Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/436/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.07.2022 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький дистанційно в режимі відеоконференції апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 10 червня 2022 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Петрівського районного суду Кіровоградської області від 10.06.2022 відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України. Рішення суду мотивовано тим, що вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду
Одеської області від 13.08.2019 ОСОБА_8 засуджено за злочини, передбачені ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115 із врахуванням ст.68 КК України, ч.1 ст.115, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років. Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.01.2020 вказаний вирок залишено без зміни.
08.06.2021 постановою Верховного Суду вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 13.08.2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 21.01.2020 року щодо ОСОБА_8 змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.15 і п.1 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.122 КК України.
Вказані злочини були скоєні ОСОБА_8 після 20.06.2017, а саме 12.11.2017, тобто на момент прямої дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить ухвалу суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та постановити нову ухвалу, якою зарахувати у строк попереднього ув`язнення період перебування його під вартою за правилами ч.5 ст.72 КК України, мотивуючи тим, що положення про правила призначення покарань та зарахування попереднього ув`язнення, закріпленні у ст.72 КК України є нормами матеріального, а не процесуального права. Так, зараховуючи на підставі ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення, у строк відбування покарання береться до уваги сам факт перебування особи під вартою, а не окремі процесуальні аспекти його застосування.
Заслухавши доповідача, в дебатах засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги та, дослідивши матеріали клопотання, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Частиною 5 статті 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, що діяла до 20 червня 2017 року, було передбачено зарахування попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно правової позиції, що міститься в ухвалі Великої Палати Верховного суду України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_8 13.08.2019 було засуджено вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області за ч.2 ст. 15 і п.1 ч.2 ст. 115 КК України з урахуванням вимог статті 68 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років; за ч.1 ст. 115 КК України на строк 11 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.01.2020 вказаний вирок суду залишено без зміни.
08.06.2021 постановою Верховного Суду вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 13.08.2019 та ухвалу Одеського апеляційного суду від 21.01.2020 року ОСОБА_8 змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.15 і п.1 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.122 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.122 КК України та ч.1 ст.115 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
Зазначеним вище вироком строк покарання засудженому ухвалено рахувати з 13.11.2017, тобто з моменту його затримання. Вирок набрав законної сили 21.01.2020.

Так, Законом № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що відповідно до положень п. п. «г» п. 2 ч.5 ст. 72 КК України час перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження, має бути зараховано в строк відбування покарання із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Пунктом 103 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року передбачено, що якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
21.06.2017 набрав чинності Закон №2046-VІІІ, яким було знову змінено ч.5 ст.72 КК України, чим законодавець повернувся до редакції ч.5 ст.72 КК України, яка існувала до набрання чинності Закону №838-VІІІ.
Ця норма викладена таким чином, що попереднє ув`язнення слід зараховувати у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день на день.
Пряма дія цього Закону полягає в тому, що нова правова норма застосовується до фактів та правовідносин, які існували до набрання цим актом чинності.
Відповідно до п.107 Правових висновків, викладених в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 по справі 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, на яку, в тому числі, посилався засуджений в своїй апеляційній скарзі, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21.06.2017 (включно), то під час попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VІІІ.
Між тим, як правильно встановлено судом першої інстанції, злочини, за якими ОСОБА_8 засуджено, були вчинені 12.11.2017, тобто після внесення змін до ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», а тому дія редакції статті, коли було передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення день за два, як просив засуджений, не може бути до нього застосовано, оскільки чинність вказаного закону діяла до 20.06.2017.
З огляду на встановлене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, з яким погоджується і колегія суддів апеляційного суду, що передбачені ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VІІІ приписи, щодо правил зарахування строку попереднього ув`язнення, до засудженого ОСОБА_8 застосуванню не підлягають.
Розглянувши матеріали клопотання в межах заявлених апеляційних вимог колегія суддів вважає, що ухвала Петрівського районного суду Кіровоградської області від 10.06.2022 є законною та обґрунтованою, а підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для її скасування чи зміни відсутні.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухвали стосовно ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376 ч.2, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 10 червня 2022 року, якою ОСОБА_8 відмовлено в задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді: