ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2083/22 Справа № 216/1591/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000069 від 22 березня 2022 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Криворізької центральної окружної прокуратури - ОСОБА_8 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі, від відбування якого звільнено з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік 6 місяців та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Згідно з обставинами, встановленими судом, 22 березня 2022 року приблизно о 09:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 30 на вулиці Хостинській у Центрально-Міському районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, знайшов на землі 2 (два) поліетиленових пакети, в яких містилась речовина рослинного походження зеленого кольору. Після цього останній візуально ідентифікував вказану речовину рослинного походження зеленого кольору як особливо небезпечно наркотичний засіб канабіс. Розуміючи, що вказана речовина є канабісом, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту. Реалізуючи вказаний злочинний умисел, діючи умисно, ОСОБА_7 з метою незаконного придбання наркотичного засобу для особистого вживання підняв 2 (два) поліетиленових пакети, в яких містилась речовина рослинного походження зеленого кольору, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Далі ОСОБА_7 помістив вказані пакети до належної йому сумки чорного кольору, тим самим почав незаконно зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб з метою особистого вживання без мети збуту.
22 березня 2022 року в період з 11:31 год. до 11:49 год. ОСОБА_7 , знаходячись на вулиці Модрівській, у напрямку будинку № 1 на вулиці Українській, в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, дістав із належної йому сумки та надав для огляду знайдені ним 2 (два) пакетики, в яких містилась речовина масою 10,527 г, яка відповідно до висновку експерта від 28.03.2022 року № СЕ-19/104-22/6391 НЗПРАП - є канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 9,481г.
Загальна маса вилученого у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу складає 9,481 г, який останній незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту для особистого вживання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд призначив обвинуваченому пенсійного віку, який має 2 групу інвалідності, покарання у виді обмеження волі, що суперечить ст. 61 КК України. На переконання прокурора, з урахуванням особи винного та обставин провадження доцільним є призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з апеляційної скарги, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
У відповідності з вимогами ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Як вбачається з матеріалів провадження, наведених вимог закону судом дотримано не було.
Матеріалами провадження підтверджується, що ОСОБА_7 є інвалідом другої групи (т. 1, а.п. 30).
За цих обставин, суд дійшов безпідставного висновку про необхідність призначення йому покарання у виді обмеження волі.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора. Водночас, з огляду на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку та ухвалення нового на підставі ст. 420 КК України.
Так, у постанові від 07 грудня 2021 року (справа № 617/775/20) Верховний Суд дійшов висновку, що зміна за результатами розгляду апеляційної скарги покарання у вигляді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст.75 КК на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого.
Таким чином, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає положенням ст. 61 КК України, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення в частині призначення покарання.
Визначаючи ОСОБА_7 покарання, суд враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінального проступку, а також особу обвинуваченого, який не працює, є пенсіонером по інвалідності другої групи за загальним захворюванням, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
В якості обставин, що відповідно до ст. 65 КК України пом`якшують покарання, суд враховує щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
З урахуванням наведеного, суд вважає за необхідне визначити обвинуваченому покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, що відповідатиме меті покарання та сприятиме виправленню останнього.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та частково погоджуючись з ними приходить до висновку про необхідність її задоволення та зміни вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Криворізької центральної окружної прокуратури - ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4