Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

11 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальні провадження №№ 0000082, 0000642 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Узин Білоцерківського району Київської області,

громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

судимого вироком Білоцерківського міськрайонного суду

Київської області від 28.07.2014 за ч.3 ст.187 КК України

на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця м. Астрахань Російської Федерації, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_2 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_3 , згідно з ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.124, ч.2 ст.186 КК України,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 жовтня 2020 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19.10.2020 ОСОБА_8 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.124, ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання:

- за ст.124 КК України 1 рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1, 2 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, а саме, виключити з вироку посилання на обставини, що обтяжують ОСОБА_8 покарання, рецидив злочинів і повторність, а також посилання на недопустимі докази протокол допиту свідка ОСОБА_9 , показання потерпілого ОСОБА_10 у протоколі слідчого експерименту від 24.03.2020, показання підозрюваного ОСОБА_11 у протоколі слідчого експерименту від 15.04.2020, протокол отримання майна від 24.04.2020. Також захисних просить змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.125 КК України умисне легке тілесне ушкодження, і призначити йому остаточне покарання, не пов`язане з позбавленням волі, застосувавши положення ст.75 КК України.

Вирок у частині доведеності вини ОСОБА_8 та правової кваліфікації його дій за ст.124 КК України захисник не оскаржує, однак вважає, що висновки суду першої інстанції в частині визнання її підзахисного винуватим за ч.2 ст.186 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Посилаючись на положення ст.62 Конституції України, практику Європейського суду з прав людини та стандарт доказування поза розумним сумнівом, зазначає, що вирок базується на припущеннях, оскільки всі досліджені докази лише підтверджують факт завдання ОСОБА_8 одного удару потерпілому, а не вчинення грабежу за попередньою змовою групою осіб. Показання потерпілого ОСОБА_10 , які суд поклав в основу вироку, є непослідовними та суперечать іншим доказам. Під час першого допиту в суді потерпілий категорично заперечив той факт, що його знудило за столом, що і стало причиною конфлікту та нанесення ОСОБА_8 удару, і про те, що ОСОБА_8 давав вказівки шукати гроші, забирати телефон чи вчиняв інші дії з метою вчинення грабежу, потерпілий не повідомляв. Лише під час додаткового допиту ОСОБА_10 показав, що було чітке освітлення, виклав зміст розмов, які нібито він чув, у тому числі як хтось з присутніх сказав, що перевірять, чи є у нього гроші, і підтвердив, що його, дійсно, знудило. Однак показання потерпілого суд не піддав сумніву, хоча вони спростовуються показаннями обвинувачених. Також згідно з ст.ст.23, 97 КПК України суд не міг брати до уваги показання осіб, надані під час проведення слідчого експерименту, та показання свідка ОСОБА_9 . Отже, на переконання захисника, в діях ОСОБА_12 вбачається склад кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, як вважає захисник, виразилося в тому, що суд взяв до уваги дані в протоколі допиту свідка ОСОБА_9 , яка судом не допитувалась, і які є показаннями з чужих слів, чим порушив таку загальну засаду кримінального провадження, як безпосередність дослідження показань, і право сторони захисту на перехресний допит. Протоколи проведення слідчих експериментів з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_10 складені всупереч вимогам ч.ч.3, 5 ст.104, ч.3 ст.105, ч.3 ст.107 КПК України, не містять докладно викладених умов і результатів, і відповідні слідчі дії проводилися лише для уточнення показань, а не відтворення обстановки події. Як зазначено у постанові Верховного суду від 14.09.2020 у справі № 740/3597/17, слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч.4 ст.95 КПК України, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст.225 КПК України. Вказані докази є недопустимими, а тому мають бути виключені з вироку. Як наслідок, на думку захисника, недопустимим є і висновок експерта № 135/д від 02.04.2020 стосовно виявлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, який є похідним і складений з урахуванням даних, отриманих під час слідчого експерименту за участю останнього. Крім того, недопустимими є дані в протоколі отримання майна від 24.04.2020 та додатку до нього оптичному диску, на якому зафіксована розмова потерпілого з ОСОБА_7 , який намагався схилити потерпілого до давання завідомо неправдивих показань у суді. Суд не дав оцінку законності отримання, належності та допустимості цього протоколу, оскільки відсутні постанови про залучення спеціаліста для виготовлення копії інформації, про виготовлення цих копій. В такому випадку прокурор повинен був надати оригінал запису.

Звертає увагу захисник і на те, що ОСОБА_7 схиляв потерпілого дати показання про вчинення грабежу ОСОБА_12 , що платіжну картку ОСОБА_10 повернула ОСОБА_9 , яка була співмешканкою ОСОБА_7 , і вона ж відшкодувала матеріальну шкоду, що свідчить про непричетність ОСОБА_12 до викрадення майна.

Також захисник вказує, що суд помилково кваліфікував дії ОСОБА_8 за кваліфікуючою ознакою вчинене повторно і врахував як обставину, що обтяжує покарання, рецидив кримінальних правопорушень. Так, ОСОБА_8 був засуджений вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18.10.2019 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1 700 гривень. Діяння, передбачене ч.1 ст.185 КК України, є кримінальним проступком, і згідно з п.21 ст.89 КК України її підзахисний вважається таким, що не має судимості. Суд не досліджував цей вирок і не встановив, коли її підзахисний відбув покарання, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. З огляду на викладене, визнання ОСОБА_8 фактичних обставин справи, позитивну характеристику, сімейний стан, наявність на утриманні малолітньої дитини, обставини, які пом`якшують покарання, та думку потерпілого, який не наполягав на призначенні суворого покарання, вважає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі, і є всі підстави для призначення покарання із застосуванням положень ст.ст.69, 75 КК України.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він просить вирок суду в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, скасувати і закрити кримінальне провадження.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Також вважає, що суд дав неправильну оцінку доказам, зокрема, взяв до уваги недостовірні показання потерпілого і повністю проігнорував показання обвинувачених.

Як стверджує ОСОБА_8 , показання потерпілого ОСОБА_10 є суперечливими. Разом з тим, останній підтверджує, що перебував у стані алкогольного сп`яніння, від чого його знудило, на що ОСОБА_8 зробив зауваження, яке було проігноровано. Внаслідок цього ОСОБА_8 вдарив потерпілого, від чого той впав на землю, а в подальшому саме ОСОБА_7 забрав гроші в сумі 2 000 гривень і мобільний телефон Xiaomi. Потерпілий невпевнено вказував, що його вдарив ОСОБА_12 , якого він бачив вперше, все це відбувалося в темряві, пред`явлення особи для впізнання не проводилося. Хто саме говорив про гроші ще з п`яти присутніх, потерпілий вказати не може, а свідки допитані не були. Також вважає, що, показання ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_8 розпочав вчиняти щодо нього злочин зі словами, що перевірить, чи є у нього гроші, є показаннями з чужих слів, які згідно з ч.6 ст.97 КПК України не можуть бути допустимим доказом, а висновки суду, що ОСОБА_10 був тверезий та не втрачав свідомість, спростовуються висновком експерта.

Крім того, вказує, що висновки суду про вплив по телефону на потерпілого не підтверджуються доказами, оскільки дані в протоколах отримання майна від 10.04.2020 та 24.04.2020 з додатками оптичними дисками є неналежними і недопустимими доказами. Так, відсутні відомості про те, чи є ці записи оригіналом, коли і за яких обставин вони зроблені, і що голос належить ОСОБА_7 .

Вказуючи про недопустимість даних у протоколі проведення слідчого експерименту за участю потерпілого, звертає увагу, що метою слідчої дії не було з`ясування питання, чи міг потерпілий бачити події. Що стосується протоколу допиту свідка ОСОБА_9 , які остання давала під час досудового розслідування, то згідно з ст.ст.23, 95 КПК України суд не вправі був обґрунтовувати ними судове рішення.

Обвинувачений наполягає на тому, що відкрите викрадення майна ОСОБА_10 самостійно вчинив ОСОБА_7 , на користь чого свідчить заява потерпілого від 20.03.2020, в якій той просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_13 , протокол огляду місця події від 20.03.2020 в домоволодінні ОСОБА_7 , де був вилучений мобільний телефон, показання потерпілого, що гроші і телефон забрав ОСОБА_7 .

Вирок у частині визнання його винуватим за ст.124 КК України не оспорює.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 та обвинувачених, які підтримали апеляційні скарги і просили її задовольнити; доводи прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника належить задовольнити частково, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вчинили відкрите викрадення майна ОСОБА_10 , а ОСОБА_8 також заподіяв ОСОБА_14 тяжке тілесне ушкодження, за наступних обставин.

15 лютого 2020 року близько 21 години 45 хвилин ОСОБА_14 з метою помститися ОСОБА_8 прийшов за адресою: АДРЕСА_4 , оскільки цього ж дня на ґрунті неприязних відносин, що виникли раптово, ОСОБА_8 вдарив ОСОБА_14 в приміщенні вказаної квартири. Зайшовши в коридор квартири, ОСОБА_14 підбіг до ОСОБА_8 та почав наносити удари дерев`яною биткою по голові та тулубу останнього, від чого ОСОБА_8 впав на підлогу. В результаті нанесених ударів ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження у виді ран, саден та синців, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В цей момент ОСОБА_8 умисно, з метою захисту і подальшого припинення нападу ОСОБА_14 , не оцінивши небезпечності посягання та обстановки захисту, маючи при цьому можливість захистити свої інтереси без заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, перевищуючи межі необхідної оборони, оскільки захист явно не відповідав характеру нападу, схопив ніж, який знаходився на журнальному столику, та наніс ним ОСОБА_14 три удари в ліву частину грудної клітини, в результаті чого заподіяв останньому тілесні ушкодження у виді проникаючого ножового поранення грудної клітки зліва, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, колото-різаних ран на лівому передпліччі та в ділянці першого пальця лівої кисті.

Крім того, 20 березня 2020 року в період з 00 годин до 01 години 45 хвилин ОСОБА_8 підійшов у внутрішній двір між будинком АДРЕСА_5 , де ОСОБА_7 разом із своїми знайомими, в тому числі ОСОБА_10 вживали алкогольні напої і перебували в стані алкогольного сп`яніння. У цей же час у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виник умисел на відкрите викрадення майна, належного ОСОБА_10 .

ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, при цьому обидва повторно, застосували до ОСОБА_10 насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, яке виразилося в тому, що ОСОБА_8 підійшов зі сторони лівого плеча до ОСОБА_10 , який сидів за столиком, схиливши голову на ліве передпліччя, взяв останнього за ліве плече, припідняв його та наніс один удар рукою в обличчя зліва, спричинивши тілесні ушкодження у виді синця, ранки та садна на обличчі зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Від отриманого удару ОСОБА_10 впав з дерев`яної лавки правим боком на землю. Надалі ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_10 , який лежав на землі, взяв останнього за курточку, відтягнув у сторону та в подальшому, користуючись тим, що потерпілий не міг чинити опору, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спільно обшукали кишені ОСОБА_10 , звідки відкрито викрали грошові кошти в сумі 2 000 гривень, мобільний телефон Xiaomi, зарядний пристрій Nokia та платіжну карту AT Укрсиббанк, після чого залишили місце вчинення злочину, а викраденим розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 3 500 гривень.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_8 за ст.124 КК України умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони, є вірною.

Доводи в апеляційних скаргах сторони захисту про відсутність належних і допустимих доказів вчинення ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 відкритого викрадення майна ОСОБА_10 є безпідставними, оскільки висновки суду першої інстанції в цій частині підтверджуються сукупністю доказів, яким суд дав належну оцінку, а саме, даними, які містяться у показаннях потерпілого, документах, висновках експертів.

Потерпілий ОСОБА_10 показав, що отримав на роботі заробітну плату, 19 березня 2020 року зателефонував своєму знайомому ОСОБА_7 і запропонував вжити алкоголь, повідомивши, що має 300 гривень. Близько 23 години підійшов до будинку ОСОБА_7 , де зустрів їх компанію у дворі на лавці. Він пішов у магазин, купив пляшку горілки, яку всі випили, особисто він випив приблизно 100 г горілки. Близько 24 години підійшов ОСОБА_8 і хлопець на прізвисько ОСОБА_15 . Він сів на лавку, сказав, що скоро буде йти, та схилився на стіл. ОСОБА_7 запропонував скинутись грішми на наркотичні засоби, на що він дав до 30 гривень. В цей час до нього підійшов ОСОБА_8 та, піднявши його за плече, наніс удар у ліву частину обличчя, від чого він впав спиною на землю, а ноги залишилися на лавці. Після цього підійшов ОСОБА_7 , стягнув його повністю на землю, розстебнув куртку і став разом із ОСОБА_8 обшукувати. Із внутрішньої кишені куртки забрали 2 000 гривень та банківську картку, а з кишені штанів телефон. Телефон і гроші забрав ОСОБА_7 . Після цього ОСОБА_8 промовив: Я ж казав, що є гроші, а ОСОБА_7 вдарив його ногою. Він пролежав на землі приблизно 15 хвилин. Віка ( ОСОБА_16 ) просила подивитись, чи він ще живий, на що ОСОБА_8 розвернув його, полив пивом і сказав, що буде жити. Його запитували пароль на картку, який він повідомив. У подальшому ОСОБА_9 підкинула йому банківську картку в куртку.

Під час додаткового допиту потерпілий уточнив, що на місці події освітлення було від під`їзду та поодиноких вікон будинку, які знаходилися на відстані приблизно 20-30 м, ліхтарів, що освітлювали дорогу. Суха погода та відсутність листя на деревах дозволяли йому бачити, що відбувалося біля столу, де сталася подія. До того, як підійшов ОСОБА_8 , він у компанії з ОСОБА_7 особисто вжив 100-150 г горілки, із ОСОБА_8 випив ще 50 г горілки. Розмова за гроші розпочалася після того, як він дав свою частину коштів на наркотичні засоби. ОСОБА_7 почав висловлюватись, що йому відомо, що на підприємстві, де він працював, недавно дали заробітну плату, а тому він міг би дати більшу суму. Приблизно хвилин через п`ять після того, як він віддав свою частину коштів, але перед тим, як до нього підійшов ОСОБА_8 та вдарив, його знудило. Хтось йому сказав відійти в сторону, на що він відповів, що все нормально, витер обличчя і далі сидів, схиливши голову. Хтось з присутніх говорив, що зараз перевіримо, чи є у нього гроші, і після цих слів до нього одразу зліва підійшов ОСОБА_8 підняв за плече та вдарив, а потім разом з ОСОБА_7 вчинили вищевказані дії. Усі речі, які у нього забрали, були у кишенях, на землю нічого не випадало. В той час, коли він приблизно 20 хвилин лежав на землі, був при свідомості, але вставати боявся, щоб ще не побили. Перехожі викликали швидку медичну допомогу і він їм сказав, що його пограбували та побили. Поліцейським, яких викликали лікарі, повідомив, хто його обікрав. Після їх приїзду піднявся до квартири ОСОБА_7 , а поліцейські залишилися чекати біля під`їзду. ОСОБА_7 відчинив двері, але на прохання віддати телефон сказав, що нічого не брав. Коли він був у квартирі, туди ж піднялися поліцейські. ОСОБА_7 сховав його у кімнаті, однак він вийшов та поїхав у поліцію.

Показання потерпілого суд обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вони підтверджують обставини вчинення кримінального правопорушення, є логічними та послідовними. Про такі ж обставини ОСОБА_10 повідомляв при проведенні слідчого експерименту, відтворюючи механізм нанесення йому удару ОСОБА_8 (т.1 а.с.233-235).

Дав оцінку суд і тому факту, що потерпілий перебував у стані алкогольного сп`яніння, який, тим не менше, не призвів до втрати свідомості, фрагментарної чи повної втрати пам`яті.

