ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/748/22 Справа № 206/5969/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000668 від 07 квітня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.03.2018 Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч.ч.1,2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до трьох місяців арешту, 21.08.2018 звільнений по відбуттю покарання;
- 16.08.2019 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном строком на 1 (один) рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 у невстановлені слідством місці та час придбав у невстановленої слідством особи невстановлену кількість - особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого (але не менше ніж 37,7464 г), після чого придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований залишив незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою незаконного збуту до 03.09.2015.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, вчинюючи злочин з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, приблизно о 10 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні своєї квартири: АДРЕСА_1 , домовився з особою, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї, ОСОБА_10 , про збут останньому за грошову винагороду, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
В той же день, 03.09.2015 приблизно 10 годині 20 хвилин особа, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї, ОСОБА_10 прийшов до місця мешкання ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де останній, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, вчинюючи злочин з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, із загальної кількості раніше незаконно придбаного ним особливе небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, який він на той час зберігав за місцем свого мешкання, за вищевказаною адресою, незаконно збув ОСОБА_10 , за грошову винагороду в розмірі 100 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, в кількості 1,0 мл. який знаходився медичному шприці об`ємом 2 мл.
Після чого, 03.09.2015 приблизно о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 добровільно видав працівникам міліції вказаний медичний шприц ємністю 2,0 мл., з вмістом рідини коричневого кольору в кількості 0,9655 г., яку йому незаконно збув ОСОБА_7 , яка у своєму складі містить, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого становить 0,0102 г.
Крім цього, 03.09.2015, в період часу з 15 години 20 хвилин до 20 години 00 хвилин, за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , був проведений санкціонований Самарським районним судом м. Дніпропетровська обшук, в ході якого у коридорі, під холодильником виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5,0 мл. з вмістом рідини коричневого кольору в кількості 2,7521 г., яка у своєму складі містить, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0286 г., який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Також під час вищевказаного обшуку на полиці дверей в середині вказаного холодильника виявлено та вилучено 3 медичні шприці об`ємом 20,0 мл., 12 мл. та 12мл. з вмістом рідин коричневого кольору в кількості 13,4388 г., 11,2708 г. та 9,3192 г., які у своєму складі містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,1442 г., 0,1185 г. та 0,0956 г., який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та повторно дослідивши встановлені судом обставини та докази на їх підтвердження ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, внаслідок м`якості. На думку прокурора, призначаючи обвинуваченому покарання, суд не врахував, що вчинений ОСОБА_7 злочин посягає на здоров`я широкого кола осіб, що створює небезпеку загальнодержавного масштабу. Водночас, прокурор вважає, що обвинувачений мешкає один, офіційно не працевлаштований, що вказує на отримання ним доходу з невстановлених джерел, свою вину не визнав.