Дата документу 16.05.2022 Справа № 337/1207/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 337/1207/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/573/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2022 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 3 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Томаківка Дніпропетровської області, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 13 березня 2019 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 28 ч. 3 ст. 186, ст. 296 КК України до покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) 3 грудня 2019 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2019 року та вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 3 грудня 2019 року, і призначено остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 26 лютого 2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 150 грн. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

24 січня 2021 року, приблизно о 21.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись поблизу зупинки громадського транспорту «Хлібзавод № 52», що розташована біля будинку № 3 по вул. Новобудов у м. Запоріжжі, штовхнув ОСОБА_9 , від чого останній упав на землю, та вирвав з правої руки потерпілого мобільний телефон «ОРРО А53» вартістю 4889 грн. 56 коп., після чого покинув місце вчинення злочину, тим самим завдавши ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що під час судового розгляду не було здобуто переконливих доказів на підтвердження його вини, а досудове розслідування та судовий розгляд відбувалися за численних порушень норм КПК України.
Так, одразу після його затримання, він повідомив про своє бажання на участь адвоката у проведенні огляду, проте такі вимоги були проігноровані співробітниками поліції, чим порушено його право на захист.
Вважає, що перебування його в кайданках під час проведення огляду та на момент проведення слідчих дій, у тому числі впізнання, свідчить про надання йому процесуального статусу підозрюваного, тому він мав право на участь адвоката для свого захисту.
Враховуючи, що його фактично було затримано, то він мав права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК України, але слідчий не роз`яснив йому права.
Крім того, в даному кримінальному провадження відбулося викривлення фактів вчинення злочину, а суд не дослідив наявні докази, що свідчить про неповноту судового розгляду.
Вважає, що показання потерпілого, свідків та обвинуваченого були оцінені судом з обвинувальним нахилом, хоча суд повинен був припустити можливість викривлення стороною обвинувачення обставин справи, які не узгоджуються між собою.
За таких обставин, його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, є недоведеною.
Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вина ОСОБА_7 є недоведеною, а в оскаржуваному вироку взагалі не надано оцінку доказам, наявним у матеріалах кримінального провадження.
Просить вирок скасувати, виправдати ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, звільнити його з-під варти в залі суду.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги без доповнень, прокурора, який вирок суду вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, виклавши їх у вироку.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілого, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.
Так, у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, щобіля зупинки транспорту «Хлібзавод № 52» він побачив чоловіка, який розмовляв по телефону і голосно висловлювався нецензурною лайкою. Він зробив цьому чоловіку зауваження, та між ними розпочався конфлікт. Чоловік був п`яний, поводив себе агресивно та замахнувся на нього, тому він штовхнув чоловіка. Оскільки було слизько, чоловік впав. Він підняв мобільний телефон того чоловіка, і пішов з місця події. Чоловік піднявся і кричав, щоб він повернув його телефон, однак він цього не зробив і продовжив йти додому.
Таким чином, у суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту повністю заперечує наявність у ОСОБА_7 умислу на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 .
Позиція обвинуваченого зводиться до того, що він не мав наміру заволодіти мобільним телефоном, спочатку брати його не хотів, штовхав потерпілого не для цього, телефон підняв з землі, а не вирвав його з рук.
Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме у відкритому викраденні майна потерпілого ОСОБА_9 , оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.
Так, потерпілий ОСОБА_9 у суді першої інстанції показав, що коли він повертався додому, йому на мобільний телефон зателефонувала його мати, та він голосно з нею розмовляв. Молодий хлопець, що проходив повз нього, зробив йому зауваження. Він попросив хлопця не заважати та між ними розпочався конфлікт. Хлопець штовхнув його, а він, тримаючи телефон в руках, впав на землю. Коли підвівся, телефону в раках не було, а хлопець швидко уходив. Він кричав хлопцю, щоб той повернув телефон, але хлопець не зупинився. Хлопця, який заволодів його телефоном, може впізнати як присутнього в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_10 , яка є матір`ю потерпілого, у суді першої інстанції показала, що вона розмовляла по мобільному телефону з ОСОБА_9 , коли той повертався додому, він говорив спокійно і не лаявся. Коли ОСОБА_9 прийшов, то сказав, що в нього вкрали телефон. Вона зателефонувала на номер ОСОБА_9 , якийсь чоловік взяв слухавку і відповів, що: «ні, це не Серьожа».
Свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції показав, щобіля зупинки громадського транспорту він побачив двох чоловіків, які про щось розмовляли. Далі побачив, як один з чоловіків піднімається, а другий, одягнутий в червону куртку, тікає. Той чоловік, що піднімався голосно кричав: «Стій, віддай телефон».
У суді першої інстанції також була допитана свідок ОСОБА_12 , показання якої, на переконання колегії суддів, не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню, оскільки вона не була безпосереднім свідком вчинення злочину, і про обставини викрадення мобільного телефону потерпілого їй нічого не відомо.
