ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2022 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні (у режимі відеоконференції) кримінальне провадження №0000009 від 09.07.2020 року за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_5 на вирок Садгірського районного суду м.Чернівці від 26 січня 2022 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого:
1)вироком Садгірського районного суду м.Чернівці від 18.02.2020 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.;
2)вироком Садгірського районного суду м.Чернівці від 18.06.2020 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
3)вироком Садгірського районного суду м.Чернівці від 17.06.2021 року за ч.2 ст.185 КК України, з урахуванням ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі;
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,-
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Садгірського районного суду м.Чернівці від 26 січня 2022 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Процесуальні витрати за проведення експертизи на суму 653 грн. 80 коп. віднесено на рахунок держави.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок прокурор ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити покарання у виді 6 місяців арешту. На підставі ч.4 ст.70 КК України, з
_______________________________________________________________________
ЄУНСС 726/1072/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Номер провадження 11-кп/822/112/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
урахуванням вироку Садгірського районного суду м.Чернівці від 17 червня 2021 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі. Також просить повторно дослідити та надати належну оцінку письмовим доказам у кримінальному провадженні і допитати свідків.
На підтримку своїх доводів зазначає, що при ухваленні вироку суд першої інстанції не дотримався норм кримінального процесуального права, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, не надав належної оцінки доказам по справі, внаслідок чого здійснив неповний судовий розгляд та дійшов неправильного висновку про невинуватість ОСОБА_6 .
Посилається на те, що районний суд не надав належної оцінки добровільній заяві ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення та протоколу огляду місця події від 08 липня 2020 року з відеофіксацією, а також показанням свідка ОСОБА_10 та понятих під час огляду місця події.
Вказує, що під час судового розгляду стороною обвинувачення ініціювалось питання про повторний виклик та допит свідка ОСОБА_9 , однак районним судом було відмовлено.
Зазначає, що слідчий експеримент з підозрюваним ОСОБА_6 є належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні. Судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про виклик та допит понятих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , чим допущено неповноту судового розгляду.
Стверджує, що, незважаючи на невизнання ОСОБА_6 своєї вини за ч.1 ст.309 КК України, його винуватість підтверджується належними і допустимими доказами.
Крім того, вважає неправильними твердження районного суду про те, що повідомлення про підозру та обвинувальний акт у кримінальному провадженні складені неуповноваженою на те особою, оскільки ОСОБА_13 як начальник СД Садгірського ВП ЧВП ГУНП Чернівецької області, був зазначений у витягу з ЄРДР та вправі був складати та підписувати процесуальні документи.
На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 подав заперечення, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, наводячи власні доводи на спростування вимог апелянта.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 08 липня 2020 року в ході огляду місця події за адресою АДРЕСА_1 в присутності двох понятих, ОСОБА_9 добровільно видала поліетиленовий пакет синього кольору із вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору та повідомила, що дана речовина належить її сину ОСОБА_6 , який зловживає наркотичними речовинами.
Згідно висновку експерта № 582-Х від 09.07.2020, надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено та який віднесено до психотропних речовин. Маса канабісу становить 12,224г.
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.
За результатами розгляду кримінального провадження районний суд дійшов висновку про те, що органом досудового розслідування та прокурором не доведено належними та допустимим доказами вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_6 .
Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити без змін вирок районного суду.
Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, заслухавши учасників апеляційного провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Вказаних вимог процесуального закону судом першої інстанції не дотримано та ухвалено вирок, який підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України, районний суд виходив з того, що показання свідка ОСОБА_9 на досудовому розслідуванні, є суперечливими та упередженими, протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом, а обвинувальний акт і повідомлення про підозру складено та підписано неуповноваженою на те особою.
В суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_6 свою винуватість за ч.1 ст.309 КК України не визнав, вказав, що йому невідоме походження пакету із наркотичним засобом, він його не приносив та ніколи не бачив.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_6 своєї вини у пред`явленому йому обвинуваченні, факт незаконного зберігання наркотичних засобів без мети збуту підтверджується сукупністю доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження.
Колегією суддів за клопотанням прокурора у порядку ч.3 ст.404 КПК України повторно допитано свідків та досліджено письмові докази у кримінальному провадженні.
