані вищенаведені положення Закону.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 визнаний винуватим за незакінчений замах на крадіжку, вчинену повторно та з проникненням в інше приміщення, тому йому мало бути призначене покарання за цей злочин з врахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України.

Проте суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог закону призначив ОСОБА_8 покарання більше двох третин максимального строку, а саме 4 роки 2 місяці позбавлення волі.

За таких обставин, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою зміну судового рішення, що закріплено в нормі ст. 413 КПК України, тому в цій частині апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.

Колегія суддів, врахувавши вимоги ч. 3 ст. 68 КК України, приходить до висновку про зменшення ОСОБА_8 розміру покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, що відповідає загальним вимогам призначення покарання та не перевищує 2/3 (дві третіх) від максимального покарання за ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, є необґрунтованими.

Так, визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вказуючи в апеляційній скарзі на те, що суд призначив ОСОБА_8 явно несправедливе покарання через його суворість, захисник не навів переконливих мотивів про існування істотної диспропорції, неадекватності між визначеним судом розміром покарання та розміром покарання, яке він просить призначити.

Зокрема суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання урахував характер та ступінь тяжкості кримінального правопорушення, який є умисним тяжким корисним злочином, вчиненим у період невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що передбачає призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України; відомості про особу винного, який характеризується негативно, не працює, раніше неодноразово судимий, визнав свою вину, активно сприяв слідству, що враховано судом як обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Доводи захисника про безпідставне неврахування в якості обставини, що пом`якшує покарання добровільного відшкодування обвинуваченим матеріальної шкоди, є неприйнятними.

Так, повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди означає добровільне задоволення у повному обсязі обґрунтованих претензій потерпілого, що засновані на матеріалах кримінального провадження.

Оскільки згода винуватого на добровільне відшкодування (компенсації) шкоди, а також згода потерпілого на відповідний спосіб її відшкодування (компенсації) має правове значення, то належною процесуальною формою фіксації може бути: усна заява, оформлена відповідним протокол або зафіксована в журналі судового засідання та засвідчена їх підписом; письмова заява, що подається потерпілим, винним до органів, які здійснюють кримінальне провадження. У кожному окремому випадку повинні бути зібрані докази, що підтверджують факт добровільного відшкодування (компенсації) завданих збитків або усунення (загладжування) заподіяної шкоди (наприклад, заяви і розписки потерпілих, квитанції, інші фінансові документи), які долучаються до матеріалів кримінального провадження.

Натомість з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 був затриманий на місці вчинення злочину із викраденим майном, докази про те, що він добровільно відшкодовував потерпілому будь-яку шкоду, в матеріалах справи відсутні.

Тому, з огляду на характер та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, та відомості про особу винного, апеляційний суд не вбачає підстав для зменшення розміру покарання за злочин, передбачений ст. 15 ч.3, 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі та остаточного покарання до 3 років 4 місяців позбавлення волі.

У зв`язку з вищенаведеним, враховуючи неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 3 ст. 68 КК України апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 - зміні.

Керуючись ст. 404, 405, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 04 серпня 2022 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за вироком Балтського районного суду Одеської області від 11.03.2020 року вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4