Справа №585/319/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/301/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
Іменем України

08 вересня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 585/319/19 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16.04.2021, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Плавинище Роменського району Сумської області, який зареєстрований і мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

установила:

В поданих апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_13 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_11 покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн, оскільки суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання «рецидив злочину», і вийшов за межі обвинувачення. Враховуючи відсутність обтяжуючих покарання обставин, дані про особу обвинуваченого, який працевлаштований, позитивно характеризується за місцем мешкання та роботи, до кримінальної/адміністративної відповідальності не притягувався, наявність пом`якшуючих покарання обставин. Вказує також, що суд мав допитати потерпілого ОСОБА_10 з метою перевірки фактичних обставин правопорушення;

- прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки місцевий суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання «рецидив кримінальних правопорушень», належним чином не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, його суспільну небезпеку, дані про особу ОСОБА_11 , чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, свої висновки в частині призначеного покарання не мотивував.

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16.04.201 ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, і йому призначено покарання у виді одного року позбавлення волі. Стягнуто на користь держави витрати за проведення експертизи в сумі 429 грн.

Згідно вироку, 23.11.2018 близько 12:00 ОСОБА_11 , перебуваючи на автобусній зупинці вул. Соборній у м. Ромни біля магазину «Наташа», повторно таємно викрав у ОСОБА_10 барсетку, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 2000 грн, мобільні телефони, зарядний пристрій, карта пам`яті, чим спричинив потерпілому шкоду на загальну суму 5663 грн. 24.11.2018 ОСОБА_11 у телефонній книзі мобільного телефону, який знаходився у викраденій напередодні ним барсетці ОСОБА_10 , знайшов запис пін-коду банківської карти КБ ПАТ «Приват Банк», з якої повторно таємно викрав з банкомату в АДРЕСА_2 , грошові кошти в сумі 800 грн. Крім того, продовжуючи свої дії, об`єднані єдиним умислом, направленим на заволодіння грошовими коштами з банківської картки, належної потерпілому, розрахувався нею за придбання товарів у магазині «Продукти» по вул. Конотопській, 44а, в м. Ромни на загальну суму 190 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах захисника та прокурора не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про застосування положень ст. 69 КК і пом`якшення призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, так як вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Так, у ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно ч. 1 ст. 69 КК, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

З огляду на ці положення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання повинно бути домірним кримінальному правопорушенню».

При визначенні справедливості і співмірності призначеного покарання колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування. При цьому невідповідним ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (ст. 414 КПК). Ступінь тяжкості правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку протиправне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, захисника чи обвинуваченого), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При призначенні ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, врахував ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, особу винного, який раніше судимий, перебуває під наглядом у лікаря нарколога, у лікаря психіатра під наглядом не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні матір пенсійного віку, обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування заподіяних збитків, і дійшов цілком обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання саме у виді позбавлення волі строком на один рік у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК, яке на думку колегії суддів, відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_11 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, колегією суддів не встановлено, незважаючи на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, оскільки відсутні підстави вважати, що ці обставини настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що навіть мінімальне покарання, призначене обвинуваченому судом першої інстанції в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК, є явно недоцільним і несправедливим.

Не заслуговують на увагу колегії суддів і доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання внаслідок м`якості, оскільки обставин, які б давали підстави для призначення суворішого покарання, в апеляційні скарзі не наведено.

Є необґрунтованими і доводи прокурора про направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, оскільки у кримінальному провадженні відсутні для цього правові підстави, передбачені у ст. 415 КПК.

Разом з цим, доводи апеляційних скарг про відсутність обставини, яка обтяжує покарання «рецидиву кримінальних правопорушень», заслуговують на увагу і підлягають задоволенню.

Так, відповідно ст. 34 КК, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення, а згідно ч. 1 ст. 88 цього Кодексу особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Вказані вище обставини не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду першої інстанції про наявність «рецидиву кримінальних правопорушень», задовольнивши таким чином апеляційні скарги прокурора та захисника та змінивши судове рішення в цій частині, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16.04.2021 відносно ОСОБА_14 змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на наявність в діях ОСОБА_15 обставини, яка відповідно ст. 67 КК України обтяжує покарання рецидив злочинів.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4