Допитана апеляційним судом свідок ОСОБА_9 погодилась надати показання та була попереджена про кримінальну відповідальність. Надала показання, що є рідною матір`ю обвинуваченого. З сином у неї склалися напружені відносини, оскільки він з товаришами періодично вживав марихуану. 08 липня 2020 року протягом дня вона перебувала на роботі на МТК «Калинівський ринок». Близько 18 год. 00 хв. вона повернулася додому за адресою АДРЕСА_1 . Коли вона перебувала на подвір`ї біля будинку, додому прийшов її син ОСОБА_6 , який в ході розмови вчинив з нею словесну суперечку та агресивно себе поводив. Внаслідок цього ОСОБА_9 зателефонувала на спецлінію «102». Почувши розмову з поліцейськими, ОСОБА_6 дістав з кишені своїх штанів поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, кинув на сходи та втік, не бажаючи спілкуватися з працівниками поліції. ОСОБА_9 підняла цей пакет і у присутності двох понятих (сусідів) у ході огляду місця події добровільно видала поліцейським, повідомивши, що він належить ОСОБА_6 . Вказала, що може неточно пам`ятати події, оскільки перенесла мікроінсульт.
Свідок ОСОБА_14 в апеляційному суді надав показання, що є працівником поліції та 08 липня 2020 року прибув у складі екіпажу на виклик про вчинення домашнього насильства ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 . Коли вони з ОСОБА_10 прибули на місце, ОСОБА_6 пішов з дому, а його мати ОСОБА_9 вказала, що знайшла згорток з наркотичним засобом, який належить її сину. Після цього працівники поліції викликали слідчо-оперативну групу.
Свідок ОСОБА_11 в апеляційному суді надала показання, що була запрошена у якості понятої при огляді місця події та при проведенні слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_9 та підтвердила той факт, що у її присутності ОСОБА_9 добровільно надала працівникам поліції поліетиленовий пакет, повідомивши, що це наркотичний засіб і він належить її сину ОСОБА_6 . Зауважень щодо законності проведення слідчих дій та їх результатів у понятих не було.
Показання вказаних свідків є послідовними та взаємоузгодженими, а також відповідають змісту письмових доказів, досліджених апеляційним судом.
Відповідно до витягу з ЄРДР, 09 липня 2020 року за №0000009 внесені відомості про те, що 08 липня 2020 року в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності двох понятих ОСОБА_9 добровільно видала поліетиленовий пакет синього кольору із вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору та повідомила, що дана речовина належить її сину ОСОБА_6 , який зловживає наркотичними речовинами (т.1 а.п.1).
Згідно протоколу огляду місця події від 08 липня 2020 року, по АДРЕСА_1 , у присутності двох понятих ОСОБА_9 добровільно надала працівникам поліції поліетиленовий пакет із подрібненою речовиною рослинного походження, який належить її сину ОСОБА_6 і повідомила, що її син залишив дану речовину та пішов у невідомому напрямку (т.1 а.п.10-15).
До даного протоколу додано відеозапис та протокол огляду відеозапису огляду місця події від 09 липня 2020 року (т.1 а.п.17-19).
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 29 липня 2020 року за участю свідка ОСОБА_9 та двох понятих, ОСОБА_9 пояснила, що 08 липня 2021 року її син ОСОБА_6 вчинив словесний конфлікт вдома, після чого вона викликала поліцію. У подальшому ОСОБА_6 дістав з кишені штанів поліетиленовий пакет синього кольору та поклав його на сходи (т.1 а.п.33-37).
Згідно висновку експерта від 09.07.2020 №582-Х, надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 12,224 г (т.1 а.п.49-52).
Крім того, колегією суддів досліджено протокол проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_6 у присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Крім того, свідок ОСОБА_11 в апеляційному суді надала показання, що була понятою при проведенні слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_6 та засвідчилп законність проведення цієї слідчої дії.
Згідно вказаного протоколу, підозрюваний ОСОБА_6 повідомив та показав, що на земельній ділянці біля будинку, де він проживає, виявив кущ коноплі, який в подальшому він зірвав та помістив у поліетиленовий пакет, та зберігав його в гаражному приміщенні на території будинку. Після висихання, останній дістав з пакета стебла вищевказаної речовини, подрібнив та залишив для подальшого зберігання в гаражному приміщенні.
Разом з цим, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про невизнання недопустимим доказу протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 , оскільки даний слідчий експеримент не містить ознак відтворення подій вчинення кримінального правопорушення, а фактично являє собою відібрання пояснень у ОСОБА_6 .