Показання потерпілого також узгоджуються з іншими доказами, якими суд мотивував свої висновки, зокрема, з даними, які містяться в:

- електронному рапорті інспектора Узинського ВП Білоцерківського ВП ГУНП в Київській області від 20.03.2020, у відповідності з яким 20.03.2020 о 03 годині 01 хвилині надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що за адресою: АДРЕСА_6 , ОСОБА_10 в стані алкогольного сп`яніння повідомив, що його обікрали (т.1 а.с.147);

- заяві ОСОБА_10 від 20.03.2020, в якій він просить притягнути до кримінальної відповідальності наглядно знайомого ОСОБА_13 , який відкрито заволодів його грошима в сумі 2 000 гривень та мобільним телефоном Xiaomi (т.1 а.с.148);

- протоколі огляду місця події від 20.03.2020, згідно з яким оглянуто земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_6 , на якій розташований дерев`яний стіл та лавки, порожні пляшки, стаканчики, недопалки цигарок (т.1 а.с.149-153);

- протоколі огляду місця події від 20.03.2020, згідно з яким у квартирі АДРЕСА_7 за місцем проживання ОСОБА_7 виявлено та вилучено мобільний телефон Xiaomi (т.1 а.с.154-160);

- товарному чеку № 117 від 20.02.2020, відповідно до якого вартість мобільного телефону Хiaomi redmi 6а серійний номер НОМЕР_1 становить 1 500 гривень (т.1 а.с.162);

- висновку експерта № 119/д від 23.03.2020, згідно з яким при судово-медичному обстеженні ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження: синець, ранка та садно на обличчі зліва. Описані ушкодження заподіяні тупими предметами, могли виникнути від ударів ними (руками, ногами) по тілу потерпілого в строк та за обставин, указаних в постанові та обстежуваним. Дані ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень. Локалізація та характер ушкоджень дають змогу вважати, що мала бути не менш ніж одна точка прикладання сили (т.1 а.с.163);

- протоколі огляду речового доказу від 24.03.2020, в ході якого оглянуто належний ОСОБА_10 мобільний телефон Хiaomi redmi 6а з міні sim-картою оператора Київстар (т.1 а.с.227-231);

- висновку експерта № 135/д від 02.04.2020, згідно з яким локалізація та характер ушкоджень у ОСОБА_10 дають змогу вважати, що вони могли виникнути за обставин, вказаних потерпілим у протоколі проведення слідчого експерименту (т.1 а.с.236);

- протоколі проведення слідчого експерименту від 15.04.2020 за участю підозрюваного ОСОБА_7 , в ході якого ОСОБА_7 в цілому підтверджує факт нанесення удару потерпілому, однак ухиляється від відповіді на запитання, хто саме його наніс, вказуючи, що це зробив хтось із присутніх, чи ОСОБА_8 , чи ОСОБА_17 . Після цього ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_10 , хотів підняти його, і в цей момент у потерпілого випали телефон і гроші, які він підібрав. Телефон віддав ОСОБА_9 та сказав поставити на зарядку. Платіжну картку ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 . Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_9 пішли додому (т.1 а.с.240-242);

- протоколі проведення слідчого експерименту від 15.04.2020 за участю підозрюваного ОСОБА_8 , який на місці показав механізм нанесення удару потерпілому (т.1 а.с.243-245);

- протоколах отримання майна від 10.04.2020, 24.04.2020, у відповідності з якими потерпілий ОСОБА_10 надав оптичні диски із записами телефонних розмов з ОСОБА_7 , при прослуховуванні яких встановлено їх ідентичність запису диктофона мобільного телефону Хiaomi redmi 6а серійний номер НОМЕР_1 , що міститься у внутрішній пам`яті. Зміст розмов свідчить про те, що ОСОБА_7 намагається схилити потерпілого до давання завідомо неправдивих показань у суді (т.1 а.с.238-239, 246-247);

- протоколі допиту свідка ОСОБА_9 від 20.03.2020, у відповідності з яким свідок дала показання про те, що 19 березня 2020 року вона зі своїм співмешканцем ОСОБА_7 , його товаришем ОСОБА_18 , друзями ОСОБА_19 і ОСОБА_20 сиділи біля будинку № 52 по вул. Авіаторів в м. Узин і вживали спиртні напої. До них підійшли хлопець з дівчиною, потім наглядно знайомий чоловік на ім`я ОСОБА_21 . Пізніше підійшли ще двоє чоловіків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . Вони відпочивали всі разом та вживали спиртні напої. Вона пішла додому, щоб взяти собаку, а коли вийшла з нею на двір, то побачила, як ОСОБА_22 вдарив ОСОБА_21 . Той упав та лежав на землі, а ОСОБА_22 стояв біля нього та курив. ОСОБА_13 ( ОСОБА_24 ) сказав до Жені нецензурними словами ОСОБА_22 , навіщо ти його вдарив. Тоді ОСОБА_7 сидів біля ОСОБА_21 та віддав їй телефон ОСОБА_21 , щоб вона поставила його на зарядку і винесла води, що вона і зробила. ОСОБА_22 віддав банківську картку ОСОБА_25 та сказав візьми малу і підіть зніміть гроші. Вона та ОСОБА_23 пішли до банкомата, ОСОБА_23 намагався зняти гроші, але у нього не вийшло. Потім вона забрала ОСОБА_26 і вони пішли додому. Вже вдома у вікно бачила, що приїхала швидка допомога, після чого пішла спати. Близько 02 години до них у квартиру постукали, вона відчинила двері, там стояв ОСОБА_21 , який сказав, що його побили та забрали телефон. ОСОБА_21 зайшов у квартиру, почав ходити дивитись щось, був знервований. Через 10 хвилин знову постукали в двері, це були працівники поліції, які забрали ОСОБА_21 та пішли. Близько 05 години 30 хвилин знову приїхали працівники поліції та забрали їх у відділок для дачі показань. Після цього вони поїхали додому з працівниками поліції, за її згоди ті оглянули квартиру та виявили в кімнаті мобільний телефон на зарядці, який належав ОСОБА_21 (т.1 а.с.249-250).

Показання обвинувачених, які заперечили наявність між ними попередньої змови на відкрите викрадення майна ОСОБА_10 та причетність до цього ОСОБА_8 , не спростовують висновків суду.

По суті висунутого в цій частині обвинувачення ОСОБА_8 показав, що 20 березня 2020 року він разом із ОСОБА_17 підійшов до компанії свого знайомого ОСОБА_7 . В компанії були ОСОБА_7 , ОСОБА_10 і ОСОБА_20 ( ОСОБА_16 ). Йому запропонували випити горілки, але він відмовився. ОСОБА_10 стало погано і його знудило за столом, на що він зробив потерпілому зауваження і попросив відійти в сторону, але той проігнорував, а на повторне зауваження відповів нецензурно. Тоді він вдарив ОСОБА_10 долонею в ліву частину обличчя. Хотів вдарити у щоку, але потрапив в око. Після цього відразу пішов, а наступного дня на роботі був затриманий працівниками поліції. До цих подій з потерпілим знайомий не був, чи випадали у того якісь речі, не бачив, банківську картку ніхто нікому не передавав. Наніс ОСОБА_10 один удар рукою в обличчя зліва на ґрунті особистих неприязних відносин через образу, а не з метою заволодіння майном останнього.

ОСОБА_7 вину визнав частково та показав, що в ніч з 19 на 20 березня 2020 року відпочивав у компанії друзів. Близько 23 години до них приєднався ОСОБА_10 , який перед цим зателефонував йому. Потерпілий прийшов напідпитку, вони разом випили горілки і ОСОБА_10 постійно конфліктував з ОСОБА_27 . Близько 00 годин 15 хвилин до них підійшов ОСОБА_8 та ОСОБА_17 . Потерпілий запропонував ОСОБА_8 випити горілки, але той відмовився, ОСОБА_17 погодився і вони випили. Після цього ОСОБА_10 стало зле, його знудило, на що ОСОБА_8 зробив зауваження і сказав, щоб той відійшов. Але ОСОБА_10 не відреагував на зауваження, щось заперечив ОСОБА_8 , і той вдарив ОСОБА_10 долонею руки. Він підійшов до потерпілого, побачив, що біля нього на землі лежать телефон і гроші в сумі 2 000 гривень та взяв їх. Телефон віддав своїй співмешканці ОСОБА_20 ( ОСОБА_16 ), щоб поставила заряджатись і принесла води. Він кілька разів облив ОСОБА_10 водою, після чого вони пішли додому. Кишені куртки потерпілого ніхто не оглядав, ударів, у тому числі ногами, ніхто не наносив. Коли він був вдома, приходив ОСОБА_10 і питав, що з ним сталося, так як не пам`ятав.

Цим показанням суд у вироку дав належну оцінку, детально проаналізувавши перебіг подій, що мали місце, і дійшов переконливого висновку про те, що дії обвинувачених були узгодженими і спрямованими на досягнення спільної мети заволодіння майном ОСОБА_10 .

Так, вчиненню злочину передувало збирання коштів на придбання наркотичного засобу, висловлення невдоволення з боку присутніх у компанії, що потерпілий, який отримав заробітну плату, дав надто малу суму. А після того, як потерпілому стало зле, ОСОБА_8 розпочав вчинення об`єктивної сторони злочину зі словами, що перевірить, чи є у нього гроші.

Доводи захисника та ОСОБА_8 , що потерпілий давав суперечливі показання, непереконливі, адже зводяться виключно до того, що ОСОБА_10 під час першого допиту заперечив, що йому стало зле, а під час повторного допиту визнав цю обставину. Однак такий стан потерпілого не міг слугувати причиною для конфлікту з ОСОБА_8 з огляду на подальші спільні дії обвинувачених.

У той же час, ОСОБА_10 заперечив наявність будь-яких конфліктів між ним та ОСОБА_8 , категорично і впевнено наполягав на тому, що після того, як він впав після нанесеного ОСОБА_8 удару, ОСОБА_7 стягнув його з лавки і разом із ОСОБА_8 обшукували кишені його курточки та штанів. А після того, як в кишені курточки знайшли гроші в сумі 2 000 гривень, ОСОБА_8 промовив, що казав же, що є гроші.

До вказаних подій потерпілий не був знайомий з ОСОБА_8 , у зв`язку з чим будь-яких підстав оговорювати останнього не було, і достовірність таких показань не викликає жодних сумнівів. Зміст телефонних розмов, між потерпілим та ОСОБА_7 , який на той час утримувався в ДУ Київський слідчий ізолятор, додатково підтверджує правдивість показань ОСОБА_10 . Так, ОСОБА_7 . 29.03.2020 дає вказівку ОСОБА_10 дати показання про те, що коли останній прийшов додому, то знайшов гроші в іншій курточці, обіцяючи повернути гроші, і що телефон потерпілий віддав йому заряджатися, а 21.04.2020 висловлює погрози фізичною розправою у разі, якщо ОСОБА_10 не змінить показання.

Не можуть вважатись показання ОСОБА_10 в частині висловлювань ОСОБА_8 показаннями з чужих слів, як про це вказує обвинувачений, оскільки потерпілий повідомив суду обставини, які сприймав особисто, а не повідомлені йому іншими особами.

Всупереч твердженням захисту суд дав оцінку тому, що речі потерпілого забрав ОСОБА_7 . Однак викладені раніше обставини в сукупності зі сприйняттям потерпілим дій обвинувачених як таких, що направлені на досягнення спільної мети, достеменно свідчать про наявність між ними попередньої змови, яка може бути і у формі конклюдентних дій.

Предметом ретельної перевірки в суді першої інстанції була і позиція сторони захисту про недопустимість доказів, тобто доводи, якими захисник та обвинувачений обґрунтовують, як на їхню думку, допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Стороною обвинувачення було виконано обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, а так само належності та допустимості доказів, які отримані з дотриманням прав і свобод людини, у встановленому законом порядку, з передбачених законом джерел уповноваженою на те особою, і надано їх суду.

За приписами ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, тобто в ході допиту слідчим суддею під час досудового розслідування. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Разом з тим, згідно з ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Дійсно, свідок ОСОБА_9 не допитувалась під час досудового розслідування слідчим суддею, оскільки підстав, передбачених ст.225 КПК України, для цього не було. У зв`язку з тим, що 23.06.2020, тобто до початку судового розгляду, свідок померла внаслідок геморагічного інсульту, це унеможливило її допит в суді першої інстанції.

