Номер провадження: 11-кп/813/69/22
Справа № 491/1191/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 , ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ;

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційнускаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 17.10.2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жеребкове Ананьївського району, Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, зі слів працює по найму, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12.02.2015 року Ананьївським районним судом Одеської області за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75, 76, 104 КК України з іспитовим строком 1 рік;
- 16.11.2015 року Любашівським районним судом Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі;
- 31.05.2017 року Ананьївським районним судом Одеської області за ч.2, 3 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.70, 75, 76, 104 КК України з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК Україниу кримінальному провадженні №0000259 від 14.07.2017 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Оскаржуваним вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 17.10.2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі. У відповідності до ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки шість місяців, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за попереднім вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 31.05.2017 року за ч.2, 3 ст. 185 КК України, яким ОСОБА_7 засуджений до 3 років 3 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.70.75,76 КК України з іспитовим строком 1 рік, та який, згідно ухвали Апеляційного суду Одеської області від 24.05.2018 року був змінений, у резолютивні частині стосовно ОСОБА_7 додано: «На підставі ч.4 ст.70,72 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Згідно ст.75,104 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання, встановивши іспитовий строк 1 рік. Приєднати повністю відбуте покарання за попереднім вироком від 16.11.2015 року Любашівського районного суду Одеської області за ч.2 ст.185, 71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, який виконано самостійно. В решті вирок залишити без змін» - та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі. Згідно ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробовуванням, з іспитовим строком два роки шість місяців, якщо він не скоїть нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки згідно ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Крім того, вироком вирішено питання запобіжного заходу та речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 14.07.2017 року біля 00 годин 05 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля продуктового магазину «Злагода», розташованому за адресою вул. Ніщинського, 6-а м. Ананьїв Одеської області, з корисливих мотивів, таємно, заволодів з метою використання для власних потреб, належним на праві власності ОСОБА_10 мопедом марки «Honda 62», червоного кольору (шасі НОМЕР_1 ; двигун AFG1E3102805 об`ємом двигуна 49.9 куб. см.), вартістю 5 054,00 грн., крім того спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 70,00 грн. внаслідок розбиття регулюємого дзеркала заднього виду, яке встановлене на мопеді. Своїми навмисними діями ОСОБА_7 , спричинив потерплій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 5 124,00 грн.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення вважає, що вирок суду незаконний, необґрунтований, ухвалений з істотним порушенням вимог КПК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, з таких підстав:

- суд не врахував суспільну небезпеку засудженої особи і суспільну небезпеку скоєного злочину, враховуючи те, що ОСОБА_7 повторно скоїв тяжкий злочин, є особою суспільно- небезпечною, на шлях виправлення не став, тричі судимий за скоєння тяжких злочинів, зі слів працює за наймом, тобто без визначених законних джерел прибутку,
- визнання обвинуваченим своєї вини та щире каяття не може вважатися обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки його протиправні дії були встановлені та припинені працівниками поліції,
- судом не враховано досудову доповідь Ананьївського РВ з питань пробації Міністерства юстиції України, згідно якої ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється як дуже високий та дуже високу небезпеку для суспільства, неможливість виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
- у вироку суду неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, оскільки з посиланням на п.1 ч.1 ст.66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому визнано щире каяття, яке фактично відсутнє, як і визнання вини у пред`явленому обвинуваченні зроблено з метою уникнення від відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства,
- призначене судом покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає тяжкості скоєних ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, у зв`язку з чим є надмірно м`яким для нього покаранням, недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, чим істотно порушені вимоги кримінального закону.
- судом у порушення вимог ч.1 ст.71 КК України, до покарання не приєднано покарання, призначене попереднім вироком Ананьївського районного суду Одеської області у виді 3 років З місяців позбавлення волі, від відбування якого він звільнений з випробуванням з іспитовим строком 1 рік на підставі ухвали апеляційного суду Одеської області від 24.05.2018,
- судом не перевірено факт відбування покарання за попереднім вироком, тоді як за інформацією органу пробації ОСОБА_7 , не звільнений судом від призначеного покарання на підставі ст. 78 КК України, таким чином ОСОБА_7 вчинив новий злочин протягом іспитового строку, тож покарання повинно призначатися за правилами ч.3 ст.71, ст.78 КК України.
Враховуючи наведене, прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна. До покарання призначеного за даним вироком, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 31.05.2017 року та ухвалою апеляційного суду Одеської області від 24.05.2018 року за ч. 2, 3 ст.185 КК України, остаточно призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць з конфіскацією майна.
Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.289 КК України, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.

Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Оцінивши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

З огляду на те, що прокурором не оспорюються обставини, при яких ОСОБА_7 було вчинено кримінальне правопорушення, то під час апеляційного розгляду скарги не встановлено порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо неможливості оскарження рішення суду 1-ої інстанції.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, згідно зі ст.12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, особу винного, а також висновок служби пробації, відшкодування завданого збитку потерпілому. Крім того суд вбачав підстави для застосування до ОСОБА_7 додаткового покарання у вигляді конфіскація майна, так як згідно наданих доказів дійсно найшло своє підтвердження, що на протязі нетривалого часу скоїв ряд кримінальних умисних правопорушень із корисливих мотивів. Також суд вважав, що є підстави для застосування ч.4 ст.70 КК України по вироку Ананьївського районного суду Одеської області від 31.05.2017 року.

Обставинами, що згідно зі ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування збитків потерпілій.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до вимог ст.67 КК України, суд першої інстанції не встановив.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства та застосував дію ст.75, 76 КК України.

Разом з тим, з такими висновками апеляційний суд не може погодитись з огляду на таке.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи, отже вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання обвинуваченому з застосуванням випробування, є незаконним, тому, у цій частині, підлягає скасуванню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 раніше був тричі судимий за вчинення умисних корисливих злочинів і знову вчинив корисливий тяжкий злочин, маючи не зняту та не погашену судимість.

При цьому, вказані злочини ним були вчинені під час іспитового строку та одразу після звільнення після відбуття покарання за попередній злочин, що в свою чергу свідчить про недостатність перевиховання останнього в місцях позбавлення волі та відсутність сформованої психологічної готовності до життя в нових соціальних умовах.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим про день та час розгляду справи, не з`являвся в судові засідання як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, та до останнього неодноразово застосовувався примусовий привід та він був об`явлений у розшук як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, що також дає підстави апеляційному суду вважати, що він не має бажання ставати на шлях виправлення, а неодноразове відбуття ним покарання, не сприяють попередженню вчинення нових злочинів.

Отже, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.

Крім того апеляційний суд враховує те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 31.05.2017 року, який змінений ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 24.05.2018 року, ОСОБА_7 був засуджений за ч.2, 3 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, а на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Зі змісту оскаржуваного вироку випливає, що злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, вчинений обвинуваченим 14.07.2017 року, тобто до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Відповідно до приписів ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зі змісту мотивувальної та резолютивної частин вироку суду першої інстанції вбачається, що суд, при призначенні покарання обвинуваченому, не виконав вимоги зазначеної норми закону, адже, призначивши покарання за ч.2 ст.289 КК України, суд повинен був застосувати дію ст. 71 КК України і остаточне покарання визначити за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі на строк більш ніж п`ять років.

Крім того, дійшовши у мотивувальній частині вироку обґрунтованих висновків про наявність підстав для застосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку не застосував таке покарання.

Судом першої інстанції визнано і колегія суддів з цим погоджується, що обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого є: щире каяття та відшкодування заподіяної шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, у обвинувальному акті не зазначено, а тому апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, сукупності обставин, що пом`якшують покарання, особі обвинуваченого а також розміру спричиненої шкоди, яка відшкодована, обвинуваченому може бути призначене пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у даному випадку, є надто м`яким і через це явно несправедливим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з приписами ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду 1-ої інстанції немає, оскільки фактичні обставини вчинення злочину учасниками провадження не оспорюються.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку у цій частині з призначенням обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна та застосуванням ч.1 ст.71 КК України.

З урахуванням того, що обвинуваченому призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок суду апеляційного суду набирає законної сили з моменту його постановлення, колегія суддів вважає за необхідне затримати обвинуваченого ОСОБА_7 у залі суду та під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор», при цьому строк відбування покарання обчислювати йому з 19.05.2022 року, зарахувавши йому у строк відбування покарання у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення за цим вироком в період з 18.07.2018 року по 17.10.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419, 422, 424 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Ананьївського районного суду Одеської області від17.10.2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок у цій частині, яким:
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.
До покарання призначеного за даним вироком, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання призначеного ОСОБА_7 за вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 31.05.2017 року та ухвалою апеляційного суду Одеської області від 24.05.2018 року за ч. 2, 3 ст.185 КК України, остаточно призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 19.05.2022 року.
У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк попереднього ув`язнення за цим вироком в період з 18.07.2018 року по 17.10.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Засудженого ОСОБА_7 затримати у залі суду та під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з моменту вручення його копії.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3