Справа № 148/204/21
Провадження №11-кп/801/737/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000006 від 19.01.2021 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 02.06.2022, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , освіта середня спеціальна, не одружений, не працює, судимий:
- 11.03.2020, Калинівським р/с за ст. 407 ч. 4, 75 КК України на 3 р. п/в, з встановленням іспитового строку на 1 рік;
- 14.04.2022, Тульчинським р/с за ст. 185 ч. 3, 71 КК України на 3 р. 2 міс. п/в,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України, і призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на один рік.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, з врахуванням вироку Тульчинського районного суду від 14.04.2022, остаточне покарання призначено на підставі ст. 70 ч.4, 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, зарахувавши покарання, відбуте повністю за попереднім вироком, у виді позбавлення волі строком на три роки і три місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 за даним вироком вирішено рахувати з часу набрання даним вироком законної сили, зарахувавши в строк відбування остаточного покарання, строк перебування в слідчому ізоляторі (попереднього ув`язнення) з 19.04.2022 по день набрання вироком законної сили, за правилами ст. 72 ч.5 КК України, а також строк відбування покарання за попереднім вироком від 14.04.2022.
Вирішено питання з процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , тимчасово проживаючи у ОСОБА_8 , за адресою АДРЕСА_2 , знаючи про наявність у власності останньої двох мобільних телефонів, вирішив ними заволодіти, шляхом зловживання довірою останньої, з метою отримання в подальшому грошової винагороди.
Так, ОСОБА_6 , реалізуючи свій протиправний умисел спрямований на заволодіння мобільним телефоном, в середині грудня 2020 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи у будинку ОСОБА_8 , за адресою АДРЕСА_2 , шляхом зловживання довірою останньої, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, попросив у ОСОБА_8 під приводом власного користування її мобільний телефон марки «Nomi» модель i284 Red вартістю 302,64 гривень, на що остання погодилась.
В подальшому, 22.12.2020 року у вечірній час доби, ОСОБА_6 , продовжуючи свій єдиний протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння іншим мобільним телефоном, перебуваючи у будинку ОСОБА_8 , за адресою АДРЕСА_2 , шляхом зловживання довірою останньої, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, попросив у ОСОБА_8 її мобільний телефон марки «Samsung Galaxy Win» IMEI 1 НОМЕР_1 , IMEI 2 НОМЕР_2 вартістю 607 гривень з сім-картою мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_3 вартістю 100 грн., під приводом його налаштування, на що остання погодилась і передала йому його, після чого ОСОБА_6 вийшов в іншу кімнату та покинув приміщення будинку, таким чином заволодів вище вказаними мобільними телефонами.
Цього ж дня ОСОБА_6 після заволодіння чужим майном, здав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy Win» у якості застави до ПТ «Найкращий ломбард Богдан Ю.М. і компанія», що за адресою м. Вінниця, вул. Привокзальна, 2А, Вінницька обл., а мобільний телефон марки «Nomi» модель i284 Red продав невстановленій досудовим розслідуванням особі, тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 1009,64 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та з резолютивної частини вироку від 02.06.2022 при призначені остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України виключити посилання про зарахування покарання, повністю відбутого за попереднім вироком, та вказати про зарахування покарання, частково відбутого за попереднім вироком з 08.04.2022 до 02.06.2022.
Також у резолютивній частині вироку від 02.06.2022 вказати про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Тульчинського районного суду від 14.04.2022 шляхом часткового складання призначених покарань за правилами, передбаченими пп. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, виходячи з такого співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
З резолютивної частини вироку від 02.06.2022 виключити посилання на те, що строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня набрання даним вироком законної сили, зарахувавши у строк відбування остаточного покарання строк перебування у слідчому ізоляторі з 19.04.2022 по день набрання вироком законної сили, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, а також строк відбування покарання за попереднім вироком від 14.04.2022.
Вказати, що початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку 02.06.2022.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 суд на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не перевів обмеження волі у позбавлення волі, відповідно до пп. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України.
Також суд призначаючи покарання за ч. 4 ст. 70 КК України не правильно вказав про необхідність зарахування покарання повністю відбутого, а не частково відбутого за попереднім вироком, та не вірно визначив початок строку відбування покарання з дня набрання цим вироком законної сили, а не з дня ухвалення вироку.
Крім того, судом безпідставно зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, так як в даному кримінальному провадженні запобіжний захід йому не обирався.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить змінити вирок суду в частині призначення покарання, так як суд не вірно визначив ОСОБА_6 остаточне покарання за двома вироками та не вірно зазначив початок строку відбування покарання, безпідставно зарахувавши строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив щодо зміни вироку в межах апеляційних вимог, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, тому в цій частині вирок суду не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги про необхідність зміни вироку в частині призначення покарання, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Проте, зазначених вимог закону Тульчинський районний суд Вінницької
області при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 не дотримався.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в
частинах першій статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в
іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність
призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК
України, оскільки ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення (грудень 2020 року), за яке його засуджено оскаржуваним вироком, до ухвалення стосовно нього попереднього вироку від 14.04.2022, та обрав такий спосіб призначення покарання як часткове складання призначених покарань.

