ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1750/22 Справа № 185/5789/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2022 року про відмову в задоволенні заяви засудженого про перегляд вироку за нововиявленими обставинами
за участю:
прокурора ОСОБА_7
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2022 року відмовлено в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку Апеляційного суду Донецької області від 16 грудня 2002 року за нововиявленими обставинами.
В обґрунтування свого рішення, суд першої інстанції зазначив, що обставини, на які посилається засуджений ОСОБА_6 у своїй заяві були предметом перевірки судом під час розгляду його кримінальної справи та під час касаційної розгляду, а тому не можуть вважатись нововиявленими. Крім того, вказані засудженим обставини не можуть також вважатись виключними, оскільки вирок суду щодо працівників правоохоронних органів або суддів відсутній.
Також суд зазначив, що деякі питання, зокрема про неповноту судового розгляду, процесуальних порушень під час розгляду справи судом першої інстанції та порушення його права на захист були предметом перевірки Європейським судом з прав людини, який за наслідками його заяви не встановив порушень ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, що вказує про належну процедуру судового розгляду його кримінальної справи.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі засуджений просить скасувати ухвалу суду першої інстанції у зв`язку з її незаконністю та необґрунтованістю та постановити нову ухвалу, якою задовольнити його заяву у повному обсязі та закрити кримінальну справу стосовно нього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції, не провів повний та всебічний розгляд його заяви, формально підійшов до її розгляду та постановив, на його думку, завідомо неправосудне судове рішення.
Зазначає, що судом першої інстанції не було надано жодної відповіді на доводи, викладені ним у його заяві, не було враховано наявність кримінальних проваджень №000053 від 05.02.2015 року та №0000412 від 19.05.2016 року, яке розслідується ТУ ДБР в м. Краматорську за фактом його незаконного засудження та фальсифікації матеріалів кримінальної справи.
Також посилається й на те, що суд першої інстанції прийшов до безпідставного висновку про те, що ЄСПЛ у своєму рішенні досліджував його скаргу за ст. 6 Конвенції, оскільки Суд відмовився розглядати його скаргу в цій частині у зв`язку з відсутністю для цього необхідних документів, а коли такі документи було ним отримано, закінчилась відповідна стадія перегляду.
Вказує, що суд першої інстанції безпідставно вказав про те, що не має повноважень надавати оцінку законності складу суду, які входили до складу колегії суддів Апеляційного суду Донецької області від 16 грудня 2002 року під час розгляду його кримінальної справи та не приймали присягу судді в Україні, оскільки таким правом суд наділений з огляду на положення ст. 124 Конституції України.
Крім того, зазначає, що адвокат ОСОБА_8 , який був призначений йому судом та від послуг якого він відмовлявся, не надав йому кваліфіковану юридичну допомогу та формально підійшов до виконання своїх обов`язків.
Також зазначає, що судом першої інстанції порушено вимог ч. 2 ст. 376 КПК України, оскільки видалившись в нарадчу кімнату не оголосив в той же день судове рішення, копію якого ним було отримано лише 11 травня 2022 року.
З огляду на вказане, просить повторно дослідити усі обставини, викладені ним у заяві, дослідивши та надавши обґрунтовану та змістовну оцінку відновленим матеріалам його кримінальної справи, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу засудженого та з підстав, викладених у ній просив її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на її безпідставність, а ухвалу суду першої інстанції вважав законною та обґрунтованою, у зв`язку з чим просив залишити її без змін.
Засуджений ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційного суду грубо порушував порядок у залі судового засідання та не підкорявся розпорядженням головуючого, у зв`язку з чим був попереджений про те, що в разі повторення ним зазначених дій його буде видалено з зали судового засідання. Проте, засуджений продовжував порушувати порядок у залі судового засідання у зв`язку з чим та на підставі ст. 330 КПК України, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28 червня 2022 року був видалений з зали судового засідання.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги засудженого неповноти судового розгляду, колегія суддів доходить до наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 459 КПК України, судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.
Відповідно до ч. 2 ст. 459 КПК України, нововиявленими обставинами визнаються:
1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;
3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;
4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Вищезазначених положень кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався належним чином, виходячи з наступного.
Як видно з заяви засудженого ОСОБА_6 , останній звертався до суду першої інстанції з заявою про перегляд вироку Апеляційного суду Донецької області від 16 грудня 2002 року стосовно ОСОБА_6 за ст. 69, п.п. а, г, з, "і ст. 93, ч. 2 ст. 215-3 КК України (в ред. 1960 року), ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 142, ч. 2 ст. 345 КК України (в ред. 2001 року) за нововиявленими обставинами.