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого просить вирок частково скасувати, закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, призначивши останньому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Свої вимоги захисник обґрунтовує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, адвокат вважає недоведеними факт збуту наркотичного засобу, через недопустимість доказів, на яких ґрунтується обвинувачення. Захисник зазначає, що на момент виконання ст. 290 КПК України сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту ухвалу апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД та останню було розсекречено лише в ході судового розгляду. Поряд із цим, НСРД були проведено за адресою, яка не зазначена в цій ухвалі. Наведені обставини, з позиції захисту, вказують на недопустимість протоколу про результати НСРД. Окрім цього, постанова та клопотання про проведення НСРД не містять відомостей про відсутність провокування особи на вчинення злочину та мають заштриховані абзаци. Також, захисник ставить під сумнів повноваження працівників поліції на проведення НСРД, через відсутність даних про наявність допуску до державної таємниці. Поряд із цим, на думку адвоката, недопустимим є також й відеозапис оперативної закупки, оскільки дата, зазначена на відеозаписі, не відповідає даті проведення самої слідчої дії. Що стосується протоколу огляду предметів, то його було складено без участі понятих та він має виправлення у номерах та серіях купюр номіналами 10 та 20 гривень. До того ж, у протоколі відсутні відомості про застосування спеціальних хімічних речовин, використання яких потребує отримання спеціального дозволу. Захисник звертає увагу на те, що під час обшуку у обвинуваченого було виявлено купюру номіналом 50 гривень, проте вона була складена таким чином, що її можливо було підкинути під час проведення обшуку. На переконання захисту, стороною обвинувачення не надано жодного належного та допустимого доказу вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу сторони захисту підтримали, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду:
- показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 , який хоча і не визнав свою вину, проте не заперечував факт зберігання наркотичних засобів за місцем свого мешкання для власного вживання;
- показаннями свідка ОСОБА_12 який вказав, що був залучений працівниками поліції під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 в якості понятого, та повністю засвідчив обставини, зазначені у протоколі обшуку;
- показаннями свідка ОСОБА_13 , який визнав свої показання, надані у 2015 році щодо розповсюдження ОСОБА_7 наркотичних засобів;
- показаннями свідка ОСОБА_14 , який засвідчив, що знає ОСОБА_7 , як мешканця району Придніпровськ;
- показаннями свідка ОСОБА_15 , який вказав на те, що знає ОСОБА_7 , як мешканця району Придніпровськ та можливо бачив останнього в колах наркозалежних осіб. Приблизно в 2015 році, один із наркозалежних осіб надав йому мобільний телефон та зазначив, що це номер особи у якої можна придбати наркотичні засоби, а як пізніше йому стало відомо цією особою був ОСОБА_7 . Про цю особу він повідомив працівників поліції ще в 2015 році коли щодо нього здійснювалось досудове розслідування;
- показаннями свідка ОСОБА_10 , який у відповідності до ч. 2 ст. 256 КПК України суду зазначив, що він є тією особою, яка безпосередньо здійснювала оперативну закупку восени 2015 року, та підтвердив факт закупки наркотичного засобу - опію у ОСОБА_7 за грошові кошти, які йому видали працівники поліції. Свідок зазначив, що перед початком оперативної закупки він зустрівся з співробітниками поліції біля Самарського ВП, в приміщенні кабінету співробітники поліції здійснили його поверхневий огляд, потім йому видали грошові кошти, з яких були зняти копії, на ньому була встановлена відеокамера, видано шприц, після чого він разом із співробітниками поліції приїхали до будинку де мешкав ОСОБА_7 для здійснення оперативної закупки. Далі він пішов до будинку обвинуваченого та придбав у останнього опій, який він дістав з холодильнику, після чого вийшов з будинку та пройшов приблизно 50-100 метрів в бік працівників поліції, які чекали його біля будинку;
- показаннями свідка ОСОБА_16 , який зазначив, що приблизно п`ять - шість років тому, була проведена негласна слідча дія, а саме оперативна закупка у ОСОБА_7 з подальшим обшуком житла останнього. Він вказану слідчу дію не проводив, оскільки в нього не було таких повноважень, але міг бути присутнім під час вказаної слідчої дії, відповідно до ухвали суду. Оперативна закупка відбувалася з відеофіксацією, працівниками департаменту оперативного підрозділу перевірявся самостійно флеш носій перед початком слідчої дії, а саме приїздив представник департаменту з флешкою, вона вставлялася в прилад запису та проводилася зйомка та була проведена закупівля, після чого запис передавався до відповідного органу. Закупка наркотичних засобів проводилася в один день, разом з обшуком, оскільки це була не первинна закупка. В обшуку участь він не приймав, однак зауважив, що дата на носії оперативної закупки виставляється вручну співробітниками оперативного підрозділу, оскільки працівник перевіряє та налаштовує пристрій, вставляє носій до пристрою та опечатує його. На час проведення вказаної оперативної закупки йому було не відомо, що на відео зазначена невірна дата і з вказаною датою помилилися оперативні співробітники. Протоколи про результати контролю за вчиненням злочину та протокол про результати аудіо-,відео контролю місця (за собою) були складені слідчим;
- показаннями свідка ОСОБА_17 , який зазначив, що в його провадженні перебувало дане кримінальне провадження. НСРД проводилось 3 вересня 2015 року, також в цей же день проводився обшук за місцем мешкання обвинуваченого. Дата оперативної закупки є саме 03.09.2015, вказану обставину може підтвердити особа (залегендована) яка проводила вказану закупку наркотиків, а інших свідків, які можуть підтвердити вказану дату не має, оскільки вказана слідча дія є закритою, тому заборонено її розголошення іншим особам. Дата на відео оперативної закупки відрізняється від дати зазначеної в протоколі, оскільки вказана дата на відео вноситься оперативним підрозділом вручну. Слідча дія проводилася 03.09.2015, а зазначення дати на відео 01.09.2015 є технічною помилкою, у зв`язку із отриманням засобу оперативним підрозділом і при здійснення його перевірки дата та час виставляється останніми вручну. В протоколі огляду грошей а саме в номіналі купюр та їх серії є виправлення, ця обставина є також технічною помилкою. Разом з тим зазначив, що оперативна закупка наркотиків проводилась на підставі ухвали апеляційного суду та на те, що в резолютивній частині ухвали було зазначено іншу адресу, а не адресу за місцем мешкання обвинуваченого, не звернув увагу, оскільки в клопотанні на проведення зазначеної негласної слідчої дії було зазначено саме адресу за місцем мешкання останнього. Крім того, зазначив, що грошові кошти перед початком слідчої дії оброблялись хімічною речовиною;
- оголошеними протоколами судових засідань від 10.12.2015 та 22.12.2015 (т.2 а.п.43-44, а.п. 54-56), аудіо запис яких відсутній (т.6 а.п. 91), де зафіксовано допит свідка ОСОБА_18 , який вказав на те, що не був присутнім під час проведення обшуку, однак вказав на не, що обшук був тривалим та після нього були вилучені шорти сина, які він приніс до відділення поліції. Під час огляду вказаних шортів слідчим в його присутності вони просвітлювались ультрафіолетовою лампою та на них щось випромінювалос;
- свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_1 /, згідно з яким ОСОБА_18 помер НОМЕР_2 (т. 2 а.п. 64), що унеможливлює допит останнього безпосередньо в судовому засіданні;
- протоколом огляду предметів з ксерокопією грошових купюр від 03.09.2015 (т. 1 а.п. 18-19), відповідно до якого встановлено, що предметом огляду є купюри номіналом : 50 грн у кількості 1 шт, 20 грн. у кількості 2 шт., 10 грн у кількості 1 шт. Під час огляду вказаних купюр установлено, те що вони мають реквізити встановленого зразка Національним банком України та мають наступні серії та номер купюр, а саме 50 грн. - СД5030767; 20 грн. - КУ5295095; 20 грн. - КФ2268293; 10 грн. - КЗ9457871. Під час огляду вказаних купюр застосовувались технічні засоби МФУ SAMSUNG -SCX-4650N;
- протоколом обшуку від 03.09.2015, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 01.09.2015 та доданого до нього електронних носіїв інформації DVD-R дисків (т. 1 а.п. 21-25), згідно з якими в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , було проведено обшук в присутності понятих та обвинуваченого ОСОБА_7 , під час якого виявлені залишки рослинної речовини, медичні шприці, які були заповнені речовинами коричневого кольору, пластикові пляшки з рідинами, медичні препарати та грошові кошти;
- протоколом огляду предмету від 03.09.2015 (т. 1 а.п. 20), відповідно до якого встановлено, що огляд предмету проведено в присутності особи ОСОБА_10 , об`єктом огляду є медичний шприц об`ємом 2,0 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 1 мл., який був виданий ОСОБА_10 після проведення оперативної закупки наркотичної речовини - опій у ОСОБА_7 . Вказаний шприц запакований в поліетиленовий пакет, горловина якого перев`язана ниткою та опечатаний паперовою биркою;
- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 04.09.2015 та протоколом про результати аудіо-,відео контролю від 04.09.2015 та доданого до нього електронного носія інформації Micro SD 2Gb інв.№ 34т (т. 1 а.п. 40-47), проведеної на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області, якими була зафіксована видача ОСОБА_10 заздалегідь підготовлених купюр, оброблених спеціальним засобом Промінь-1, продаж ОСОБА_7 рідини, зовні схожої на наркотичний засіб опій ацитильований, ОСОБА_10 за ці грошові кошти та видача останнім медичного шприца/ загальним об`ємом 2 куб., заповненого цією рідиною;
- протоколом за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 04.09.2015 (розпочато о 09 год. 00 хв. - закінчено о 10 год. 00 хв.), складеного ст. о/у ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області майором міліції ОСОБА_19 , з дотриманням вимог ст. 104, 246,58,263,264,265 КПК України, про те що у період часу з 04.08.2015 до 02.09.2015 ним з використанням можливостей УОТЗ ГУМВСУ в області по ОРС категорії Захист № 609141 від 27.01.2015 заведеної з метою запобігання вчиненню тяжкого злочину, попередження своєчасного виявлення, припинення і розкриття злочину та викриття причин та умов, які сприяють вчиненню злочину отримано дозвіл на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_20 № 3665т від 04.08.2015, терміном 30 днів на проведення оперативно-технічного заходу-зняття інформації з транспортних телекомунаційних мереж, проведено оперативно-технічні заходи, що полягали у контролі за телефонними розмовами, SMS, MMS абонентських терміналів, що працюють з SIM-картками оператора мобільного зв`язку АТ МТС НОМЕР_3 , які належали ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в ході яких отримано інформацію про причетність ОСОБА_7 , який використовував абонентський номер НОМЕР_3 , до готування до вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів. Цей факт підтверджено протоколом про результати оперативно-технічних заходів, складеного 04.09.2015 ст. о/у ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області майором міліції ОСОБА_14 за результатами прослуховування телефонних розмов ОСОБА_7 . У відповідності до п.3 ч.2 ст.99, п. 1 ч. 3 ст. 104, 252 КПК України в ході процесуальної дії застосовувався оптичний носій інформації диск DVD-R №67__т об`ємом 4,7 Gb, на якому міститься інформація, який додається до протоколу (т. 1 а.п.48-71);
- протоколом огляду предмету від 05.09.2015 проведеного за участю ОСОБА_18 , відповідно до якого об`єктом огляду є добровільно видані останнім шорти ОСОБА_7 , в котрі був одягнутий останній під час проведення обшуку 03.09.2015. Вказані шорти сірого кольору з помаранчевим кольором у верхні частині, резинка поясу, та на лицевій стороні в лівому нижньому куті мається напис латинськими літерами помаранчевого кольору JOSS (т. 1 а.п.96);
- висновком експерта про проведення судово-хімічної експертизи під №70/10-2250 від 04.09.2015 з таблицею зображень, згідно з яким надана на експертизу 04.09.2015 рідина, видана 03.09.2015 закупником, у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обсяг якого заборонено. Рідина коричневого кольору масою 0,9655 г, у своєму складі містить опій ацетильованиий. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0102 г. (т.1 а.п. 78-80);
- висновком експерта про проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів під № 70/10-2310 від 23.09.2015 з таблицею зображень, відповідно до якого надані рідини коричневого кольору з осадом масами 13,4388 г, 9,3192г, 11,2708 г, 2,7521 г, вилучені 03.09.2015 року під час обшуку за місцем мешкання обвинуваченого, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений (т. 1 а.п.101-105).Рідини коричневого кольору з осадом масами 13,4388 г, 9,3192 г, 11,2708 г, 2,7521 г містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,1442 г, 0,0956 г, 0,1185 г, 0,0286 г. (т. 1 а.п.101-105);
