ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/19500/15-к

Провадження № 11-кп/4820/494/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.04.2022 року за № 0000096 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (відданого до суду), за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 квітня 2022 року,-
в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, працюючого начальником відділу постачання ТзОВ "Насолода Україна", раніше не судимого,-
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 13.05.2014), та звільнено його від покарання на підставі ч. 5 ст. 74, пункту 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1178 грн. 49 грн.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

Заставу в розмірі 50000 грн., внесену 24.07.2015 року, ухвалено повернути ОСОБА_6 .

За вироком суду, ОСОБА_6 , працюючи відповідно до наказу виконувача обов`язків начальника ДПІ у м. Хмельницькому ГУ Міндоходів у Хмельницькій області № 49-о від 18.05.2015 на посаді заступника начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління оподаткування доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Хмельницькому Головного управління ДФС у Хмельницькій області, маючи спеціальне звання "Радник податкової та митної справи ІІІ рангу", 11 ранг та шосту категорію державного службовця, здійснюючи як рядовий ревізор-інспектор перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 одержав від нього неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн. за таких обставин.

Відповідно до наказу ДПІ у м. Хмельницькому «Про проведення документальної планової перевірки ФОП ОСОБА_8 , реєстраційний номер », від 27.05.2015 № 1645 та плану-графіку проведення документальних планових перевірок суб`єктів господарювання на ІІ квартал 2015 року, з 16 червня 2015 року, упродовж червня-липня 2015 року, заступник начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Хмельницькому ОСОБА_6 проводив документальну планову перевірку дотримання вимог податкового та іншого законодавства у діяльності фізичної особи-підприємця м. Хмельницького ОСОБА_8 .

Під час проведення перевірки, маючи умисел на одержання у фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 неправомірної вигоди, ОСОБА_6 , наприкінці червня 2015 року, у приміщенні ДПІ у АДРЕСА_2 , погодився з пропозицією ОСОБА_8 щодо отримання неправомірної вигоди, не конкретизуючи її суми, за те, щоб у акті перевірки загальну суму донарахувань податків, зборів, інших обов`язкових платежів та штрафних санкцій зменшити із 150 000 грн. до 50 000 грн.

Наприкінці червня, під час однієї із зустрічей, яка відбулась у приміщенні ДПІ у АДРЕСА_2 , фізична особа-підприємець ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_6 про те, що сума донарахувань та штрафних санкцій у розмірі 50000 грн. є значною, що зумовить подальше припинення підприємницької діяльності.

Тоді, бажаючи одержати неправомірну вигоду, ОСОБА_6 погодився з пропозицією ОСОБА_8 отримати неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн, пообіцявши зазначити в акті перевірки суму донарахувань та штрафних санкцій близько 20 000 грн.

21 липня 2015 року, продовжуючи свої протиправні дії на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_6 , близько 15 год 40 хв, поблизу адмінбудівлі ДПІ у м. Хмельницькому, зустрівшись з ОСОБА_8 , сів у його автомобіль марки "KIA Spоrtage", д.н. НОМЕР_1 , вказав йому про здійснення руху по м. Хмельницькому у напрямку Львівського шосе.

Виконуючи вказівки ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , проїжджаючи по Львівському шосе у м. Хмельницькому, зупинився на зупинці громадського транспорту неподалік вул. Хотовицького, де, близько 16 год 10 хв, виконуючи попередню домовленість з ОСОБА_6 , перебуваючи в салоні зазначеного автомобіля, дістав із полиці водійських дверей грошові кошти в сумі 10000 грн купюрами номіналом по 100 грн та передав у руки ОСОБА_6 , який, отримавши дану неправомірну вигоду, вийшов із автомобіля.

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України місцевий суд своє рішення мотивував тим, що під час досудового розслідування та судового розгляду не здобуто належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_6 вчинив одержання неправомірної вигоди, поєднане з її вимаганням, та у зв`язку з виконанням обов`язків чи використанням повноважень заступника начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління оподаткування доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Хмельницькому Головного управління ДФС у Хмельницькій області.

Непогоджуючись з вироком суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у виді 6 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки. У решті вирок залишити без змін.

Своє вимоги аргументує тим, що твердження суду про те, що ОСОБА_6 отримав неправомірну вигоду у зв`язку із виконанням обов`язків рядового ревізора-інспектора, а не у зв`язку із виконанням обов`язків чи використанням повноважень заступника відділу контрольно перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління оподаткування доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Хмельницькому ГУДСФ у Хмельницькій області є хибним.

Судом неправильно виключено кваліфікуючу ознаку - відповідальне становище і, як наслідок, неправильно перекваліфіковано дії обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, надавши всім учасникам провадження право виступу у судових дебатах, а обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданої прокурором апеляційної скарги, зокрема, щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 368 КК України.

Апеляційний суд акцентує увагу на тому, що з інших підстав вирок жодним учасником кримінального провадження не оскаржується.

Вирок щодо фактичних обставин справи жодним із учасників провадження не оскаржується, тому апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Місцевий суд дотримався вказаних вимог.
Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, встановлено, що суд першої інстанції об`єктивно дослідивши обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, дав їм правильну юридичну оцінку.

Обвинувачення, визнане судом доведеним щодо фактичних обставин даного кримінального правопорушення, суд обґрунтував сукупністю належних та допустимих доказів.

Разом з тим, доводи прокурора про те, що на момент вчинення злочину ОСОБА_6 займав відповідальне становище, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 368 КК України не знайшли свого підтвердження в апеляційному суді.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 , працюючи на посаді заступника начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління оподаткування доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Хмельницькому Головного управління ДФС у Хмельницькій області, проводив перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 та одержав від нього неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн.

Згідно з посадовою інструкцією заступника начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління оподаткування доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Хмельницькому Головного управління ДФС у Хмельницькій області ОСОБА_6 , затвердженої виконувачем обов`язків начальника ДПІ у м. Хмельницькому 19.05.2015 року, на останнього, поряд з іншими, покладено такі обов`язки: проведення планових перевірок суб`єктів господарської діяльності фізичних осіб, передбачені планом-графіком документальних перевірок, проведення позапланових перевірок на скасування підприємницької діяльності, проведення документальних перевірок платників податку з питань достовірності нарахування бюджетного відшкодування ПДВ, здійснення контролю за суб`єктами господарювання фізичними особами та громадянами з питань дотримання ними діючого податкового законодавства, проведення, у межах компетенції, фактичних перевірок платників податків; - здійснення заходів щодо застосування санкцій за порушення норм законодавства, контроль за додержанням якого покладено на Міндоходів (а.п. 221, Т.2).

Отже, до повноважень ОСОБА_6 входить проведення документальної планової перевірки з дотримання вимог податкового та іншого законодавства.

Свідок ОСОБА_9 у місцевому суді показав, що в червні 2015 року працював начальником відділу перевірки фізичних осіб ДПІ м. Хмельницького, а ОСОБА_6 - його заступником. Він, як начальник відділу, визначає інспекторів для проведення перевірок. Для проведення перевірки ФОП ОСОБА_8 як ревізора він визначив ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_11 показав, що в 2015 році працював у ДПІ м. Хмельницького у відділі перевірки фізичних осіб разом з ОСОБА_6 . Коли ОСОБА_6 перебував у відпустці, розпочав перевірку ФОП ОСОБА_8 , надіславши йому документи про її початок. Згодом пішов у відпустку, а перевірку продовжив ОСОБА_10 .

Такі показання узгоджуються із показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтвердив, що у червні 2015 року, вийшовши на роботу з відпустки, за вказівкою свого начальника ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_11 матеріали на проведення планової перевірки ФОП ОСОБА_8 , яку останній розпочав, вручивши ОСОБА_8 повідомлення про її проведення. Протягом червня-липня 2015 року він, діючи як рядовий ревізор-інспектор, продовжив проводити дану перевірку. Свої повноваження як керівника, зокрема заступника начальника відділу, ні при плануванні, ні при проведенні перевірки не використовував.

Отже, з наведених доказів вбачається під час проведення перевірки у ФОП ОСОБА_8 та отримання від нього неправомірної вигоди ОСОБА_6 діяв як рядовий ревізор інспектор, тобто не використовував своїх владних повноважень заступника начальника відділу.

А тому суд прийшов до правильного висновку про відсутність в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки як одержання хабара службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.

З урахуванням наведеного, суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції 13.05.2014) як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданого їй службового становища.

За таких обставин, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень норм закону, які могли б стати підставою для його скасування чи зміни, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 квітня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуюча ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3