Також матеріалами кримінального провадження встановлено, що
ОСОБА_6 раніше судимий вироком Тульчинського районного суду від
14.04.2022 та йому призначено покарання у виді позбавлення волі, а
оскаржуваним вироком йому призначено за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у
виді обмеження волі.

Тобто, вироками від 14.04.2022 та вiд 02.06.2022 ОСОБА_6
призначено два рiзних види покарання, які суд першої інстанції частково склав
при призначенні остаточного покарання.

При цьому, пп. б п 1 ч. 1 ст. 72 КК України передбачено, що при складаннi покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться у більш суворий вид, виходячи з такого співвідношення: одному дню позбавлення волi вiдповiдають два дні обмеженнi волі.

Проте, Тульчинський районний суд при ухваленні оскаржуваного вироку
стосовно ОСОБА_6 на такі правила складання різних видів покарання не
звернув увагу та у резолютивні частині вироку не зазначив про їх застосування
при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК Украiни шляхом часткового складання покарань та не перевiв обмеження волі у позбавлення волi вiдповiдно до правил, передбачених пп. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України.

Крім цього, згiдно ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно
призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте
повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, на час
ухвалення Тульчинським районним судом вироку від 02.06.2022 ОСОБА_6 ,
починаючи з 08.04.2022, відбував покарання за попереднім вироком Тульчинського районного суду від 14.04.2022, яким його засуджено до 3 років 2
місяців позбавлення волі.

Станом на 02.06.2022, тобто на день ухвалення оскаржуваного вироку,
ОСОБА_6 відбув за попереднім вироком лише 1 місяць 19 днів позбавлення волі з призначених 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Проте, Тульчинський районний суд, ухвалюючи вирок стосовно
ОСОБА_6 та призначаючи покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України,
неправильно вказав про необхідність зарахування покарання, повністю
відбутого, а не частково відбутого за попереднім вироком.

Також у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України вiд 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального
покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог
закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна
бути викладена чiтко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів
щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень,
викладених у цій частині вироку.

При цьому, у п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, яка регламентує вимоги
процесуального закону щодо змісту вироку, зазначено, що у резолютивній
частині вироку обов`язково має бути визначено, з-поміж іншого, початок строку
відбування покарання та рішення про залiк досудового тримання під вартою.

Проте, зазначених вимог закону Тульчинський районний суд при
ухваленні вироку суду стосовно ОСОБА_6 дотримався не у повній мірі.

Так, ураховуючи, що на час ухвалення оскаржуваного вироку
ОСОБА_6 вiдбував покарання за попереднім вироком, а також те, що
частина відбутого покарання за попереднім вироком має бути зарахована у строк відбування покарання за оскаржуваним вироком, початок строку відбування покарання обвинуваченому повинен рахуватись з дня ухвалення цього вироку (02.06.2022), а не з дня набрання ним законної сили, як безпідставно вказано у вироку Тульчинського районного суду від 02.06.2022.

Крім цього, ч. 5 ст. 72 КК України передбачено, що попереднє ув`язнення
зараховується у строк покарання у разі засудження до позбавлення волi день за
день.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується стосовно підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок стосовно якого не набрав законної сили.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 у цьому
провадженні запобіжний захід не обирався, а перебування в слідчому ізоляторі в іншому кримінальному провадженні не є запобіжним заходом у цьому
провадженні та не може бути зараховано у строк відбування покарання, як
неправильно зазначено у резолютивній частині оскаржуваного вироку.

За таких обставин, враховуючи наведені порушення вимог закону, апеляційний суд вважає за необхідне задовільнити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 02.06.2022 щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання, зазначивши.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком та вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 14.04.2022, за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК України, виходячи із співвідношення одному дню позбавлення волі за два дні обмеження волі, у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, зарахувавши частково відбуте покарання з 08.04.2022 по 02.06.2022.

З резолютивної частини вироку стосовно ОСОБА_6 виключити зарахування у строк відбування остаточного покарання, строк попереднього ув`язнення з 19.04.2022 до набрання вироком законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України та вказівку, що строк відбування покарання ОСОБА_6 слід рахувати з часу набрання вироку законної сили, а також строк відбування покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 14.04.2022.

Зазначити, що початок строку відбування покарання необхідно рахувати ОСОБА_6 з дня ухвалення вироку, тобто з 02.06.2022.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі трьох місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4