Справа № 301/2178/13 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/30/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 30 січня 2014 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України, та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 371, ч. 1 ст. 366 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

встановила:

вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 30 січня 2014 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ч. 2 ст. 365 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, на строк 2 роки та зі сплатою штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.;

- за ч. 1 ст. 371 КК України - до покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, на строк 2 роки та зі сплатою штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Цим же вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 371 КК України до покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, на строк 2 роки.

ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, визнано невинуватим і виправдано.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду оперуповноваженого сектору кримінального розшуку Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області та ОСОБА_8 працюючи на посаді помічника дільничного інспектора міліції, також виконуючи функцію міліціонера - водія цього ж відділу, були в складі слідчо-оперативної групи, 21 січня 2013 року в період часу з 06 год. 45 хв. по 06 год. 56 хв. на службовому автомобілі «УАЗ Патріот» реєстраційний номер НОМЕР_1 прибули на автостанцію м. Іршава, вул. Гагаріна, 42 по повідомленню заступника начальника автостанції ОСОБА_10 про пошкодження скла в касі автостанції гр. ОСОБА_11 .

При перевірці обставин подій, з`ясувавши причетність ОСОБА_11 до розбиття скла вартістю 200,0 грн. у приміщенні автостанції, що не заперечував останній, отримавши від слідчого Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській обл. ОСОБА_12 усну вказівку опитати ОСОБА_11 про скоєне ним, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , будучи службовими особами, представниками влади, уповноваженими службовими особами органу досудового розслідування, зловживаючи службовим становищем, проігнорувавши усну вказівку слідчого СВ Іршавського РВ УМВС України ОСОБА_12 опитати ОСОБА_11 , незважаючи, що діяння ОСОБА_11 на час їх вчинення не могли розцінюватись або не визнавались законом як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 194 КК України, всупереч вимогам ст. 29 Конституції України, ст. 4, 5, 10, 11 Закону України «Про міліцію», ст. 208 КПК України, усвідомлюючи незаконність затримання , о 6 год. 57 хв. із застосуванням фізичної сили взявши ОСОБА_11 під руки - ОСОБА_6 з правої сторони, а ОСОБА_8 з лівої сторони, утримуючи силою провели його з приміщення автостанції м. Іршава до службового автомобіля та помістили сидіти на заднє сидіння.

ОСОБА_8 як водій керував даним автомобілем і під час здійснення доставлення ОСОБА_11 від автостанції м. Іршава до будівлі Іршавського РВ ГУМВС України в Закарпатській області в салоні даного автомобіля ОСОБА_6 знаходячись на задньому сидінні з правої сторони від ОСОБА_11 перевищив свої службові повноваження, тобто умисно вчинив дії, що явно виходять за межі наданих йому прав і повноважень, а саме із застосуванням насильства, правою рукою звернутою в кулак, умисно наніс один удар в область правого ока ОСОБА_11 , після чого схопив його за комір куртки і силою здавлював нею шию ОСОБА_11 , спричинивши останньому синець шкірних покровів вилично-підочної ділянки справа та синець шкірних покровів передньо-бічної поверхні шиї справа, які за ступенем тяжкості кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Після приїзду до приміщення Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області, що розташована в м.Іршава, вул. Шевченка, 17, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , продовжуючи обмежувати ОСОБА_11 в свободі пересування та вільному виборі місця перебування без законних на те підстав, завели його в коридор приміщення райвідділу міліції де утримували ОСОБА_11 там до звільнення його начальником СДІМ Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_13 .

Не погоджуючись із даним вироком, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просять вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 30 січня 2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати, а провадження в справі щодо нього закрити.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначають, що суд першої інстанції, при постановленні вироку взяв за основу суб`єктивні докази потерпілого ОСОБА_11 і проігнорував інші докази, які були перевірені в судовому засіданні і повністю доводили невинуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому злочинах.

Зокрема, вказують на те, що через розбите ОСОБА_11 скло каси була паралізована робота каси, що перестала функціонувати. Наведене повністю підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також працівника поліції ОСОБА_12 . За даним фактом слідчими Іршавського РВ було порушено кримінальне провадження №00000115 за ознаками ч. 1 ст. 194 КК України, яке було закрито 28 березня 2013 року на підставі ч. 3 ст. 284 КПК України. При цьому у даній постанові про закриття кримінального провадження зазначено, що треба клопотати перед прокурором про виділення стосовно ОСОБА_11 матеріалів про притягнення його до адміністративної відповідальності за ознаками ст. 173 КУпАП.

Вважають доведеним факт скоєння ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та наголошують, що ОСОБА_6 не застосовував щодо останнього насильства. Покликаються на висновок експерта про те, що зміни шкірних покривів обличчя ОСОБА_11 були спричинені до 21 січня 2013 року.

Також зазначають, що сторона обвинувачення не довела винуватість ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 371 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , просить скасувати оскаржуваний вирок, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

Вважає, що він не був службовою особою, оскільки працював на посаді помічника дільничного інспектора міліції і міліціонером-водієм сектора ресурсного забезпечення Іршавського РВ, а тому не може нести відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 371 КК України. Запис з камери відеоспостереження вважає недопустимим доказом і вказує, що його зміст не узгоджується з тим, що вказано про нього судом у вироку.

У доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 30 січня 2014 року скасувати, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання. Зазначає, що висунуте прокурором формулювання обвинувачення в обвинувальному акті не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КК України, що в подальшому унеможливлює розгляд кримінального провадження по суті.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_9 заперечив проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судове засідання 18 березня 2022 року не з`явився. 4 лютого 2022 року на адресу Львівського апеляційного суду від нього надійшла заява про розгляд апеляційної скарги у його відсутності. Просив таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 , а також захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , будучи належним чином повідомленими про час та місце проведення апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення розгляду справи не подали. З огляду на те, що апеляційні скарги перебувають у провадженні Львівського апеляційного суду тривалий час, сторона захисту надала свої пояснення у попередніх судових засіданнях, участь обвинувачених та їх адвокатів у судових засіданнях обов`язковою визнана не була, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КК України, колегія суддів вважає, що неявка останніх не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши позицію прокурора на заперечення доводів апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також поданих до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 доповнень, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції були дотримані.

Доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставними і необґрунтованими.

Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України, які виразилися у перевищенні службових повноважень, тобто умисному вчиненні службовою особою дій, які виходять за межі наданих їй прав та повноважень, що супроводжувалось насильством за відсутності ознак катування, та завідомо незаконному затриманні; на вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 371 КК України, яке полягало у незаконному затриманні.

Так, з наданих у суді першої інстанції показань потерпілого ОСОБА_11 слідує, що 21 січня 2013 року він придбав на автостанції м. Іршава білет для проїзду до м. Ужгород на 6 год. 30 хв., але йому було відмовлено у цьому через відсутність вільних місць на даному рейсі. Оскільки він спізнювався в судове засідання до Ужгородського міськрайонного суду, де представляв інтереси дружини, звернувся до касира автостанції з проханням видати довідку про те, що з поважної причини він не виїхав до м. Ужгорода даним рейсом, в чому йому було відмовлено. Касир закрила вікно каси і відвернулась. Коли він стукав у вікно каси, випадково розбив скло, викликали міліцію. Приїхали четверо працівників міліції один з них був в цивільній одежі. Намагався пояснити ситуацію, а ОСОБА_6 та ОСОБА_8 стали закручувати йому руки, вивели на подвір`я і силою заштовхали в службовий автомобіль. Він сидів на крайньому зліва місці заднього сидіння автомобіля. ОСОБА_8 був за кермом автомобіля, в салоні на задньому сидінні був ще один працівник міліції. Під час руху автомобіля ОСОБА_6 наніс йому удар кулаком в обличчя, коміром куртки перетиснув шию. По прибутті до райвідділу міліції його силою вивели з автомобіля і в коридорі райвідділу міліції звалили на підлогу, де ОСОБА_6 та ОСОБА_8 наносили йому тілесні ушкодження. Тільки коли до них вийшов ОСОБА_13 та вияснив причину затримання, його відпустили.

Крім того, у суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 надала показання про те, що 21 січня 2013 року близько 6 год. 30 хв. від неї як касира автостанції м. Іршава ОСОБА_11 вимагав довідку, що не зміг, маючи квиток, виїхати до м. Ужгорода через відсутність місць в автобусі. Вона не могла видати таку довідку, повернула ОСОБА_11 гроші, які він кинув до каси, розбив скло на вікні каси, після чого викликали міліцію. Працівники міліції запропонували ОСОБА_11 вийти з приміщення автостанції та вивели його на подвір`я попід руки.

Свідок ОСОБА_10 суду першої інстанції надав показання про те, що 21 січня 2013 року він, як заступник начальника автостанції м. Іршава, знаходився на робочому місці. Близько 6 год. 50 хв. ОСОБА_11 вимагав довідку, що через відсутність місць в автобусі не зміг виїхати до м. Ужгорода. Він вів себе агресивно, ображав касира, гроші, що йому були повернуті за квиток, кинув до каси, розбив скло на вікні каси, на виклик приїхали працівники міліції. ОСОБА_11 визнав, що він розбив скло, йому працівники міліції запропонували вийти з приміщення автостанції, при цьому ОСОБА_11 сам вийшов на подвір`я, один з працівників міліції тримав його за лікоть. Приблизно через 2 години ОСОБА_11 відшкодував шкоду і вибачився.

Свідок ОСОБА_17 суду показав, що не був учасником подій за участю обвинувачених та потерпілого, бачив як на територію автостанції прибули працівники міліції на службовому автомобілі і через деякий нетривалий час виїхали з території автостанції.

Свідок ОСОБА_18 в суді показала, що 21 січня 2013 року близько 07 год. біля автостанції м. Іршава чула якийсь шум, гамір, але що там відбувалось не знає, оскільки знаходилась на відстані близько 25 м.

Свідок ОСОБА_19 у місцевому суді показала, що у даній справі була свідком подій, коли близько 6 год.40 хв. з приміщення автостанції двоє працівників міліції виводили, тримаючи за руки, ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_15 у суді першої інстанції свідок надала показання про те, що працювала диспетчером автовокзалу в м. Іршава, коли на 20 хв. запізнився автобус, що мав бути на 6 год. 20 хв. до м. Ужгорода. Водій даного автобуса відмовився брати пасажирів через відсутність пасажирських місць, ОСОБА_11 не погодився їхати іншим автобусом. Касир повернула йому гроші, однак ОСОБА_11 , вимагав довідку, стукнув по склу і воно розбилось. Приїхали працівники міліції і вивели останнього з приміщення автостанції, нецензурно ОСОБА_11 не висловлювався.

Свідок ОСОБА_12 суду показав, що 21 січня 2013 року він був старшим оперативно-слідчої групи. Прибувши на автостанцію вияснили, що ОСОБА_11 розбив скло на вікні каси. Він доручив членам оперативно-слідчої групи відібрати пояснення від ОСОБА_11 , сам був зайнятий складенням процесуальних документів, коли вийшов на подвір`я службового автомобіля не було, викликав такий і приїхав в райвідділ міліції. Вказівки доставити ОСОБА_11 в райвідділ міліції не давав.

