ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000711 за апеляційною скаргою прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 травня 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Лошкарівка Нікопольського району Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
- 26.01.2016 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі. 20.02.2019 року звільнений по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не в повному обсязі було враховано: - ступінь суспільної небезпечності, а саме, що кримінальне правопорушення було вчинено в публічному місці - на вулиці; - знаряддя вчинення злочину - металевий прут; - нанесення не менше чотирьох ударів по голові, та не менше двох ударів по нозі; намагання потерпілого втекти від обвинуваченого; дії обвинуваченого, який переслідував потерпілого, та наносив йому удари, коли потерпілий знаходився в положенні обличчям до землі; - кількість нанесених ударів; - цілеспрямованість дій обвинуваченого та можливі подальші негативні фактори від нанесених тілесних ушкоджень для життя та здоров`я потерпілого.
Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав, однак витрати на медичну допомогу, лікарські засоби та за вимушений прогул потерпілому ОСОБА_9 не відшкодував, що свідчить про те, що його щире каяття є формальним, вказаним з метою пом`якшення покарання.
Посилається на те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, що свідчить про сталу поведінку обвинуваченого до вчинення злочинів та неспроможність його виправлення без ізоляції від суспільства.
Вважає, що судом фактично не враховано обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 травня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 23.08.2021 року, приблизно о 23.30 годині ОСОБА_8 разом з потерпілим ОСОБА_10 та іншими сторонніми особами, знаходилися поблизу буд. АДРЕСА_2 . Перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час у ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з раніше йому незнайомим потерпілим ОСОБА_11 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень останньому.
ОСОБА_8 у ході сварки, реалізуючи свій раптово виниклий прямий злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , взяв із салону поруч розташованого автомобіля марки «ВАЗ 2101», д.н.з. НОМЕР_1 , металевий прут з метою нанесення потерпілому тілесних ушкоджень. Після чого, ОСОБА_12 , побачивши ОСОБА_8 з металевим прутом в руках, побоюючись за своє життя та здоров`я почав втікати через подвір`я по АДРЕСА_2 , але спіткнувся та впав на землю обличчям вниз, біля буд. 159, та в цей час його наздогнав ОСОБА_8 й почав наносити металевим прутом не менше двох ударів по лівій нозі в район гомілки та не менше чотирьох ударів по голові.
У результаті умисних дій ОСОБА_8 , направлених на спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 , останньому було завдано тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому лівої малогомілкової кістки у нижній третині без зміщення, гематом на голові. Відповідно до висновку судово-медичного експерта № 2468е від 23.09.2021 року, за своїм характером виявлені у потерпілого ОСОБА_14 тілесні ушкодження відносяться до середньої тяжкості, що зумовлюють тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більш, як 21 день), п. 2.1.2 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6 - термін зрощення кісткової тканини понад 21-ну добу.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії нетяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також думку потерпілого щодо призначення покарання обвинуваченому; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини, 2015 року народження; обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує обставин вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а саме, що тілесні ушкодження потерпілому були завдані металевим прутом, при цьому потерпілий не мав змоги чинити опору, оскільки знаходився в положенні обличчям до землі, а також локалізацію та кількість нанесених ударів, а саме, не менше чотирьох ударів по голові та не менше двох ударів по нозі, в результаті чого, потерпілому ОСОБА_11 завдано тілесні ушкодження, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що зумовлюють тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більш як 21 день), наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, а також, що обвинувачений раніше судимий.
На підставі викладеного, суд при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.1 ст.122 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, та щодо доцільності звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Зазначення у вироку суду щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання, не дає підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не було враховано всіх засад при призначенні покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, колегія суддів вважає, що призначене судом ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.122 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, а тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що наведене призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Разом з цим, посилання прокурора на те, що обвинувачений не вжив заходів щодо відшкодування потерпілому шкоди не може бути взято до уваги, оскільки судом першої інстанції встановлено, що потерпілий ОСОБА_11 цивільний позов до обвинуваченого не пред`являв.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_8 призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів згідно із вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме, нанесення потерпілому не менше чотирьох ударів по голові металевим прутом, чим було поставлено під загрозу здоров`я і життя потерпілого; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини, 2015 року народження; обставину, що обтяжує покарання,- рецидив злочинів.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено в межах санкції ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки з реальним його відбуттям.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 травня 2022 року задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до фактичного виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4