ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 631/81/20 Номер провадження 11-кп/814/1187/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 Доповідач ап. інст. ОСОБА_4
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_4 ,
суддів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Харківський слідчий ізолятор» кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000435, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 01 квітня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Джамбул, Лябяжинського району, Павлоградської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню доньку, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винуватим та засуджено:
- за ч.2 ст. 15, п. 1 та п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України із застосування ч.1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років;

-за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Початок строку покарання обвинуваченому визначено рахувати із 07 листопада 2019 року.

Задоволено цивільний позов військового прокурора Харківського гарнізону Військової прокуратури Об`єднаних сил.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення судових витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_9 , згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 за № 91 від 26.03.2019, після продовження контракту про проходження громадянином України військової служби у ЗС України на посадах осіб солдатського та сержантського складу, проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді водія 1 відділення 1 взводу мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону.

В період часу з 31.10.2016 по 30.04.2017 року, при проходженні контрактної служби у в/ч НОМЕР_2 , яка знаходилася в зоні ООС та дислокувалася в районі АДРЕСА_2 ОСОБА_9 в покинутому бліндажі знайшов ручну гранату РГ-42 із запалом, яка відноситься до категорії бойових припасів та споряджається вибуховою речовиною тротил, масою 120 г.

Крім того, ОСОБА_9 знайшов також запал для ручних гранат УЗРГМ-2, який є придатним для вибуху та являється вибуховим пристроєм промислового способу виготовлення військового призначення, відноситься до категорії засобів підриву.

Усвідомлюючи протиправність свого діяння, діючи з прямим умислом, направленим на придбання, володіння вказаним боєприпасом та вибуховим пристроєм без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_9 забрав вказану гранату із запалом та запал УЗРГМ-2, не видав їх командуванню військової частини, а залишив та незаконно зберігав у себе, чим завершив свій умисел на придбання боєприпасів та вибухового пристрою.

Після закінчення контракту, в травні 2017 року, ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне носіння боєприпасів та вибухових пристроїв, усвідомлюючи суспільну небезпеку у вигляді того, що незаконне| поводження з боєприпасами створює сприятливі умови для вчинення злочинів з використанням зазначених предметів, забравши з собою ручну гранату РГ-42 та запал УЗРГМ-2, залишив територію військової частини, та не маючи на це передбаченого законом дозволу, незаконно, перемістив вказаний боєприпас та вибуховий пристрій до місця свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжував незаконно їх зберігати.

06.11.2019, приблизно о 22-00 год., продовжуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне носіння боєприпасів, взяв гранату РГ-42 з місця схову, розташованому в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , поклав її до кишені свого пальто та пішов на зустріч до своєї колишньої знайомої ОСОБА_11 , де на перехресті АДРЕСА_3 став її чекати, тим самим умисно перемістив боєприпас в кишені свого одягу.

07.11.2019 в ході проведення обшуку за вказаною адресою, в кімнаті, де проживає ОСОБА_9 було виявлено та вилучено вищезазначений запал для ручних гранат УЗРГМ-2.

Крім того, ОСОБА_9 , 07.11.2019 приблизно о 00 годині 01 хвилини знаходився на перехресті АДРЕСА_3 та вул. Копьонкіна поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , де чекав на свою колишню знайому ОСОБА_11 , щоб відновити з нею близькі стосунки.

Саме в той час, ОСОБА_11 разом зі своїм знайомим ОСОБА_12 , який проводив останню додому, підходили до території вищезазначеного домоволодіння.

Побачивши поряд із ОСОБА_11 невідомого йому чоловіка, ОСОБА_9 підійшов до останніх та став висловлюватися на їх адресу нецензурною лайкою, намагаючись зробити так, щоб ОСОБА_12 залишив ОСОБА_11 та пішов.

У ході розмови з ОСОБА_9 , ОСОБА_11 виказала намір залишитися з ОСОБА_12 , а ОСОБА_9 сказала, щоб він залишив її у спокої та пішов. Після вказаної розмови, ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді умисного протиправного заподіяння смерті двох осіб, а саме ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яке він збирався способом, небезпечним для життя багатьох осіб та бажаючи настання таких наслідків, з метою вбивства, дістав з кишені свого верхнього одягу ручну гранату РГ-42, яку він зберігав та носив не маючи на це передбаченого законом дозволу, відійшовши на відстань 15 метрів від потерпілих та шляхом витягнення запобіжного кільця привів вказану гранату у бойове положення та кинув її у бік ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

В результаті вказана граната вибухнула посеред вулиці, по обидві сторони якої стоять житлові будинки, спричинивши уламками тілесні ушкодження вказаним особам, але обвинувачений не закінчив злочин з причин, які не залежали від його волі, а саме тому, що основна частина уламків гранати полетіла в інші від потерпілих сторони.

