Житомирський апеляційний суд
Справа №289/995/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м.Житомирі кримінальне провадження №289/995/20 за апеляційною скаргою прокурора Радомишльського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 09 серпня 2021 року відносно

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 та ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України,
в с т а н о в и в :
зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 та ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України у виді 5років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 21.09.2020, більш суворим покаранням, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 2 198,14 грн.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 27 січня 2020 року близько 12 години ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вирішили скоїти крадіжку металевих виробів з цеху, що розташований по АДРЕСА_2 .

Вказаного дня близько 15 години ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою, діючи повторно, реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на крадіжку майна ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправний характер своїх злдочинних дій, прийшли до цеху, що розташований за вказаною адресою, після чого, через пошкоджене вікно, залізли у середину цеху, де відкрили вхідні ворота та винесли з даного приміщення різні запчастини загальною вагою 650 кілограмів, які хотіли викрасти, але свої злочинні дії не довели до кінця, оскільки не змогли винести дані речі за територію розташування цеху та розпорядитися ними на власний розсуд з причин, що незалежали від їх волі.

Продовжуючи свої злочинні дії, 27 січня 2020 року близько 19 години ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вирішили незаконно заволодіти автомобілем марки "ЗАЗ -11033-40" державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що стояв у подвір`ї господарства ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 .

У вказаний час ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, діючи повторно, реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння автомобілем марки «ЗАЗ-11033-40», що належить ОСОБА_12 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, зайшли до подвір`я господарства ОСОБА_11 , що розташоване за вищевказаною адресою та підійшовши до автомобіля, відкрили його дверцята, які замкнені не були, і в подальшому викотили даний транспортний засіб за територію господарства ОСОБА_11 , де намагалися завести двигун та поїхати на автомобілі, але свої дії не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, у зв`язку м`якістю призначеного покарання та істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а своїм рішенням призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому, звертає увагу, що судом під час ухвалення рішення потерпілих допитано не було та не було з`ясовано думку потерпілих від кримінального правопорушення, щодо суворості покарання необхідного для призначення ОСОБА_7 , що не могло не вплинути на прийняття судового рішення. Вважає, що судом проведено судові дебати без участі потерпілих, а не повідомлення судом потерпілих про виклик для участі у відповідній стадії судового процесу спричинило порушення вимог ст.364 КПК України. Наголошує, що потерпілі від кримінального правопорушення не були належним чином повідомлені про дату та час проведення судових засідань щодо проведення судових дебатів та проголошення вироку.

Крім того, зазначає, що ухвалюючи вирок, суд не надав належної правової оцінки ступеню тяжкості, характеру суспільної небезпечності і обставинам вчинення обвинуваченим правопорушень, хоча, в судовому засіданні було достовірно встановлено, що обвинувачений раніше судимий, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, до вчиненого ставиться байдуже. Посилаючись на зазначене, вважає, що відносно ОСОБА_7 слід застосувати більш суворе покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку апеляційних вимог, позицію обвинуваченого, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, а також ухвалу суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
У відповідності до норм ст.55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Відповідно до вимог ч.3 ст.56 КПК України під час судового провадження потерпілий має право, зокрема: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; брати участь у безпосередній перевірці доказів; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, а також висловлювати свою думку при вирішенні питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру; знайомитися з судовими рішеннями, журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження в суді, тощо.
Згідно норм п.24 ст.3 КПК України, судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілим у кримінальному провадженні №289/995/20 є ОСОБА_10 та ОСОБА_12 (т.1 а.п.3)
У відповідності до оскаржуваного рішення, потерпілі у провадженні, будучи належно повідомленими про дату, час та місце розгляду провадження №289/995/20, до суду не з`явились, від них надійшли заяви про розгляд справи без їх участі.
Судовий розгляд вище зазначеного кримінального провадження було проведено в порядку ст.349 КПК України.
У відповідності до вимог ст.349 КПК України, щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, після виконання дій, передбачених ст.348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.
Згідно ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
В свою чергу, згідно ч.1 ст.364 КПК України, в судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
Здійснюючи судовий розгляд даного кримінального провадження, суд першої інстанції вказаних вимог кримінально-процесуального закону не дотримався.
Так, фактично судовий розгляд провадження (09.08.2021) проведено без участі потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , даних про належне повідомлення останніх матеріали провадження не містять.
Судом першої інстанції об`єктивно не дотримано процедури судового розгляду, визначеної §3 Глави 28 КПК України, у тому числі, вимог ст.349 КПК України (думка щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження), та 364 КПК України (участь у судових дебатах, зокрема, думка потерпілих в частині призначення покарання).
Викладене свідчить про порушення прав потерпілих в даному кримінальному провадженні та вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом першої інстанції, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Вказані порушення, відповідно до п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, є підставами для скасування судового рішення, оскільки судове провадження здійснено за відсутності потерпілих, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання.
Крім того, у відповідності до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
В свою чергу, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України (умисні дії, які виразилися у закінченому замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб) та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України (умисні дії, що виразилися у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднана з проникненням у приміщення).
Таким чином, ОСОБА_7 органом досудового розслідування інкриміновано кримінальне правопорушення проти власності (ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України), предметом є майно, що має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, цінні метали, цінні папери, тощо. В даному випадку, обов`язковою кваліфікуючою ознакою цього кримінального правопорушення є вартість викраденого майна.
Крім того, зазначення вартості транспортного засобу, а, в подальшому, відповідного визначення розміру матеріальних збитків заподіяних обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілій стороні за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України (визначення вартості транспортного засобу є обов`язковим для кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченою ч.2 ст.289 КК України), в даному випадку, є обов`язковим.
На переконання суду апеляційної інстанції, оскарженим вироком суду першої інстанції в частині формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, не встановлено наслідки скоєних ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, а саме розміру заподіяної матеріальної шкоди, що має значення для визначення юридичної оцінки дій обвинуваченого та є істотним порушенням вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України. При цьому матеріали кримінального провадження такі дані можуть містити. (т.1 а.п.9).
За встановлених обставин, судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності до статей 409, 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.
Враховуючи те, що апеляційним судом були встановлені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, які не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України, вказані в ухвалі апеляційного суду, ухвалити законне та обґрунтоване рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.
В разі постановлення судом за результатами судового розгляду обвинувального вироку, при призначенні покарання обвинуваченому слід врахувати вимоги ст.65 КК України.
Апеляційний суд вважає, що призначене оскаржуваним вироком покарання ОСОБА_7 (вид та міра), за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження, тяжкості вчинених правопорушень, обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих обставин, характеризуючих даних про його особу, підтверджену відсутність матеріальних збитків від ним вчиненого, є цілком відповідним вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, як і необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Апеляційні посилання прокурора в цій частині (м`якості призначеного покарання) є необґрунтованими, тому, апеляційна скарга останнього підлягає до часткового задоволення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 09 серпня 2021 року відносно ОСОБА_7 , - скасувати.
Призначити в суді першої інстанції новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 та ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України.
Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :