ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/192/22 Справа № 711/2760/21 Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.125, ч.2 ст.186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засіданняОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурораОСОБА_7
обвинуваченогоОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Черкаським СІЗО
захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_10 зі змінами на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 17 січня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , не одруженого, малолітніх та неповнолітніх дітей на утримані не має, учасником бойових дій, інвалідом, депутатом, ліквідатором наслідків аварії ЧАЕС не являється, раніше неодноразово судимий:

1)14.04.2010 р. Придніпровським районним судом міста Черкаси за ч. 1 ст. 190 КК України до 170 годин громадських робіт;

2)24.01.2012 р. Придніпровським районним судом міста Черкаси за ч. 1 ст. 155 КК України до 2 років обмеження волі;

3)11.10.2016 р. Придніпровським районним судом міста Черкаси за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 198, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

4)25.07.2017 р. Соснівським районним судом міста Черкаси за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано частково невідбутий строк 4 місяці позбавлення волі на підставі вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11.10.2016 р. і остаточно визначено до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 10.07.2019 р. із Божківської виправної колонії № 16 УДПтС України в Полтавській області умовно-достроково на підставі ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 17.05.2019 р. Невідбутий строк покарання становить 1 рік 8 місяців та 8 днів,

Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.125, ч.1 ст.186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 125 КК України у вигляді 1 року обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 186 КК України - у вигляді 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.07.2017 у вигляді 03 років 06 місяців позбавлення волі, і остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком чотири роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 14.04.2021 р., тобто з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної і моральної шкоди та витрат, пов`язаних з наданням юридичної допомоги задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 завдану моральну шкоду 5000 (п`ять тисяч) грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 витрати, пов`язані з наданням юридичної допомоги 915 (дев`ятсот п`ятнадцять) грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави судовий збір 692 грн. 35 коп.

В іншій частині позову відмовилено.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави витрати за проведення судових експертиз в розмірі 7061 грн. 03 коп. (1144 грн. 15 коп. + 1634 грн. 50 коп. + 2942 грн. 10 коп. + 686 грн. 48 коп. + 653 грн. 80 коп.).

Вирішено долю речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, органом досудового слідства ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних, корисливих, майнових злочинів, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не встав та знову вчинив злочин, при наступних обставинах: близько 03 год. 25 хв. 22.10.2020 р., діючи з умислом, направленим на заволодіння чужим майном за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на автомобілі ВАЗ-2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 , зупинились біля будинку № 14, що по вул. Різдвяній в м. Черкаси. Неподалік вказаного будинку перебував автомобіль марки ВАЗ 2106 державний номерний знак НОМЕР_2 , який належить потерпілій ОСОБА_13 . Підійшовши до вказаного автомобіля ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_12 , невстановленим способом відчинили дверцята автомобіля, а потім капот, після чого викрали з моторного відсіку акумуляторну батарею марки «FORSE 60», вартість якого згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-20/15297-ТВ від 09.12.2020 р., могла становити 1000 грн. та з паливного баку викрали 20 літрів бензину «А 92», вартістю 451 грн. 40 коп., після чого з місця вчиненого кримінального правопорушення зникли, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, чим заподіяли матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 1450 грн. 40 коп.

Зазначеними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Також він, маючи умисел на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, точний час та дату органом досудового розслідування встановити не виявилось можливим, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», та зберігав за місцем проживання для власного вживання без мети збуту до 20 год. 15 хв. 22.10.2020 р.

У подальшому, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання без мети збуту раніше придбаного ним, особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», який знаходився у ємкостях різного роду та пакунках, незаконно зберігав за місцем проживання речовини та 22.10.2020 р. у період часу з 20 год. 15 хв. до 22 год. 10 хв. працівниками поліції Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області був проведений невідкладний обшук, узаконений ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 28.10.2020 р., у ході якого у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , у присутності понятих було виявлено речовини, які зберігались за місцем проживання без мети збуту для власного вживання, а саме: 4 пластикові ємкості із подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/2165 від 17.11.2020 р. є особливо небезпечним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого становить 271, 25 г; 4 пакети з полімерного матеріалу із речовиною рослинного походження, що відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/2164 від 24.12.2020 р. листя рослин, наданих на експертизу частин рослин зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса наркотичного засобу канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 193,6 г; речовина рослинного походження, що відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/2166 від 06.01.2021 р. листя рослин, наданих на експертизу частин рослин зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса наркотичного засобу канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 225,96 г., загальна маса вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу складає 690,81 г, що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є великим розміром особливо небезпечного наркотичного засобу, після чого виявлені ємкості різного роду та пакунки із речовинами було вилучено у якості доказу працівниками поліції Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області та упаковано до різних сейфпакетів.

Зазначеними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 309 КК України - незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу у великих розмірах без мети збуту.

Він же, 24.01.2021 р. близько 16.00 години, перебуваючи в стані наркотичного та алкогольного сп`яніння, переслідуючи мету злочинного збагачення, маючи умисел, направлений на скоєння розбійного нападу, знаходячись в приміщенні жилої кімнати квартири АДРЕСА_3 , підійшов до сидячого на табуреті власника даного житла, наглядно знайомого йому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 і вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме, - умисно наніс один удар кулаком правої руки в носа ОСОБА_11 , а потім наніс близько п`яти-шести ударів кулаками обох рук в голову останнього.

Внаслідок вчинення своїх протиправних дій, ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень у вигляді травми голови зі струсом головного мозку, синців обличчя, перелому кісток носу, які виникли від дії тупих предметів та відповідно до висновків судово-медичної експертизи № 02-01/112 від 23.06.2021 р. відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на протиправне заволодіння чужим майном, підійшов до окремо стоячого столу у приміщенні вищевказаної жилої квартири та умисно, з корисливих спонукань, заволодів чужим майном, а саме демонстративно взяв із поверхні столу та поклав собі в кишеню власної куртки планшетний комп`ютер «Lenovo Tab M8 2/32 GB», вартість якого відповідно до висновків судово-товарознавчої експертизи № СЕ 19/124-21/7969-ТВ від 17.06.2021 р. становить 2 796, 67 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Зазначеними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Під час розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції, оцінивши зібрані, перевірені та досліджені докази в їх сукупності дійшов висновку, що доказів на доведення пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення за епізодом протиправних дій стосовно потерпілого ОСОБА_11 за ст.187 КК України суду не надано та перекваліфікував дії ОСОБА_8 за цим епізодом з ч.1 ст.187 КК України на ч.1 ст.186 та за ч.2 ст.125 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурор Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 просить вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 17.01.2022 р. щодо обвинуваченого ОСОБА_8 змінити, а саме у бік пом`якшення покарання, та призначити йому остаточне покарання у вигляді 3 років і 7 місяців позбавлення волі.

Апеляційні доводи обгрунтувала тим, що покарання призначене вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, суд при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 , свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочинів визнав частково та щиросердно розкаявся, має молодий вік, постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, є батьком трьох неповнолітніх дітей.

Прокурор Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 17.01.2022 р. в частині кваліфікації і міри призначеного покарання, в апеляційній скарзі просить вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.01.2022 р. стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.125, ч.1 ст.186 КК України скасувати через істотне порушення вимог?кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.187 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.1 ст.187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати до покарання за новим вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.07.2017 р. у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років.

При цьому, просив при перегляді судового рішення допитати обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_14 , та дослідити протокол проведення слідчого експерименту від 06.02.2021 р. із план-схемою та фототаблицею за участю свідка ОСОБА_14 про обставини подій від 24.01.2021 р., протокол проведення слідчого експерименту від 06.02.2021 р. із план-схемою та фототаблицею за участю потерпілого ОСОБА_11 про обставини подій від 24.01.2021 р., висновок експерта № 02-01/112 від 09.02.2021 р.

Не оспорюючи вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 17.01.2022 р. в частині кваліфікації і міри призначеного покарання за злочини, передбачені ч.2 ст.185 КК України та ч.2 ст.309 КК України, прокурор вважає, що вирок в частині зміни кваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 125 та ч. 1 ст. 186 КК України в порушення вимог ст.370 КПК України є незаконним, необгрунтованим, невмотивованим і винесеним внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вважає, що суд вказуючи що стороною обвинувачення не надано доказів вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, і при цьому кваліфікувавши його протиправні дії відносно потерпілого ОСОБА_11 за ч.2 ст.125, ч.1 ст.186 КК України, не взяв до уваги докази, які могли вплинути на позитивне вирішення питання щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.187 КК України.

Згідно показів свідка ОСОБА_14 , та потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_8 спричинив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_11 , після чого відкрито заволодів майном останнього - планшетом, при цьому неодноразово висловлював погрози на адресу здоров`я та життя потерпілого у разі звернення його до правоохоронних органів. Тобто, відразу після нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 заволодів планшетом потерпілого, що свідчить про направленість умислу на викрадення чужого майна при спричиненні тілесних ушкоджень.

Апелянт зазначає, що судом не враховано, що на стадії судового розгляду свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 було змінено покази, про що наголосив прокурор, та не надано цьому оцінку у вироці.

Як наслідок, відкинувши цей факт та оцінивши інші докази як необхідні і достатні для перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.1 ст.187 КК України на ч.2 ст. 125 та ч.1 ст.186 КК України, судом допущено порушення вимог Кримінального процесуального кодексу в частині оцінки сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вважає, що призначаючи покарання за ч.2 ст.125 та ч.1 ст.186 КК України, суд прийшов до хибного переконання, що такий його розмір буде необхідним та цілком достатнім для виправлення винного і попередження вчинення ним нових злочинів. А тому враховуючи, ту обставину, що ОСОБА_8 є раніше судимим за майнові злочини, вчинив інкриміновані злочини, перебуваючи на умовно-достроковому звільненні, вважає, що покарання у виді 4 років позбавлення волі не сприятиме досягненню мети виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Разом з тим наголошує, що ОСОБА_8 вчинив злочин, перебуваючи на умовно-достроковому звільненні, а тому при винесенні рішення про його засудження за ч.1 ст.186 КК України судом не взято до уваги наявність кваліфікуючої ознаки повторності.

Зокрема, 25.07.2017 р. вироком Соснівського районного суду міста Черкаси ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

У подальшому, 10.07.2019 р. ОСОБА_8 звільнився з Божківської виправної колонії № 16 УДПтС України в Полтавській області умовно достроково на підставі ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 17.05.2019 р. з невідбутим строком покарання 1 рік 8 місяців та 8 днів (до 18.03.2021 р.).

Тобто, злочин, кваліфікований судом за ч.1 ст.186 КК України, який було вчинено 24.01.2021 р., підпадає під період умовно-дострокового звільнення, а тому в діях ОСОБА_8 буде кваліфікуюча ознака повторності, яку судом не застосовано.

Окрім того, Придніпровським районним судом м.Черкаси при винесенні 17.01.2022 р. вироку відносно ОСОБА_8 не взято до уваги те, що вказаним вироком він засуджується за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, який мав місце 22.10.2020 р., тобто передував злочину, вчиненому обвинуваченим відносно ОСОБА_11 , що теж свідчить про необхідність кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 КК України, як вчиненого повторно.

Таким чином, не зазначивши ознаки повторності при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст.186 КК України, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню.

Разом з тим, у порушення вимог ч.9 ст.100 КПК України, при винесенні вироку судом не вирішено долю планшетного комп`ютеру «Lепоvо Таb М8 2/32 GВ», який визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.

30.03.2022 р. у відповідності до ч.3 ст.403 КПК України прокурор Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_10 не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, за вчинення яких його засуджено вироком місцевого суду, подала зміни до апеляційної скарги в яких просить вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.01.2022 р. стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.125, ч.1 ст.186 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.125, ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст.309 КК України - позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.125 КК України - обмеження волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України - позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.07.2017 р. та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

Та просить вирішити долю речового доказу - планшетного комп`ютеру «Lenovo Tab M8 2/32 GB», який в ході досудового розслідування передано на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_11 .

Також просить, під час апеляційного розгляду дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали вимоги своєї апеляційної скарги та заперечили проти апеляційної скарги прокурора зі змінами, міркування прокурора про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами із вказаних у ній мотивів, та заперечила вимоги апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якого проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Ухвалюючи вирок суду відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст. 187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду дії ОСОБА_8 перекваліфіковані з ч.1 ст.187 КК України на ч.2 ст.125 КК України та ч.1 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 , суд у вироку вказав, що судом встановлено факт того, що ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження, зокрема удар в обличчя (в область носу) та кілька ударів по голові, що підтверджується протоколами слідчих експериментів за участю ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_11 , а також їхніми показами, даними ними безпосередньо в судовому засіданні, висновком судово-медичної експертизи. При цьому, застосування до потерпілого фізичної сили обвинуваченим відбулося не з метою заволодіння майном останнього (планшетом), а з причин інших минулих подій, що мали місце між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 (за словесну образу ОСОБА_11 . ОСОБА_8 : «…вдарив в ніс за те, що ОСОБА_11 колись обізвав ОСОБА_8 поганим словом і як наслідок, - ОСОБА_8 не буде віддавати ОСОБА_11 позичені ОСОБА_8 гроші…»), хоча і відсутні підтвердження наявності між ними будь-яких боргових зобов`язань.

Отже, суд прийшов до висновку, що напад (застосування фізичної сили) ОСОБА_8 щодо потерпілого ОСОБА_11 передував заволодінню ним майном останнього і лише після цього у ОСОБА_8 виник умисел на відкрите заволодіння майном (планшетом), яке належить потерпілому.

Однак, колегія суддів вважає, що при прийнятті такого рішення судом першої інстанції неповною мірою враховано вимоги закону України про кримінальну відповідальність та судової практики щодо кваліфікації злочинів проти власності.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 р. №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» за змістом статті 32 КК повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Відповідно до примітки до статті 185 КК України та п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» у статті 186 КК України повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 185, 186 та 189-191 або статтями 187, 262 цього Кодексу. Ознака повторності відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності або якщо судимість за раніше вчинений злочин було погашено чи знято в установленому законом порядку, або якщо на момент вчинення нового злочину минули строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин. У разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно - за іншими частинами відповідних статей КК.

Виходячи зі змісту ч.2 ст.187 КК України розбій вважається повторним, якщо його вчинено особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм.

З матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, зокрема за ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України, судимості за якими не знято та не погашено.

Окрім того, в межах цього ж судового провадження, за результатами якого ухвалено вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.01.2022 р., ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який мав місце 22.10.2020 р., тобто передував кримінальному правопорушенню, вчиненому обвинуваченим відносно ОСОБА_11 , що теж свідчить про наявність в діях ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 КК України, як повторність.

За таких обставин вищевказані дії обвинуваченого заволодіння майном ОСОБА_11 , слід кваліфікувати як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, тобто за ч.2 ст.186 КК України.

Також, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо того, що судом першої інстанції при призначенні покарання не об`єктивно оцінені відомості про особу обвинуваченого.

Так, районним судом не враховано, що ОСОБА_8 є особою, яка раніше неодноразово судима, у тому числі за майнові злочини, за що відбував реальне покарання, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 125 та ч. 2 ст. 186 КК України вчинив під час строку умовно-дострокового звільненні від відбування попереднього вироку Соснівського районного суду міста Черкаси від 25.07.2017 р. за ч. 2 ст. 185 КК України.

Наведене свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення злочинів та підвищену суспільну небезпечність.

Окрім того, судом не надано оцінки тому, що за місцем проживання ОСОБА_8 характеризується посередньо, є особою, яка не має постійного джерела доходу, оскільки офіційно працевлаштований не був, не має сталих соціальних та сімейних зв`язків.

Також, судом не враховано, що обвинувачений має вже більше чотирьох судимостей, в тому числі за аналогічні корисливі злочини, що свідчить про стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, оскільки попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувались до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобіганню вчиненню нових злочинів, він знову вчинив серію злочинів проти власності.

Наведене в сукупності, свідчить, що вчинення кримінальних правопорушень є наслідком свідомо обраного обвинуваченим ОСОБА_8 способу життя, і він не виявляє негативного ставлення до скоєного ним.

А тому, призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому за своїм розміром з огляду на особу обвинуваченого, форму вини й мотиви вчинення злочину, є явно несправедливим через м`якість.

Крім того, суд першої інстанції допустив порушення вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України, оскільки в резолютивній частині вироку не зазначив рішення щодо речового доказу «Lenovo Tab M8 2/32 GB», який у відповідності до ч.9 ст.100 КПК України мав бути повернутий потерпілому із зняттям обмежень в праві розпоряджатись ним на власний розсуд після вступу вироку в законну силу.

Відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування судових рішень, зазначених у ч.1 ст. 392 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У зв`язку з вищевикладеним, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, відповідно до положень п.1 та п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд апеляційної інстанції враховує, що вчинені ним злочини є злочинами невеликої тяжкості, а один тяжким, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, характеризується посередньо, не має постійного джерела доходу, оскільки офіційно працевлаштований не був, не має сталих соціальних та сімейних зав`язків.

Обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому не встановлено, та обставин які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання рецидив злочину.

За таких обставин, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 за кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.125, ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідние і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується речового доказу «Lenovo Tab M8 2/32 GB», який згідно вироку був переданий потерпілому ОСОБА_11 на зберігання, то з урахуванням тієї обставини, що ІНФОРМАЦІЯ_4 потерпілий ОСОБА_11 помер, що підтверджується копією свідоцтва про смерть серія НОМЕР_3 (а.с.149 т.3), речовий доказ «Lenovo Tab M8 2/32 GB», відповідно до вимог ч.9 ст.100 КПК України слід передати за належністю.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, щодо особи обвинуваченого його характеризуючих даних, відношення до вчинених ним кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , суть якої полягає в пом`якшенні покарання останньому, задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 413, 420, 424, 425, 426, 532 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_10 зі змінами частково задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 17 січня 2022 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 309, ч.2 ст.125, ч. 2 ст.186 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України - позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 125 КК України - обмеження волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України - позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.07.2017 р. та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.

Речовий доказ по справі «Lenovo Tab M8 2/32 GB», який згідно вироку був переданий потерпілому ОСОБА_11 на зберігання передати за належністю правонаступникам.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, які не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий

Судді