Свідок ОСОБА_13 надав показання про те, що 21 січня 2013 року був відповідальним райвідділу міліції і близько 07 год., можливо трохи пізніше, вийшовши з кабінету на шум, почув голосну розмову і побачив в коридорі райвідділу міліції ОСОБА_11 . Із пояснень ОСОБА_6 та ОСОБА_8 він зрозумів, що ОСОБА_11 запросили до райвідділу міліції з приводу подій на автостанції, де останній розбив скло. Він запросив ОСОБА_11 до кабінету дільничних інспекторів, де пояснив причину інциденту на автовокзалі, на прохання ОСОБА_11 він телефонував до Ужгородського міськрайсуду, щоб пояснити причину його неприбуття в судове засідання. Скарг на застосування фізичного впливу з боку працівників міліції чи на дії працівників автостанції він не заявляв, висловлював обурення з приводу доставлення його до райвідділу міліції.

Надані свідками показання в цій частині узгоджуються між собою та підтверджуються відеофіксацією подій, здійсненою при вході до приміщення автостанції м. Іршава 21 січня 2013 року о 06 год. 57 хв. 37 сек., коли з центрального входу автостанції м. Іршава виводять попід руки громадянина - з правої сторони чоловік у темній куртці та світлих штанях, з лівої сторони чоловік у форменому одязі і позаду них чоловік у форменому одязі. Особа, яку утримують, робить рухи вивільнитися від тримаючих, але ті утримують його силою та зникають за кадром о 06 год. 57 хв. 51 сек. (т. 1 а.с. 71).

Даний відеозапис був наданий суду свідком ОСОБА_20 , який у суді першої інстанції під присягою показав, що такий було надано на вимогу слідчого прокуратури.

Крім того, вказаним відеозаписом спростовуються надані у суді першої інстанції показання свідка ОСОБА_21 в частині того, що ОСОБА_11 самостійно вийшов на вулицю, добровільно погодившись на пропозицію ОСОБА_6 ; сказав, що на місці події пояснення надавати не буде, має бажання поїхати до райвідділу міліції.

Вина ОСОБА_6 та ОСОБА_8 також підтверджуються, зокрема, наданими у суді першої інстанції показаннями свідків: ОСОБА_21 в частині того, що він був у складі оперативно-слідчої групи при виїзді на виклик до автостанції м. Іршава, де виявлено було, що ОСОБА_11 розбив скло на вікні каси. Старший групи слідчий ОСОБА_12 дав вказівку встановити особу, хто розбив скло, відібрати пояснення, чи були вказівки відносно ОСОБА_11 , не пам`ятає. По дорозі до райвідділу міліції в салоні автомобіля ніяких подій не відбувалось, щоб ОСОБА_6 чи ОСОБА_8 наносили тілесні ушкодження ОСОБА_11 , не бачив, чи взагалі були тілесні ушкодження у ОСОБА_11 , він не звернув уваги, не придивлявся; показаннями свідка ОСОБА_22 про те, що про події за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_8 йому особисто нічого не відомо, оскільки 21 березня 2013 року не чергував в райвідділі, пізніше дізнався, що працівники міліції виїжджали на автостанцію, звідки доставили ОСОБА_11 ; свідка ОСОБА_23 про те, що її зять ОСОБА_11 21 січня 2013 року мав їхати до м. Ужгорода за викликом суду, близько 11 год. того ж дня коли прийшла додому побачила у ОСОБА_11 під правим оком та на шиї тілесне ушкодження. Сказав, що його побили працівники міліції, як це відбувалося не розказував; показаннями свідка ОСОБА_24 про те, що її чоловік ОСОБА_11 21 січня 2013 року зранку пішов на автостанцію, оскільки мав їхати до м. Ужгорода в суд, де представляв її інтереси. Близько 9 год. 30 хв. того дня прийшов додому, вона побачила під оком у нього почервоніння, на шиї також видно було тілесні ушкодження у вигляді подряпини. Розказав, що просив довідку від працівників автостанції, що не мав можливості виїхати вчасно, виник конфлікт, розбив скло, приїхали працівники міліції, силою відвезли до райвідділу міліції, побили.

