ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/224/22 Справа № 212/5246/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000930 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, до затримання працював слюсарем в ПП «Стройарсенал», інвалідності не має, одруженого, має на утримані неповнолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, а саме:

04 грудня 2015 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ст. 70, ст. 76 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

14 грудня 2016 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 грудня 2015 року, остаточно призначено до відбуття покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

13 лютого 2017 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців 2 днів позбавлення волі. 10 вересня 2018 року звільнений з Бердянської ВП №77 умовно-достроково, невідбутий термін 10 місяців 5 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 4 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією майна.
Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з часу фактичного затримання, а саме з 26 травня 2020 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 03 травня 2020 року, в невстановлений слідством час, але не пізніше 17:55 години, знаходячись поряд з гаражами ГБК «Зоряний», які розташовані по вул. Електрозаводська в Покровському районі м. Кривий Ріг, на землі знайшов медичний шприц об`ємом 20 мл., з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 0,5 мл., після чого розуміючи, що в даному шприці знаходиться особливо небезпечна наркотична речовина опій ацетильований та реалізуючи злочинний намір на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту залишив собі та став незаконно зберігати, як наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.
В той же день, об 18:20 годині працівниками патрульної поліції Полку патрульної поліції у м. Кривий Ріг УПП в Дніпропетровській області ДПП, поряд з гаражами ГБК «Зоряний» вул. Електрозаводська в Покровському районі м. Кривого Рогу, на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» був зупинений та встановлений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у якого в ході проведення поверхневого огляду, у чоловічій сумці коричневого кольору, яка була одягнена у нього на плечі, було виявлено та під час огляду місця події вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл., з рідиною коричневого кольору, в кількості 0,5334 г, що згідно висновку експерта №19/104-17/1/3/354 від 11 червня 2020 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0205 г, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі як наркотичний засіб, для власного вживання без мети збуту.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_8 26 травня 2020 року, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та отримання у такий спосіб наживи, у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в невстановленій слідством кількості, однак не менш ніж 16,3789г, який він незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Здійснюючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, 26 травня 2020, приблизно об 11.59 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи в лісосмузі між ГК «Зоряний», який розташований по вул. Електрозаводська та ГК «Сонячний», який розташований по вул. Квартальна в Покровському районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_10 , який проводив оперативну закупку наркотичного засобу, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, в медичному шприці об`ємом 3мл., в кількості приблизно 1 мл., та отримав від нього в якості оплати грошові кошти в сумі 125 гривень - купюрами номіналом: 100 грн., 20 грн., та 5 грн., які раніше були оглянуті, помічені, та передані ОСОБА_10 для проведення оперативної закупки.
У той же день, 26 травня 2020 року, о 12:03 годині, ОСОБА_10 , який проводив оперативну закупку, біля гаражу № НОМЕР_1 ГК «Зоряний», який розташований по вул. Електрозаводська в Покровському районі м. Кривого Рогу, добровільно видав працівникам оперативного підрозділу Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області медичний шприц ємністю 3мл., зі збутою йому ОСОБА_8 , речовиною коричневого кольору в кількості приблизно Імл., що згідно висновку судово-хімічної експертизи №19/104-17/1/3/368 від 23 червня 2020 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 0,9458 г. речовини, складає 0,0202 г.
26 травня 2020 року о 13:15 годині, ОСОБА_8 був зупинений працівниками Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області в лісосмузі між ГК «Зоряний», який розташований по вул. Електрозаводська та ГК «Сонячний», який розташований по вул. Квартальна в Покровському районі м. Кривого Рогу. В ході огляду місця події, в присутності понятих, ОСОБА_8 , з внутрішньої кишені сумки чорного кольору, яка була одягнена у нього через плече, добровільно дістав та надав для огляду медичний шприц об`ємом 20 мл., з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 16 мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №19/104-17/1/3/359 від 27 травня 2020 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 15,4331 г речовини складає 0,3203 г, який ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав при собі з метою незаконного збуту. Висновком судово-хімічної експертизи №19/104-17/1/3/368 від 23 червня 2020 року також встановлено, що надана на експертизу наркотична речовина, вилучена у ОСОБА_8 , та наркотична речовина, вилучена у ОСОБА_10 , однорідні між собою.
Крім того, під час проведення огляду місця події в присутності понятих, ОСОБА_8 з внутрішньої кишені сумки чорного кольору, яка була одягнена у нього через плече, добровільно дістав та надав для огляду грошові кошти в сумі 275 гривень, а саме 150 гривень, 3 (три) купюри по 50 грн. СТ 2579524, ПБ 4086425, СУ 7003048, та грошові кошти в сумі 125 гривень, купюрами 100 грн. - ЗД 9312513, 20 грн. - ЧГ 5568199, 5 грн. - ЮБ 8196531 - які є купюрами, що були заздалегідь оглянуті та вручені працівниками поліції ОСОБА_10 для використання в даній оперативній закупці і передані останнім ОСОБА_8 , в якості оплати за наркотичний засіб.
Згідно висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин №19/104-8/2604 від 24.06.2020 на представлених на дослідження банкнотах номіналом 100 грн. - ЗД 9312513, 20 грн. -ЧГ 5568199, 5 грн. -ЮБ 8196531, на фрагменті бинту зі змивами рук ОСОБА_8 , на фрагменті бинту зі зразком люмінесцентної речовини виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на представлених на дослідження банкнотах номіналом 100 грн. - ЗД 9312513,20 грн. - ЧГ 5568199, 5 грн. - ЮБ 8196531 на фрагменті бинту зі змивами рук ОСОБА_8 на фрагменті бинту зі зразком люмінесцентної речовини мають між собою спільну родову приналежність.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2021 року відносно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш м`яке покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, мотивуючи такі вимоги тим, що призначене судом першої інстанції в цій частині покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, який вину свою визнав, щиро розкаявся, співпрацював із слідством.
В частині висунутого ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, захисник просить закрити кримінальне провадження, у зв`язку із відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення про збут наркотичного засобу опію ацетильованого, в кількості приблизно 3 мл, громадянину ОСОБА_10 за 125 грн. ніщо інакше як провокація з боку співробітників поліції.
Так, сторона захисту зазначає, що ОСОБА_11 26 травня 2020 року прибув на місце подій з метою придбати для власного вживання наркотичний засіб у раніше візуально відомої йому особи, яка здійснювала збут наркотиків на дамбі. Придбаний наркотичний засіб обвинувачений вжив на місці. Там же, він, на прохання інших наркозалежних осіб зробив їм ін`єкцію з наркотичного засобу, придбаного ними в особи, яка збувала наркотики на дамбі. Окрім цього, на прохання особи, яка збувала наркотичні засоби, ОСОБА_8 зі шприцу цієї особи налив наркотичний засіб іншому наркозалежному, який передав за цей наркотичний засію кошти ОСОБА_8 , а той в свою чергу передав ці кошти особі, яка займалась збутом наркотичних засобів. Сам особисто обвинувачений ніяких наркотичних засобі нікому не збував.
В саме цей момент, на думку сторони захисту, відбулась провокація з боку співробітників поліції, оскільки особа, яка збувала постійно наркотичні засоби, насамперед працювала з поліцією та знаючи про дану слідчу дію, навмисно попросила ОСОБА_8 набрати наркотичний засіб, передати його іншій особі та взяти з її рук грошові кошти, тим самим підставивши обвинуваченого.
В момент з`явлення поліції обвинувачений нікуди не тікав, оскільки ніякого наркотичного засобу особисто не збував та був впевнений в тому, що ніяких коштів в нього при собі немає. Проте, через деякий час до ОСОБА_8 підійшли співробітники поліції, повалили його на землю, провели обшук, в ході обшуку нічого не виявили, але відібрали наплічну сумку. Дані дії поліції свідок ОСОБА_12 намагалась знімати на телефон, однак в неї його відібрали. Обвинуваченого відвели в сторону, забрали з полю зору вказаного свідка, понятих залучено не було. Згодом, вже після тривалого знаходження вилученої сумки обвинуваченого в поліції, було запрошено понятих та в ході повторного обшуку виявленого в сумці ОСОБА_8 медичний шприц та грошові кошти.
Надалі, з затриманим ОСОБА_8 працівники поліції в подальшому проїхали по місцю його проживання провели обшук та тільки потім повезли його в Покровський ВП, при цьому протокол затримання його весь цей час поки він знаходився з працівниками поліції оформлений не був. До оформлення протоколу затримання ОСОБА_8 фактично був вже затриманий більше трьох годин, так як змушений був залишатися з уповноваженими особами. Всупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК України протоколу про його затримання не було складено, процесуальних прав не роз`яснено і допущене порушення є істотне і за відсутності оформленого відповідно до ч. 3 ст. 298 КПК України протоколу обшуку затриманої особи проведення протоколу огляду місця події є недопустимим доказом.
Крім того, на думку захисника, з урахуванням установлених процесуальних порушень факту недодержання конституційних прав і свобод людини відповідно до ст. 87 КПК України, умотивовано недопустимими є решта доказів сторони обвинувачення, які є похідними від згаданого протоколу місця події.
Також, сторона захисту зазначає, що поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в судовому засіданні дали покази відповідно до матеріалів досудового слідства, так як вони обидва мали при собі роздруковані тексти показів, свідками самої оперативної закупки вони не були, як вона проводилася вони не бачили, хто коли кому і як передавав грошові кошти вони не бачили. При цьому, вони кожен окремо в своїх показах путалися, а саме де був затриманий ОСОБА_8 , що при ньому було. Вказані поняті в Жовтневому районному суді проходять понятими по 4 інших кримінальних провадженнях, так як є наркозалежними особами і відповідно залежать від працівників поліції, тому їм і надавалися їхні покази з матеріалів справи, щоб вони не надали іншу інформацію, яка була б правдива.
Свідок ОСОБА_15 , який надав суду покази про те, що купував в обвинуваченого наркотичний засіб, ніяких доказів таким показам не надав, як і немає доказів стосовно того, що даний свідок взагалі знайомий з обвинуваченим, і як він зв`язувався зі ОСОБА_8 для придбання наркотичних засобів.
Свідок ОСОБА_16 , на якого посилається суд, вказує, що раніше сам вживав наркотичні засоби, але йому не відомо чи в 2020 році торгував наркотичними засобами ОСОБА_8 , тому його допит, як доказ, сторона захисту вважає недопустимим.
Свідок ОСОБА_17 постійно плуталась в своїх показах в ході судового допиту, не вказала по яких прикметах впізнала обвинуваченого по фотографіям, як особу, що збуває наркотичні засоби, при тому, що особисто близько ОСОБА_8 вона ніколи не бачила. При цьому, свідок в первинному допиті судом зазначила, що під час проведення впізнання за фото обвинуваченого як особи, яка збуває наркотичні засоби, понятих в кабінеті не було. При вторинному допиті, свідок ніби загадала присутність в кабінеті якихось осіб, що це за люди слідчою роз`ясненої не було, що на думку захисника, є грубим порушенням норм КПК України. Вважає, протокол допиту даного свідка, здобутого в ході досудового розслідування, недопустимим доказом.
Тож, захисник вважає, що вина ОСОБА_8 у збуті наркотичного засобу не доведена, належних та допустимих доказів матеріали кримінального провадження не містять.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник обвинуваченого в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений, який попередньо був присутній при розгляді справи в судовому засіданні 02 лютого 2022 року в режимі відеоконференції, що свідчило про його згоду на такий порядок слухання справи, 04 квітня 2022 року від проведення відеоконференції відмовився, виявив бажання бути безпосередньо присутнім в залі судового засідання. Колегія суддів, з`ясувавши думку учасників кримінального провадження з приводу відмови обвинуваченого виходити в судове засідання в режимі відеоконференції, із врахуванням воєнного стану в України, а також, забезпечення дотримання процесуальних строків розгляду кримінальних справ, дійшла висновку про можливість продовжувати розгляд апеляційної скарги захисника обвинуваченого без ОСОБА_8 .
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, з огляду на наступне.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.
Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України посилався на досліджені в ході судового провадження письмові докази, а саме: протокол про результати аудіо,- відео контролю місця (за особою) від 27 травня 2020 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року.
Протокол огляду місця події від 26 травня 2020 року, який проведено за участі понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також обвинуваченого ОСОБА_8 на ділянці місцевості в лісосмузі між ГБК «Зоряний» та ГБК «Сонячний»; протокол обшуку від 26 травня 2020 року складений слідчим СВ Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_18 .
Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 травня 2020 року за участі свідка ОСОБА_17 .
Постанову прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_19 від 14 травня 2020 року, якою вирішено провести негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу (психотропної речовини) опію-ацетильованого на суму 125 грн. у ОСОБА_8 , за місцем його перебування або провадження ним злочинної діяльності із застосуванням негласної слідчої розшукової дії аудіо -, відео контролю відносно останнього.
Протокол огляду та помітки грошей від 26 травня 2020 року, проведеного у присутності понятих, оперуповноваженим Покровського ВП КВП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_20 проведено помітку та огляд грошових коштів: 100 гривень ЗД 9312513, 20 гривень ЧГ5568199, 5 гривень ЮБ 8196531, які отримані по статті витрат кошторису в ГУНП в Дніпропетровській області та на які нанесено препарат «Промінь-1», також вказаний препарат нанесено на зразок бинту.
Протокол огляду від 26 травня 2020 року ОСОБА_10 , який був одягнений у чорний джинсовий піджак, чорні штани, кросівки чорного кольору та мав при собі гроші 125 грн: 100 гривень ЗД 9312513, 20 гривень ЧГ5568199, 5 гривень ЮБ 8196531, та запакований медичний шприц. Гроші, що знаходилися в ОСОБА_10 призначені для проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 .
Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 26 травня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_10 біля гаражу № НОМЕР_1 в ГБК «Зоряний» добровільно видав медичний шприц об`ємом 3 мл. з коричневою рідиною, в кількості близько 1 мл і пояснив, що в даному шприці знаходиться розчин опію, який він декілька хвилин тому придбав у ОСОБА_8 в лісосмузі між ГБК «Зоряний» та ГБК «Сонячний» за гроші в сумі 125 грн., які йому були вручені для проведення оперативної закупки.
А також на покази свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_12 та висновки експертів дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів відділу дослідження матеріалів, речовин і виробів №19/104-17/1/3/359 від 27 травня 2020 року, №19/104-17/1/3/368 від 23 червня 2020 року, №19/104-8/2604 від 24 червня 2020 року.
Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_8 26 травня 2020 року дійсно збув наркотичний засіб, опій ацетильований, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, вчиненого особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні засоби.
Водночас, захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі вказує на те, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення про збут наркотичного засобу опію ацетильованого, в кількості приблизно 3 мл, громадянину ОСОБА_10 за 125 грн. ніщо інакше як провокація з боку співробітників поліції. Так, захист в своїй скарзі вказує на те, що ОСОБА_11 26 травня 2020 року прибув на місце подій з метою придбати для власного вживання наркотичний засіб у раніше візуально відомої йому особи, яка здійснювала збут наркотиків на дамбі. Придбаний наркотичний засіб обвинувачений вжив на місці. Там же, він, на прохання інших наркозалежних осіб зробив їм ін`єкцію з наркотичного засобу, придбаного ними в особи, яка збувала наркотики на дамбі. Окрім цього, на прохання особи, яка збувала наркотичні засоби, ОСОБА_8 зі шприцу цієї особи налив наркотичний засіб іншому наркозалежному, який передав за цей наркотичний засіб кошти ОСОБА_8 , а той в свою чергу передав ці кошти особі, яка займалась збутом наркотичних засобів. Сам особисто обвинувачений ніяких наркотичних засобі нікому не збував.
В саме цей момент, на думку сторони захисту, відбулась провокація з боку співробітників поліції, оскільки особа, яка збувала постійно наркотичні засоби, насамперед працювала з поліцією та знаючи про дану слідчу дію, навмисно попросила ОСОБА_8 набрати наркотичний засіб, передати його іншій особі та взяти з її рук грошові кошти, тим самим підставивши обвинуваченого.
Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами апеляційної скарги, вважає їх надуманими, необґрунтованими та такими, що спрямовані на уникнення обвинуваченим від кримінальної відповідальності, з огляду на наступне.
Так, в ході судового провадження судом першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_10 , який пояснив суду, що в травні 2020 року співробітники поліції запропонували йому зробити оперативну закупку наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_8 , на що він погодився. Він та працівники поліції поїхали на мікрорайон Зарічний в м. Кривому Розі. Потім поліцейський дав йому гроші у сумі 125 грн., купюри номіналом сто, двадцять та п`ять гривень, які були помічені, та пустий медичний шприц на 3 мл. Перед проведенням закупки його обшукували працівники поліції. Потім він пішов в лісосмугу в районі «греблі» на Зарічному та придбав там у обвинуваченого 1 мл опію за 125 грн, який потім добровільно видав працівникам поліції. До та після проведення закупки не спілкувався з іншими особами. Про місце збуту наркотичної речовини він знав, оскільки раніше придбавав наркотики у обвинуваченого. Шприц опечатали, склали протокол в присутності понятих, де він також поставив свій підпис. Обвинувачений налив йому 1 мл наркотичного засобу зі свого шприца, а за це він дав йому 125 грн., які видали йому працівники поліції.
Покази даного свідка про те, що ним було придбано саме в обвинуваченого наркотичний засіб, повністю узгоджуються із дослідженим судом першої інстанції протоколом про результати аудіо,- відео контролю місця (за особою) від 27 липня 2020 року, відповідно до якого, 26 травня 2020 року працівниками Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області проведено аудіо,- відео контроль місця - лісосмуги між ГБК «Зоряний» та ГБК «Сонячний» в Покровському районі м. Кривого Рогу та встановлено, що 26 травня 2020 року в 11.48 год. ОСОБА_10 вийшов з автомобіля, та направився в місцевість між ГБК «Зоряний» та ГБК «Сонячний», а саме біля гаража № НОМЕР_1 на ГБК «Зоряний». В 11:52 год. гр. ОСОБА_10 зустрів гр. ОСОБА_8 у вказаній лісосмузі. В 11:58 год. ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 свій одноразовий запакований у конвалюті медичний шприц об`ємом 3 мл. та кошти в сумі 125 грн. В 11:59 год гр. ОСОБА_8 налив зі свого медичного шприца об`ємом 20 мл. у медичний шприц об`ємом 3 мл. рідину коричневого кольору в кількості приблизно 1 мл. та передав його ОСОБА_10 . В 12:03 гр. ОСОБА_10 повернувся назад до автомобіля, розташованого біля гаражу № НОМЕР_1 ГБК «Зоряний» та видав придбаний у ОСОБА_8 медичний шприц з рідиною коричневого кольору в кількості 1 мл.
До вказаного протоколу додано відеозапис проведеної слідчої дії, який також безпосередньо досліджений судом першої інстанції в ході судового розгляду за участі всіх учасників справи та покладений в мотивувальну частину оскаржуваного вироку.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи сторони захисту про те, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення про збут наркотичного засобу опію ацетильованого громадянину ОСОБА_10 за 125 грн. ніщо інакше як провокація з боку співробітників поліції, повністю спростовуються вказаними та дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, і не знайшли свого обґрунтованого підтвердження в ході перегляду оскаржуваного вироку.
Щодо доводів захисника про те, що грошові кошти в розмірі 125 грн. в ОСОБА_8 було знайдено працівниками поліції лише після тривалого знаходження, поза полем зору свідків та понятих, вилученої сумки обвинуваченого в поліції, що також, свідчить про провокацію з боку органів досудового розслідування, то колегія суддів відхиляє такі доводи сторони захисту, оскільки вони повністю спростовуються дослідженим в ході судового провадження судом першої інстанції протоколом огляду місця події від 26 травня 2020 року, за участі понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також обвинуваченого ОСОБА_8 .
Відповідно до ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 26 травня 2020 року, за участі понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також обвинуваченого ОСОБА_8 , на ділянці місцевості в лісосмузі між ГБК «Зоряний» та ГБК «Сонячний» судом встановлено, що на час огляду на вказаній ділянці знаходиться чоловік, який представився як ОСОБА_8 та який добровільно повідомив, що має при собі наркотики для власного вживання та дістав з сумки медичних шприци об`ємом по 20 мл. з рідиною, в кількості приблизно 16 мл.
Також, ОСОБА_8 , добровільно з сумки надав грошові кошти у сумі 275 грн., купюрами по 50 гривень три штуки СТ2759524, ПБ 4086425, СУ 7003048, які не мають слідів фарби, поміщені до пакету ЕХР 021432, та грошові кошти купюрами 100 гривень ЗД 9312513, 20 гривень ЧГ5568199, 5 гривень ЮБ 8196531, які мають сліди зеленої фарби.
Даний протокол було власноруч підписано ОСОБА_8 і відповідно зауважень чи доповнень до протоколу від останнього не надходило. До протоколу, було додано відеозапис проведеної слідчої дії, який, також, безпосередньо досліджений судом першої інстанції в ході судового розгляду за участі всіх учасників справи.
Поміж іншого, доводи захисника обвинуваченого про те, що в ОСОБА_8 не було одразу знайдено грошових коштів в розмірі 125 грн. повністю спростовується отриманими судом першої інстанції, показами свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які показали суду, що після того як вони та працівники поліції підійшли до ОСОБА_8 , останні на пропозицію поліцейського добровільно видав шприц із рідиною коричневого кольору та кошти. Дані покази досліджені судом першої інстанції та знаходяться у взаємозв`язку з іншими письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.
Щодо доводів захисника обвинуваченого про те, що поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не були свідками безпосередньо самої оперативної закупки наркотичного засобу, факту передачі коштів не бачили і покази суду надавали не як безпосередні свідки даної слідчої дії, а відповідно до того, що написано в матеріалах кримінального провадження, про що свідчить наявність в них роздрукованого тексту в суді, то колегія суддів відхиляє такі доводи сторони захисту, вважає їх надуманими та необґрунтованими, з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. ч. 1, 2, 4, 13, 14 ст. 352 КПК України, перед допитом свідка головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує стосунки свідка з обвинуваченим і потерпілим. Крім того, головуючий з`ясовує чи отримав свідок пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також з`ясовує, чи не відмовляється він з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань, і попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.
Якщо перешкод для допиту свідка не встановлено, головуючий у судовому засіданні приводить його до присяги.
Кожний свідок допитується окремо. Свідки, які ще не дали показань, не мають права перебувати в залі судового засідання під час судового розгляду.
Свідок, даючи показання, має право користуватися нотатками, якщо його показання пов`язані з будь-якими обчисленнями та іншими відомостями, які важко зберегти в пам`яті.
Свідок може бути допитаний повторно в тому самому або наступному судовому засіданні за клопотанням сторони кримінального провадження.
Відповідно до отриманих та досліджених судом першої інстанції показів свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_14 , які були допитані судом у відповідності до ст. 352 КПК України, - кожен окремо, вбачається, що в травні 2020 року до них підійшли працівники поліції та запропонували їм бути понятими на що вони погодилися. В подальшому вони з поліцейськими приїхали на автомобілі на вул. Електрозаводську в м. Кривому Розі де було проведено слідчі дії. Працівники поліції помітили кошти, купюрами сто, двадцять та п`ять гривень та надали їх особі для купівлі наркотиків, також даній особі дали запакований пустий шприц. Після помітки коштів та огляду закупщика було складено протоколи в яких всі розписувалися. Особа, що купляла наркотики представлялася на прізвище ОСОБА_10 . В подальшому ОСОБА_10 пішов в лісосмугу та через деякий час повернувся. Після цього, ОСОБА_10 видав працівникам поліції придбаний ним наркотичний засіб та повідомив, що придбав його в чоловіка та ім`я ОСОБА_23 . В цей же день, працівники поліції та вони прийшли в лісосмугу в районі біля гаражного кооперативу «Зоряний» та там зустріли обвинуваченого, який представився ОСОБА_8 в якого було вилучено шприц та кошти. Як пояснював сам ОСОБА_8 в шприці знаходилася наркотична речовина «ширка» та кошти які він отримав від збуту наркотиків. Кошти, що вилучалися в обвинуваченого ОСОБА_8 просвічували лампою та купюри сто, двадцять та п`ять гривень виявилися поміченими. ОСОБА_10 видав працівникам поліції шприц з одним «кубом» речовини коричневого кольору. Перед тим, як видати працівникам поліції придбану в шприці речовину, ОСОБА_10 був відсутній близько двадцяти хвилин. За результатами даної слідчої дії було складено протокол, який підписували всі учасники без будь-якого примусу.
