Номер провадження: 11-кп/813/447/22
Справа № 522/5696/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10.06.2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, маючого неповну середню освіту, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 11.02.2019 року Суворовським районним судом м. Одеси за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ст.309 ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на 3 (три) роки. Вироком Одеського апеляційного суду від 21.07.2020 року вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.02.2019 року, скасовано, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено за ч.1 ст.309, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України покарання відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України у кримінальному провадженні №0001065 від 24.04.2017 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10.06.2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік. Суд вирішим з урахуванням вироку Одеського апеляційного суду від 21.07.2020 року, відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. Крім того, суд вирішив залишити без змін запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, обраний ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 03.03.2021 року; строк покарання засудженому ОСОБА_7 відповідно до вироку Одеського апеляційного суду обчислювати з 21.07.2020 року; відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбутого ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 21.07.2020 року по 03.03.2021 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, та з 03.03.2021 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 23.04.2017 року в денний час, перебуваючи на території м.Одеси, незаконно придбав у невстановленої органом досудового розслідування особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, психотропну речовину. 23.04.2017 року приблизно о 23 годині 50 хвилин, біля будинку № 5 по вулиці Спиридонівська в місті Одесі працівниками Національної поліції України, під час перевірки наявності заборонених предметів, у ОСОБА_7 виявлено двадцять один полімерний пакетик з кристалічною речовиною, які вилучено у останнього в присутності понятих.

Згідно висновку експерта № 935-Х від 07.07.2017 року надана на експертизу кристалічна речовина, масою 5,608 г., містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, хімічна назва: 1 -феніл- 1-іл-пентан-1 -он. Кількісний вміст PVP становить 3,399 г.

Згідно наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» виявлена та вилучена особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, в кількості 3,399 г., є великим розміром.

Психотропну речовину ОСОБА_7 незаконно придбав та незаконно зберігав при собі без мети збуту.
Зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин у великих розмірах, без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав його суворості, оскільки з урахуванням його характеризуючих даних та щирого каяття суд незаконно не застосував до нього дію ст.69 та 75 КК України.
На підставі викладеного, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок в частині призначеного йому покарання змінити, призначити йому покарання із застосуванням ст.69 та 75 КК України.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 змінив вимоги апеляційної скарги, відмовившись від апеляційних вимог в частині призначення йому покарання із застосуванням ст.69 та 75 КК України, та просив зарахувати йому в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення за попереднім вироком в період з 23.08.2018 року по 11.02.2019 року, оскільки цей період не було враховано при ухваленні оскаржуваного вироку.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 у судове засідання апеляційного суду не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлявся належним чином, причини неявки не повідомив, клопотання про відкладення розгляду справи не заявляв.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку обвинуваченого та прокурора, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності захисника, враховуючи його належне повідомлення та з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності захисника.

Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи зміненої апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Оскільки вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого, кваліфікації його дій, виду та розмиру призначеного покарання ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок суду у цій частині.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом 1-ої інстанції за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин у великих розмірах, без мети збуту.

Що стосується єдиного доводу апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність врахування в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення за попереднім вирокомза правилами ч.5 ст.72 КК України в період з 23.08.2018 року по 11.02.2019 року, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Частиною 5 ст.72 КК України визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. При цьому положення згаданої норми Закону передбачали таке зарахування лише в межах того самого кримінального провадження.

Водночас попереднє ув`язнення згідно зі ст.1 Закону України від 30.06.1993 року «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Відповідно, попереднє ув`язнення має зараховуватись у строк покарання, що призначається судом, а не враховуватись у цей строк при призначенні покарання.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення було скоєно 23.04.2017 року.

Апеляційним судом встановлено, що вироком Одеського апеляційного суду від 21.07.2020 року ОСОБА_7 призначено покарання за ч.1 ст.309, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки та на підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 23.08.2018 року по 11.02.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Оскільки кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні вчинено ОСОБА_7 до постановлення 21.07.2020 року вироку Одеським апеляційним судом, суд першої інстанції, враховуючи міру покарання, визначену обвинуваченому попереднім вироком, дійшов вірного висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та за попередніми вироком за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що згідно діючого кримінально-процесуального законодавства та усталеної судової практики, зарахування попереднього ув`язнення за попереднім вироком застосовується судом при призначенні покарання за сукупністю вироків (ст.71 КК України), тоді як в даному випадку покарання призначено за сукупністю злочинів (ст.70 КК України).

Отже, суд першої інстанції при призначенні покарання вірно застосував приписи ч.4 ст.70 КК України, тому апеляційний суд вважає доводи зміненої апеляційної скарги обвинуваченого щодо не врахування строку попереднього ув`язнення за попереднім вироком є необґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи.

Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги та зміни вироку немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано та вірно зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення, отже відсутні підстави для його зміни.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10.06.2021 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України у кримінальному провадженні №0001065 від 24.04.2017 року - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4