Разом з тим, підстав не довіряти показанням потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційних скаргах не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілого та свідків.
Показання вищезазначених потерпілого та свідків у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про відомі їм обставини вчиненого кримінального правопорушення, їх пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.
Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.
Так, у суді першої інстанції були досліджені документи, а саме: протокол огляду від 12 лютого 2021 року (а.с. 100-102) та протокол огляду від 16 лютого 2021 року (а.с. 89).
Вказані документи не містять інформації про обставини, які підлягають перевірці в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК України, оскільки вони підтверджують факт огляду належного потерпілому мобільного телефону та коробки до нього.
Всі обставини, доведені вищевказаними доказами, в апеляційних скаргах не оспорюються.
Разом з тим, з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 лютого 2021 року вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 за характерними прикметами, зростом, кольором волосся, зачіскаю, рисами обличчя та кольором шкіри, впевнено впізнав ОСОБА_7 на фотознімку під № 3 як особу, яка шляхом ривку з руки відкрито заволоділа належним потерпілому мобільним телефоном (а.с. 92-94).
Зі змісту вищевказаного протоколу та фотознімків також вбачається, що пред`явлення особи для впізнання відбувалось за участі понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , зображені на фотознімках особи не мали різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.
Окремо слід звернути увагу на те, що ОСОБА_7 , який зображений на фотознімку під № 3, тримає руки прямо вздовж тіла, а не за спиною чи перед собою, що повністю спростовує версію обвинуваченого про застосування до нього кайданок, і як наслідок, про його незаконне затримання.
Жодних скарг, зауважень чи доповнень від учасників проведення даної слідчої дії не надходило.
З протоколу проведення слідчого експерименту від 16 лютого 2021 року та відеозапису до нього вбачається, як потерпілий ОСОБА_9 продемонстрував, за яких обставин у нього було викраденого мобільний телефон (а.с. 95-99).
Так, під час проведення даної слідчої дії потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що під час розмови з матір`ю по мобільному телефону, який він тримав у правій руці біля вуха, з лівого боку до нього підійшов невідомий чоловік, який зробив йому зауваження. Після цього вказаний чоловік штовхнув його двома руками в область грудної клітини, від чого він впав на підлогу на правий біт та спину. У той момент, коли він падав, невідомий чоловік вихопив у нього з руки мобільний телефон та пішов, незважаючи на його вимогу віддати телефон.
Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, на переконання апеляційного суду прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив саме відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 .
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини і не взяв до уваги докази його невинуватості.
Так, потерпілий ОСОБА_9 надав суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, його показання повністю узгоджуються між собою на досудовому розслідування та в суді, а також показаннями допитаних свідків і з іншими дослідженими доказами.
Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі фактичні обставини, в тому числі і повідомлені стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.
На переконання колегії суддів, вагомих підстав для обмови потерпілим обвинуваченого стороною захисту не наведено.
Між тим, щодо істотних обставин кримінального провадження показання потерпілого ОСОБА_9 повністю узгоджуються, і докладність змісту його показань, їх узгодженість в частині, що стосується істотних обставин події, а також відсутність у потерпілого підтверджених мотивів для обмови ОСОБА_15 повністю спростовує твердження сторони захисту про недостовірність його показань.
Колегія суддів також враховує позицію потерпілого ОСОБА_9 , яка полягає в тому, що він, як на стадії досудового розслідування (під час проведення слідчого експерименту та пред`явлення для впізнання за фотознімками), так і протягом судового розгляду, надавав абсолютно узгоджені показання з приводу обставин відкритого викрадення обвинуваченим ОСОБА_7 майна потерпілого, який категорично повідомив, що обвинувачений саме вирвав мобільний телефон у нього з рук.
Крім того, зміст протоколу пред`явлення для впізнаннята протоколу проведення слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_9 , без жодних сумнівів доводять, що саме ОСОБА_7 відкрито заволодів майном, яке належить потерпілому.
В даному провадженні з протоколу проведення слідчого експерименту вбачається, що потерпілий на місці вчинення злочину детально продемонстрував фактичні обставини заволодіння його мобільним телефоном, вказав на механізм поштовху з боку обвинуваченого та яким чином обвинувачений вихопив телефон з його руки.
При цьому, під час проведення слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис, брали участь спеціаліст та поняті, а від учасників жодних скарг чи клопотань не надходило.
Інші доводи апеляційних скарг щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами.
Доводи апеляційних скарг про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.
Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.
На переконання колегії суддів, зміст досліджених протоколу пред`явлення для впізнання та протоколу проведення слідчого експерименту, у сукупності з показаннями потерпілого та свідків, не дає підстав для сумнівів у тому, що саме ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням йому остаточного покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, і підстави для призначення йому більш м`якого покарання відсутні.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 3 листопада 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4