Номер провадження: 11-кп/813/95/22
Справа № 492/149/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000725 від 02.11.2015 року за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 06.03.2019 року, щодо:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Велика Малишевка Кінельського району Самарської області Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, маючого неповну середню освіту, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.03.2010 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 (один) рік;
- 23.03.2012 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років 1 (один) місяця позбавлення волі;
-звільнений з місць позбавлення волі 23.04.2015 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-

встановив:
Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_12 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст.75 КК України обвинувачений звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

До набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_12 запобіжний захід не обирався.

Вироком суду вирішено питання про процесуальні витрати у кримінальному провадженні.

Згідно оскарженого вироку суду першої інстанції ОСОБА_12 визнаний винним за те, що він в ніч на 02 листопада 2015 року, приблизно о 01:00 год., більш точного часу в ході судового слідства встановити не представилося можливим, повторно, із користі, маючи мету направлену на таємне заволодіння чужим майном, підійшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » який розташований по АДРЕСА_2 , де шляхом пошкодження роллету та металопластикової вхідної двері вищезазначеного магазину, проник до приміщення магазину, звідки скоїв крадіжку грошових кошт в та продуктів харчування, а саме: 3 пляшки коньяку «Шустов», вартістю 120,00 грн. кожна, на суму 360,00 грн.; 5 шоколадок 100 грн., вартістю 30 грн. кожна, на суму 150,00 грн.; 10 запальничок «Крикет», вартістю 12,00 грн. кожна, на суму 120,00 грн.; 3 пачки сигарет «Ротманс сині», вартістю 13,00 грн. кожна пачка, на суму 39,00 грн.; 3 пачки чіпсів «Люкс», вартістю 25,00 грн. кожна, на суму 75,00 грн.; 5 пачок чіпсів «Чіпстерс», вартістю 25,00 грн. кожна, на суму 125,00 грн; 1 пляшка напою «Кока-Кола», об`ємом 2 л., вартістю 19,00 грн.; 4 упаковки драже «Скіттлз», вартістю 14,00 грн., кожна на суму 56,00 грн.; 5 шоколадних батончиків «Кіндер», вартістю 20,00 грн. кожен, на суму 100,00 грн., а також грошові кошти після чого з місця скоєння злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
Всього ОСОБА_12 викрав товарів із магазину на загальну суму 1044,00 грн., крім того ОСОБА_13 викрав грошові кошти із сейфу, який знаходився у магазині у сумі 13000,00 грн. та 400,00 грн., які знаходились у касі магазину.
Не погоджуючись з вироком суду представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій в якій не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_12 , просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Апелянт зазначає, що призначене районним судом покарання не відповідає тяжкості злочину, особі обвинуваченого, який раніше судимий та судимість не погашена, а тому призначене судом покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, є занадто м`яким.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК) проведено без участі обвинуваченого, потерпілого та його представника, оскільки будучи повідомленими про дату, місце та час судового розгляду до суду апеляційної інстанції не з`явилися, клопотань про відкладення судового засідання не подавали.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників провадження на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Крім того, апеляційний суд, враховуючи позицію прокурора в апеляційному суді щодо наявності обставин, які слугують підставами для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в районному суді, що не погіршує становище обвинуваченого, з метою дотримання положень ст.ст. 2, 9, 21, 28 КПК, також вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу представника потерпілого без участі обвинуваченого.
Колегія суддів вважає, що в умовах воєнного стану відсутня нагальна потреба очікувати на волевиявлення осіб з`явитись до апеляційного суду та надавати пояснення, оскільки це може становити загрозу для вказаних осіб.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК під час розгляду справи; захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно до вимог ст.374 КПК та роз`яснень, які містяться в п.п. 16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам вказано на необхідність точного виконання вимог ст.334 КПК про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. Звернута увагу судів на те, що згідно з вимогами ст.323 КПК в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, зазначені вимоги закону судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження виконані не були.

Згідно з положеннями ч.3 ст.373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити серед іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а також мотивовані висновки суду про доведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК. Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Відповідно правовій позиції, викладеній у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 02.02.2021 у справі №640/4713/19, повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК.
Згідно оскарженого вироку, визнаючи винним ОСОБА_12 у інкримінованому йому злочині, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, а тому оскаржений вирок суду не можна вважати законним і обґрунтованим.

Зміст мотивувальної частини вироку, журнал судового засідання та звукозапис фіксації судового процесу в суді першої інстанції, свідчать про те, що в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_12 підтвердив причетність до вчинення злочину, але не був детально допитаний судом (а.с.69-73, 75-76).

Незважаючи на вказані обставини, суд першої інстанції прийняв рішення про здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, не роз`яснивши при цьому обвинуваченому положення зазначеної норми, не з`ясувавши правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_12 , правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин. При цьому, суд обмежився лише заявою обвинуваченого про визнання своєї вини, та не з`ясував у обвинуваченого обставин вчиненого ним злочину задля встановлення обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК, не дослідив жодного іншого доказу на підтвердження вини обвинуваченого.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що вказана процедура судового розгляду не може свідчити про повне визнання обвинуваченим своєї винуватості та не заперечення обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у відповідності до положень ст.91 КПК, як форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, обсяг завданої шкоди, у зв`язку з чим спрощена процедура розгляду кримінального провадження в даному випадку не могла бути застосована.

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що суд першої інстанції, не вжив всіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння учасниками розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, неправомірно визнав недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, не здійснив допиту обвинуваченого, показання в ході якого мали бути покладені як докази в обґрунтування вироку, а факт визнання обвинуваченим правильності обставин скоєння злочинних діянь, наведених прокурором, як випливає з технічної фіксації судового засідання та змісту вироку суду, не може вважатися допитом обвинуваченого судом у розумінні ст.351 КПК.
З огляду на вказані обставини, висновок суду про доведеність вини особи без належного аналізу сукупності зібраних доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого тощо, які підтверджують чи спростовують обвинувачення, апеляційний суд визнає передчасним.

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПКта загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч.1 ст.412 КПК, а тому підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п. 2-7 ч. 2 ст. 412 КПК.

У зв`язку зі скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо м`якості призначеного покарання, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК.

З огляду на вищевикладене апеляційна скарга представника потерпілого підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в районному суді зі стадії підготовчого судового засідання.

При новому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі апеляційного суду порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_12 та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів, яке буде відповідати вимогам закону та забезпечить виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 06.03.2019 року, яким ОСОБА_12 засуджений за ч.3 ст.185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000725 від 02.11.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_12 за ч.3 ст.185 КК України в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4