КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/339/2022
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000463, по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

· 02.07.2013 року вироком Дарницького районного суду міста Києва за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за новим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 02.07.2013 року, у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01.12.2017 по 04.12.2017 року та з 24.12.2020 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

По справі вирішено питання про речові докази та судові витрати.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 03.09.2012 о 23 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: м.Київ, вул.Заслонова, 18, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, незаконно придбав за грошові кошти в сумі 450 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,017 г, який став незаконно зберігати при собі для власного вживання, без мети збуту.

04.09.2012 о 00 год. 05 хв. по вул.Севастопольській, 5, в м.Києві ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції, якими під час проведеного поверхневого огляду було виявлено та вилучено медичний шприц, в якому знаходився зазначений наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,017 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.

В поданих апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просять вирок суду змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування основного покарання.
В обґрунтування апеляційних вимог посилаються на те, що судом першої інстанції помилково не зараховано обвинуваченому у строк відбування покарання строк його перебування в ДУ «Київський слідчий ізолятор» в період з 21.01.2011 року по 07.04.2011 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно довідки №08/840-21/862Ад від 12.11.2021.
Крім цього обвинувачений просить врахувати, що він має ІІ групу інвалідності загального захворювання та перебуває на постійному обліку у лікаря невропатолога, внаслідок перенесеного інсульту і подальшого оперативного хірургічного втручання. За час перебування в місцях позбавлення волі стан його здоров`я значно погіршився (відповідні медичні довідки додаються). Також зазначає, що має постійне місце проживання в Місті Києві, одружений та має на утриманні малолітню дитину 2005 року народження.
За результатами розгляду апеляційної скарги просять вирок суду змінити, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.01.2011 по 07.04.2011, з 01.12.2017 по 04.12.2017 включно, та з 24.12.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, в зв`язку з чим розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за новим вироком, та покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 02.07.2013 року, у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01.12.2017 по 04.12.2017 року включно, та з 24.12.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів вважає обґрунтованими апеляційні доводи сторони захисту про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.72 КК України, з огляду на наступне.

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 07.04.2011 ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ст.70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Звільнений 07.04.2011 з-під варти в залі суду.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 15.03.2012 апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задоволено частково, вирок Дарницького районного суду міста Києва від 07.04.2011 щодо ОСОБА_7 скасовано, а матеріали провадження повернуті в той же районний суд на новий судовий розгляд в іншому складі суду (а.с.43-45 т.1).

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 02 липня 2013 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирок набув законної сили.

Згідно довідки начальника ДУ «Київський слідчий ізолятор» від 12.11.2021 №08/840-21/862Ад, яка міститься в матеріалах провадження, ОСОБА_7 в даному провадженні утримувався під вартою з 21 січня 2011 року по 07 квітня 2011 року (а.с.33 т.2).

01 жовтня 2013 року ухвалою Дарницького районного суду міста Києва ОСОБА_7 оголошений у розшук у кримінальному провадженні №000463 по обвинуваченню за ч.2 ст.309 КК України.

01 грудня 2017 року ОСОБА_7 взятий під варту та з 01.12.2017 по 04.12.2017 утримувався в ДУ «Київський слідчий ізолятор».

04 грудня 2017 року ОСОБА_7 звільнений з-під варти по ухвалі Дарницького районного суду міста Києва від 01.12.2017 під заставу.

24 грудня 2020 року ОСОБА_7 взятий під варту та по теперішній час утримується в ДУ «Київський слідчий ізолятор».

26 жовтня 2021 року вироком Дарницького районного суду міста Києва ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за новим вироком, та покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 02.07.2013 року, у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01.12.2017 по 04.12.2017 року включно, та з 24.12.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи, що остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено за правилами ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 02 липня 2013 року, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення також період з 21.01.2011 по 07.04.2011 року.

Відповідно до ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни вироку суду.
З наведених підстав апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21.01.2011 по 07.04.2011 року, з 01.12.2017 по 04.12.2017 року, та з 24.12.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4