Крім того, вина ОСОБА_6 та ОСОБА_8 підтверджується також: висновками експерта (т. 2 а.с. 22-24, т. 3 а.с. 183-186, т. 3 а.с. 3, а.с. 192-195) відповідно до яких у ОСОБА_11 виявлено синець шкірних покровів вилично-підочної ділянки справа розміром 1,5х1 см. синюшно-фіолетового кольору, що виникли внаслідок дії тупого твердого предмету по ударному механізму спричинення з обмеженою травмуючою поверхнею, яким міг бути кулак сторонньої людини, характер тілесного ушкодження вказує на виникнення даного тілесного ушкодження за 1-3 доби до часу подій, що мала місце 21 січня 2013 року та синець шкірних покровів передньо-бічної поверхні шиї справа 3х0,8 см. (на зовнішньому кінці синця)х0,3 см. (на внутрішньому кінці синця) у поперечному напрямі червонуватого кольору що виник внаслідок дії туго-еластичного предмету за механізмом стискання чи притискання яким міг бути комір одягу, характер тілесного ушкодження вказує на виникнення даного тілесного ушкодження у перші години після спричинення і може вкладатися в час події, що мала місце 21 січня 2013 року. За ступенем тяжкості тілесні ушкодження, виявлені у обстежуваного ОСОБА_11 кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що мають незначні, скороминучі наслідки тривалістю не більше як 6 днів; висновком службового розслідування (т. 1 а.с. 18) відповідно до якого 21 січня 2013 року після огляду місця події автостанції в м. Іршава працівниками міліції ОСОБА_11 був доставлений в Іршавський РВ ГУМВС України в Закарпатській області; рапортом обвинуваченого ОСОБА_6 про доставлення потерпілого ОСОБА_11 до райвідділу міліції для допиту щодо пошкодження ним вікна каси автостанції м. Іршава. (т. 1 а.с. 21); показаннями експерта ОСОБА_25 , який у суді першої інстанції підтримав висновки, надані ним як експертом у даній справі, про характер та ступінь тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_11 . Вважає, що синюшно-фіолетовий колір синця шкірних покровів вилично-підочної ділянки справа може свідчити про те, що дане тілесне ушкодження могло бути спричинено не одночасно з тілесним ушкодженням у вигляді синця шкірних покровів передньо-бічної поверхні шиї у потерпілого ОСОБА_11 .

Жодних неузгодженостей чи суперечностей між наявними доказами колегія суддів не вбачає. Всі ці докази були оцінені судом першої інстанції на предмет їх логічності, послідовності та взаємоузгодженості і з такою оцінкою погоджується апеляційний суд.

При цьому твердження сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, є безпідставними.

Так, Пленум Верховного Суду України у своїй постанові від 26 грудня 2003 року №15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» зазначав, що відповідальність за ст. 365 КК настає лише за умови, що дії службової особи були зумовлені її службовим становищем і пов`язані з її владними чи службовими повноваженнями. При вирішенні питання про те, чи є вихід за межі наданих прав або повноважень явним, суди мають враховувати, наскільки він був очевидним для службової особи і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки. Мотиви та мета вчинення таких дій можуть бути різними і на кваліфікацію злочину, як правило, не впливають.

Під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти: а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов; в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Як слідує з наявних матеріалів справи, відомості за фактом скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 194 КК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено 21 січня 2013 року за №0000115 (т. 3 а.с. 198). Постановою про проведення слідчих (розшукових) дій, винесеною 21 січня 2013 року старшим слідчим СВ Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_26 , постановлено провести у строк до 25 січня 2013 року у кримінальному провадженні №0000115 від 21 січня 2013 року, слідчі дії допити осіб з числа очевидців пошкодження скла на вікні каси автостанції в м. Іршава, які доручити провести іншим працівникам міліції службі ДІМ Іршавського РВ УВМС у Закарпатській області (т. 3 а.с. 218). Постановою старшого слідчого ОСОБА_26 від 28 березня 2013 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000115 від 21 січня 2013 року закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 194 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Крім того, вказано, що слід клопотати перед прокуратурою Іршавського району про виділення матеріалів з даного кримінального провадження для вирішення про притягнення ОСОБА_11 до відповідальності за ст. 173 КУпАП.

На останню обставину покликається сторона захисту як на таку, що підтверджує правомірність дій обвинувачених. Вказані доводи, на переконання колегії суддів є безпідставними.

Так, з рапорту оперуповноваженого ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 21) вбачається, що ОСОБА_11 було доставленого до Іршавського РВ для допиту щодо пошкодження вікна на автостанції м. Іршава.

Поряд з тим, матеріали справи, зокрема матеріали кримінального провадження №0000115 не містять протоколу допиту ОСОБА_11 , як і будь-яких пояснень наданих ним.

Наведене, у сукупності з показаннями слідчого ОСОБА_12 про відсутність його вказівок доставити ОСОБА_11 до райвідділу, свідчить про те, що ОСОБА_6 , доставивши ОСОБА_11 до райвідділу всупереч його волі, за відсутності відібрання в останнього пояснень чи проведення його допиту, перевищив свої повноваження.

Крім того, у вищезгаданій постанові Пленуму ВСУ вказано про необхідність мати на увазі, що перевищення влади або службових повноважень, супроводжуване насильством, застосуванням зброї або болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями (ч. 2 ст. 365 КК), як правило, вже за змістом цих дій свідчить про заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадян.

Насильство при перевищенні влади або службових повноважень може бути як фізичним, так і психічним. Якщо фізичне насильство полягає в незаконному позбавленні волі, завданні побоїв або ударів, заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, у мордуванні, а психічне - у реальній погрозі заподіяння фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких, дії винної особи потрібно кваліфікувати за ч. 2 ст. 365 КК.

Факт застосування ОСОБА_6 до ОСОБА_11 підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , а також висновками експертів, якими беззаперечно встановлено наявність у потерпілого синця шкірних покривів передньо-бічної поверхні шиї справа 3х0,8 см (на зовнішньому кінці синця)х0,3 см (на внутрішньому кінці синця) у поперечному напрямі червонуватого кольору, що виник внаслідок дії туго-еластичного предмету за механізмом стискання чи притискання яким міг бути комір одягу, характер тілесного ушкодження вказує на виникнення даного тілесного ушкодження у перші години після спричинення і може вкладатися в час події, що мала місце 21 січня 2013 року. Викладене повністю підтверджує покази ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_6 схопив його за комір куртки і силою здавлював нею шию.

Стосовно виявленого у ОСОБА_11 синця шкірних покривів вилично-підочної ділянки справа розміром 1,5х1 см, то, з огляду на висновки експертів, у яких зазначено, що такий синець міг утворитися за 1-3 доби до часу події, враховуючи, що достовірно встановити момент його утворення у суду можливості відсутні, а тому висновки експертів у цій частині колегією суддів як такі, що підтверджують вину ОСОБА_6 , до уваги не беруться.

Поряд з тим, враховуючи, що факт спричинення ОСОБА_6 потерпілому тілесного ушкодження на шиї є доведеним, а для встановлення такої кваліфікуючої ознаки як насильство при перевищенні службових повноважень не має значення кількість заподіяних потерпілому ушкоджень, виявлення у ОСОБА_11 хоча б одного тілесного ушкодження, спричиненого неправомірними діями обвинуваченого, є достатнім для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 365 КК України.

До такого висновку колегія суддів дійшла, врахувавши, зокрема позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 5 грудня 2018 року у справі №301/2178/13-к, а саме те, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, вичерпується діями, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень і містять принаймні одну з ознак: супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосування зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п. 3 примітки до ст. 364 КК України не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 365 КК України.