Як на нововиявлені обставини, засуджений ОСОБА_6 посилається на таке:
1) ОСОБА_9 змусили дати завідомо неправдиві покази стосовно його причетності до інкримінованих йому злочинів;
2) після його затримання він був підданий катуванню, тортурам та побиттю, порушено його права на захист, оскільки після затримання до нього не було допущено захисника;
3) суд відмовився від виклику та допиту свідків, які могли підтвердити факт його катування та наявність тілесних ушкоджень, зафіксованих у висновках судово-медичних експертиз;
4) фабрикування обвинувачення органом досудового розслідування і Апеляційним судом Донецької області та безпідставне притягнення його до кримінальної відповідальності, яке було приховано Верховним Судом України, яке ґрунтується на сфальсифікованих доказах, які мають суттєві протиріччя, а певні з них є взагалі припущеннями, що з огляду на рішення КСУ від 20.10.2011 року у справі №1-31/2011є підставою для скасування судових рішень та направлення справи на додаткове розслідування;
5) наявність відповідей від заступника начальника управління ДАІ ГУМВС в м. Києві від 06.05.2005 року та заступника начальника департаменту ДАІ МВС України від 05.01.2005 року про відсутність журналів реєстрації на стаціонарних та мобільних постах легкового автотранспорту які в нічний час рахуються на в`їзд в м. Київ та виїзд з нього, що підтверджує його алібі про перебування у м. Києві в день вчинення злочину стосовно ОСОБА_10 ;
6) грубі порушення судом першої інстанції норм КПК України під час розгляду його кримінальної справи, через ігнорування його клопотань та як наслідок порушення його прав на захист;
7) судді, які ухвалили вирок, не приймали присягу Україні, що підтверджується відповіддю В.о. голови Апеляційного суду Донецької області, що вказує на незаконність складу суду.
Усі обставини, вказані засудженим як нововиявлені, були систематизовані та перевірені судом першої інстанції, який дійшов до обґрунтованого висновку про те, що жодна зі згаданих обставин не є нововивленою, тобто такою, що дає підстави для скасування судового рішення і з такими висновками погоджується також й суд апеляційної інстанції з огляду на таке.
Так, посилання засудженого на ту обставину, що ОСОБА_9 працівники міліції примусили дати неправдиві свідчення були предметом розгляду судом першої інстанції під час розгляду кримінальної справи, а також Верховним Судом України під час перегляду вироку стосовно ОСОБА_6 , які у своїх рішеннях зазначили про те, що такі покази узгоджуються з низкою інших доказів, та визнали такі покази логічними і послідовними. Більше того, таке твердження було також предметом розгляду Європейським судом з прав людини за заявою засудженого, який у п. 118 свого рішення у справі Буглов проти України зазначив: Суд зауважує, що апеляційний суд обґрунтував обвинувальний вирок заявникові головним чином наданими під час попереднього слідства показами пана ОСОБА_11 , який стверджував про вину заявника. Суд першої інстанції не знайшов будь-яких ознак того, що цей доказ отримано під примусом, та постановив, що він узгоджується з іншими доказами в матеріалах справи, зокрема, з актами судово-медичних експертиз щодо тілесних ушкоджень потерпілих та причин їх смерті (див. Пункт 22).
Доводи засудженого ОСОБА_6 про його катування працівниками поліції, нелюдське поводження та побиття також було предметом розгляду Європейським судом з прав людини, який з цього приводу прийшов до висновку про наявність порушень ст. 3 Конвенції. В той же час, у п. 121 цього рішення вказано, що обвинувачення засудженого не ґрунтувалось на його визнавальних показах, тобто факт порушення ст. 3 Конвенції не має жодного стосунку до правильності висновків суду про наявність в його діях інкримінованих йому складів злочинів.
У цьому ж пункті свого рішення ЄСПЛ вказав що відмова апеляційного суду Донецької області заслухати свідків стверджуваного жорстокого поводження із заявником не може вважатися необґрунтованою, зокрема, з огляду на той факт, що встановлення вини заявника не ґрунтувалось на його визнавальних показах, і, отже, у суду першої інстанції не було потреби оцінювати достовірність показів цих свідків.
Щодо фабрикування справи та відсутності належних і допустимих доказів його винуватості та безпідставне притягнення його до кримінальної відповідальності, колегія суддів зазначає, що Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 20 лютого 2018 року справі №775/15-15-к за заявою ОСОБА_6 зазначила, що ЄСПЛ не визнавав рішення національних судів у справі ОСОБА_6 такими, що по суті суперечать Конвенції, й не ставив під сумнів результат кримінального провадження на національному рівні, адже за змістом рішення міжнародної судової установи засуджений акцентовано не скаржився на недодержання Україною його права на справедливий суд. Порушення конвенційних прав заявника не є наслідком судових рішень у його справі, не пов`язане з їх змістом чи процедурою ухвалення.
Таким чином, доводи засудженого в цій частині зводяться до особистого аналізу і переоцінки одиничних непрямих доказів, при цьому засуджений оцінює і тлумачить такі докази вибірково та відокремлено від інших доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність. Більше того, вказані посилання засудженого не можуть вважатись нововиявленими обставинами, оскільки наявність, на думку засудженого, певної суперечності доказів була відома йому під час розгляду його кримінальної справи судом першої та апеляційної інстанції.
Доводи засудженого про наявність у нього неспростованого судами алібі та його виїзд у м. Київ, що підтверджував і допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 перевірялись Європейським судом з прав людини, який у п. 25 свого Рішення зазначив: Суд першої інстанції заслухав свідчення пана ОСОБА_13 , який підтвердив, що у зазначену дату він та заявник виїжджали до Києва. Проте суд відхилив ці свідчення через значні розбіжності між свідченнями пана ОСОБА_13 та заявника щодо стверджуваної подорожі. Більше того, Управління державної автомобільної інспекції Київської області повідомило суд, що не має жодних наявних записів, які б свідчили про зупинку автомобіля заявника того дня.
Питання порушення норм КПК України та його права на захист під час розгляду справи судом першої та апеляційної інстанції також було предметом розгляду Європейським судом з прав людини, який у вищезазначеному рішенні прийшов до висновку про очевидну необґрунтованість цієї частини заяви та відхилив її (п. 122).
При цьому, посилання ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, що ЄСПЛ не розглядав його заяву про порушення ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що він не міг її належним чином обґрунтувати відповідає фактичним обставинам справи та спростовується змістом вищевказаного рішення, відповідно до якого Суд визнав скаргу ОСОБА_6 в цій частині неприйнятною.
В той же час, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про неможливість перевірки доводів ОСОБА_6 про незаконність складу суду, внаслідок постановлення вироку суддею, що не складав письмової присяги судді України та з цього приводу вважає за необхідне зазначити таке.
Так, відповідно до ст. 10 Закону України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 року вперше обраний суддя в урочистій обстановці приймає присягу. Вказаною нормою не передбачено повторної присяги суддів, які її прийняли до прийняття вказаного закону.
Крім того, відповідно до п. 12 Перехідних положень Конституції України від 28 червня 1996 року судді всіх судів України, обрані чи призначені до дня набуття чинності Конституцією, продовжують здійснювати свої повноваження згідно з чинним законодавством до закінчення строку, на який вони обрані чи призначені.
Також до набрання чинності Законом України від 15 грудня 1992 року № 2862-XII «Про статус суддів», яким було передбачено прийняття присяги вперше обраним суддею та визначено зміст такої присяги, раніше обрані судді до присяги не приводились з огляду на відсутність такої вимоги у зазначеному Законі та принцип незворотності закону в часі.
Як видно з листа В.о. голови Апеляційного суду Донецької області від 11.08.2015 року, на яку посилається ОСОБА_6 у своїй заяви, судді ОСОБА_14 та ОСОБА_15 які ухвалили вирок стосовно засудженого, вперше були призначені суддями місцевих суддів у 03.03.1993 році та 19.11.1984 року відповідно, тобто вказані судді брані до дня набуття чинності Конституцією України і здійснювали свої повноваження відповідно до вказаних вимог Конституції України.
Відтак, підстави стверджувати про незаконність складу колегії суддів Апеляційного суду Донецької області та винесення вказаними суддями завідомо неправосудних рішень, як про це зазначає засуджений, відсутні.
Аналогічні висновки містяться в постановах ККС ВС від 20.04.2021 року у справі №175/4663/17.
Більше того, Верхоний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 18 травня 2020 року у справі №573/1306/18 зазначив, що суди вірно зазначили, що обставини неприйняття суддею присяги не належать до нововиявлених обставин, які є підставою для перегляду вироку суду.
Щодо доводів засудженого ОСОБА_6 про надання йому неякісної правової допомоги адвокатом ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає їх безпідставними та надуманими, оскільки, як видно з матеріалів заяви, останній, будучи залученим на підставі ухвали суду, ознайомився з матеріалами заяви, приймав участь у всіх судових засіданнях суду першої інстанції та під час апеляційного перегляду справи, підтримував заяву засудженого та висловлював свою міркування з приводу незаконності вироку суду та необхідності його скасування, що вказує на належне виконання захисником своїх процесуальних обов`язків та відсутність відомостей, що він діяв всупереч інтересів засудженого.
Доводи засудженого про порушення судом вимог ч. 2 ст. 376 КПК України спростовуються матеріалами справи та технічною фіксацією судового засідання, відповідно до якої суд першої інстанції видалившись до нарадчої кімнати о 14:57 05 травня 2022 року оголосив судове рішення о 15:50 годині того ж дня.
Будь-яких порушень КПК України при постановленні оскарженої ухвали судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому за наслідками апеляційного розгляду колегія суддів вважає необхідним ухвалу суду залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення.
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2022 року про відмову в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами залишити без змін
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4