В результаті вищезазначеного протиправного діяння потерпілому ОСОБА_12 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді осколкового поранення верхньої третини лівої гомілки, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Потерпілій ОСОБА_11 результаті дії вибухового знаряддя заподіяні легкі тілесні ушкодження у вигляді відкритого перелому кісток носа, осколкового поранення лівої нижньої кінцівки, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок скасувати, у зв`язку з порушенням права на захист та діючого законодавства, постановити новий вирок, яким перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 15, п. 1 та п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України на ст. 125 КК України.

На обґрунтування таких вимог посилається, що умислу на вчинення злочинів у нього не було, випадково привіз гранату за місцем свого проживання та хотів зробити з неї сувенір у вигляді попільнички. Вказує, що під час зустрічі з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , останній почав ображати його, у зв`язку з чим він кинув гранату і навіть не дивився куди.

Вказує, що місцевим судом не враховано, що він звернувся в поліцію з явкою з повинною, співпрацював зі слідством, розкаявся у вчиненому, раніше не судимий, є ветераном АТО, приймав участь в антитерористичній операції, має позитивні характеристики зі сторони ЗС України, неодноразово нагороджувався грамотами командуванням ЗСУ та має на утриманні неповнолітню дочку 2004 року народження.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити. Прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив залишити її без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 не у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства, внаслідок чого вирок підлягає зміні з огляду на таке.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 15 п.1, 5 ч. 2 ст. 115, ч.1 ст. 263 КК України як закінчений замах на вбивство двох і більше осіб, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб та носіння, зберігання, придбання бойових припасів та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України. При цьому обставини встановлені судом у апеляційній скарзі обвинувачений не оспорює, натомість вважає що кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15 п.1, 5 ч. 2 ст. 115 КК України є неправильної і має бути за ст. 125 КК України, оскільки їх наслідком є отримання потерпілими легких тілесних ушкоджень. За змістом апеляційної скарги вважає призначене йому покарання надто суворим через недостатнє врахування судом того, що він є особою раніше не судимою, вину визнав, активно сприяв розслідуванню кримінального провадження, позитивно характеризується командуванням ЗСУ, брав участь в Антитерористичній операції на сході країни, є ветераном АТО, неодноразово був нагороджений командуванням грамотами та пам`ятними нагородами, має на утриманні неповнолітню доньку.
Правильність кваліфікації дій за ч. 1 ст. 263 КК України та призначення покарання за вказаною статтею учасники судового провадження не оспорюють, а тому колегія суддів в цій частині вирок суду не переглядає.
Апеляційний суд вважає позицію обвинуваченого щодо неправильної кваліфікації його дій судом за ч. 2 ст. 15 п. 1,5 ч. 2 ст. 115 КК України хибною на підставі наступного.
Суб`єктивна сторона умисного вбивства характеризується у формі умислу прямого або непрямого. Залежно від ступеня визначеності передбачення суб`єктом злочину наслідку у вигляді смерті іншої людини кожен з цих видів умислу може бути як конкретизованим (визначеним), так і неконкретизованим (невизначеним). Тобто за відповідною частиною ст. 115 КК має бути кваліфіковане протиправне заподіяння смерті іншій людині, якщо суб`єктивна сторона злочину характеризується усвідомленням суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії або бездіяльності) і передбаченням його суспільно небезпечних наслідків, що відповідає інтелектуальній складовій відповідного виду умисної форми вини, як тоді, коли винна особа бажала, так і тоді, коли вона, хоча і не бажала, але свідомо припускала настання смерті іншій людині.
Усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії або бездіяльності) означає відображення у свідомості винної особи об`єкта вчинюваного кримінального правопорушення ( хоча б у загальних рисах), а також інших об`єктивних фактичних обставин кримінального правопорушення.
Як слідує із показань обвинуваченого, який є військовослужбовцем, безпосередньо брав участь у антитерористичній операції на сході країни, зокрема у бойових операціях, добре розуміється на зброї та боєприпасах - він усвідомлював, що вибране ним знаряддя вчинення кримінального правопорушення є граната РГ- 42 яка є наступальною зброєю, розліт осколків після її вибуху складає 25 метрів. При цьому ОСОБА_9 стверджував про розуміння ним того, що в результаті вибуху гранати могла настати смерть двох людей. Обвинувачений пояснив, що відійшов від потерпілих близько на 15 метрів та кинув у їхній бік вказаний бойовий припас.
Та обставина, що ОСОБА_9 правильно усвідомлював вражаючу дію гранати і можливі наслідки його дій у вигляді смерті двох людей підтверджено і висновком експерта №4/280СЕ-19/4/281СЕ-19 від 18.12.2019 в якому зазначено, що у ході проведення огляду місця події від 07.11.2019 ділянки місцевості, яка розташована за адресою АДРЕСА_3 були вилучені металеві фрагменти які є осколками ручної осколочної гранати РГ-42 після вибуху. Ручна осколкова граната РГ-42 - граната дистанційної дії, призначена для ураження живої сили під час наступу і в обороні.
Таким чином, вибрана ОСОБА_9 зброя, а також та обставина, що він відійшов на безпечну для себе відстань від потерпілих, позаяк достеменно знав можливий радіус ураження, після цього привів гранату у бойове положення та кинув у бік потерпілих вказує на наявність у обвинуваченого усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння і передбаченням його суспільно небезпечних наслідків, і, можливо він і не бажав заподіяння смерті потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в той же час свідомо припускав настання смерті двох людей.
Зважаючи на викладене, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст.15 ч.1,5 ст. 115 КК України як закінчений замах на вбивство двох і більше осіб, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб є правильною та підстав для зміни кваліфікації колегія суддів не вбачає.
В той же час, доводи обвинуваченого про надмірну суворість призначеного покарання заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень суд першої інстанції врахував що обвинувачений вчинив два кримінальних правопорушення, одне із яких тяжке, а інше є особливо тяжким, особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, має постійне місце проживання, має пільги встановлені законодавством України для ветеранів війни учасників бойових дій, на обліках у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, за місцем проходження служби характеризується позитивно, за місцем проживання скарг від мешканців селища на нього не надходило. Суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, а також не встановив обставини, що обтяжують покарання та дійшов висновку про виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства.
Суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_9 за особливо тяжке кримінальне правопорушення із застосуванням положень ст. 69 КК України. Правильність такого рішення стороною обвинувачення не оспорюється. При цьому колегія суддів погоджується із доводами щодо необхідності призначення покарання нижче від найнижчої межі, визначеної інкримінованою статтею.
Так, згідно ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Суд першої інстанції врахував як обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого особливо тяжкого кримінального правопорушення окрім обставин, що пом`якшують покарання, ще й наслідки вчиненого кримінального правопорушення у вигляді заподіяння потерпілим легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, відсутність претензій у потерпілих до обвинуваченого та виключно позитивну характеристику особи ОСОБА_9 , який є учасником антитерористичної операції, є ветераном АТО, неодноразово нагороджувався грамотами та пам`ятними відзнаками, при цьому суд дійшов переконання, що обвинуваченому слід призначити покарання нижче 10 років позбавлення волі, призначивши йому покарання 9 років позбавлення волі.

Хоча суд навів переконливі мотиви для застосування положень ст. 69 КК України, проте на думку колегії суддів, не достатньо врахував їх, призначивши покарання максимально наближене до мінімальної межі покарання, визначеного у санкції інкримінованої статті. Так судом не враховано, що ОСОБА_9 будучи військовослужбовцем був нагороджений грамотами за старанність, розумну ініціативу та сумлінне виконання службових обов`язків по захисту Батьківщини саме під час проведення операцій об`єднаних сил та виконання бойових завдань. Командирами військової частини характеризується як високо дисциплінований, високопрофесійний солдат. Відповідно до довідки командира військової частини від 17.04.2019 перебував безперервно на військовій службі за контрактом з 29.05.2015 до часу видачі вказаної довідки. Не у повній мірі судом враховано і відсутність будь-яких претензій до обвинуваченого зі сторони потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також нетяжкі наслідки вчиненого кримінального правопорушення у вигляді заподіяння потерпілим легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити ОСОБА_9 призначене судом покарання, а вимоги обвинуваченого задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 01 квітня 2020 року щодо ОСОБА_9 змінити та пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 15, п. 1 та п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15, п. 1 та п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6