- висновком експерта про проведення судово-хімічної експертизи під № 70/10-2403 від 13.10.2015 з таблицею зображень, встановлено, що надана на експертизу 14.09.2015 рідини масами 12,2267 г, 8,7380 г, 10,6688 г, 2,2144 г, які вилучено 03.09.2015 під час обшуку за місцем мешкання обвинуваченого та рідина масою 0,3652 г, надана 03.09.2015 закупником ОСОБА_10 після оперативної закупки, не однорідні між собою (т.1 а.п. 109-113);
- висновком експерта про проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв під №70/12-2309 від 22.09.2015 з таблицею зображень, встановлено, що на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: Д5030767, К39457871,МД0948189, на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, на серветках зі змивами з рук ОСОБА_7 , внутрішній та зовнішній поверхні кишень та на всій поверхні шортів, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. На контрольному зразку серветки, слідів речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, не виявлено. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях на банкнотах з серійними номерами: СД5030767, К39457871, МД0948189, на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, на серветках зі змивами з рук ОСОБА_7 , на внутрішній та зовнішній поверхні кишень та на всій поверхні шортів, мають між собою спільну родову приналежність (т. 1 а.п 130-134).

Надаючи оцінку наведеним доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що ОСОБА_7 визнав факт зберігання наркотичних засобів за місцем свого мешкання, тоді як їх збут беззаперечно доведений, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_10 , протоколами огляду грошових коштів, НСРД, якими зафіксовано оперативну закупку, обшуку, в ході проведення якого їх було вилучено разом із наркотичними засобами, огляду речей ОСОБА_7 , яким підтверджено наявність слідів спеціальних речовин, а також висновками експертиз, які об`єктивно визнані судом належними та допустимими доказами.
Що стосується доводів захисту про наявність виправлень у протоколі огляду грошових коштів, то вони не заслуговують на увагу та підстав для визнання доказу недопустимим не дають.
Як вбачається з протоколу обшуку, за місцем мешкання ОСОБА_7 було виявлено 2 купюри, номіналами 50 та 10 гривень.
У протоколі огляду грошових коштів, виправлення має лише перші три цифри номеру купюри номіналом 10 гривень. При цьому, серія та кінцеві чотири цифри номеру цією купюри, зазначені у протоколі обшуку, розбіжностей не містять, що вказує на технічну помилку працівників поліції під час складання протоколу. До того ж, зауважень щодо неї у ОСОБА_7 під час обшуку не було.
Окрім того, у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину номер купюри номіналом у 10 гривень відповідає даним протоколу обшуку.
Щодо купюри номіналом у 50 гривень, виявленої під час проведення обшуку, та доводів захисту про те, що вона була підкинута працівниками поліції, то жодні сумніви у тому, що саме нею розраховувався ОСОБА_10 у суду відсутні, оскільки вона відповідає протоколу огляду грошових коштів та була виявлена під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 .
При цьому, за умови вилучення окрім неї й іншої купюри, яка відповідає протоколу огляду, підстав вважати факт збуту непідтвердженим колегія суддів не має.
Надаючи оцінку доводам захисника про те, що протокол огляду грошових коштів було складено за відсутністю понятих, колегія суддів зазначає, що їх участь не є обов`язковою, що передбачено ч. 7 ст. 223 КПК України.
Що стосується відсутності у протоколі відомостей про використання спеціального засобу Промінь-1, то ці дані відображені у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 04 вересня 2015 року (т. 1, а.п. 40-42).
Таким чином, на переконання колегії, суддів протокол огляду обґрунтовано визнано судом допустимим доказом.
Перевіряючи доводи захисту про те, що НСРД були проведені за адресою, яка не зазначена в ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, колегія суддів зазначає наступне.
