Дата документу 30.05.2022 Справа№ 321/814/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 321/814/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/413/22 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції

розглянула 30 травня 2022 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 9 вересня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новомиколаївка Мелітопольського району Запорізької області, громадянина України, який має середню освіту, не працевлаштованого, не одруженого, не має на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

раніше судимого:
- 25.04.2006 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробувальним строком 2 роки;
- 29.05.2009 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185,
ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі. Перегляд вироку 12.11.2009 року Василівським районним судом Запорізької області, за ч.ч. 2, 3 ст. 186, ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 70 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 13.08.2012 року по відбуттю строку покарання;
- 16.06.2015 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробувальним строком 1 рік;
- 20.03.2017 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2
ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 19.11.2018 рок, відповідно до ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 1 місяць 15 днів;
- 19.08.2021 року Василівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст. 185 КК України, ч.1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, вирок законної сили не набрав,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

та ОСОБА_9 , вирок відносно якого не оскаржується.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Приблизно об 11 годині 23.01.2020 року ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження за обвинуваченням якої закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого, з корисливих мотивів, маючи прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, зі сторони вулиці, шляхом вільного доступу, пройшли на неогороджену по периметру територію домоволодіння АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де переконавшись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом демонтажу таємно викрали металевий «П»-образний швелер довжиною 3,5 м розміром 100х50 мм та товщею металу 4 мм, вартість якого відповідно до висновку експерта № 10-64 від 06.02.2020 року складає 431 гривня 66 копійок, та «П»-образний швелер довжиною 2 м розміром 100х50 мм та товщею металу 4 мм, вартість якого відповідно до висновку експерта № 10-64 від 06.02.2020 року складає 246 гривень 66 копійок.

Після чого, ОСОБА_7 спільно з особою, кримінальне провадження за обвинуваченням якої закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого, зникли з місця події, чим отримали можливість розпоряджатися викраденим майном на свій розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження за обвинуваченням якої закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого, спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 678 гривень 32 копійки.

Крім того, приблизно о 12 годині 30 хвилин 24.01.2020 року ОСОБА_7 , діючи повторно за попередньою змовою групою осіб з особою, кримінальне провадження за обвинуваченням якої закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого, та ОСОБА_9 з корисливих мотивів, маючи прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, зі сторони вулиці, шляхом відчинення вхідної хвіртки пройшли на огороджену по периметру територію домоволодіння АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Знаходячись на вказаній території ОСОБА_7 , спільно з ОСОБА_9 та особою, кримінальне провадження за обвинуваченням якої закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого, дочекавшись поки останній за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя проникнення, а саме: кухонного ножа, шляхом викручування саморізів запираючого пристрою вхідних дверей, проникли до приміщення будинку за вищевказаною адресою, де переконавшись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно викрали чавунну плиту пічного опалення на два отвори розміром 70х40 см, вартість якої відповідно до висновку експерта № 10-63 від 07.02.2020 року складає 550 гривень, два компресори холодильника «Мінськ» вартістю, відповідно до висновку експерта № 10-63 від 07.02.2020 року 416 гривень 67 копійок за один компресор, загальною вартістю 833 гривні 34 копійки.

Після чого, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з особою, кримінальне провадження за обвинуваченням якої закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого, та ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати єдиний злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, дочекавшись поки особа, кримінальне провадження за обвинуваченням якої закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого, своїми руками шляхом ривку відчинить навісний замок вхідних дверей до господарської будівлі, на території вказаного домоволодіння, проникли до вказаного приміщення, звідки таємно викрали металеву бочку ємкістю 200 літрів, вартість якої відповідно до висновку № 10-63 від 07.02.2020 року складає 183 гривні 33 копійки. Також ОСОБА_7 спільно з особою, кримінальне провадження за обвинуваченням якої закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого, та ОСОБА_9 з території вказаного двору здійснили крадіжку брухту чорного металу загальною вагою 43 кг. Відповідно до висновку експерта № 10-63 від 07.02.2020 року, вартість одного кілограму брухту чорного металу складає 3 гривні 60 копійок, тобто загальна вартість викраденого брухту чорного металу складає 154 гривні 80 копійок. Після чого, зникли з місця події, чим отримали можливість розпоряджатися викраденим майном на свій розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 , особа, кримінальне провадження за обвинуваченням якої закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого, та ОСОБА_9 спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1721 гривень 47 копійок.

Крім того, у денну пору доби 01.07.2021 року, ОСОБА_7 через незачинену хвіртку воріт зайшов на огороджену територію домоволодіння, розташовану за адресою: АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та з дозволу останньої зайшов у господарчу будівлю, обладнану під сарай, двері якого були відчинені.

Перебуваючи у приміщенні сараю за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з раптово виниклим умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з метою збагачення, відшукав і таємно викрав кутошліфовальну машинку марки Einhell bavaria моделі PL-2921-LU помаранчевого кольору та вартістю 595 гривень. Після чого, зник з місця події, отримавши можливість розпоряджатися викраденим майном на свій розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 595 гривень.

Вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 9 вересня 2021 року, зокрема:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши у строк покарання попереднє ув`язнення день за день, починаючи з 21.07.2021 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на корить держави витрати на залучення експерта по проведенню судово-товарознавчої експертизи № 10-63 від 07.02.2020 року в сумі 471 грн. 03 коп. та судово-товарознавчої експертизи № 10-64 від 06.02.2020 року в сумі 785 грн. 05 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи обставини вчинення кримінальних правопорушень, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , не погоджується з оскаржуваним вироком відносно нього через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину й особі обвинуваченого через м`якість. Просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити 3 роки позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням покарання, призначеного вироком Василівського районного суду Запорізької області від 19.08.2021 року, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд при постановленні вироку не врахував, що інкриміновані ОСОБА_7 злочини вчинені ним у період з 23.01.2020 року по 01.07.2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку 19.08.2021 року, а тому незалежно від часу набрання ним законної сили обвинуваченому повинно було бути призначено покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів та особи ОСОБА_7 , який раніше був неодноразово судимий, вчинив злочини щодо осіб похилого віку, вважає, що остаточне покарання за ч. 4 ст. 70 КК України йому слід призначити шляхом часткового складання покарання за цим та попереднім вироком.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 .
Обвинувачений у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду залишити без змін.
У судове засідання апеляційної інстанції потерпілі, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явились. При цьому, від потерпілого ОСОБА_11 надійшла заява про розгляд справи без його участі. Враховуючи дані обставини та відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі потерпілих, про що не заперечували ні сторона захисту, ні прокурор.
У судове засідання апеляційної інстанції захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_13 , будучи належним чином повідомленою про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явилась, про причини своєї неявки суд не повідомила. Враховуючи дані обставини, а також прохання обвинуваченого щодо розгляду провадження за відсутності його захисника, відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 не оскаржується, тому рішення щодо ОСОБА_9 апеляційним судом не переглядається.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційні скарзі не оскаржується, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряється.

Перевіряючи доводи прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність через не призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, що потягло за собою призначення занадто м`якого покарання обвинуваченому, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх слушними.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Василівського районного суду Запорізької області від 19.08.2021 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання, із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Разом з тим, суд першої інстанції не взяв до уваги вищевказаний вирок у зв`язку з тим, що на момент ухвалення оскаржуваного рішення (09.09.2021 року) вирок Василівського районного суду Запорізької області від 19.08.2021 року не набрав законної сили.

Колегія суддів не погоджується із даним висновок суду першої інстанції.

Так, відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, зробленого в постанові від 01.06.2020 року (справа № 766/39/17), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів); б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).

За таких обставин висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України колегія суддів вважає помилковими.

Наведені обставини свідчать про те, що суд першої інстанції у даному кримінальному провадженні допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ч.2 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є, зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Одночасно слід відзначити, що доводи апелянта про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість також є слушними.

Отже, вирок районного суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначення покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України з ухваленням свого вироку в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів; обставину, що пом`якшує покарання, а саме: щире каяття; дані про особу обвинуваченого, який визнав вину, на спецобліках у спеціалізованих медичних закладах не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Між тим, чисельність у даному провадженні інкримінованих злочинних епізодів поряд із наявністю судимостей, незайнятістю суспільно-корисною працею, засвідчує усталений характер протиправної поведінки ОСОБА_7 та свідоме нехтування останнім правилами, встановленими в суспільстві, що є підставою для висновку про можливість виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства.

Відсутність постійного джерела доходу у сукупності із вчиненням корисливих злочинів вказує, що єдиним прибутком у обвинуваченого є протиправна діяльність. Поряд із цим апеляційна інстанція зауважує на наявності обставини, яка обтяжує покарання у вигляді вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю кримінальних правопорушень) у виді позбавлення волі строком на 4роки, як запропоновано заступником керівника обласної прокуратури, оскільки кримінальні правопорушення, за які він засуджений оскаржуваним вироком, останній вчинив до постановлення вироку Василівського районного суду Запорізької області від 19.08.2021 року.

На переконання колегії суддів, остаточне покарання саме у такому розмірі буде домірним скоєному, відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого, принципу індивідуалізації покарання та буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому, судова колегія зауважує, що остаточний строк покарання обвинуваченому, запропонований заступником керівника обласної прокуратури в апеляційній скарзі, є співмірним тяжкості скоєного за наявності у справі пом`якшуючої та обтяжуючої покарання обставини, з огляду на що апеляційна скарга заступника керівника обласної прокуратури підлягає задоволенню.

Як передбачено п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 9 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вирокомВасилівського районного суду Запорізької області від 19.08.2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4(чотири) роки.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4