Номер провадження: 11-кп/813/851/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

законного представника потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 30.11.2021 року, відносно

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з базовою середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, засудженого вироком апеляційного суду Одеської області від 08 червня 2007 року за п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.2 ст.186 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, звільненого 08 січня 2016 року у зв`язку із відбуттям строку покарання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Оскаржуваним вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 30.11.2021 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років.
На підставі ч.5 ст.72 цього ж кодексу зараховано ОСОБА_9 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні в період з 29 серпня 2021 року до дня набрання вироком законної сили, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.
Включено інформацію про ОСОБА_9 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи..
Згідно оскаржуваного вироку, близько 16 години 30 хвилин 29 серпня 2021 року ОСОБА_9 , перебуваючи на перетині вулиць Мацієвської та Ширшова, в м. Одесі, побачив раніше незнайому йому малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносно якої у нього виник умисел на вчинення розпусних дій сексуального характеру.
Реалізуючи зазначений умисел, скориставшись тим, що малолітня ОСОБА_10 перебувала без нагляду батьків, обвинувачений підійшов до потерпілої, запропонував їй піти із ним, пообіцявши щось для неї придбати.
Після зазначеного ОСОБА_9 відвів малолітню ОСОБА_10 на ділянку місцевості, розташовану між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , де, впевнившись, що жодна особа не завадить реалізації його наміру, усвідомлюючи, що потерпіла є малолітньою особою, з метою задоволення власної статевої пристрасті, вчинив стосовно ОСОБА_10 розпусні дії сексуального характеру (оголення в її присутності своїх статевих органів, торкання руками її статевих органів, примушування взяти в її руки власний статевий орган, вчинення мастурбаційних дій).
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та доведеності його вини, не погоджується з вироком місцевого суду, в частині призначення покарання. Так, обвинувачений зазначає, що активно сприяв розкриттю злочину, щиро кається, зрозумів, що вчинив ганебний вчинок, а тому просить надати йому шанс та довести, що приносить користь суспільству.

На підставі викладеного, обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок відносно нього змінити в частині призначеного йому покарання пом`якшити.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги
В судове засідання суду апеляційної інстанції не був доставлений обвинувачений ОСОБА_9 . Однак, у зв`язку з введенням воєнного стану та неможливістю з технічних причин провести судове засідання в режимі відеоконференції, за погодженням із учасниками судового розгляду, розгляд апеляційної скарги обвинуваченого здійснено за відсутності ОСОБА_9 доставка якого на даний час є неможливою. Крім того, право на захист обвинуваченого ОСОБА_9 , забезпечене участю його захисника ОСОБА_7 .

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурор та законний представник потерпілої ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, при цьому прокурор просила вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обставину яка обтяжує покарання, а саме вчинення злочину щодо малолітньої особи.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого, то апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржений вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого злочину, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

У апеляційного суду немає підстав ставити під сумнів істинність фактів, встановлених під час проведення судового розгляду в суді першої інстанції, а обвинувачений не заперечував обставин вчиненого злочину та доведеність своєї вини.

Доводи обвинуваченого про невірне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону, з посиланням на суворість призначеного покарання та прохання про зміну вироку шляхом призначення більш м`якого покарання, апеляційний суд визнає необґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини вчинення; особу обвинуваченого, який в силу раніше судимий за вчинення особливо тяжких злочинів проти власності та життя, але належних висновків для себе не зробив та знов вчинив тяжкий злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості, що характеризує особу, як таку, що не бажає стати на шлях виправлення.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який раніше судимий, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 остаточне покарання за ч.2 ст.156 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, яке в свою чергу дорівнює мінімальному строку покарання, передбаченому ч.2 ст.63 КК України та санкцією ч.2 ст.156 КК України, що не може свідчити про суворість призначеного покарання.

З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

Апеляційний суд приходить до висновку про те, що правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.

З огляду на зазначене, доводи обвинуваченого, на які він посилаються в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції були враховані в повній мірі. При цьому, районний суд врахував всі обставини справи, у тому числі пом`якшуючі покарання обставини, на які посилається у своїй скарзі обвинувачений, а тому підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України апеляційний суд не вбачає.

Що стосується доводів прокурора про зайве зазначену в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, то вони є слушними з огляду на таке.

Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до підпункту 4 п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку зазнаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Частиною 4 ст.67 КК України визначено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Разом з цим, районний суд не дотримався наведених вимог закону. Так, кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, визначаючи в якості обставини, що обтяжує покарання, як вчинення злочину щодо малолітньої особи, що суперечить ч.4 ст.67 КК України.

Встановлені апеляційним судом обставини свідчать про існування підстав для зміни оскаржуваного вироку.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину відносно малолітньої особи.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 30.11.2021 року, відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду про наявність у обвинуваченого обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину відносно малолітньої особи.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4