При цьому, визнання вказаного доказу недопустимим не впливає на факт доведеності вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Зокрема, факт зберігання, як необхідна ознака диспозиції ч.1 ст.309 КК України, полягає в тому, що ОСОБА_6 зберігав наркотичний засіб при собі, а саме у кишені штанів, що підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_9 , протоколом огляду місця події та протоколом проведення слідчого експерименту за її участі.
Безпідставними є і посилання районного суду на те, що повідомлення про підозру та обвинувальний акт ОСОБА_6 складені та підписані неуповноваженою на те особою, у зв`язку із відсутністю в матеріалах кримінального провадження відповідної постанови про призначення дізнавача.
Встановлено, що вищевказані процесуальні документи складені та підписані начальником Садгірського СД ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_13 .
Згідно положень ст.38 КПК України, яка була чинною станом на час здійснення досудового розслідування, начальник органу дізнання уповноважений здійснювати досудове розслідування кримінальних проступків, користуючись при цьому повноваженнями дізнавача (у редакції Закону України №720-IX від 17.06.2020 року).
Таким чином, процесуальні документи у даному кримінальному провадженні складені уповноваженою на те особою, підстав визнавати їх недопустимими у ході апеляційного розгляду не встановлено.
На підставі викладеного, досліджені апеляційним судом докази є логічними, послідовними та взаємоузгодженими і дають підстави дійти беззаперечного висновку про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому діях, а саме у тому, що ОСОБА_6 незаконно зберігав наркотичний засіб (канабіс) масою 12,224г без мети збуту.
Таким чином, апеляційним судом встановлено і визнано доведеним, що 08 липня 2020 року в ході огляду місця події за адресою АДРЕСА_1 в присутності двох понятих, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , добровільно видала поліетиленовий пакет синього кольору із вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору та повідомила, що дана речовина належить її сину ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_3 , який зловживає наркотичними речовинами.
Згідно висновку експерта № 582-Х від 09.07.2020, надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходилась в поліетиленовому пакеті синього кольору, яку було виявлено та вилучено при огляді місця події за адресою АДРЕСА_1 являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено та який віднесено до психотропних речовин. Маса канабісу становить 12,224г.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.309 КК України, тобто незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.309 КК України, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Дотримуючись вказаних вимог, колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 вчинив кримінальний проступок, вину не визнав, раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.
Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, колегія суддів не встановила.
Враховуючи викладене, покарання у межах санкції ч.1 ст.309 КК України буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання ОСОБА_6 .
Беручи до уваги наведене, підстав для застосування положень ст.ст.69,75 КК України, колегія суддів не вбачає.
Крім того, встановлено, що ОСОБА_6 , після вчинення даного кримінального правопорушення, засуджений вироком Садгірського районного суду м.Чернівці від 17 червня 2021 року за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України до остаточного покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі, а тому, при складанні призначених покарань слід застосувати положення ч.4 ст.70 КК України.
Відповідно до п.п.2,3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід скасувати.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Садгірського районного суду м.Чернівці від 26 січня 2022 року, яким ОСОБА_6 виправдано у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Садгірського районного суду м.Чернівці від 17 червня 2021 року, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з 31 березня 2022 року.
Зарахувати у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 29 листопада 2021 року по 31 березня 2022 року включно.
Зарахувати у строк покарання частково відбуте покарання у виді позбавлення волі за вироком Садгірського районного суду м.Чернівці від 17 червня 2021 року, з 16 серпня 2021 року по 28 листопада 2021 року включно.
Стягнути зі ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертизи у кримінальному провадженні на суму 653 грн. 80 коп.
Речові докази у кримінальному провадженні:
-компакт-диски з відеозаписами, які здійснено в ході огляду місця події від 08.07.2020 року, слідчого експерименту від 29.07.2020 року, слідчого експерименту від 30.07.2020 року зберігати в матеріалах кримінального провадження;
-сейф-пакет Експертної служби МВС №3706172 із самоклеючим клапаном, виготовлений із полімерного матеріалу, з пояснювальним написом та підписом експерта, всередині якого наявна речовина рослинного походження зеленого кольору канабіс, загальною масою 12,224 грам знищити.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_15 Станковська

Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

31.03.2022 року
(дата засвідчення копії)