Справа № 149/1336/21
Провадження №11-кп/801/293/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю учасників провадження:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000358, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 18.09.2020. за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Хмільницької окружної прокуратури ОСОБА_8 з доповненнями та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 29 грудня 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця міста Калинівка Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не одруженого, приватного підприємця, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.
Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 29 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.286 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 (один) рік.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.
Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обовязки:
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 1201 (однієї тисячі двохсот однієї) гривні 34 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 75000 (сімдесят п`ять тисяч) гривень у відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ПрАТ СК «ПЗУ Україна» на користь потерпілої ОСОБА_10 5315 (п`ять тисяч триста п`ятнадцять) гривень 88 копійок у відшкодування матеріальної шкоди та 265 (двісті шістдесят п`ять) гривень 80 копійок у відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання про забезпечення заходів кримінального провадження у виді арешту майна, а також долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_7 , який у встановленому чинним законодавством порядку успішно здав теоретичний іспит на знання діючих Правил дорожнього руху України та практичний іспит на перевірку навичок керування транспортним засобом, отримав посвідчення водія серії НОМЕР_1 від 16 листопада 2010 року категорії "В1, В", 18 вересня 2020 року приблизно о 18 год. 40 хв. на технічно справному відповідно до протоколу перевірки технічного стану транспортного засобу № 00426-05917-18 від 28 листопада 2018 року автомобілі марки "NISSANPRIMASTAR", державний номерний знак НОМЕР_2 , який належить йому на праві власності згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 , рухався по вул. Столярчука у м. Хмільник, де, виконавши маневр поворот праворуч, здійснив заїзд у пішоходну зону між багатоквартирними будинками № 48 та № 46 вул. Столярчука у м. Хмільник Вінницької області.
Після чого водій ОСОБА_7 , керуючи вищевказаним автомобілем почав виконувати вимоги п. 26.3 Правил дорожнього руху України, в якому зазначено, що "у пішоходну зону в`їзд дозволяється лише транспортним засобом, що обслуговують громадян і підприємства, які розташовані у зазначеній зоні, а також транспортним засобом, що належить громадянам, які проживають або працюють у цій зоні", а саме розпочав рух заднім ходом на пішохідній зоні по АДРЕСА_2 до магазину спортивних товарів, що розташований на 1-му поверсі зазначеного будинку.
В цей час, із доріжки, яка проходить через спортивний майданчик, що розташований біля будинку АДРЕСА_2 , на пішохідну зону вийшла пішохід ОСОБА_10 , яка розпочала рух також вздовж зазначеного будинку.
При цьому ОСОБА_7 , в порушення вимог п. 10.9 Правил Дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10 жовтня 2001 року, яким передбачено, що "під час руху транспортного засобу заднім ходом водій не повинен створювати небезпеки чи перешкод іншим учасникам руху. Для забезпечення безпеки руху він у разі потреби повинен звернутися за допомогою до інших осіб", та які відповідно до ст. 41 Закону України "Про дорожній рух" регулюють питання організації руху та його безпеки, усвідомлюючи факт порушення Правил дорожнього руху України, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та легковажно розраховуючи на їх відвернення, під час руху заднім ходом не врахував дорожню обстановку, не переконався у безпечності даного маневру, не звернувся при цьому за допомогою до інших осіб, в результаті чого, рухаючись заднім ходом по пішохідній зоні по вул. Столярчука в м. Хмільник Вінницької області, в районі будинку № 48, в момент об`єктивної появи в полі зору пішохода ОСОБА_10 , яка рухалась в попутному з ним напрямку по його смузі руху, негайно не вжив заходів для зменшення швидкості чи об`їзду перешкоди та здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_10 , внаслідок чого остання отримала тілесні ушкодження.
Відповідно до висновку судової автотехнічної експертизи № СЕ-19/102-21/6427-ІТ від 29 квітня 2021 року, в даній дорожній обстановці, дії водія ОСОБА_7 з технічної точки зору регламентувались вимогами п. 10.9 Правил дорожнього руху України та в ситуації, яка склалась в діях останнього вбачається невідповідність його дій вимогам п. 10.9 Правил дорожнього руху України, які знаходяться в причинному зв`язку з дорожньо-транспортною пригодою та наслідками.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 103 від 12 січня 2021 року, внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_10 отримала наступні тілесні ушкодження: у вигляді закритих переломів кісток тазу та лівої великогомілкової кістки, які за своїм характером належать до ушкоджень середньої ступені тяжкості, що спричинив тривалий розлад здоров`я; у вигляді рани на правій гомілці, яка належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; у вигляді саден на голові та на лівому коліні, які належать до легких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Хмільницької окружної прокуратури ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 29 грудня 2021 року в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за пред`явленим обвинуваченням покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки.
Апеляційна скарга мотивовані тим, що при призначенні покарання суд не врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, наслідки злочину, а також особу обвинуваченого, який вину не визнав, намагався перекласти відповідальність за вчинене на потерпілу ОСОБА_10 , не вжив заходів до відшкодування шкоди, внаслідок чого призначив надто м`яке покарання.
Також в доповненнях прокурор вказує, що у випадку звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням судом не зазначено початок відліку іспитового строку.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку суду через істотні порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та закриття кримінального провадження у зв`язку з недоведеністю обвинувачення.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом безпідставно не визнані недопустимими протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 13.04.2021, оскільки така слідча дія проведена з особою в статусі свідка, якій в подальшому було оголошено підозру, що в силу п.1 ч.3 ст.87 КПК України тягне за собою недопустимість доказу. Також на думку захисника недопустимим є висновок експерта №СЕ-19/102-21/6427-ІТ від 29.04.2021., оскільки він складений на підставі вищенаведеного слідчого експерименту, який є очевидно недопустимим.
За відсутності інших належних доказів вважає недоведеною вину ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, натомість підтримав доводи своєї апеляції та просив скасувати вирок суду та закрити провадження у справі. Окрім того наголосив, що він у випадку застосування додаткового покарання не зможе здійснювати господарську діяльність, а відтак в найкоротший термін відшкодувати усю заподіяну шкоду.
Потерпіла ОСОБА_10 та її представник адвокат ОСОБА_11 надали заяви про розгляд провадження у їх відсутності.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, зазначені вимоги закону при постановленні вироку судом дотримані в повній мірі, а доводи апеляційних скарг учасників провадження не спростовують висновків суду.
Стосовно доводів захисника щодо недопустимості доказів (слідчого експерименту та висновку експерта) суд наголошує, що згідно положень п.1 ч.3 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
З матеріалів провадження убачається, що 13.04.2021. старшим слідчим СВ Хмільницького РВП ГУНП України у Вінницькій області ОСОБА_12 проведено слідчі експерименти за участю на той час свідка ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_10 (а.с.153-158, 159-164). Дані щодо обставин дорожньо-транспортної пригоди, отримані в ході проведення слідчих експериментів, надіслані експерту та в подальшому покладені в основу висновку експерта №СЕ-19/102-21/6427-ІТ від 29.04.2021. (а.с.168-172).
Однак суд зазначає, що за приписами ч.1 ст.240 КПК України метою проведення слідчого експерименту є перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та така слідча дія проводиться шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
З вищезгаданих протоколів слідчих експериментів встановлено, що під час їх проведення було встановлено відстань, при якій водій об`єктивно спроможний виявити перешкоду (потерпілу) при здійсненні маневру рухом заднім ходом. При цьому показання ОСОБА_7 не мають суттєвого значення, оскільки встановлення таких даних (видимості) не випливає з його показань а є встановленою з урахуванням особливостей транспортного засобу, положення дзеркал заднього виду. Така відстань встановлюється окрім того з урахуванням статистів та понятих, присутніх під час проведення слідчої дії. Отже вихідні дані для проведення судової експертизи, встановлені під час проведення слідчого експерименту, отримані поза волевиявленням свідка ОСОБА_7 .
За таких обставин відсутні підстави вважати, що під час проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_7 , який надалі був визнаний підозрюваним у цьому кримінальному провадженні, тримані дані, покладені в подальшому в основу висунутого обвинувачення. З урахуванням наведено також відсутні підстави для визнання недопустимими зазначених доказів (протоколів слідчих експериментів), а також висновку експерта №СЕ-19/102-21/6427-ІТ від 29.04.2021.
Окрім того за змістом ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як убачається з вироку, окрім висновку експерта судом належним чином оцінено у сукупності інші докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , зокрема протокол огляду місця події, висновок судово-медичної експертизи, показання потерпілої ОСОБА_10 .
Саме сукупність зазначених доказів дозволила суду дійти висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 сть.286 КК україни.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (є явно несправедливим) суд також вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як убачається з вироку, суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.286 КК України в межах санкції частини статті у виді одного року обмеження волі також прийняв рішення про призначення додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на строк один рік, а також звільнив від відбування основного покарання з іспитовим строком При цьому суд врахував тяжкість злочину, відсутність попередніх судимостей, відсутність відомостей про передування на обліках у лікарів нарколога та психіатра, вік обвинуваченого, відсутність обставин, які обтяжують покарання. Також враховано судом і те, що відповідно до наданої органом пробації досудової доповіді (а.с.28-31) у обвинуваченого встановлено низький ризик повторного вчинення кримінальних правопорушень та низький ризик небезпеки для суспільства.
Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.
Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, здійснює господарську діяльність.
Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення дали суду підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Окрім цього звільняючи особу від відбування покарання з іспитовим строком, судом на ОСОБА_7 покладені обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України. Покладення на обвинуваченого обов`язків, які передбачають комплекс заходів, спрямованих на корекцію соціальної поведінки або її окремих проявів, формування соціально сприятливих змін особистості, які можливо об`єктивно перевірити, в повній мірі здатні забезпечити виправлення і перевиховання обвинуваченого без відбування покарання.
Проте згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою з-поміж іншого зазначається початок строку відбування покарання, а за приписами ч.1 ст.165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.
Однак судом при постановленні вироку зазначені норми не дотримані, що є підставою для зміни судового рішення в цій частині.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора Хмільницької окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 29 грудня 2021 року у кримінальному провадженні №0000358, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 18.09.2020. по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.286 КК України змінити.
Резолютивну частину вироку доповнити вказівкою про те, що початок іспитового строку ОСОБА_7 рахувати з дня проголошення вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суд касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: