ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/400/22 Справа № 712/3741/18 Категорія: ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Рябуха Ю. В. Доповідач в апеляційній інстанції Биба Ю. В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіБиби Ю.В.
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурора захисникаПоєдинка І.А., Ятченка М.О. Довженко Т.В. Пашковської Ю.П. Панченка Ф.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження № 0005649 від 08.07.2017 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури Сидора О.І. на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 03 червня 2022 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Черкаси, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України (в редакції на момент вчинення кримінального правопорушення) на 1 рік обмеження волі.

Звільнено ОСОБА_1 від покарання, на підставі ст.49 КК України, по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України за спливом строків давності.

Засуджено ОСОБА_1 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ч.1 п.1,2, ч.3 п.2 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_1 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції); періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції); повідомляти уповноважений орган з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції) про зміну місця проживання.

Стягнуто з ОСОБА_1 витрати за проведення експертизи у сумі 6760,63 грн. на користь держави.

В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів ,-

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_1 визнаний винуватим та засуджений за те, що в невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав у невстановленої особи для особистого вживання у невстановлений спосіб згортки з фольги із психотропною речовиною «амфетамін» та з моменту придбання усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків зберігав та перевозив речовину у своїй сумці на транспортному засобі ВАЗ-21104, д.н.з. НОМЕР_1 , що перебував у ОСОБА_1 у тимчасовому користуванні, до 01 год. 00 хв. 08.07.2017 без мети подальшого збуту для особистого вживання.

У подальшому, ОСОБА_1 , продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання без мети збуту психотропної речовини «амфетамін», незаконно зберігав у транспортному засобі раніше придбану ним речовину, де 08.07.2017 приблизно о 01 год. 00 хв. проїжджаючи перехрестя вулиць Смілянська і Шевченка у м.Черкаси був зупинений працівниками поліції за порушення Правил дорожнього руху України, після чого у спілкуванні із працівниками поліції після проведення поверхневої перевірки ОСОБА_1 надав згоду на огляд вище вказаного транспортного засобу, у ході якого у присутності понятих працівникам поліції у сумці, що належала ОСОБА_1 , яка зберігалась у транспорті було виявлено та вилучено у якості доказу предмети та речовини, а саме: сумка із залишками порошкоподібної речовини, п/е пакет та згорток з фольги із вмістом порошкоподібних речовин, що відповідно до висновку судової хімічної експертизи № 2/1676 від 05.10.2017 надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,009 г. Надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору з рожевим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 1,372 г. В змивах з наданої на дослідження сумки, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса амфетаміну в змивах з сумки становить 0,001 г. Загальна маса амфетаміну становить 1,382 г. Після чого СОГ у присутності двох понятих виявлені предмети і речовини було вилучено та упаковано до сейфпакету.

Крім того, ОСОБА_1 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав у невстановленої особи для особистого вживання п/е пакети із психотропною речовиною «амфетамін» та з моменту придбання усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків зберігав та перевозив речовину у своїй сумці на транспортному засобі ВАЗ-21104, д.н.з. НОМЕР_1 , що перебував у ОСОБА_1 у тимчасовому користуванні, до 00 год. 10 хв. 05.10.2017 для особистого вживання.

У подальшому, ОСОБА_1 , продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання з метою особистого вживання «амфетамін», незаконно зберігав у транспортному засобі раніше придбану ним речовину, де 05.10.2017 приблизно о 00 год. 10 хв. проїжджаючи перехрестя вулиць Панченка та Мендєлєєва у м.Черкаси був зупинений працівниками поліції за порушення Правил дорожнього руху України, після чого у спілкуванні із працівниками поліції після проведення поверхневої перевірки ОСОБА_1 надав згоду на огляд вище вказаного транспортного засобу, у ході якого у присутності понятих працівникам поліції у сумці та одязі, що належали ОСОБА_1 , які зберігалась у транспорті було виявлено та вилучено у якості доказу предмети та речовини, а саме: електронні ваги у кількості 2 шт. та скло із залишками порошкоподібної речовини, відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 2/2450 від 14.12.2017 в змивах з наданих на дослідження 2-х електронних вагів, фрагмента з полімерного матеріалу виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса психотропної речовини амфетамін становить 0,0005 г, 0,0001 г, 0,000 г, загальна маса психотропної речовини амфетаміну складає 0,0007 г; 5 п/е пакетів із вмістом порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 2/2451 від 18.12.2017 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 7.218 г; п/е пакет із вмістом порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 2/2452 від 21.11.2017 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,0862 г (86,2 мг); п/е пакет із вмістом порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 2/2453 від 10.11.2017 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,096 г. Загальна маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 7,4002 г, що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є великим розміром психотропної речовини. Після чого СОГ у присутності двох понятих виявлені предмети і речовини було вилучено та упаковано до сейфпакету.

Крім того, ОСОБА_1 , будучи особою, за виниклим умислом, 02.03.2019 близько 20.00 год., знаходячись у дворі за будинком № 97 по вул.Смілянській у м.Черкаси, незаконно, без мети збуту придбав, а саме знайшов на дитячій площадці в гумовій шині фольговий згорток з психотропною речовиною амфетаміном, який поклав в зовнішню кишеню куртки і незаконно зберігав при собі без мети збуту.

Так, ОСОБА_1 , продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та маючи умисел на незаконне зберігання раніше придбаної психотропної речовини, незаконно зберігав амфетамін без мети збуту з моменту придбання до 21.00 год. 02.03.2019, коли знаходячись неподалік магазину «АТБ», що по вул.Смілянській, 97 у м.Черкаси, був зупинений працівниками поліції та, в ході огляду місця події в присутності понятих, добровільно видав з лівої зовнішньої кишені куртки фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/371 від 21.03.2019 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 2,462 г, що є великим розміром відповідно до Наказу МОЗ № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу».

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважаючи, що при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури Сидор О.І. подав на нього апеляційну скаргу в якій просить, вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 03 червня 2022 року змінити, виключивши з кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КПК України кваліфікуючу ознаку, яка не передбачена в диспозиції цієї статті, а саме: будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України. Вважати правильною правовою кваліфікацією дій ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропної речовини у великих розмірах, без мети збуту. У решті вказаний вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі посилається на те, що ЗУ від 22.11.2018 №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» внесено зміни до КК України, зокрема, до ст.309 КК України. Диспозицією частини другої вказаної статті викладено в новій редакції, а саме, частину другу викласти в такій редакції: «ті самі дії (незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту), вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах». Вказаний Закон, відповідно до п.1 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення», набрав чинності з 01.07.2020.

Зазначає, що вимоги ст.ст.4,5 КК України щодо застосування зворотної дії в часі кримінального закону, що поліпшує становище винної особи, поширюється на інкриміноване ОСОБА_1 діяння, що підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, яке вчинено до 01.07.2020. Тоді як суд першої інстанції, дійшов висновку, що пред`явлене обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України у судовому засіданні доведено повністю та кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропної речовини без мети збуту, у великих розмірах, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.

Вказує, що на час ухвалення Соснівським районним судом м.Черкаси вироку стосовно ОСОБА_1 диспозиція ч.2 ст.309 КК України не передбачала такої кваліфікуючої ознаки, як повторність (ст.309 КК України) чи вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.ст.307, 308, 310, 317 КК України.

Вважає, що місцевим судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню - ч.2 ст.309 КК України в редакції, яка діяла до 01.07.2020, та не застосовано ч.2 ст.309 КК України в редакції, що діє після 01.07.2020.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора Пашковську Ю.П., яка підтримала апеляційну скаргу у повному обсязі з наведених в них мотивів, захисника Панченка Ф.В., який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги підлягають до задоволення в повному обсязі, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В даному випадку суд першої інстанції вказаних вимог КПК дотримався не повністю, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення.

Оскільки висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі, оцінених відповідно до вимог ст.94 КПК України та прокурором не оспорюється, а інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому в апеляційному порядку вирок суду в цій частині не переглядається.

Доводи прокурора Сидора О.І. про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Як вбачається з вироку місцевого суду від 03.06.2022, за результатами судового розгляду визнано доведеним пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення та кваліфіковано його дії, в тому числі і за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропної речовини без мети збуту, у великих розмірах, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України.

При цьому судом не враховано, що 01.07.2020 набрав чинності Закон України від 22.11.2018 за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено зміни до ст.309 КК України.

Зокрема, за диспозицією ч.2 ст.309 КК України в редакції від 22.11.2018, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Внесені зміни до закону про кримінальну відповідальність призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки поширюється на інкриміноване ОСОБА_1 діяння, що підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, яке вчинено до 01.07.2020 та виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст.307, 308, 310, 317 КК України.

За змістом ч.2 ст.4 та ч.1 ст.5 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення діяння. Разом з цим закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Враховуючи те, що на момент ухвалення оскаржуваного судового рішення набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, диспозиція ч.2 ст.309 КК України не передбачала такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, а матеріали кримінального провадження не містять відомостей про вчинення обвинуваченим протиправних дій протягом року після засудження за ст.309 КК України, тому є підстави для виключення з кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КК України кваліфікуючої ознаки, яка не передбачена в диспозиції цієї статті, а саме: будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.

Виключення даної кваліфікуючої ознаки не впливає на призначене, місцевим судом, обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, яке колегія суддів визнає таким, що відповідає положенням вимоги ст.ст.50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

За таких обставин колегія, суддів вважає за необхідне змінити вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 03.06.2022 стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, виключивши з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КПК України кваліфікуючу ознаку, яка не передбачена в диспозиції цієї статті, а саме: будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України. Вважати правильною правовою кваліфікацією дій ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропної речовини у великих розмірах, без мети збуту. У решті вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 03.06.2022 слід залишити без змін.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.404, 405, ч.1 п.2 ст. 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури Сидора О.І. задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 04 червня 2022 року стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КПК України кваліфікуючу ознаку, а саме: будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.

Вважати правильною правовою кваліфікацією дій ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропної речовини у великих розмірах, без мети збуту.

У решті вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 03 червня 2022 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, в порядку, передбаченому ст.426 КПК України.

Головуючий

Судді