КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-cc/824/1958/2022 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
Єдиний унікальний номер: № 761/6703/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2022 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду у режимі відеоконференції онлайн сервісу Easycon апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «ГЕРЦ» - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 15 квітня 2022 року,
за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,

представника власника майна ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 15.04.2022 року задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, що посягають на функціонування економіки держави, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 та накладено арешт на грошові кошти на суму, що не перевищує 27 421 200 грн., які знаходяться на банківському рахунку ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909) відкритому у ПАТ «МТБ «Банк» (МФО 328168), а саме: № 1.

Зупинено видаткові операції по рахунку ТОВ «ФК «ГЕРЦ» код 39763909) відкритому у ПАТ «МТБ «Банк» (МФО 328168), а саме: № НОМЕР_1 , за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету, виплати заробітної плати.

Не погоджуючись з такими висновками слідчого судді, представник ТОВ «ФК «ГЕРЦ» ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями, у якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 15.04.2022 року та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на грошові кошти на суму, що не перевищує 27 421 200 грн., які знаходяться на банківському рахунку ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909) відкритому у ПАТ «МТБ «Банк» (МФО 328168), а саме: № НОМЕР_1 , із забороною вчиняти видаткові операції по рахунку ТОВ «ФК «ГЕРЦ» код 39763909) відкритому у ПАТ «МТБ «Банк» (МФО 328168), а саме: № 1.

Копію оскаржуваної ухвали було отримано лише 26.04.2022 року.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що кримінальне провадження в рамках якого накладено арешт на грошові кошти ТОВ «ФК «ГЕРЦ» є дублікатом кримінального провадження № 0000472 від 01.08.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, яке розслідувалося 2 роки тому та було закрито на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КК України. Вказана обставина є грубим порушенням принципу верховенства права враховуючи практику Європейського суду з прав людини.

На думку представника, безготівкові грошові кошти не є індивідуалізованими матеріальними об`єктами, а тому накладення арешту на них з метою збереження речових доказів є неможливим. Останні не містять ознак, визначених ст. 98 КПК України, в матеріалах провадження відсутні дані, які б вказували протилежне.

Прийнятий до уваги слідчого судді під час постановлення ухвали про арешт грошових коштів товариства висновок почеркознавчої експертизи від 07.06.2021 року є недопустимим, оскільки кримінальне провадження зареєстровано лише 10.08.2021 року.

Аналогічно є недопустимим доказом висновок експерта від 16.09.2021 року, оскільки експертиза проводилася на підставі матеріалів, які були залучені з іншого кримінального провадження № 0000472 від 01.08.2019 року, яке закрито 28.12.2021 року.
Представник зазначає, що жодній посадові особі ТОВ «ФК «ГЕРЦ» не було повідомлено про підозру, накладення арешту і обмеження суми, що не перевищує 27 421 200 грн., та зупинення видаткових операцій по рахунках товариства без визначення відповідних сум нівелює це обмеження, що є необґрунтованим втручанням у мирне володіння ТОВ «ФК «ГЕРЦ» своїм майном, при цьому прокурор не надав слідчому судді доказів про наявність чи відсутність грошових коштів на рахунках товариства.
З часу реєстрації кримінального провадження жодних слідчий дій не проводилося, окрім обшуку у грудні 2021 року, під час якого жодних документів вилучено не було.
Враховуючи вищевикладене, правові підстави визначені ст. 170 КПК України для накладення арешту на грошові кошти ТОВ «ФК «ГЕРЦ», - відсутні.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Як вбачається з матеріалів провадження, розгляд клопотання прокурора здійснювався без участі власника майна або його представника, а копію оскаржуваної ухвали, як зазначає власник майна, було отримано лише 26.04.2022 року. Враховуючи, що апеляційна скарга була подана того ж дня, строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді не пропущено, у зв`язку з чим такий строк поновленнюне підлягає.

Як вбачається з матеріалів, наданих до суду апеляційної інстанції, Офісом Генерального прокурора забезпечується процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000389 від 10.08.2021 року за фактами умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «ГЕРЦ» та ТОВ «ФК «ГЕРІД» за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, досудове розслідування якого здійснюється першим відділом детективів Підрозділу детективів із захисту фінансів у бюджетній сфері та міжнародної технічної допомоги Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки України.
Орган досудового розслідування зазначає, що службові особи ТОВ «ГЕРЦ» код 30587514) діючи умисно, з метою завищення валових витрат та подальшого ухилення від сплати податку на прибуток внесли до податкової звітності товариства «фіктивні» (безтоварні) фінансово-господарські операції з ПП «ТОЙНБІ» (стара назва ПП «Тейкіт») (код 39259689) щодо надання останніми телекомунікаційних послуг, що призвело до не сплатили до державного бюджету України за період 2018 - 2020 років податку на прибуток у розмірі 9 055 528 гривень.
14.04.2022 року прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, що посягають на функціонування економіки держави Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 звернувся з клопотанням до Шевченківського районного суду міста Києва про накладення арешту на грошові кошти на суму, що не перевищує 27 421 200 грн., які знаходяться на банківському рахунку ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909) відкритому у ПАТ «МТБ «Банк» (МФО 328168), а саме: № НОМЕР_1 , із зупиненням видаткових операцій по рахунку ТОВ «ФК «ГЕРЦ» код 39763909) відкритому у ПАТ «МТБ «Банк» (МФО 328168), а саме: № НОМЕР_1 , за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету, виплати заробітної плати.
Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 15.04.2022 року клопотання прокурора задоволено.

Колегія суддів з таким рішенням слідчого судді погодитись не може з огляду на наступне.

Перевіряючи законність прийнятого рішення слідчим суддею, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини та дотримання ним вимог КПК України, які регулюють норми застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі щодо накладення арешту на майно.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні про арешт майна, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції» та «Кушоглу проти Болгарії»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (рішення у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства»).

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. Накладаючи арешт на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Однак, зазначених вимог закону прокурор та слідчий суддя не дотрималися.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У рішеннях ЄСПЛ у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції», «Малама проти Греції», «Україна-Тюмень проти України», «Спорронг та Льонрот проти Швеції» констатовано, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого пункту дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном через введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей Конвенції. Також суд нагадує, що втручання в право на мирне володіння майном повинно бути здійснено з дотриманням «справедливого балансу» між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Зокрема, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти через вжиття будь-якого заходу для позбавлення особи її власності.

Згідно з ч. 3 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.

Статтею 98 КПК України визначено що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення зберегли на собі його сліди або містять інші відомості які можуть бути використані як доказ факту чи обставин ще встановлюються під час кримінального провадження в тому числі предмети що були об`єктом кримінально протиправних дій гроші цінності та інші речі набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування у клопотанні про накладення арешту на грошові кошти зазначено, що метою застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна є збереження речових доказів.

Колегія суддів вважає, що жодних об`єктивних даних, які б підтверджували, що грошові кошти, розміщені на банківському рахунку ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909) відкритому у ПАТ «МТБ «Банк» (МФО 328168), а саме: № 1зберегли на собі сліди вчинення кримінального правопорушення або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження з наданих матеріалів не вбачається.

Прокурором, який звернувся до суду з клопотанням не вказано, у який спосіб та для з`ясування яких обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні можливе використання у якості речових доказів грошових коштів товариства.

Не містить таких даних щодо обставин кримінального провадження і оскаржувана ухвала слідчого судді.

Постанова слідчого Бюро економічної безпеки України ОСОБА_8 від 06.04.2022 року про визнання грошових коштів, які знаходяться на банківському рахунку ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909) відкритому у ПАТ «МТБ «Банк» (МФО 328168) № НОМЕР_1 речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000389 від 10.08.2021 року, ґрунтується фактично на тому, що останні можуть бути приховані, відчужені та перетворені особами причетними до вчинення правопорушення, оскільки набуті шляхом реалізації схеми ухилення від сплати податків, зборів та обов`язкових платежів. Проте, будь - яких підтверджень тому, що вказані грошові кошти, на які накладено арешт, були набуті кримінально протиправним шляхом або отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення, тобто відповідають вимогам ст. 98 КПК України постанова не містить.

Вказані обставини свідчать про порушення вимог ч. 6 ст. 170 КПК України, і в свою чергу унеможливлюють забезпечення «справедливого балансу» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи

Прокурор та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для його власника.

За положеннями ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

З матеріалів судового провадження вбачається, що накладення арешту на грошові кошти ТОВ «ФК «ГЕРЦ» не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи володільця майна потребам досудового розслідування і при вказаних обставинах явно порушує справедливий баланс між інтересами власника та володільця майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження, що у свою чергу нівелює накладення арешту на вилучене майно з метою забезпечення збереження речових доказів.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна, а апеляційна скарга задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора за недоведеності необхідності арешту майна.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «ГЕРЦ» - адвоката ОСОБА_6 , задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 15 квітня 2022 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, що посягають на функціонування економіки держави, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 та накладено арешт на грошові кошти на суму, що не перевищує 27 421 200 грн., які знаходяться на банківському рахунку ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909) відкритому у ПАТ «МТБ «Банк» (МФО 328168), а саме: № НОМЕР_1 та зупинено видаткові операції по рахунку ТОВ «ФК «ГЕРЦ» код 39763909) відкритому у ПАТ «МТБ «Банк» (МФО 328168), а саме: № НОМЕР_1 , за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету, виплати заробітної плати, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, що посягають на функціонування економіки держави, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про накладення арешту на грошові кошти на суму, що не перевищує 27 421 200 грн., які знаходяться на банківському рахунку ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909) відкритому у ПАТ «МТБ «Банк» (МФО 328168), а саме: № НОМЕР_1 із зупиненням видаткових операцій по рахунку ТОВ «ФК «ГЕРЦ» код 39763909) відкритому у ПАТ «МТБ «Банк» (МФО 328168), а саме: № НОМЕР_1 , за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету, виплати заробітної плати, відмовити.
Ухвала апеляційного суду є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

__________________ ______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4