ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/608/22 Справа № 212/5397/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника адвоката ОСОБА_6 , а також прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у кримінальному провадженні № 0001078 щодо:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06 лютого 2019 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 24 березня 2020 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 03 червня 2020 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 червня 2020 року за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 липня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування майнової шкоди 33 092 гривні 94 копійки та в рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000 гривень. В решті позовних вимог ОСОБА_10 , - відмовлено.
Вирішено долю речових доказів.
За цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він, о 13 годині 10 хвилин 07 травня 2019 року, ОСОБА_5 , повторно, знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_2 , побачив раніше йому незнайому жінку, а саме - ОСОБА_10 , яка направлялась вздовж зазначеного будинку за своїм місцем мешкання. В цей час у ОСОБА_5 раптово виник умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна та обернення на свою користь.
ОСОБА_5 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, упевнившись в тому, що ОСОБА_10 ніхто не супроводжує та остання не звертає на нього уваги, з метою викрадення чужого майна, знаходячись на ділянці місцевості розташованої неподалік будинку АДРЕСА_3 за вищевказаною адресою, та усвідомлюючи, що його дії очевидні для ОСОБА_10 та оточуючих, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, що виразилось у ривку руками за золоті прикраси, які знаходились на шиї потерпілої, від якого остання впала на спину опираючись на лікті рук.
Далі, продовжуючи свої умисні дії, ОСОБА_5 , застосовуючи фізичну силу шляхом ривку відкрито викрав з шиї ОСОБА_10 золоті вироби а саме: ланцюг жіночий 585 проби, вагою 8 г., вартістю 4 995,84 гривень, ланцюг жіночий 585 проби, вагою 30 г., вартістю 18 734,40 гривень, хрест в кількості 1 одиниця 585 проби, вагою 15 г., вартістю 9 362,70 гривень, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій фізичний біль та майнову шкоду у розмірі 33 092,94 гривень.
Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України, яке виразилося у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить вказаний вирок скасувати.
Вважає, що судом першої інстанції не було досліджено жодного доказу, було проігноровано його алібі, а покази потерпілої не відповідають даним, які зафіксовані на відео.
Також зазначає, що його адвокату не дали часу для отримання від ПрАТ «Київстар» роздруківку дзвінків, які підтверджують його алібі, що він знаходився дома коли сталося пограбування.
- захисник в апеляції також просить скасувати вказаний вирок, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальну справу направити на новий розгляд у суд першої інстанції.
Вважає, що запис із камер відеоспостереження прибудинкової території, який було переглянуто в суді під час дослідження письмових матеріалів справи, є недопустимим доказом, посилаючись що даний запис є неякісним.
Звертає увагу на протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 травня 2019 року, згідно яких потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 впізнавали особу, яка скоїла злочин, проте захисник вказує, що для впізнання пред`явлено чотири фотознімки, де фото ОСОБА_5 відмінно від інших фото і це фото є застаріле.
Також захисник, вважає сумнівними результати слідчого експерименту від 30 травня 2019 року, проведеного із свідком ОСОБА_11 , посилаючись на те, що остання давала покази згідно яких, вона не бачила обличчя хлопця який втікав.
Вважає, що суд безпідставно відхилив покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 які пояснювали, що 07 травня 2019 року на протязі першої половини дня ОСОБА_15 періодично з їх мобільних телефонів телефонував на телефон своїй матері ОСОБА_16 , так як свого телефону він не мав. Потім вони бачили, як ОСОБА_17 із мамою близько 14 години йшли на зупинку маршрутного таксі для поїздки у м. Кривий Ріг.
Заперечує проти відмови судом першої інстанції в задоволенні його повторного клопотання про витребування інформації в ПрАТ «Київстар» цих абонентів мобільних телефонів і проведення з них телефонних розмов із ОСОБА_16 .
Також захисник зазначає, що суд безпідставно не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_18 , яка пояснила, що в день зарплати її дочки, а зарплата була виплачена 07 травня, вона бачила як в цей день близько 14 години ОСОБА_16 із сином ОСОБА_19 йшли на маршрутку, яка відправлялася в м. Кривий Ріг, а перед цим бачила як близько 13 години ОСОБА_17 йшов до будинку своєї матері.
На думку захисника, суд необґрунтовано відхилив покази свідків, мотивуючи таке своє рішення тим, що вони не підтверджують доводи щодо непричетності обвинуваченого до вчиненого злочину, а свідок ОСОБА_14 товаришує з матір`ю ОСОБА_5 .
Вважає, що суду не надано жодного доказу, який вказував би на скоєння даного злочину ОСОБА_5 , а ті докази, на які посилається суд в обґрунтування вини ОСОБА_5 , на його думку є недопустимими.
- прокурор просить вказаний вирок в частині призначеного покарання, скасувати, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком від 03 червня 2020 року Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, більш суворим, призначеним цим вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. В решті вирок суду залишити без змін.
Прокурор зазначає, що згідно матеріалам кримінального провадження ОСОБА_5 раніше засуджений 03 червня 2020 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі. Але 07 травня 2019 року, до ухвалення вказаного вироку, цей обвинувачений вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України. Тому при призначенні покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Крім того, прокурор вважає, призначене судом першої інстанції покарання таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, посилаючись на те, що обвинувачений раніше засуджувався за вчинення різних кримінальних правопорушень. Маючи непогашені судимості вчинив новий тяжкий корисливий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та схильність до вчинення кримінальних правопорушень. Обвинувачений вину не визнав та не розкаявся, вчинив злочин відносно жінки з ІІІ групою інвалідності, шкоду не відшкодував, не працює та не має інших легальних джерел доходу, вживає наркотичні засоби, що може в подальшому привести до вчинення ним інших аналогічних злочинів. Також зазначає, що потерпіла в судовому засіданні наполягала на найбільш суворому покаранні.
Заслухавши учасників кримінального провадження, обвинуваченого та його захисника, які як кожен окремо так і разом підтримали доводи та вимоги своїх апеляційних скарг, проти апеляції прокурора заперечували, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій обвинуваченого та захисників, просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доводи обвинуваченого та його захисника в апеляціях щодо незаконності вироку, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду є безпідставними і необґрунтованими.
Так, досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, яке виразилося у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно.
Такий висновок суду першої інстанції є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів, що узгоджуються між собою, в тому числі:
Показами потерпілої ОСОБА_10 наданих нею у суді першої інстанції, згідно яких остання підтвердила викладені в обвинуваченні фактичні обставини вчинення щодо неї злочину і вказала, що даний злочин було вчинено саме обвинуваченим ОСОБА_5 , якого вона відразу впізнала під час пред`явлення особи для впізнання у межах досудового розслідування, а також впізнає його і в суді.
Згідно показів свідка ОСОБА_11 , яка також почула і бачила крик потерпілої, яка лежала на землі, а на відстані близько 30 метрів від неї знаходиться хлопець у кепці, якій біг паралельно будинку у напрямку від потерпілої, а інші особи поруч відсутні. Під час досудового розслідування вона відразу впізнала вказаного хлопця у межах пред`явлення особи для впізнання за фотокартками.
Відповідно до показів свідка ОСОБА_20 , останній зазначив, що у перших числах травня 2019 р. він дав своєму приятелю ОСОБА_5 , який зайшов до нього в гості, свою кофту чорно-сірого кольору з капюшоном, карманом, зірочками і написом 69, оскільки на вулиці було прохолодно. Більше обвинуваченого він не бачив, втім у подальшому впізнав вказану куртку як річ, в яку був одягнений хлопець на відеозаписі, який йому продемонстрував слідчий.
Свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції вказала, що її запросили до слідчого та продемонстрували відеозапис, на якому вона впізнала ОСОБА_5 по специфічному кульганню після травми ноги у минулому та по кофті, яку останньому дав її хлопець, коли обвинувачений приходив до них в гості.
Дані покази потерпілої та свідків узгоджуються між собою як в цілому так і в деталях. Підстав вважати їх неправдивими не вбачається. Їх покази також повністю узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції в їх сукупності, достатності і взаємозв`язку.
Так, відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 травня 2019 року, потерпіла ОСОБА_10 у присутності понятих серед чотирьох пред`явлених для впізнання фотознімків впізнала ОСОБА_5 як особу, що близько 13.00 годин 07 травня 2019 року зірвала з її шиї золоті прикраси.
Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 травня 2019 року, свідок ОСОБА_11 у присутності понятих серед чотирьох пред`явлених для впізнання фотознімків впізнала ОСОБА_5 як особу, яка близько 13.00 годин 07 травня 2019 року вчинила злочин щодо ОСОБА_10 .
Дані протоколи складені у відповідності до вимог ст. ст. 228, 231 КПК України. Підстав вважати їх недопустимими доказами, як на це вказує захисник в апеляції, не встановлено.
Згідно протоколів проведення слідчих експериментів від 30 травня 2019 року із потерпілою ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_11 , останні, кожна окремо, на місцевості розповіли та вказали відомі їм обставини вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Дані протоколи складені у відповідності до вимог ст. 240 КПК України. Наведені зазначеними особами спосіб, механізм і інші обставини вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому злочину, відповідають їх показанням в суді першої інстанції, узгоджуються між собою та з іншими дослідженими судом доказами. Підстав вважати їх недопустимими доказами, як на це також звертає увагу захисник в апеляції, не встановлено.
Відповідно, переглянутому у суді першої інстанції відеозапису з камер спостереження за територією, прилеглою до місця вчинення кримінального правопорушення біля будинку АДРЕСА_2 , видно жінку, що прямує до вказаного будинку АДРЕСА_3 , а потім вздовж даного будинку, а також чоловіка худорлявої статури, одягнутого бейсболку, спортивну кофту з капюшоном на спині білого кольору та штани чорного кольору, який, накульгуючи, прямує за вказаною жінкою та прискорює ходу у виді бігу, при цьому озираючись назад та по сторонах, і знаходиться на приблизній відстані 10-15 метрів від жінки, а інші особи не зафіксовані.
Наведені і дослідженні судом першої інстанції докази є належними, допустимими і достовірними, а покази свідків - логічними, послідовними, які узгоджуються між собою та у своїй сукупності і достатності підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно. Підстав вважати висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів не вбачає.
Отже, доводи обвинуваченого та його захисника ОСОБА_6 в апеляціях щодо недоведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину та неповноті судового розгляду є неспроможними, оскільки вони випливають з його власного суб`єктивного аналізу і переоцінки окремих доказів. При цьому оцінка і тлумачення таких доказів здійснюються тенденційно, вибірково, із спотворенням їх дійсного змісту та відокремлено від інших обставин та доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.
Посилання захисника на те, що на дослідженому судом відеозаписі з камер спостереження прибудинкової території неможливо встановити ані риси обличчя особи, що ним зафіксована, ані її одяг, ані її стать, є його особистою суб`єктивною думкою, яка не відповідає дійсному змісту даного відеозапису.
Також, як наведено вже вище, є неприйнятними доводи захисника, щодо неможливості використання як доказів протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотокартками потерпілій ОСОБА_10 та свідку ОСОБА_11 .
Так, за правилами ч. 6 ст. 228 КПК України впізнання може бути проведене за фотознімками незалежно від можливості безпосереднього пред`явлення для впізнання самої відповідної особи, а посилання апелянта на те, що серед наданих для впізнання фотокарток знімок ОСОБА_5 містить різкі відмінності, а свідок ОСОБА_11 взагалі не могла впізнати злочинця є упередженими суб`єктивними оціночними судженнями апелянта без належного обґрунтування.
Посилання захисника на безпідставне відхилення судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 є також неприйнятними з огляду на таке.
Так, у межах судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 , захищаючись від обвинувачення, послався на те, що 07 травня 2019 року, тобто у день та час вчинення злочину щодо ОСОБА_10 , він перебував в іншому місці, а саме за місцем свого проживання у с. Червоні Поди Криворізького району Дніпропетровської області, де чзаходив до сусідів ОСОБА_23 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ходив до магазину, а близько 15.00 годин разом з матір`ю поїхав до м. Кривого Рогу, до якого вони дісталися близько 15.30 годин того ж дня. На підтвердження цих обставин сторона захисту послалася на показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_22 , а також матері обвинуваченого ОСОБА_16 .
Разом із тим, як було обєктивно встановлено судом першої інстанції, свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 не могли пригадати точної дати, коли у травні 2019 року до них заходив ОСОБА_5 , і про те, що це було саме 07 травня 2019 року, зазначали зі слів його матері ОСОБА_16 , а свідок ОСОБА_14 товаришує з матір`ю обвинуваченого, телефонує їй щодня, що свідчить про наявність між ними достатньо близьких дружніх стосунків, а отже здійснення 07 травня 2019 року декількох дзвінків з її номера на телефон останньої не є достатнім підтвердженням алібі ОСОБА_5 .
Крім того, такі ствердження ОСОБА_5 повністю спростовуються і заперечуються показами потерпілої та наведених вище свідків.
Що стосується показань самої ОСОБА_16 , то до них суд першої інстанції ґрунтовно поставився критично з огляду на те, що цей свідок є матір`ю обвинуваченого, а отже зацікавленою на його користь особою, неодноразово спілкувалася із ним у слідчому ізоляторі і під час судового розгляду справи, до її допиту у статусі свідка, постійно перебувала у залі судового засідання, що є порушенням вимог ст. 346 КПК України.
Посилання обвинуваченого на те, що його вина у межах судового розгляду не знайшла підтвердження, не можуть бути прийняті до уваги з вищезазначених міркувань про доведеність його вини поза розумним сумнівом.
Доводи обвинуваченого про те, що з відеозапису з камер спостереження неможливо встановити особу, яка на ньому зафіксована, колегія суддів оцінює критично з підстав, наведених вище щодо аналогічних доводів апеляційної скарги захисника.
Посилання апелянта на те, що судом не було надано захиснику достатнього часу для отримання від оператора мобільного зв`язку Київстар роздруківки телефонних дзвінків, яка могла б підтвердити алібі обвинуваченого, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на те, що ухвалою суду від 28 травня 2020 року стороні захисту було надано відповідний доступ до речей і документів, втім, строк її дії збіг, при цьому доказів її невиконання ПрАТ Київстар суду не було надано, питання про застосування наслідків невиконання ухвали перед судом не було порушене. Крім того, питання про витребування відповідної інформації стороною захисту у межах апеляційного провадження порушене не було, що додатково свідчить про формальність доводів апеляційної скарги у цій частині.
Разом з цим, викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора колегія суддів вважає такими, що заслуговують на уваги та підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.
Так, доводи прокурора в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є необґрунтованими.
Вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України враховував саме ті обставини і дані про особу обвинуваченого на які посилається і сам прокурор в апеляції, а саме, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він є раніше судимим, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, офіційно не працевлаштований, за місцем мешкання характеризується посередньо, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не має, інвалідом не є. Відсутність обставин, що як обтяжують, так і пом`якшують його покарання, та визначив вид і розмір покарання в межах санкції інкримінованого йому злочину, з чим погоджується й колегія суддів, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, у зв`язку з чим в цій частині вимоги прокурора не підлягають задоволенню.
Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів також не вбачає. Як також і підстав для збільшення розміру покарання обвинуваченому з мотивів наведених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, як слідує з матеріалів справи, ОСОБА_5 03 червня 2020 року був засуджений вироком Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Вчинення кримінального правопорушення, яке обвинуваченому інкриміновано за оскарженим вироком, мало місце 07 травня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 червня 2020 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Таким чином, за наведених обставин, оскільки до ухвалення вказаного вище вироку, ОСОБА_5 , 07 травня 2019 року, вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, то при призначенні покарання суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень та шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, як і просить прокурор, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, що в повній мірі є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Не врахування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 червня 2020 року, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у даному випадку незастосування закону, який підлягав застосуванню, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування такого судового рішення в цій частині вироку.

Оскільки, колегія суддів дійшла висновку про застосування до обвинуваченого положень ч.4 ст. 70 КК України, що в будь якому разі, хоч і не впливає в підсумку на розмір остаточного покарання, проте є більш суворе покарання, то у цьому разі відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

З огляду на вищенаведене, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вирок в частині призначення покарання ОСОБА_5 скасувати та постановити в цій частині свій вирок.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 липня 2020 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в частині призначення покарання, - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 червня 2020 року, більш суворим, призначеним даним вироком, та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4