Номер провадження: 11-кп/813/1033/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційними скаргами прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 16.11.2021 року про закриття кримінального провадження №0000104 від 23.02.2015 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Ставки Бершадського району Вінницької області, громадянина України, із вищою освітою, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, який на момент інкримінованого злочину займав посаду оперуповноваженого сектору державної служби боротьби з економічною злочинністю Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, який працює на посаді заступника директора ДУ Український науково-дослідний інститут медичної реабілітації та курортології МОЗ України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, -

встановив:

оскарженою ухвалою задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 та закрито кримінальне провадження №0000104 від 23.02.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування, визначеного ст. 219 КПК України, після повідомлення особі про підозру.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд першої інстанції послався на те, що інкримінований ОСОБА_9 злочин не відносяться до категорії тяжких чи особливо тяжких злочинів проти життя чи здоров`я зазначених в Розділі ІІ Особливої частини КК України, обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні був переданий до суду першої інстанції після повідомлення ОСОБА_9 про підозру поза межами строку досудового розслідування, визначеного положеннями ст. 219 КПК України, а тому кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України.

Не погодившись з ухвалою суду, прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на незаконність та не обґрунтованість ухвали, просять її скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді, в іншому складі суду.

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції невірно вирахувані строки, зокрема не взято до уваги, що строк досудового розслідування кримінального провадження фактично не сплив, оскільки обвинувальний акт затверджений та поданий до суду вчасно, а тому закриття судом кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, є необґрунтованим.

Крім того, до початку апеляційного розгляду, прокурором подано зміни до апеляційної скарги, в яких фактично зазначено аналогічні апеляційні вимоги, та викладено доповнення в частині її обґрунтування. Зокрема, прокурор вказує, що окрім невірного обрахування строків досудового розслідування, суд першої інстанції не мав права закривати кримінальне провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, з урахуванням дати внесення відомостей до ЄРДР, та дати внесення змін до ст.284 КПК України, які не мають зворотної дії в часі. Також прокурор зазначив, що з урахуванням обвинувачення ОСОБА_9 у вчинені тяжкого злочину, із завданням потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень, тобто вчинення протиправних дій проти здоров`я потерпілого, суд першої інстанції не мав права на застосування вказаної норми КПК.

Представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вказує, що суд першої інстанції незаконно закрив кримінальне провадження, оскільки не врахував заборону закриття кримінального провадження за п.10 ч.1 ст.284 КПК України у випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого злочину проти здоров`я особи. Адвокат вважає, що судом не враховано, що окрім безпосереднього об`єкту злочину, передбаченого ст.365 КК України, а саме встановленого порядку службової діяльності в правоохоронних органах, за ч.2 ст.365 КК України є додатковим обов`язковий об`єкт здоров`я і гідність особи.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, ухвала суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржена.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився.
Представник потерпілого адвокат ОСОБА_7 підтвердив про обізнаність потерпілого ОСОБА_10 про розгляд апеляційних скарг, та вважав можливим здійснити розгляд без його участі.
Крім того, в умовах воєнного стану, колегія суддів вважає, що відсутня нагальна потреба очікувати на волевиявлення учасників судового розгляду бажання на прибуття до суду, оскільки це становить загрозу для вказаних осіб.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу зі змінами та апеляційну скаргу представника потерпілого, просив скасувати ухвалу та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції; думку представника потерпілого, який також підтримав апеляційні скарги; захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого; дослідивши матеріали кримінального провадження; апеляційний суд приходить висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до положень ст. 2 КПК, одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Відповідно до ст.ст. 8, 9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Тобто, обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства на всіх стадіях судового розгляду.

Відповідно до положень п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до ст.113 КПК процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.
Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.
За своєю юридичною природою процесуальні строки виступають темпоральними умовами реалізації суб`єктивних прав і юридичних обов`язків учасників кримінальних процесуальних правовідносин.
Законом України №2147-VIII від 03.10.2017 року частину першу статті 284 КПК було доповнено пунктом 10, згідно з яким кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст.219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.
Вказана норма була введена в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не має зворотньої дії в часі та застосовується до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.
Внесені зміни кореспондують загальній засаді кримінального провадження, закріпленій у статті 28 КПК, відповідно до якої розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.
Відповідно до ч.1 ст. 219 КПК строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.

Строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до винесення постанови про відновлення кримінального провадження, а також строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому ст.290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею (ч.5 ст.219 КПК).
Згідно з п.4 ч.3 ст.219 КПК, з дня повідомлення особі про підозру досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Частина 4 статті 219 КПК встановлює, що строк досудового розслідування може бути продовжений у порядку, передбаченому параграфом 4 Глави 24 цього Кодексу.
Згідно з частиною 5 статті 294 КПК строк досудового розслідування, що закінчився, поновленню не підлягає.
Відповідно до статті 283 КПК прокурор зобов`язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру здійснити одну з таких дій: 1) закрити кримінальне провадження; 2) звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 3) звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Згідно з положеннями статті 293 КПК одночасно з переданням обвинувального акта до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному (крім випадку, передбаченого ч.2 ст.297-1 цього Кодексу), його захиснику, законному представнику.
Як неодноразово зазначав Верховний Суд, кінцевим моментом строку досудового розслідування є його закінчення, яке, як етап кримінального провадження, законодавець пов`язує у часі зі зверненням з обвинувальним актом до суду (його фактичним направленням). А тому в рамках строку досудового розслідування обвинувальний акт має бути не лише складено, затверджено та вручено, а й безпосередньо направлено на адресу суду (постанови Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №556/1381/18, від 01 липня 2021 року у справі № 752/3218/20, ухвали Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №712/6375/18, від 15 березня 2021 року у справі № 676/6116/18, від 05 квітня 2021 року у справі № 676/804/20, від 21 квітня 2021 року у справі № 991/6516/20).

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскарженої ухвали про закриття кримінального провадження зазначених вимог закону не дотримався, з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 23.02.2015 року внесені відомості до ЄРДР за №0000104 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України (п.1 Розділу І Реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження).
28.11.2019 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.365 КК України (п.73 Розділу І Реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження).
20.01.2020 року постановою першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 продовжено строк досудового розслідування кримінального провадження №0000104 до 6 місяців, тобто до 28.05.2020 року.
Після цього, строк досудового розслідування у кримінальному провадженні не продовжувався та досудове розслідування не зупинялося.
28.04.2020 року надано доручення на виконання вимог ст.290 КПК, та в цей же день слідчим винесено повідомлення підозрюваному ОСОБА_9 та потерпілому ОСОБА_10 про завершення досудового розслідування, та відкриття матеріалів досудового розслідування (п.п.159-161 Розділу І Реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження).
04.06.2020 року, з 14:30 год. до 16:15 год., та 05.06.2020 року, з 14:30 год. до 15:30 год., підозрюваний ОСОБА_9 ознайомився із матеріалами кримінального провадження №0000104 від 23.02.2015 року, про що свідчить надання доступу до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування (п.162 Розділу І Реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження).
24.06.2020 року, з 17:30 год. до 18:00 год., з матеріалами кримінального провадження ознайомився представник потерпілого ОСОБА_7 , що підтверджується наданням доступу до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування (п.165 Розділу І Реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження).
24.06.2020 року слідчим Другого СВ Слідчого управління територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_12 складений та підписаний обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, який був затверджений цього ж дня прокурором Третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області ОСОБА_6 (а.п.1-11).
03.07.2020 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 надійшов до Приморського районного суду м. Одеси, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції суду (а.п.35).
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.07.2020 року кримінальне провадження розподілено до провадження судді ОСОБА_1 (а.п.36).
07.08.2020 року ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 07.08.2020 року в підготовчому судовому засіданні відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про повернення обвинувального акту прокурору та призначено судовий розгляд вказаного кримінального провадження (а.п.46-47).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 16.11.2021 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 та закрито кримінальне провадження №0000104 від 23.02.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування, визначеного ст. 219 КПК України, після повідомлення особі про підозру (а.п.96-101).

Зазначені обставини щодо руху кримінального провадження, дат повідомлення ОСОБА_9 про підозру, продовження строку досудового розслідування, дат ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, а також дат складання, затвердження та направлення обвинувального акта до суду першої інстанції, учасники судового провадження під час апеляційного розгляду не заперечували.
В оскарженій ухвалі суд першої інстанції вказав, що оскільки після повідомлення особі про підозру до направлення обвинувального акта до суду 03.07.2020 року закінчився строк досудового розслідування, визначений ст.219 КПК, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.365 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 , не відноситься до категорії тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя чи здоров`я особи, зазначеного у розділі ІІ Особливої частини КК України, та дійшов висновку про необхідність закриття вказаного кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно закрив кримінальне провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, з огляду на таке.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» №2147-VIII від 03.10.2017 року, частину 1 статті 284 КПК доповнено пунктом 10, згідно з яким кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.
Разом з тим, згідно з пунктом 4 § 2 розділу 4 вказаного Закону №2147-VIII від 03.10.2017, вказана норма була введена в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, тобто 15.03.2018 року, та зміни до п.10 ч.1 ст.284 КПК не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.
Таким чином, з урахуванням того, що відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.365 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_9 , внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за кримінальним провадженням №0000104 23.02.2015 року, тобто до введення в дію п.10 ч.1 ст.284 КПК, тому застосування вказаного положення із закриттям кримінального провадження є неможливим.
Крім того, навіть якби вказана норма закону була введена в дію раніше та дозволяла б її застосування, колегія суддів не погоджується із розрахунками суду першої інстанції щодо строків досудового розслідування та можливості застосування судом першої інстанції положень п.10 ч.1 ст.284 КПК, з огляду на таке.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, 28.11.2019 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.365 КК України, 20.01.2020 року постановою першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 продовжено строк досудового розслідування кримінального провадження до 6 місяців, тобто до 28.05.2020 року.
28.04.2020 року прокурором надано доручення на виконання вимог ст.290 КПК, та в цей же день слідчим винесено повідомлення підозрюваному ОСОБА_9 про завершення досудового розслідування, та відкриття матеріалів досудового розслідування.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор надав відповідь на запит від 10.12.2021 року, за підписом начальника Першого слідчого (з дислокацією у м. Миколаєві) ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_13 , згідно якого працівниками відділу документального забезпечення за вих. №05.17/05.17/8854 від 28.04.2020 року та за вих. №05.17/05.17/8855 від 28.04.2020 року зареєстровані повідомлення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відповідно про завершення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

04.06.2020 року та 05.06.2020 року підозрюваний ОСОБА_9 ознайомився із матеріалами кримінального провадження.
Таким чином, часовий проміжок з 28.04.2020 року по 05.06.2020 року, згідно з приписами ч.5 ст.219 КПК, не включається у строк досудового розслідування.
Враховуючи, що стороні захисту було відкрито матеріали справи для ознайомлення з ними 28.04.2020 року, тобто за 30 днів до спливу строку досудового розслідування (при обчисленні строків днями не береться до уваги той день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою, проведення стаціонарної психіатричної експертизи, до яких зараховується неробочий час та які обчислюються з моменту фактичного затримання, взяття під варту чи поміщення до відповідного медичного закладу (ч.5 ст.115 КПК), відлік яких продовжується з моменту виконання приписів ст.290 КПК щодо ознайомлення сторін кримінального провадження, тому враховуючи, що підозрюваний ОСОБА_9 закінчив ознайомлення із матеріалами кримінального провадження 05.06.2020 року, днем закінчення строку досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні є 05.07.2020 року.
Разом з тим, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_9 подано до Приморського районного суду м. Одеси 03.07.2020 року, що свідчить про те, що строк досудового розслідування прокурором дотримано.
Водночас, колегія суддів також вважає неможливим застосування норм п.10 ч.1 ст.284 КПК і з інших підстав.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 обвинувачується у скоєнні злочину, вчиненого за наступних обставин.
Відповідно до наказу Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області від 09.08.2011 року №90 о/с ОСОБА_9 призначено на посаду оперуповноваженого сектору державної служби боротьби з економічною злочинністю Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області.
Слідчим відділом Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0002262 від 20.03.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.
Під час здійснення досудового розслідування у вище вказаному кримінальному провадженні слідчим СВ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_14 на адресу Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області на підставі п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України надано доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових дій), які планувалось провести у приміщенні державного багатопрофільного підприємства «Урожай» (ЄДРПОУ 13908422) 21 березня 2014 року.
Частиною 1 статті 41 КПК України визначено, що оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

Під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Доручення слідчого, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних дій слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.

На виконання доручення слідчого було виділено групу співробітників СДСБЕЗ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, до складу якої було включено, у тому числі оперуповноваженого сектору державної служби боротьби з економічної злочинністю Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_9

ОСОБА_9 , в порушення, діючих на той час, вище вказаних норм, а також у порушення ст.28 Конституції України, згідно якої, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність поводженню чи покаранню, 21.03.2014 року на виконання доручення слідчого в порядку ст.40 КПК України в рамках кримінального провадження №0002262 від 20.03.2014 року, знаходячись у приміщенні державного багатопрофільного підприємства «Урожай» за адресою: м. Одеса, площа Старосінна, буд.1, під час здійснення оперативного супроводу та будучи залученим у проведенні огляду місця події, у період часу з 16:00 год. до 21:00 год., точний час слідством не встановлено, умисно, виходячи за межі наданих повноважень, наніс лобом удар в обличчя директору вказаного підприємства ОСОБА_10 , чим завдав останньому тілесні ушкодження середньої тяжкості у вигляді відкритого перелому кісток носа зі зміщенням із забитою раною спинки носа, що підтверджується висновками експертизи і тим самим образив його гідність, яка згідно ст.3 Конституції України, визнається в Україні найвищою соціальною цінністю.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.365 КК України, як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що супроводжувалось насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого.

Вказаний злочин відповідно до ст.12 КК України є тяжким.

Згідно викладу фактичних обставин кримінального правопорушення потерпілому ОСОБА_10 були завдані тілесні ушкодження середньої тяжкості у вигляді відкритого перелому кісток носа зі зміщенням із забитою раною спинки носа.

Колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що оскільки кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 , за ч.2 ст.365 КК України, не відноситься до категорії тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи зазначеного у розділі ІІ Особливої частини КК України, то є підстави, передбачені п.10 ч.1 ст.284 КПК, для закриття кримінального провадження.

Апеляційний суд звертає увагу, що розміщення ст.365 КК України в розділі ХVII Особливої частини КК України здійснено через його суб`єктну складову, оскільки суб`єктом за вказаним складом злочину може бути лише службова особа, до якого відноситься ОСОБА_9 , та останній обвинувачується у завданні потерпілому ОСОБА_10 середньої тяжкості тілесних ушкоджень, тобто фактичні злочинні дії обвинуваченого спрямовані проти здоров`я потерпілого.

Інкримінований обвинуваченому злочин, хоч і не входить до Розділу ІІ Особливої частини Кримінального кодексу України, однак додатковим його об`єктом є здоров`я особи, на що вірно посилаються представник потерпілого Сороки адвокат ОСОБА_7 та прокурор.

Відповідно до п.п.7, 8 Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» №15 від 26.12.2003 року перевищення влади або службових повноважень, супроводжуване насильством, застосуванням зброї або болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями (ч. 2 ст. 365 КК України), як правило, вже за змістом цих дій свідчить про заподіяння істотної шкоди
охоронюваним законом правам та інтересам громадян.
Насильство при перевищенні влади або службових повноважень може бути як фізичним, так і психічним. Якщо фізичне насильство полягає в незаконному позбавленні волі, завданні побоїв або ударів, заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, у мордуванні, а психічне - у реальній погрозі заподіяння фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких, дії винної особи потрібно кваліфікувати за ч. 2 ст.365 КК України.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.
Таким чином, суд першої інстанції не зважаючи на пряму заборону закриття кримінального провадження за цією нормою у випадку повідомлення особі про у вчиненні тяжкого злочину про здоров`я особи, неправомірно закрив кримінальне провадження за п.10 ч.1 ст.284 КПК.

Окрім цього, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання суду першої інстанції в обґрунтування прийнятого рішення на те, що аналогічної правої позиції застосування п.10 ч.1 ст.284 КПК дотримується Верховний Суд, з посиланням на судові рішення, оскільки зазначені в оскарженій ухвалі Постанови ВС стосуються інших складів кримінальних правопорушень, з іншими кваліфікуючими ознаками, та щодо інших дат внесення відомостей до ЄРДР.

Так, згідно Постанови ВС від 26.05.2020 року у справі №556/1381/18 здійснювався розгляд касаційних скарг за кримінальним провадженням щодо скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за яким відомості до ЄРДР внесені 08.06.2018 року; відповідно до Постанови ВС від 15.03.2021 року у справі №676/6116/18 розглядалось кримінальне провадження за ч.3 ст.368 КК України, за яким відомості до ЄРДР внесені 14.05.2018 року; згідно Постанови ВС від 01.07.2021 року у справі №752/3218/20 розглядалось кримінальне провадження за ч.2 ст.321-1 КК України, за яким відомості до ЄРДР внесені 19.09.2018 року.

Тобто Верховним Судом розглядались кримінальні провадження, відомості за якими були внесені до ЄРДР вже після введення в дію 15.03.2018 року доповнень п.10 ч.1 ст.284 КПК, та щодо інших складів злочинів, що відповідно дозволяло застосування п.10 ч.1 ст.284 КПК.

Обставини ж кримінального провадження відносно ОСОБА_9 за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, відомості до ЄРДР за яким були внесені 23.02.2015 року, не є аналогічними та не надає підстав для застосування вказаних норм КПК.

За наведених обставин висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК є необґрунтованими, а тому оскаржену ухвалу не можна вважати законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Таким чином, у даному кримінальному провадженні апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ч.1 ст. 412 КПК, які були допущені судом першої інстанції, та які тягнуть за собою скасування оскарженого судового рішення.
Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Водночас згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, що регламентовано положеннями ч. 6 ст. 9 КПК.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
З огляду на вищенаведене, враховуючи те, що встановлені апеляційним судом порушення не можуть бути усунені в порядку апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, скасувати ухвалу суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, в іншому складі суду.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 16.11.2021 року, якою кримінальне провадження №0000104 від 23.02.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, закрито на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, в зв`язку із тим, що після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначеного ст.219 КПК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, в іншому складі суду.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4