Справа №755/3080/19 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/228/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 червня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 22 січня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Носівка Чернігівської області, українця, громадянина України, з базовою вищою освітою, неодруженого, працюючого керівником відділу продажу ТОВ «ТД «Елкор», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 259 КК України та виправдано,-

В С Т А Н О В И Л А :

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні завідомо неправдивого повідомлення про загрозу безпеки громадян та знищення об`єктів власності.
13 листопада 2018 року о 10 годині 16 хвилини у ОСОБА_7 , який знаходився у невстановленому досудовим розслідуванням місці, раптово виник злочинний умисел, направлений на завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, який загрожує загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками, ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 та відділення «Кредо Банк» по вул. Раїси Окіпної, 8-А в м. Києві.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, який загрожує загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками, ОСОБА_7 , використовуючи власний мобільний телефон марки «РЕДМІ 4-А» ІМЕІ НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , з сім картки мобільного оператору «Київстар» абонентський номер НОМЕР_3 здійснив дзвінок на телефон спецлінії «101» чергової частини Державної служби України з надзвичайних ситуацій, в ході якого, достовірно знаючи, що інформація, яку він збирається повідомити, є неправдивою, та, розуміючи, що таке повідомлення створить обстановку загального страху і невпевненості населення, порушить громадську безпеку, повідомив оператору «101» про підготовку вибуху ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , та відділення банку «Кредо Банк» по вул. Раїси Окіпної, 8-А в м. Києві.
В ході виїзду слідчо-оперативної групи, вище вказане повідомлення ОСОБА_7 від 13 листопада 2018 року про підготовку вибуху ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та відділення «Кредо Банк» не підтвердилося. Перевіркою зазначеного повідомлення встановлено, що вибухових пристроїв та вибухонебезпечних предметів та речовин не виявлено, а повідомлення про підготовку вибуху є завідомо неправдиве.
Таким чином, на думку органу досудового розслідування, ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 259 КК України.

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 22 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим і виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 259 КК України.Вирішено питання стосовно речових доказів.
Мотивуючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції зазначив, що жоден із наданих стороною обвинувачення доказів як сам по собі, так і в сукупності з іншими, з точки зору достатності та взаємозв`язку, не дає достатніх підстав стверджувати поза розумним сумнівом про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 22 січня 2020 року у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 259 КК України і призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок є необґрунтованим, незаконним, не вмотивованим та не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду провадження.
Прокурор вказує, що суд першої інстанції допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу показанням обвинуваченого, і при цьому не надав належної правової оцінки всім дослідженим доказам у їхній сукупності, відхиливши докази сторони обвинувачення без належного спростування.
Також прокурор стверджує, що суд першої інстанції проігнорував наявність в матеріалах кримінального провадження запису дзвінка з мобільного телефону ОСОБА_7 тривалістю 26 секунд і безпідставно відмовив стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про проведення допитів спеціаліста оператора стільникового зв`язку «Київстар» та відповідальної особи Державної служби України з надзвичайних ситуацій в місті Києві з метою усунення протиріч між інформацією, наданою вказаними телекомунікаційною компанією та державним органом, що позбавило суд першої інстанції можливості повного, всебічного та об`єктивного розгляду кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,
пояснення захисника ОСОБА_8 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів ? з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п.1 та 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу.
Відповідно до п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Згідно зі ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст.62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, передбачені також у п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст.62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Так, колегія суддів вважає, що вищезазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку відповідності нормам кримінального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 , а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд, під час розгляду кримінального провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, допитав свідків, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку.
З матеріалів кримінального провадження та, зокрема, виправдувального вироку вбачається, що в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та показав, що 13 листопада 2018 року о 10 годині 30 хвилин він був на своєму робочому місці за адресою: м. Київ, вул. Солом`янська, 15, де виконував свої трудові обов`язки. Знаходячись у приміщенні офісу цього дня він поповнив рахунок картки мобільного оператора та пізніше, знаходячись за місцем роботи, він намагався перевірити залишок коштів на рахунку мобільної картки та хотів набрати *101#, однак випадково набрав 101. Він почув, що йому хтось відповів «Доброго дня, слухаю Вас», та зрозумів, що помилився в наборі номеру, тому одразу скасував дзвінок. Сам дзвінок тривав приблизно 2 секунди, під час яких він не повідомляв про замінування. Крім того, ОСОБА_7 зазначив, що крім нього його мобільним телефоном ніхто не користувався. Також зазначив, що вказаним номером він користується приблизно 8 років, з якого здійснює дзвінки як по роботі, так і в особистих питаннях. Ввечері того ж дня за місцем його роботи приїхали працівники поліції та повідомили йому про підозру. Також зазначив, що він одразу повідомляв слідчого, що він не є учасником громадської організації, що йому не було відомо про ресторан «Файна Фамілія», який розташований по АДРЕСА_3 , та відділення «Кредо Банк», яке розташовано по вулиці Раїси Окіпної, 8-А в м. Києві, а також те, що він випадково подзвонив на номер «101», хоча хотів подзвонити на номер *101#, однак слідчий не зважав на його слова.

Натомість, ключовими доказами сторони обвинувачення, на якому ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 259 КК України, та які були досліджені судом першої та апеляційної інстанцій є:
- показання свідка ОСОБА_11 , яка судупершої інстанції показала, що вона працює головним бухгалтером ТОВ «ТД «Елкор» та з обвинуваченим вони є колегами. В період часу з 13листопада 2018 року по 18 листопада 2018 року вона була на робочому місці, де також був і обвинувачений. В зазначений період в її присутності обвинувачений не дзвонив та не повідомляв про замінування. Свідок зазначила, що їй відомо, що обвинувачений користується мобільним оператором «Київстар», однак номер його мобільного телефону їй не відомий. Також свідок вказала, що їхній робочий день починається о 09 годині ранку та їй не відомо, де 13 листопада 2018 року об 11 годині перебував ОСОБА_7 , однак вона впевнена, що 13листопада 2018 року обвинувачений в її присутності не повідомляв по телефону про замінування та нікому не передавав свого мобільного телефону;

- показання свідка ОСОБА_12 , який суду показав, що він працює директором ТОВ «ТД «Елкор» та з обвинуваченим вони є колегами, 13листопада 2018 року він не чув, щоб ОСОБА_7 по телефону повідомляв про замінювання будівель «Кредо Банку» та ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Крім того, свідок зазначив, що з обвинуваченим він знайомий близько 15 років та впевнений, що він не міг вчинити вказаного кримінального правопорушення, оскільки є порядною людиною, яка сумлінно ставиться до своїх обов`язків, з колегами конфліктів не має;
- показання свідка ОСОБА_13 , який суду показав, що він працює менеджером ТОВ «ТД «Елкор» та з обвинуваченим вони є колегами та 13 листопада 2018 року він не чув, щоб він по телефону повідомляв про замінювання будівель «Кредо Банку» та ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Крім того, свідок зазначив, що обвинувачений не міг вчинити вказаного кримінального правопорушення, оскільки є порядною людиною та відповідальним громадянином;
- рапорт оперуповноваженого Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві, відповідно до якого 13 листопада 2018 року о 10.03 год. невстановлена особа, перебуваючи за невстановленою адресою, здійснила з мобільного номеру НОМЕР_4 по спец. лінії «101» завідомо неправдиве повідомлення про замінювання за адресою: АДРЕСА_3 , що загрожує загибеллю людей та іншими тяжкими наслідками; в ході проведення слідчих (розшукових) дій було встановлено, що до даного злочину причетний ОСОБА_7 ;
- протокол огляду місця події від 13 липня 2018 року, з якого вбачається, що місцем огляду є відкрита ділянка місцевості, на якій знаходиться багатоповерховий житловий будинок за адресою: АДРЕСА_3 . Вхід до парадного здійснюється через металеві двері, які обладнані кодовим замком. На першому поверсі багатоповерхового будинку розташований ресторан « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». На другому поверсі розташований спортивний клуб « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Поряд з даним будинком розташована автомобільна парковка, заасфальтована та нічим не огороджена. За даною адресою жодного банку та банкомату не розташовано;

- протокол огляду від 13 листопада 2018 року, з якого вбачається, що об`єктом огляду є приміщення ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташовано за адресою: АДРЕСА_3 . Вхідні двері до ресторану виготовлені з металопластику та на момент огляду відчинені. Підхід до вхідних дверей здійснюється сходами. При вході до ресторану виявлено робоче місце хостес. Загальне приміщення зали ресторану складає 100 кв.м. У приміщенні розташовані дерев`яні столи та стільці. Навпроти вхідних дверей виявлено барну стійку. Також виявлено вхідні двері до санвузла, кухні та підсобного приміщення. Підлога приміщення зали ресторану вкрита ковроліном. В приміщенні здійснюється лампове освітлення. При обстеженні зали ресторану, приміщення санвузла, кухні та службового приміщення, предмета, що за зовнішніми ознаками, схожий на вибухові пристрої, вибухові та легкозаймисті речовини, паливно-мастильні матеріали виявлено не було. Будь-яких слідів злочину та предметів, що могли б стати знаряддям його вчинення, не виявлено;

- протокол огляду місця події від 13 листопада 2018 року вбачається, що об`єктом огляду є приміщення відділення банку «Кредобанк», що розташоване за адресою: м. Київ, вул. І. Сверстюка, 11-Б. Вхідні двері до приміщення виготовлені з металопластику. При вході до приміщення виявлено коридор, розмірами 3х3 м., зліва при вході розміщено вхід до приміщення відділення банку. Вхідні двері виготовлені з металопластику та на момент огляду відкриті. Підлога приміщення покрита керамічною плиткою. Ліворуч при вході розміщено робоче місце охоронця. З правого боку знаходяться вхідні двері до роздягальні та вбиральні. Навпроти входу розташоване робоче місце касирів. Далі по правому боку розміщені 3 кабінети з робочими місцями персоналу. Двері до кабінетів на момент огляду відчинені. В приміщеннях кабінетів розташовані офісні меблі, комп`ютерне обладення та теки з документами. З лівого боку знаходиться зала очікування. У залі розташовані: крісло, дивани та столики. При обстеженні приміщення відділення будь-яких вибухових пристроїв, вибухових речовин, а також предметів, що за зовнішніми ознаками були б схожі на вказані пристрої, не виявлено. Перед обстеженням даного приміщення було здійснено евакуацію людей. В приміщенні здійснюється відеоспостереження. Слідів злочину в ході огляду місця події виявлено не було;
- акт перевірки об`єкта на наявність вибухових пристроїв,згідно з яким вибухових речовин або конструктивно схожих предметів від 13листопада 2018 року, за адресою: м. Київ, вул. Сверстюка, 11-Б, приміщення «КредоБанк», під час огляду вибухових пристроїв та вибухонебезпечних речовин не виявлено;
- акт про застосування службового собаки від 13 листопада 2018 року, з якого вбачається, що за адресою: м. Київ, вул. Сверстюка, 11-Б, застосовано службову собаку за кличкою «Віва» на пошук вибухових пристроїв та вибухових речовин. Було оглянуто приміщення банку, а саме: сміттєві урни, баки, туалет, зали, коридор, парковку, кабінети та інші підсобні приміщення;
- лист заступника начальнику головного управління СБУ ОСОБА_14 на ім`я начальника Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві від 13листопада 2018 року № 51/9/2-52228, згідно з яким,у ході роботи по лінії протидії терористичним проявам, отримано інформацію стосовно особи, яка, можливо, здійснила 13 листопада 2018 року приблизно о 10:35 год. анонімний дзвінок на спецлінію «102» з номеру мобільного телефону НОМЕР_3 та висловила погрозу вчинення вибуху за адресами: АДРЕСА_3 та Р. Окіпної, 8;

- рапорт старшого оперуповноваженого в ОВС ГУ СБУ у м. Києві та Київській області ОСОБА_15 від 13 листопада 2018 року, зміст якого аналогічний за змістом листа заступника начальнику головного управління СБУ ОСОБА_14 на ім`я начальника Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 13листопада 2018 року, з якого вбачається, що 13листопада 2018 року о 21 годині 30 хвилин по вул. Соломянська, 15-А в м. Києві, в присутності адвоката ОСОБА_8 , затримано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на підставі п.2 ч.1 ст.208 КПК України та проведено обшук затриманої особи, під час якого виявлено та вилучено: мобільний телефон Redmi 4A, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , з сім-картою № НОМЕР_4 та сім-картою № НОМЕР_5 , на задній кришці наклейка із зазначеним серійним номером НОМЕР_6 ;
- протокол огляду речей від 14 листопада 2018 року, відповідно до якого встановлено, що об`єктом огляду є мобільний телефон марки «РЕДМІ 4-А» чорного кольору, сенсорного типу. При огляді даного мобільного телефону, код його розблокування відсутній. ІМЕІ код даного мобільного телефону НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , в даний мобільний телефон вставлені 2 сім-карти мобільного оператора «Київстар» з номером мобільного оператора НОМЕР_7 та «Водафон» з номером мобільного оператора НОМЕР_8 ;
- висновок експерта за результатами проведення експертизи звукозапису № 161/19-35 від 30 січня 2019 року, з якого вбачається, що встановити, чи належить чоловічий голос анонімного диктора на аудіо файлі «41bri.wav», ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , - неможливо, у зв`язку з непридатністю мовлення за короткою тривалістю в досліджуваній фонограмі;
- роздруківка оператора стільникового (мобільного) зв`язку ПрАТ «Київстар» телефонних дзвінків, щодо дати, часу та тривалості вхідних та вихідних з`єднань, абонентського номеру № НОМЕР_4 , встановлено, що 13 листопада 2018 року о 10:16:09-10:16:12 було здійснено дзвінок за номером 101 та тривалість розмови складає 1 секунда;
Так, посилання прокурора щодо допущеної судом першої інстанції неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону, є необґрунтованими та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Навпаки, суд першої інстанції, керуючись законом, всебічно, повно та неупереджено дослідив наявні у справі докази на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності правильно прийшов до висновку про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.259 КК України.
Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Зокрема, прокурор зазначає, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 підтверджують те, що в час здійснення дзвінка із повідомленням про замінування, телефоном користувався виключно ОСОБА_7 .
Однак, ні свідки, ні сам ОСОБА_7 вказані обставини не заперечують, а сам факт належності телефону останньому не вказує на те, що ним було здійснено завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху.
Прокурор вказує на ту обставину, що судом першої інстанції було досліджено експертний висновок звукозапису № 161/19-35 від 30 січня 2019 року з якого вбачається, що аудіо файл, який був наданий Державною службою України з надзвичайних ситуацій в місті Києві з мобільного номеру НОМЕР_4 , має тривалість 26 секунд.
Однак, відповідно до наведеного прокурором висновку експерта тривалість мовлення невстановленої особи складає 3 хвилини, однак, за загальним правилом проведення ідентифікаційних лінгвістичних досліджень можливе за наявності достатньої кількості (орієнтовно 3-5 хвилин) розбірливого мовленнєвого матеріалу. Разом з тим, мовлення учасника досліджуваної розмови, складає приблизно 13 секунд. Враховуючи зазначене, експерт прийшов до висновку, що встановити, чи належить чоловічий голос анонімного диктора на аудіо файлі «4bri.wav» ОСОБА_7 неможливо у зв`язку з непридатністю мовлення за короткою тривалістю в досліджуваній фонограмі.
Колегія суддів звертає увагу на те, що тривалість розмови, про яку зазначається у зазначеному висновку, не узгоджується із даними оператора стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар», відповідно яких тривалість розмови по дзвінку, який 13.11.2018 року о 10 годині 16 хвилин був здійснений із номера НОМЕР_4 на номер 101, склала 1 секунду. Ця обставина підтверджує показання обвинуваченого про те,що він помилився набравши 101 і припинив дзвінок негайно, після виявлення цієї помилки.

Таким чином, зазначена прокурором тривалість розмови не підтверджена висновком експерта, на який він опирається, й ідентифікація особи, яка здійснила повідомлення про замінування, як ОСОБА_7 , експертом здійснена не була.
У ст. 63 Конституції України визначено, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом, у зв`язку з чим, та обставина, що ОСОБА_7 не надавав показання під час досудового розслідування, тобто, скористався своїм конституційним правом, не може, як на те вказує прокурор, стосуватися нелогічності показань обвинуваченого та свідчити про наявність в діях ОСОБА_7 , інкримінованого йому стороною обвинувачення, правопорушення.
Позиція прокурора стосовно того, що відмовив стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про проведення допитів спеціаліста оператора стільникового зв`язку «Київстар» та відповідальної особи Державної служби України з надзвичайних ситуацій в місті Києві з метою усунення протиріч між інформацією, наданою вказаними телекомунікаційною компанією та державним органом, позбавила суд першої інстанції можливості всебічної і повної оцінки всіх обставин кримінального провадження, не може бути взята судом апеляційної інстанції до уваги виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 350 КПК України, клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.
Задоволення або відмова у задоволенні клопотання сторони судового розгляду є правом, а не обов`язком суду, і безпосередньо залежить від вмотивованості такого клопотання. Тому, відмова судом першої інстанції прокурору у виклику спеціаліста не може бути розцінена колегією суддів як та обставина, яка перешкодила ухвалити законне, вмотивоване й обґрунтоване рішення, оскільки прокурор не був позбавлений можливості повторно його заявити, зміцнивши своє обґрунтування.
Колегія суддів при цьому звертає увагу на те, що збирання доказів стороною обвинувачення здійснюється на стадії досудового розслідування, а зібрані докази відкриваються стороні захисту в порядку ст.290 КПК України. У ході проведення досудового розслідування стороною обвинувачення не було проведено допиту спеціаліста ПрАТ «Київстар» щодо тривалості розмови, на яку вказано у роздруківці, наданій цим товариством.
Окрім того,колегія суддів звертає увагу на те, що заявивши у суді першої інстанції клопотання про допит спеціаліста ПрАТ «Київстар», прокурор на вимогу ст. 333 КПК України, не навів підстав про те, які обставини перешкодили стороні обвинувачення здійснити допит цих осіб на стадії досудового розслідування. У зв`язку із цим, судом першої інстанції обґрунтовано було відмовлено у допиті зазначених вище свідків.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не надав аналізу наявних в матеріалах судового провадження доказів, також є безпідставними.
Так, як вбачається з вироку суду, суд проаналізував, дав оцінку доказам, які відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду.
У ч. 1 ст. 259 КК України передбачено кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, підпалу або інших дій, які загрожують загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками.
Однак, враховуючи всі дослідженні як судом першої, так і судом апеляційної інстанції, обставини, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину не доведена з дотриманням при цьому принципу «поза розумним сумнівом». Його зміст сформульовано в п. 43 рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України», доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення, що в даному випадку стороною обвинувачення дотримано не було.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
На думку колегії, у ході досудового слідства не здобуто жодного доказу, яким би доводилась винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Усі сумніви, які виникли у ході провадження у цій справі судом першої, а потім судом апеляційної інстанції, тлумачаться на користь обвинуваченого.
Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
У справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року ЄСПЛ встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).
Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Страсбурзького суду «Капо проти Бельгії» № 4291/98 від 13 січня 2005 року.
Перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, обставин та фактів, які могли б вплинути на обґрунтованість прийнятого судом рішення щодо визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.259 КК України і не були досліджені чи належним чином оцінені судом першої інстанції, апеляційний суд не вбачає.
Порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які можуть бути підставою скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.
Таким чином, виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки постановлений згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів для його ухвалення, а тому підстав для його скасування, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 22 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4