При цьому, за клопотанням сторони захисту, з метою повного та всебічного розгляду кримінального провадження, з`ясування всіх обставин кримінального провадження, судом першої інстанції було повторно допитано свідка ОСОБА_24 , який фактично підтвердив свої показання, що були надані ним в судовому засіданні суду первинно.
З огляду на це, колегія суддів вважає доводи захисника обвинуваченого про те, що поняті ОСОБА_21 та ОСОБА_14 не були безпосередніми свідками проведення оперативної закупки неспроможними та такими, що не знайшли свого обґрунтованого підтвердження в ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, оскільки поняті ОСОБА_21 та ОСОБА_14 особисто бачили, як працівники поліції помічали купюри номіналами 100, 20 та 5 грн, які були передані громадянину ОСОБА_10 для оперативної закупки наркотичного засобу, також бачили, як громадянину ОСОБА_10 було передано пустий запакований медичний шприц. При цьому, поняті та громадянин ОСОБА_10 факт помітки грошей засвідчили своїми підписами у протоколі. Після, поняті бачили, як громадянин ОСОБА_10 видавав співробітникам поліції наркотичний засіб, зазначивши, що придбав його в особи на прізвище ОСОБА_8 . В подальшому, свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_14 бачили як ОСОБА_8 добровільно видавав працівникам поліції наявний в нього наркотичний засіб, а також грошові кошти, серед яких були знайдені раніше помічені в присутності даних понятих, купюри номіналами 100, 20 та 5 грн.
Те, що під час допиту судом першої інстанції свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_14 мали при собі роздрукований текст, не дає підстав вважати такі покази недопустимими та неналежними доказами, оскільки кримінальний процесуальний закон України, зокрема, ч. 13 ст. 352 КПК України, прямо дозволяє свідкам під час допиту судом користуватись нотатками і не містить прямих вказівок щодо того, роздрукованими повинні бути такі нотатки чи написаними власноруч.
Посилання захисника обвинуваченого на те, ОСОБА_21 та ОСОБА_14 в Жовтневому районному суді проходять понятими по 4 інших кримінальних провадженнях, так як є наркозалежними особами і відповідно залежать від працівників поліції, також, не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції до уваги, так як кримінальний процесуальний закон України не містить заборони щодо залучення одних і тих самих понятих до декількох кримінальних проваджень. Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України, понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. При проведенні оперативної закупки та обшуку обвинуваченого органами досудового розслідування було залучено понятих, які не відносяться до категорії заборонених ч. 7 ст. 223 КПК України осіб.
Щодо доводів захисника обвинуваченого про те, що працівники поліції затримали ОСОБА_8 та в подальшому проїхали по місцю його проживання для проведення обшуку, при цьому всупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК України одразу не склали протокол затримання і не роз`яснили останньому процесуальних прав, змусивши обвинуваченого більше трьох годин знаходитись з оперуповноваженими особами, що, на думку захисника, є підставою для визнання протоколу обшуку та протоколу огляду місця події недопустимими доказами, то колегія суддів зазначає з цього приводу наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України; якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255-1, 255-2 Кримінального кодексу України.
Частиною 3 ст. 208 КПК України передбачено, що уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК України.
Відповідно до ч. 5 ст. 208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст. 104 КПК України, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст. 209 КПК України; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.
Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України, обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Так, відповідно до дослідженого судом першої інстанції протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 26 травня 2020 року року вбачається, що слідчим СВ Покровського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області 26 травня 2020 року о 16 годині 00 хвилин, в приміщенні службового кабінету №219, розташованому в Шурупова, буд. 7 у Покровському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у присутності захисника ОСОБА_25 , відповідно до ст. ст. 40, 104, 131, 132, 208-211, 213 КПК України було затримано ОСОБА_8 на підставі того, що його застали під час вчинення кримінального правопорушення. Затриманому ОСОБА_8 згідно ч. 4 ст. 208 КПК України повідомлено зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого кримінального правопорушення він підозрюється, а також, роз`яснено його процесуальні права. При складанні даного протоколу були присутні поняті ОСОБА_21 та ОСОБА_14 , які були присутні і під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу в обвинуваченого, під час огляду місця події та обшуку обвинуваченого, а також, під час обшуку житла обвинуваченого. Протокол затримання особи від 26 травня 2020 року підписаний ОСОБА_8 в присутності його захисника, особисто та без зауважень. Захисник обвинуваченого підписав протокол без зауважень. Як захисник, так і обвинувачений отримали копії вказаного протоколу, про що також свідчать їх підписи.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченого було затримано на підставі того, що його застали безпосередньо під час вчинення кримінального правопорушення, а саме, збуту наркотичного засобу залегендованій особі ОСОБА_10 , повідомлено обвинуваченому підстави його затримання, роз`яснено процесуальні права, проведено огляд місця події, здійснено обшук обвинуваченого, здійснено обшук житла обвинуваченого на підставі ухвали суду, яка також була досліджена судом першої інстанції, обвинуваченого було затримано в порядку ст. 208 КПК України, про що складено відповідний протокол у відділенні поліції в присутності понятих та захисника обвинуваченого, видано копії протоколу обвинуваченому та захиснику під розпис, зауважень до протоколу від обвинуваченого не надходило, своїм процесуальним правом на оскарження даного протоколу в ході досудового розслідування, або на оскарження дії органів досудового розслідування ані захисник, ані обвинувачений не скористались, а тому порушень кримінального процесуального законодавства України при проведенні слідчих дій органом досудового розслідування, які б були підставою для визнання протоколів обшуку та огляду місця події від 26 травня 2020 року недопустимими доказами колегія суддів не вбачає. Будь-яких доказів стосовно того, що обвинувачений тривалий час знаходився затриманим без законних на те підстав, захисник обвинуваченого не надав, в суді першої інстанції під час судового провадження будь-яких доводів стосовно незгоди щодо проведеного затримання ОСОБА_8 , обшуку та огляду місця події від сторони захисту не надходило, у зв`язку із чим колегія суддів вважає, що це лише нова обрана лінія захисту захисником та обвинуваченим з метою уникнення останнього від кримінальної відповідальності.
Доводи захисника про те, що протокол допиту свідка ОСОБА_17 , здобутий в ході досудового розслідування, є недопустимим доказом в даному кримінальному провадженні, з огляду на те, що ОСОБА_17 постійно плуталась в своїх показах в ході судового допиту, не вказала, по яких прикметах впізнала обвинуваченого по фотографіям, як особу, що збуває наркотичні засоби, при тому, що особисто близько ОСОБА_8 вона ніколи не бачила, в первинному допиті зазначила, що під час проведення впізнання за фото обвинуваченого як особи, яка збуває наркотичні засоби, понятих в кабінеті не було, а при вторинному допиті, свідок ніби загадала присутність в кабінеті якихось осіб, що це за люди слідчою роз`ясненої не було, що є грубим порушенням норм КПК України, колегія суддів також не приймає до уваги, вважає їх надуманими та необґрунтованими, виходячи з наступного.
Згідно ч. 1 ст. 67 КПК України, за завідомо неправдиві показання слідчому, прокурору, слідчому судді чи суду або за відмову від давання показань слідчому, прокурору, слідчому судді чи суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, свідок несе кримінальну відповідальність.
Згідно із ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 95 КПК України показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Свідок зобов`язаний давати показання суду в установленому цим Кодексом порядку.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Статтею 96 КПК України передбачено, з метою з`ясування достовірності показань свідка, сторони кримінального провадження мають право ставити свідку запитання щодо його можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка.
Для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка.

Свідок зобов`язаний відповідати на запитання, спрямовані на з`ясування достовірності його показань.

Так, відповідно до отриманих та досліджених судом першої інстанції показів свідка ОСОБА_17 вбачається, що в травні 2020 року на мікрорайоні Зарічному вона бачила як обвинувачений продавав наркотики. Після цього до неї підійшли працівники поліції, яким вона розповіла про те, що була свідком продажу наркотиків та те, що зможе впізнати особу яка збувала ці наркотичні речовини. Потім вона поїхала в райвідділ поліції, там її допитали та вона впізнавала по фотографіях обвинуваченого. Слідча в приміщенні свого кабінету надала їй фотографії, з яких вона вказала на одну фото на якій було зображено особу, що продавала наркотики на мікрорайоні Зарічному в м. Кривому Розі. Про те, що обвинувачений продавав наркотики зрозуміла відразу, оскільки вживає наркотичні засоби і сама придбавала. Впізнавала особу за фотознімками в присутності слідчої, більше нікого не було.
Відповідно до ст. 96 КПК України, свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями.
Під час додаткового допиту судом першої інстанції свідок ОСОБА_17 пояснила, що впізнання обвинуваченого по фотознімках проводилося в кабінеті слідчої, безпосередньо перед проведенням даної слідчої дії вона виходила з кабінету для того, щоб поговорити по телефону та не бачила як були запрошені поняті. Потім вона впізнавала обвинуваченого по фотознімках, які надала їй слідча, під час цього в кабінеті слідчої, біля столу, були присутні двоє людей, хлопець і дівчина. Під час її допиту в судовому засіданні 09 серпня 2021 року, повідомила суд, що проведення слідчої дії, впізнання по фотознімках проводилося без понятих, оскільки їй, на той час, не було відомо, що присутні в кабінеті слідчої люди були понятими. Коли вона заходила в кабінет слідчої, то ці люди вже були там, слідча не повідомляла їй хто ці люди. Поняті не підходили до столу з фотокартками. За результатами даної слідчої дії було складено протокол, який вона прочитала та підписала. Проведення даної слідчої дії було добровільним, ні слідча ні інші особи не вказували їй на яку саме фотокартку вона повинна вказати, все відбувалось без будь якого тиску.
Отримані судом першої інстанції, після повторного допиту, покази свідка ОСОБА_17 , з метою усунення розбіжностей та всебічного з`ясування всіх обставин справи, повністю узгоджуються із отриманими та дослідженими судом першої інстанції показами свідка ОСОБА_22 , яка в свою чергу була допитана судом на клопотання сторони захисту, і яка пояснила суду, що є слідчим ВП № 3 КРУП ГУНП у Дніпропетровській області. Громадянка ОСОБА_17 їй відома, вона була заявником в даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 . Вона проводила допит свідка ОСОБА_17 а потім було проведено слідчу дію, впізнання по фотокарткам. Дана слідча дія відбувалася відповідно до вимог КПК України, в присутності понятих, Кривдіній було зачитано та роз`яснено її права. Після проведення слідчої дії було складено протокол в якому всі учасники розписалися. В процесі проведення даної слідчої дії свідок ОСОБА_17 була схвильована та неодноразово виходила з кабінету для розмови по телефону.
Тож, оскільки свідок ОСОБА_17 , яка є незаінтересованою особою, не має неприязних відносин з обвинуваченим, двічі була допитана судом першої інстанції з метою усунення розбіжностей в показах, була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, окрім неї додатково було допитано місцевим судом слідчого ВП №3 КРУП ГУНП у Дніпропетровській області, яка проводила слідчу дію впізнання по фотокарткам, її покази повністю узгоджуються із іншими дослідженими судом першої інстанції як усними отриманими доказами (показами інших свідків), так і письмовими доказами, то колегія суддів приходить до висновку про те, що посилання сторони захисту на зацікавленість свідка ОСОБА_17 та неправдивість її показів є спробою дискредитації вказаного свідка та її показань з метою уникнення відповідальності обвинуваченого від інкримінованого кримінального правопорушення. Більш того, під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, стороною захисту не було надано суду будь-яких належних та достатніх доказів в розумінні ст. ст. 84 - 86 КПК України, що підтверджують недостовірність показів свідка ОСОБА_17 .
Щодо інших доводів захисника обвинуваченого, зокрема, про те, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не надали суду жодних показів по суті висунутого обвинувачення ОСОБА_8 , зокрема, свідок ОСОБА_15 не зміг надати доказів того, що купував наркотичні засоби в обвинуваченого та, що знайомий із обвинуваченим, а свідок ОСОБА_16 вказує, що раніше сам вживав наркотичні засоби, але йому не відомо чи в 2020 році торгував наркотичними засобами ОСОБА_8 , то колегія суддів не приймає такі посилання захисника до уваги, як підставу для скасування оскаржуваного вироку, оскільки надані вказаними свідками покази у своїй сукупності жодним чином не протирічать сукупності усіх встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження та досліджених письмових доказів. Окрім цього, колегія суддів звертає увагу, що покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 хоча і покладені в мотивувальну частину обвинувального вироку суду, але не є вирішальними доказами доведенності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального провадження, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і досліджені та оцінені судом першої інстанції у сукупності, та взаємозв`язку із іншими наявними в матеріалах справи доказами.
Таким чином, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив як обставини кримінального провадження, так і обрану лінію захисту обвинуваченого і його захисника, перевірив усі заявлені ними в ході судового провадження доводи незгоди із висунутим обвинувачення та наданими стороною обвинувачення письмовими доказами, і обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами та показами свідків, а тому колегія суддів вважає, що правові підстави для скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження в частині висунутого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, відсутні.
Стосовно доводів захисника обвинуваченого про невідповідність, через свою суворість, призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, то колегія суддів, також не вбачає правових підстав для зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, з огляду на наступне.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи з положень статті 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як кримінальний проступок, характер вчиненого кримінального правопорушення, яке пов`язано із злочинами у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів та правильно врахував суспільну небезпеку скоєних кримінальних правопорушень.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який раніше 3 рази судимий, в тому числі за вчинення аналогічних злочинів та корисливих злочинів проти власності, до затримання працював слюсарем, одружений, має на утриманні неповнолітню доньку, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується формально, врахував і конкретні обставини кримінального провадження, а саме, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, обставини, які обтяжують покарання рецидив злочину та призначив ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.
А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів захисника обвинуваченого про те, що судом першої було призначене невідповідне обставинам кримінального провадження, ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого покарання. Належних та достатніх доводів щодо наявності правових підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання захисником в апеляційній скарзі не наведено.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4