Покликання обвинуваченого ОСОБА_6 на ст. 207 КПК України, а саме на те, що «Кожен має право затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу, крім осіб, зазначених у статтях 482 і 482-2 цього Кодексу» не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки ОСОБА_6 був працівником міліції, а тому у своїх діях мав керуватися ст. 208 КПК України, яка передбачає порядок затримання особи уповноваженою службовою особою. Вказана норма, зокрема, передбачає роз`яснення прав затриманого, його право мати захисника, а також складення протоколу затримання. Як вбачається з матеріалів справи, протокол затримання ОСОБА_11 не складався.

Аргументи ОСОБА_6 та його захисника про те, що ОСОБА_11 у своїх показаннях зазначав, що в коридорі райвідділу його били інші особи, не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки з показань потерпілого чітко слідує, хто, де і коли наносив йому тілесні ушкодження. Останній, зокрема, зазначив, що тілесні ушкодження йому наносили ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .

Твердження сторони захисту про наявність у діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, не заслуговують на увагу, оскільки згідно з ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. За викладеними в апеляційних скаргах фактами жодного обвинувачення ОСОБА_11 не пред`являлось, протоколу про адміністративне правопорушення щодо нього складено не було.

Стосовно заперечення стороною захисту факту вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 371 КК України, колегія суддів зазначає таке.

З об`єктивної сторони даний злочин може проявлятися у незаконному: 1) затриманні; 2) приводі; 3) домашньому арешті; 4) триманні під вартою.

У розумінні ст. 371 КК України затримання є тимчасовим запобіжним заходом, який застосовується до особи, яка підозрюється у вчиненні злочину і полягає в обмеженні її права на особисту свободу до 72 годин. Затримання здійснюється з підстав та в порядку, визначеному статтями 208-213 КПК України.

При цьому у розумінні ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд з уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. Тобто під час затримання застосовується примус, так чи інакше подавляється воля особи, яку затримують, вона змушена виконувати дії, які не мала наміру вчиняти.

З огляду на те, що ОСОБА_11 працівники міліції виводили попід руки, у той час як він пручався та намагався звільнитись; останній висловлював ОСОБА_27 своє обурення з приводу його доставлення у райвідділ, про що свідок заявив у суді під присягою, відтак колегія суддів вважає, що працівники міліції затримали ОСОБА_11 . Однак, не зважаючи на це, протокол затримання останнього уповноваженими особами не був складений.

Так, затримання є незаконним, якщо воно здійснюється за відсутності вказаних у законі підстав або з порушенням умов, які визначають порядок його застосування. Однією з таких умов є затримання особи без складання протоколу.

Таким чином, враховуючи, що протокол затримання ОСОБА_11 обвинуваченими чи будь-якими іншими уповноваженими особами з райвідділу не складався, допит останнього, як уже зазначалося, не проводився, пояснення не відбирались, а відтак незрозумілою є мета та підставність доставки останнього до райвідділу міліції. Наведене свідчить про незаконність затримання потерпілого ОСОБА_11 .

Щодо твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не був службовою особою, а тому не може нести відповідальність за ч. 1 ст. 371 КК України, то такі є безпідставними. Справді, суб`єкт даного кримінального правопорушення є спеціальним. Ним може бути уповноважена службова особа органу досудового розслідування, слідчий, прокурор тощо.

Як слідує з Наказу начальника Управління МВС у Закарпатській області від 28 вересня 2011 року №322 о/с, старшого сержанта міліції ОСОБА_8 призначено помічником дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Іршавського районного відділу УМВС України в Закарпатській області, звільнивши його з посади інспектора дорожньо-патрульної служби відділення Державтоінспекції та автомобільно-технічної інспекції з обслуговування Іршавського району відділу Державної автомобільної інспекції цього ж УМВС, з 30 вересня 2011 року (т. 5 а.с. 145).

Таким чином на момент події кримінального правопорушення, ОСОБА_8 працював на посаді помічника дільничного інспектора поліції, тобто був уповноваженою особою органу досудового розслідування. Попри аргументи обвинуваченого, що на нього було покладено обов`язки міліціонера-водія, які він виконував згідно зі своєю посадовою інструкцією, ОСОБА_8 , як слідує з наявного у матеріалах справи відеозапису та пояснень потерпілого і свідків, брав активну участь у затриманні ОСОБА_11 , а також транспортуванні останнього до райвідділу міліції. Викладене спростовує доводи обвинуваченого щодо його дій виключно у межах своїх посадових обов`язків.

Крім того, незаконність дій ОСОБА_6 та ОСОБА_8 також підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 , котрий, дізнавшись про факт доставлення ОСОБА_11 до райвідділу, наказав його відпустити, про що також зазначав потерпілий.

На думку колегії суддів, викладеним спростовуються доводи сторони захисту про відсутність в діях обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 371 КК України.

Окрім наведеного, відповідно до ст. 44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (в редакції Закону №1256-IX від 18 лютого 2021 року).

Таким чином, на час апеляційного розгляду сплинули строки давності притягнення обвинувачених до кримінальної відповідальності за кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 371 КК України.

У кримінальних провадженнях № 463/5277/16-к, № 729/1480/13-к Верховний Суд, відповідно у постановах від 20 березня 2018 року та 10 квітня 2018 року зазначав, що для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Отже, враховуючи, що від учасників судового розгляду не надходило клопотань про звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 371 КК України на підставі ст. 49 КК України, слід звільнити обвинувачених від призначеного їм покарання за цей кримінальний проступок з підстав, встановлених у ч. 4 ст. 74 КК України.

Щодо викладених у доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_8 доводів про те, що складений щодо нього обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, то колегія зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Він повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України, та містити відомості, зазначені в ч. 2 цієї статті.

Частиною 2 ст. 291 КПК України (у редакції станом на 2 липня 2013 року) передбачено, що обвинувальний акт має містити, зокрема, відомості про: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.

Як вбачається зі змісту обвинувального акта відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , в ньому зазначені всі обов`язкові відомості, про які йдеться в ч. 2 ст. 291 КПК України, тобто цей процесуальний документ за своєю формою та змістом повністю відповідає вимогам вищезазначеної статті Кримінального процесуального кодексу України, оскільки орган досудового розслідування з достатньою повнотою відобразив фактичні обставини кримінальних правопорушень, які вважав встановленими, їх правову кваліфікацію з посиланням на положення КК України, сформулював обвинувачення та виконав інші вимоги, передбачені вказаною статтею.

Крім того, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєму листі від 3 жовтня 2012 року № 223-1430/0/4-12 «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» зазначає, коли суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, прокурору, якщо вони не відповідають вимогам статей 291, 292 КПК України: зокрема, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки.

З урахуванням наведеного, апеляційним переглядом встановлено, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст. ст. 110, 291 КПК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг сторони захисту про недоведеність вини обвинувачених, зводяться до аналізу і переоцінки доказів та встановлених фактичних обставин.

Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, допитав потерпілого, свідків та експерта, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі мотиви в її спростування, які ґрунтуються на досліджених доказах, яким дав належну правову оцінку.

Усупереч твердженням, викладеним у поданих стороною захисту апеляційних скаргах, місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм належну оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмету доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України, а обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 371 КК України.

Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діянь, апеляційні скарги не містять.

Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, домірним вчиненому. Підстав вважати його явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає. Поряд з тим, з урахуванням звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від покарання за ч. 1 ст. 371 КК України, з оскаржуваного вироку слід виключити покликання на призначення йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

За таких обставин, апеляційні скарги ОСОБА_6 та його адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України ст.ст. 49, 74 КК України, колегія суддів

постановила:

апеляційні скарги ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 30січня 2014 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_6 та ОСОБА_8 від призначеного їм покарання за ч. 1 ст. 371 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з вироку вказівку про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4