Так, у резолютивній частині ухвали, якою надано дозвіл на проведення НСРД дійсно зазначена інша адреса мешкання ОСОБА_7 - АДРЕСА_2 (т. 1, а.п. 89-90).
Водночас, виходячи з даних клопотання прокурора, а також мотивувальної частини ухвали, НСРД щодо ОСОБА_7 мали здійснюватись за адресою: АДРЕСА_1 , а зазначена в резолютивній частині ухвали адреса є адресою проживання ОСОБА_21 , який згідно з ухвалою слідчого судді також причетний до збуту наркотичних засобів, проте клопотання щодо нього не надходило.
Наведені обставини, на переконання колегії суддів, вказують на описку допущену слідчим суддею та свідчити про недопустимість протоколу слідчих дій не можуть.
Не заслуговують на увагу й доводи захисту про недопустимість цих протоколів через несвоєчасне відкриття цієї ухвали стороні захисту.
З матеріалів судового провадження вбачається, що дозвіл на проведення НСРД дійсно було отримано під час досудового розслідування, а сама ухвала надана обвинуваченням вже під час судового провадження, отже стороні захисту було надано достатньо часу для підготовки позиції свого захисту щодо законності порядку отримання вказаних доказів у справі та відповідно їх достовірності та допустимості.
Щодо доводів захисту про те, що НСРД були проведені особами, які не мають доступу до державної таємниці, то їх колегія суддів розцінює критично, оскільки жодних доказів на підтвердження цих обставин захисник не надав та клопотань про їх перевірку судом під час судового розгляду не заявляв.
Перевіряючи доводи адвоката про відсутність у клопотанні та постанові про проведення НСРД даних про відсутність провокування особи на вчинення злочину, колегія суддів зазначає, що перевірка відповідності клопотання вимогам ст.ст 217, 251 КПК України здійснюється слідчим суддею, який надає дозвіл на проведення НСРД та перебуває поза межами повноважень суду першої інстанції. Під час судового розгляду таких даних не встановлено.
Отже, з огляду на викладені обставини, у колегії суддів відсутні підстави вважати недопустимими й протоколи за результатами проведення НСРД.
Надаючи оцінку твердженням захисту про невідповідність дати проведення обшуку, зазначеній у протоколі, даті, вказаній на відеозаписі, колегія суддів керується показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які пояснили суду, що пристрій, яким здійснюється відеозапис налаштовується власноруч.
Враховуючи ті обставини, що ОСОБА_7 та його захисник, не заперечували факт здійснення відеофіксації слідчої дії, колегія суддів вважає ці протиріччя технічною помилкою.
При цьому, суд звертає увагу на те, що понятий ОСОБА_12 підтвердив застосування відеозйомки під час проведення обшуку саме 03 вересня 2015 року та сам ОСОБА_7 з цього приводу жодних зауважень не мав.
Таким чином, колегія суддів вважає, що жодні сумніви у тому, що обшук мав місце саме 03 вересня 2015 року та під час нього дійсно здійснювалась відеозйомка, відсутні, а тому доводи захисту в цій частині є неспроможними.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до переконливого висновку, що винуватість ОСОБА_22 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України, є доведеною належними, допустимими та достовірними доказами, а тому погоджується з вироком суду в цій частині та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисту.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного ним покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину і особі обвинуваченого, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому призначено відповідно до вищезазначених вимог.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд врахував ступінь вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря - психіатра та лікаря-нарколога не перебуває (т. 1 а.п. 184-185), на обліку в спеціалізованих медичних установах не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно (т. 1 а.п. 182), офіційно не працевлаштований.
Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання судом встановлено не було.

Надавши правову оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення останнього виключно в умовах ізоляції від суспільства протягом визначеного судом мінімального строку позбавлення волі, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, з додатковим покаранням у виді конфіскації майна, колегія суддів погоджується та вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.
За цих обставин, суд вважає необґрунтованими доводи обвинувачення про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Отже, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України,
колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого залишити без задоволення.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4