Справа № 137/1186/19
Провадження №11-кп/801/350/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000143 за апеляційними скаргами захисника -адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 14.01.2021, , яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дашківці Літинського району Вінницької області, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше засудженого: 07.12.2017 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 (трьох) років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки та покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України,
за ч.2 ст. 289 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 76 КК України покласти наступні обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Речовий доказ, автомобіль ВАЗ «21061» державний номерний знак НОМЕР_1 , білого кольору, 1986 року випуску; чохол сірого кольору який поміщений до спец пакету № INZ 1034188, повернуто законному володільцю.
Вирішено долю процесуальних витрат,

встановила:
10 червня 2019 року близько 12 год 30 хв, ОСОБА_7 отримав у тимчасове користування від ОСОБА_10 автомобіль, марки «ВАЗ» моделі «21061» реєстраційний номер ж НОМЕР_2 , білого кольору, 1986 року випуску, який знаходився у законному користуванні останньої, та надалі повинен був тимчасово використати вищевказаний автомобіль, а саме транспортувати його до домогосподарства власниці по АДРЕСА_2 . Однак, 10 червня 2019 року близько 13 год 00 хв ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , без дозволу останньої, не маючи а ні дійсного, а ні передбаченого законного права володіти, користуватися чи розпоряджатися транспортним засобом, всупереч волі ОСОБА_10 , незаконно заволодів автомобілем, марки «ВАЗ» моделі «21061» реєстраційний номер ж НОМЕР_2 , білого кольору, 1986 року випуску, вартістю згідно висновку авто товарознавчої експертизи № 115 від 21.06.2019 - 21010 гривень, та поїхав на вказаному транспортному засобі в м. Вінниця Вінницької області. Надалі, під час руху на вказаному автомобілі, ОСОБА_7 , на неодноразові виклики ОСОБА_10 мобільним телефоном, не відповідав, та залишив даний транспортний засіб неподалік м. Вінниці, у зв`язку із закінченням пального, де він був виявлений та вилучений працівниками поліції.
Таким чином, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
На думку захисту ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 10.06.2019, а вже 24.12.2019 Літинський райсуд його звільнив від покарання призначеного вироком Вінницького міського суду від 07.12.2017 у зв`язку з закінченням іспитового строку. Тобто на момент постановлення оскаржуваного вироку 14.01.2022 він не був судимим, а отже відсутня кваліфікуюча ознака ч.2 ст.289 КК України повторність.
Однак захист вважає, що дії ОСОБА_7 підпадають під ознаки ст.356 КК України, а не ч.1 ст.289 КК України, оскільки потерпіла сама дала обвинуваченому ключі від автомобіля, щоб він відвіз його до місця проживання потерпілої, а останній вирішив заїхати у м.Вінницю в своїх справах.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з м`якістю та постановити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України шість років позбавлення волі без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання на виконання вироку.
Речовий доказ - автомобіль ВАЗ «21061» державний номерний знак НОМЕР_1 , білого кольору, 1986 року випуску; чохол сірого кольору який поміщений до спец пакету № INZ 1034188, залишити у власності потерпілої ОСОБА_10 .
Апеляційну скаргу мотивує тим, що при призначенні покарання та застосуванні ст.75 КК України судом не враховано дані про особу обвинуваченого, який вже звільнявся за ст.75 КК України і знову в період іспитового строку скоїв аналогічний злочин, вину не визнав, шкоду не відшкодував. Також злочин вчинено в стані алкогольного сп`яніння.
Також суд в резолютивній частині вироку не конкретизував якому саме володільцю повернути автомобіль.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, думку адвоката та обвинуваченого, які підтримали свою апеляційну скаргу, прокурора, який просив задовільнити свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката слід залишити без задоволення, а прокурора задовольнити частково.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю наведених у вироку суду доказів, є обґрунтованим і вмотивованим.
Так, під незаконним заволодінням транспортним засобом (ст. 289 КК) слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
Отже з об`єктивної сторони заволодіння транспортним засобом здійснюється без чітко вираженого і дійсного волевиявлення власника або законного користувача транспортного засобу.
Як вірно встановив суд, що не заперечують учасники судового розгляду, потерпіла надала обвинуваченому автомобіль, з єдиною метою - його транспортування до її домоволодіння. Однак, всупереч волі власника автомобіля, ОСОБА_7 поїхав у м.Вінницю, тобто заволодів останнім.
Таким чином твердження захисту, що дії ОСОБА_7 є самоуправство не ґрунтуються на законі.
Що стосується такої кваліфікуючої ознаки злочину як повторність, то суд першої інстанції детально мотивував її наявність.
Згідно вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 07.12.2017 ОСОБА_7 був засуджений за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 (трьох) років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки, тобто 10.06.2019 обвинувачений заволодів автомобілем потерпілої ОСОБА_10 , під час іспитового строку, що свідчить про повторність. Та обставина, що згодом, 24.12.2019 ухвалою Літинського райсуду ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання призначеного вироком Вінницького міського суду від 07.12.2017 у зв`язку із закінченням іспитового строку не виключає повторності, а лише можливість застосування ст.71 КК України.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та вірно визначив розмір покарання за вчинення злочину в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, тому підстав для призначення більш суворого покарання, як того вимагає прокурор у своїй апеляційній скарзі, немає.
Разом з тим вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі 75 КК України підлягає скасуванню.
Згідно роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване, однак суд першої інстанції обмежився лише загальними фразами щодо тяжкості скоєного злочину та особи обвинуваченого, які навпаки, свідчать про відсутність підстав для застосування ст.75 КК України.
Суд першої інстанції не врахував того, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин з покаранням від 5 до 8 років позбавлення волі, наявна обставина, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, думку потерпілої.
Судом першої інстанції також безпідставно залишено поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше вже звільнявся з іспитовим строком, але це не вплинуло на виправлення обвинуваченого, який знову вчинив умисний тяжкий злочин.

За таких обставин, висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки для його виправлення достатньо виконання протягом іспитового строку покладених на нього обов`язків, є хибним, а тому Суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування кримінального закону, оскільки виправлення та перевиховання обвинуваченого без повної ізоляції від суспільства неможливе.
Звільнивши обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409, ст. 413, п.4 ч.1 ст. 420 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку.
Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 14.01.2021 щодо ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України скасувати.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_7 на виконання вироку.
Речовий доказ - автомобіль ВАЗ «21061» державний номерний знак НОМЕР_1 , білого кольору, 1986 року випуску; чохол сірого кольору який поміщений до спец пакету № INZ 1034188, залишити у власності потерпілої ОСОБА_10 .
Врешті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Вирок може бути оскаржено безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_12