ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2022 року

м. Київ
справа № 334/7030/19

провадження № 51- 495 км 22
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Запорізького апеляційного суду від 10 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0002885, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06 липня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням положень ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки відповідно до вимог ст. 76 КК. Застосовано до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання повідомляти суд про зміну місця проживання або місця роботи, до набрання вироком законної сили. Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, 17 серпня 2019 року приблизно 12:00, перебуваючи біля будинку № 52-А на вул. Республіканській у м. Запоріжжі, діючи в порушення вимог статей 25, 26 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», через всесвітню мережу Інтернет, шляхом привласнення «закладки», незаконно придбав у невстановленої слідством особи 27 зіп-пакетів, обмотаних чорною та білою ліпкою стрічкою, з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - «PVP», які потім, незаконно зберігаючи при собі, переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

Цього ж дня приблизно о 12:00 ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 52-А на вул. Республіканській у м. Запоріжжі, через всесвітню мережу Інтернет, шляхом привласнення «закладки», незаконно придбав у невстановленої слідством особи 2 зіп-пакета обмотаних білою ліпкою стрічкою, з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - «PVP», які потім, незаконно зберігаючи при собі, переніс до місця свого мешкання за вищезазначеною адресою, де незаконно зберігав з метою подальшого збуту.
18 серпня 2019 року приблизно о 07:20 ОСОБА_6 , зберігаючи при собі з метою збуту раніше придбані ним 27 зіп-пакетів з особливо небезпечною психотропною речовиною - «PVP», незаконно перевіз їх на громадському транспорті з території Заводського району до вул. Тюленіна в м. Запоріжжі, після чого був зупинений працівниками поліції біля будинку № 66 на вул. Скельна, якими під час огляду о 09:20 було виявлено та вилучено в останнього вказану особливо небезпечну психотропну речовину, загальна маса якої складала 7,385 г, що є великим розміром.
У зазначений день і час ОСОБА_6 , зберігаючи при собі раніше придбані ним 2 зіп-пакета з особливо небезпечною психотропною речовиною - «PVP», незаконно перевіз на громадському транспорті з території Заводського району до вул. Тюленіна в м. Запоріжжі, та перебуваючи біля будинку № 25-В на вул. Верхня в м. Запоріжжі, умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув вказану особливо небезпечну психотропну речовину, маса якої складала 0,7228 г, шляхом прикопування в ґрунті, при цьому зробив два фотознімки на свій мобільний телефон, із вказуванням геолокації, для того щоб у подальшому за допомогою мережі Інтернет ці фото відправити покупцям, які надалі заберуть вказані «закладки» за грошову винагороду, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками поліції, якими було виявлено та вилучено в нього зазначену особливо небезпечну психотропну речовину під час огляду місця події на зазначеному місці в період часу з 10:40 до 10:50.
Запорізький апеляційний суд вироком від 10 листопада 2021 року задовольнив частково апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та застосування положень ст. 75 КК і ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно за сукупністю злочинів призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць без конфіскації майна. Початок строку відбування покарання апеляційний суд вирішив відраховувати з дня затримання ОСОБА_6 . У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить вирок апеляційного суду скасувати, а вирок місцевого суду залишити без зміни. З вироком апеляційного суду захисник не погоджується з підстави невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особи обвинуваченого.
Вважає немотивованими висновки апеляційного суду щодо необґрунтованих мотивів суду першої інстанції у вироку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання реально, а саме про застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК. Вказує на те, що місцевий суд не зазначив у вироку про обставини перебування ОСОБА_6 у Збройних Силах України (далі ЗСУ), що він є учасником АТО та бойових дій на Сході України, на підтвердження яких у провадженні містяться відповідні документи, та які, на його думку, необхідно врахувати при призначенні обвинуваченому покарання.
Зазначає, що тривале перебування обвинуваченого в місцях позбавлення волі здійснить тільки негативний вплив на його фізичне і психічне здоров`я. Враховуючи дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд мав можливість і підстави залишити без змін вирок місцевого суду в частині застосування положень ст. 75 КК. Скаргу захисник просить розглянути без його участі.
У запереченні прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, просить залишити без задоволення касаційну скаргу сторони захисту, вирок апеляційного суду без зміни. Вважає, що відсутні підстави для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просила касаційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення без зміни.
Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу захисника та просив її задовольнити.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд кримінального провадження, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Як убачається з касаційної скарги захисника, доведеність винуватості

ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК, та кваліфікація його дій захисником не оспорюються.
Доводи в касаційній скарзі захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через суворість колегія суддів вважає неспроможними.
Відповідно до ст. 65 КК при призначенні покарання суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог закону про кримінальну відповідальність дотримався.
Ухвалюючи свій вирок у частині призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК та погоджуючись з наведеними у вироку мотивами місцевого суду в цій частині, апеляційний суд урахував відсутність обставин, які обтяжують покарання, наявність пом`якшуючих покарання обставин, а саме щире каяття обвинуваченого, що проявилося в психічному ставленні ОСОБА_6 до вчинених ним злочинів і критичній оцінці своїх дій, активне сприяння розкриттю злочинів та їх вчинення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, та зазначив, що такі обставини в сукупності істотно знижують тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень.
З огляду на вказані обставини, суд апеляційної інстанції визнав призначене обвинуваченому покарання надмірно суворим та, керуючись положеннями ч. 2 ст. 404 КПК, дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням положень статей 69, 70 КК, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць без конфіскації майна, що за своїм розміром є нижче від найнижчої межі, встановленої санкціями вказаних статей КК. З таким рішенням апеляційного суду погоджується колегія суддів.
Крім того, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність застосування місцевим судом положень ст. 75 КК щодо ОСОБА_6 та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційний суд правильно зазначив, щорішення місцевого суду про застосування ст. 75 КК та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням судом не мотивоване, оскільки у вироку не зазначено, які конкретно дані про особу ОСОБА_8 та інші обставини справи, крім тих, які були враховані при призначенні покарання, у тому числі із застосуванням положень ст. 69 КК, суд першої інстанції врахував, дійшовши висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

З урахуванням наведеного апеляційний суд дійшов правильного висновку, що звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання, а саме виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчинених злочинів.
Із вироку апеляційного суду вбачається, що, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, суд врахував також ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, спосіб їх вчинення та те, що вони відповідно до положень ст. 12 КК належать до категорії тяжких злочинів. При цьому доводи в касаційній скарзі про необхідність врахування того, що обвинувачений перебував у ЗСУ, є учасником АТО та бойових дій на Сході України, раніше не судимий, будь-яких правопорушень у минулому не вчиняв, має постійне місце проживання та роботи, де характеризується виключно з позитивної сторони, на думку колегії суддів, у цілому не спростовують правильності висновків апеляційного суду щодо безпідставності застосування до ОСОБА_6 місцевим судом положень ст. 75 КК, зважаючи на те, що вказані дані про особу обвинуваченого були враховані судами першої й апеляційної інстанцій при застосуванні положень ст. 69 КК.
Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК відповідає вимогам ст. 65 КК, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Підстави щодо застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК відсутні.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 420 КПК.
Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, які були би підставами для зміни чи скасування судового рішення, у провадженні не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Запорізького апеляційного суду від 10 листопада 2021 року щодо засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3