Справа № 125/348/21
Провадження №11-кп/801/673/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000087 від 20.11.2020 та за №0000047 від 16.03.2021,
за апеляційною скаргою начальника Барського відділу Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 16.05.2022, яким:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Райгородок Бердичівського району Житомирської області, до затримання мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, розлученого, до затримання не працював, раніше судимого:
- 09.09.1997 Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 26.04.2001 Крижопільським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 140 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України з іспитовим строком 1 рік;
- 13.02.2002 Крижопільським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 12.04.2005 Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 13.03.2008 Барським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 263, ст. 395 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 06.12.2010 Барським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі;
- 09.04.2013 Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 26.06.2013 Барським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 297, ч. 1 ст. 301, ч. 2 ст. 301, ст. 395 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією порнографічних предметів;
- 30.01.2017 Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
- 25.07.2017 Барським районним судом Вінницької області за ч. 1, 2 ст. 263 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі. На підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 25.03.2020 ОСОБА_7 був умовно-достроково звільнений від відбування покарання, невідбутий строк становить 8 місяців 11 днів позбавлення волі,

- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 395, ч. 1 ст. 309 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Барського районного суду Вінницької області від 16.05.2022 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту на строк чотири місяці.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту на строк шість місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді арешту на строк шість місяців.
Відповідно до ст. 71 КК України із застосуванням положень ст. 72 КК України, до вказаного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Барського районного суду Вінницької області від 25.07.2017 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість місяців десять днів.
Початок строку відбування покарання визначено з дня набрання цим вироком законної сили.
Речовий доказ у кримінальному провадженні: спеціальний поліетиленовий пакет з написом «Експертна служба МВС Україна» з номером 5264637, до якого поміщено поліетиленовий пакет в середині якого знаходиться речовина рослинного походження у подрібненому стані, який знаходиться у кімнаті зберігання речових доказів ВП № 1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області - знищено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи у сумі 1307,60 грн.
Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 31.03.2020 відносно ОСОБА_7 було встановлено адміністративний нагляд строком на один рік, та встановлено такі обмеження: заборонено вихід з будинку за місцем проживання з 22:00 год. до 06:00 год. ранку наступної доби; заборонено виїзд за межі проживання без дозволу територіального відділення поліції; заборонено відвідувати кафе, бари, ресторани, де продаються спиртні напої на розлив; зобов`язано з`являтися на реєстрацію до територіального відділення поліції два рази на місяць. 05.04.2020 ОСОБА_7 був ознайомлений зі змістом вказаної ухвали. Під час дії вказаної ухвали ОСОБА_7 порушував умови адміністративного нагляду, за що притягувався до адміністративної відповідальності за ст. 187 КУпАП. 12.11.2020 ОСОБА_7 порушив встановлені ухвалою обмеження, - самовільно залишив межі Барського району Вінницької області. Таким чином, ОСОБА_7 умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, не повідомивши працівників ВП № 1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області, що здійснюють за ним нагляд, без дозволу керівництва ВП № 1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області та без поважних причин виїхав за межі Барського району. Працівниками ВП № 1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області у ході проведення ряду оперативно-розшукових заходів було встановлено, що ОСОБА_7 перебуває у с. Грижинці Вінницького району Вінницької області, де 04.02.2021 його було затримано та доставлено за місцем проживання: АДРЕСА_1 .
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК України, тобто самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.
У серпні 2020 року ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, усупереч положенням Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", на присадибній ділянці за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 зірвав декілька рослин роду коноплі, які самовільно засіялися, подрібнив їх та зберігав за місцем свого проживання без мети збуту для особистого вживання. 16.03.2021 під час відвідування за місцем проживання ОСОБА_7 , останній повідомив працівникам поліції, що вживав наркотичну речовину канабіс, шляхом її куріння. За письмовою згодою у присутності понятих ОСОБА_7 видав працівникам поліції поліетиленовий пакет в середині якого знаходилася речовина рослинного походження у подрібненому стані роду коноплі, яку він зберігав при собі у лівій кишені своєї куртки для власного вживання без мети збуту. Належність речовини, що була вилучена у ОСОБА_7 , до наркотичних засобів встановлена висновком експерта № СЕ-19/102-21/4336-НЗПРАП від 23.03.2021, згідно з даними якого вилучена речовина є наркотичним засобом канабісом, масою 24,07 г (у перерахунку на висушену речовину).
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, тобто незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості, вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення тa особі обвинуваченого. Просить вирок Барського районного суду Вінницької області від 16.05.2022 щодо ОСОБА_7 за ст. 395 та ч. 1 ст. 309 КК України скасувати у частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України та призначити покарання у виді арешту на строк чотири місяці. ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді арешту на строк шість місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк шість місяців. Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Барського районного суду Вінницької області вiд 25.07.2017 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять місяців. Початок строку відбування покарання визначити з моменту звернення вироку до виконання, після набрання ним законної сили. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що в порушення положення ч. 4 ст. 71 КК України, вироком Барського районного суду від 16.05.2022 до вказаного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Барського районного суду Вiнницької області від 25.07.2017 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість місяців десять днів, яке є меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Також, у вироку судом невірно визначений початок строку відбування покарання з дня набрання цим вироком законної сили, який у даному випадку мав бути визначений саме з моменту звернення вироку до виконання, після набрання ним законної сили.

Позиції учасників кримінального провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачений ОСОБА_7 просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, так як на його думку вирок місцевого суду щодо нього є правильний, законний та обґрунтований.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
Однак, на переконання колегії суддів апеляційного суду , при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано не повністю.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На переконання колегії суддів апеляційного суду та як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ст.395, ч.1 ст.309 КК України. Даний висновок в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому перевірці не підлягає.

Водночас доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів апеляційного суду вважає слушними та достатньо обґрунтованими, які дають апеляційному суду достатні підстави для скасування вироку Барського районного суду Вінницької області від 16.05.2022 щодо ОСОБА_7 за ст. 395 та ч. 1 ст. 309 КК України у частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, виходячи з наступних підстав.
Так, згідно ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
3 матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 судимий 25.07.2017 Барським районним судом Вінницької області за ч. 1, 2 ст. 263 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 25.03.2020 був умовно-достроково звільнений від відбування покарання, не відбутий строк становить 8 місяців 11 днів позбавлення волі.
Відповідно до вироку Барського районного суду від 16.05.2022 за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ст. 395 та ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупність злочинів у вигляді арешту строком на шість місяців.
Проте, в порушення положення ч. 4 ст. 71 КК України, вироком Барського районного суду від 16.05.2022 до вказаного покарання на підставі ст.ст. 71,72 України лише частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Барського районного суду Вiнницької області від 25.07.2017 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість місяців десять днів, яке є меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Окрім того, апеляційний суд також погоджується з доводам апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції у даному випадку у вироку невірно вказано початок строку відбування покарання ОСОБА_7 , а саме визначений з дня набрання цим вироком законної сили, який мав бути визначений судом з моменту звернення вироку до виконання, після набрання ним законної сили.
Таким чином судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що згідно п. 3, 4 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 413, 420, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу начальника Барського відділу Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Барського районного суду Вінницької області від 16.05.2022 щодо ОСОБА_7 за ст. 395 та ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 395 КК України у виді арешту на строк чотири місяці.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк шість місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк шість місяців.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Барського районного суду Вінницької області вiд 25.07.2017 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять місяців.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначити з моменту звернення вироку до виконання, після набрання ним законної сили.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції,а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4