ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2022 року
м. Київ

справа № 161/20383/19
провадження № 51-2194км20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
а також у режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 березня 2020 року та вирок Рівненського апеляційного суду від 4 жовтня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00004483, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця тажителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого на АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Ленінського районного суду м. Донецька від 23 травня 2013 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки;
- вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 9 жовтня 2015 року за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. Ухвалою Рівненського районного суду Рівненської області від 17 травня 2019 року звільнений умовно-достроково від відбування покарання на строк 1 рік 3 місяці 14 днів;
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 березня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 9 жовтня 2015 року та остаточно визначено до відбуття 3 роки позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено до вступу вироку в законну силу, а строк тримання визначено рахувати із 24 листопада 2019 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Рівненський апеляційний суд 4 жовтня 2021 року вирок місцевого суду скасував, постановив новий вирок, яким ОСОБА_7 засудив за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 9 жовтня 2015 року та остаточно визначено до відбуття 5 років 7 місяців позбавлення волі.
Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 23 листопада 2019 року біля 21:00, перебуваючи в салоні автомобіля «Skoda Fabia», д.н.з НОМЕР_1 , що був припаркований на вул. Карбишева, 6-А у м. Луцьку, Волинської області, діючи умисно, вчинив напад на ОСОБА_8 , поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я останнього, який виразився у демонструванні ножа, в ході якого заволодів мобільним телефоном «Sony Xperia XZ1» та портативним зарядним пристроєм «Xiaomi 16 000 AM», чим завдав майнової шкоди потерпілому на загальну суму 7000 гривень.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , зазначаючи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 .
Аргументуючи свою позицію, зазначає про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а наявні у матеріалах кримінального провадження докази, не доводять факт вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину.
Стверджує, що судом апеляційної інстанції було порушено принцип безпосередності дослідження доказів та проігноровано факт недопустимості як доказу протоколу пред`явлення для впізнання.
Крім цього, захисник не погоджується із позицією судів, які дійшли висновку про недоцільність призначення судової товарознавчої експертизи, та вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази заподіяння матеріальної шкоди потерпілому.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 просили задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.

Прокурор ОСОБА_5 просила залишити вирок апеляційного суду щодо засудженого ОСОБА_7 без зміни як законний, а касаційну скаргу захисника без задоволення як необґрунтовану.

Мотиви Суду
За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, при цьому він перевіряє правильність застосування цими судами норм матеріального і процесуального права та правової оцінки, з огляду на ті фактичні обставини справи, які встановлені й визнані доведеними судами першої та апеляційної інстанцій (судами факту).
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу.
За встановлених апеляційним судом у даному кримінальному провадженні обставин, доводи захисника про помилкову кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України та наявність підстав для закриття кримінального провадження з огляду на положення п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України є неспроможними з огляду на таке.

З об`єктивної сторони розбій вчинюється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном, яка пов`язана із фізичним або психічним насильством, що виступає способом заволодіння майном або його утримання. При цьому, психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Форма висловлення погрози під час вчинення розбійного нападу не обмежується конкретними словами про можливе застосування насильства. Вона має місце і тоді, коли винна особа, зокрема, своїми жестами, демонстрацією зброї або інших предметів, які потерпілий об`єктивно може оцінити як такі, що при їх застосуванні його здоров`ю чи життю загрожуватиме небезпека, бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, то ця погроза буде реалізована.
Судами, зокрема, із показань потерпілого ОСОБА_8 встановлено, що 23 листопада 2019 року біля 21:00, після того, як він підвіз ОСОБА_7 до раніше обумовленого місця, обвинувачений, що сидів поруч на пасажирському сидінні, продемонстрував йому ніж та наказав вийти із автомобіля. При цьому ОСОБА_7 не дозволив йому забрати із автомобіля майно, а демонстрацію ножа він сприйняв як реальну загрозу життю та здоров`ю. У подальшому, заручившись підтримкою двох інших осіб, він повернувся до свого транспортного засобу, де на водійському сидінні побачив обвинуваченого, який, помітивши своє викриття, почав тікати. При цьому, після візуального огляду салону авто потерпілий встановив що зникли його особисті речі.
Зазначені показання ОСОБА_8 підтвердили свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , до яких потерпілий звернувся за допомогою, будучи дуже схвильованим та наляканим.
Підстав сумніватися в показаннях потерпілого у суду апеляційної інстанції не було, оскільки вони були послідовними й узгоджувались з сукупністю доказів та іншими обставинами, встановленими у кримінальному провадженні, зокрема відеозаписом із камери спостереження.
При цьому суд критично поставився до версії обвинуваченого, за якої він заперечував, що погрожував потерпілому та наполягав на тому, що його слова на адресу ОСОБА_8 були невдалим жартом, а речі із автомобіля викрала третя особа. Зазначені показання ОСОБА_7 свого підтвердження під час дослідження матеріалів кримінального провадження не знайшли та останній не зміг пояснити з якою метою, після залишення автомобіля потерпілим, він пересів на водійське сидіння і через короткий проміжок часу покинув транспортний засіб, а потім через 10-15 секунд повернувся та перебував у ньому, доки не прибіг ОСОБА_8 із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

У контексті наведеного, колегією суддів апеляційного суду було встановлено, що ОСОБА_7 висловив ОСОБА_8 погрозу насильством, яку останній однозначно сприйняв як реальну загрозу життю та здоров`ю, наказав залишити особисті речі в автомобілі, після чого заволодів мобільним телефоном «Sony Xperia XZ1» та портативним зарядним пристроєм «Xiaomi 16 000 AM». За таких обставин кримінально-правова кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України є правильною, а доводи захисника про зворотне - неспроможні.
Що стосується порушень вимог кримінального процесуального закону у даному кримінальному провадженні, які, на думку захисника, є істотними та такими, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, слід вказати наступне.
Так, захисник ОСОБА_6 стверджує про порушення судом принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки апеляційний суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, з огляду не тільки на показання потерпілого та свідків, яких повторно допитував, а й на основі інших доказів (зокрема, протоколу пред`явлення для впізнання від 24 листопада 2019 року, протоколу огляду предмета від 25 листопада 2019 року, протоколу огляду відеозапису від 27 листопада 2019 року, заяви про вчинення кримінального правопорушення від 23 листопада 2019 року), які безпосередньо не досліджував.
Положеннями ст. 404 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, передбачених ст. 404 КПК, підстав для повторного дослідження інших фактичних даних колегія суддів апеляційного суду не встановила, обмежившись при цьому їх аналізом та висновками, що були зроблені місцевим судом.
При цьому, оскільки апеляційний суд не надавав вказаним відомостям відмінної оцінки, то застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів.
Посилання захисника на позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 27 червня 2019 року (справа № 235/6552/15, провадження № 51-7945км18) та від 24 листопада 2020 року (справа № 481/227/18, провадження № 51-2539км20), не заслуговують на увагу, оскільки вони стосуються інших кримінальних проваджень, в яких апеляційний суд дав свою відмінну оцінку доказам без їх безпосереднього дослідження у судовому засіданні, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Не знайшло свого підтвердження й те, що в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 покладено недопустимий доказ, а саме: протокол впізнання від 24 листопада 2019 року. Захисник стверджував, що оскільки потерпілий безпосередньо перед упізнанням бачив обвинуваченого на фото, то така слідча дія не може вважатися проведеною із дотриманням вимог КПК України, а її результати не підлягають врахуванню.

Так, за положеннями ч. 1 ст. 228 КПК України забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_8 сам надав органу досудового розслідування фотографію особи, яка здійснила на нього розбійний напад, а тому твердження сторони захисту про те, що у даному кримінальному провадженні було порушено встановлений законом порядок пред`явлення особи для впізнання, є хибними.
Поміж іншого, неспроможними також є доводи захисника ОСОБА_6 про безпідставну відмову у призначенні судової товарознавчої експертизи для визначення вартості викраденого майна.
Розбій - усічений склад злочину, який вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном.
Встановлення вартості майна, яке було викрадено із автомобіля потерпілого, у даному випадку не впливає на правильність кримінально-правової кваліфікації протиправної діяльності ОСОБА_7 , а тому суди обґрунтовано не взяли до уваги відповідні аргументи сторони захисту. Крім цього, вартість викраденого було підтверджено пред`явленим товарним чеком, через що, згідно правового висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеного у постанові від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433кмо18), потреба у залученні експерта була відсутня.
Таким чином, вирок апеляційного суду достатньо вмотивований та відповідає вимогам ст. 370, 420 КПК України.
Істотних порушень норм права та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваних судових рішень, при розгляді кримінального провадження в порядку касаційної процедури не встановлено і відповідно касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Вирок Рівненського апеляційного суду від 4 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_11 ОСОБА_2 ОСОБА_3