Приймаючи до уваги показання свідка у протоколі її допиту слідчим під час досудового розслідування, суд урахував практику Європейського суду з прав людини в рішенні Сітневський та Чайковський проти України. Як зазначив суд у цьому рішенні, відповідно до принципів, які мають застосовуватися у випадках, коли свідки обвинувачення не з`являються у судове засідання, і надані ними раніше показання визнаються допустимими як докази, необхідно провести триетапний аналіз відповідності положенням п.п.d п.1 ч.3 ст.6 Конвенції провадження. Суд повинен розглянути: чи були достатні підстави неявки свідка та, відповідно, допустимості неперевірених показань свідка, який не з`явився у судове засідання, як доказу; чи були докази, отримані від свідка, який не з`явився у судове засідання, єдиною та вирішальною підставою для засудження підсудного; та чи мали місце достатні урівноважуючі фактори, зокрема надійні процесуальні гарантії, здатні компенсувати недоліки, з якими зіткнулася сторона захисту у зв`язку з допустимістю неперевірених доказів, і забезпечити загальну справедливість судового розгляду (п.97).

Суд першої інстанції врахував об`єктивні причини, з яких неможливо допитати свідка, і те, що у вирішенні питання доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб цей доказ не є визначальним, а є лише одним з доказів вини, що в цілому узгоджується з іншими більш вагомими доказами, дослідженими судом, зокрема, показаннями потерпілого, та не спростовує їх.

Колегія суддів також вважає за необхідне зауважити, що з огляду на відносини свідка з обвинуваченим ОСОБА_7 відсутні підстави ставити під сумнів достовірність її показань.

Показання свідка ОСОБА_9 не є показаннями з чужих слів, які даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ним кримінального провадження, а тому посилання в апеляційній скарзі захисника на ч.7 ст.97 КПК України, у відповідності з якою такі докази у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимими, необґрунтовані.

Також колегія суддів не погоджується з доводами про недопустимість даних у протоколах проведення слідчих експериментів від 24.03.2020, 15.04.2020 за участю потерпілого ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у статусі підозрюваного.

Згідно з ч.1 ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Процесуальних порушень при проведенні слідчих експериментів допущено не було, оскільки повідомлені потерпілим в усній формі відомості в сукупності з демонстрацією розташування присутніх на місці вчинення кримінального правопорушення, нанесення йому удару є складовими компонентами змісту документа, до якого згідно з п.1 ч.2 ст.99 КПК України відносяться матеріали відеозапису, де фіксуються його хід та результати.

Це ж стосується слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 .

Встановлена кримінальним процесуальним законом належна правова процедура проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на підозрюваного, обвинуваченого, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому.

До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

При проведенні слідчого експерименту була забезпечена належна правова процедура, зокрема, ОСОБА_7 був обізнаний з своїми правами та обов`язками, участь у слідчій дії брали захисник та поняті, весь процес фіксувався відеозаписом. Обвинувачений не оспорював, що добровільно відтворював на місці механізм нанесення ОСОБА_8 удару потерпілому, після чого показав, у який спосіб заволодів майном ОСОБА_10 .

Отже, підстав для визнання даних у цих протоколах недопустимими доказами немає.

Така позиція повністю узгоджується з висновком про застосування норми права у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 14.09.2020 у справі № 740/3597/17, згідно з яким приписи ч.4 ст.95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно з ст.95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту.

Захисник лише формально посилається на недотримання слідчим вимог ч.ч.3, 5 ст.104, ч.3 ст.104, ч.3 ст.107 КПК України при складанні вказаних протоколів, однак у чому саме вони виразились, не конкретизує. Враховуючи те, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, ці доводи колегією суддів не перевіряються.

З огляду на відсутність підстав для визнання даних у протоколі проведення слідчого експерименту за участю потерпілого недопустимим доказом, висновок експерта № 135/д від 02.04.2020 отриманий у порядку, встановленому законом.

Згідно з п.3 ч.1 ст.56 КПК України протягом кримінального провадження потерпілий має право подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.

Реалізуючи таке право, потерпілий ОСОБА_10 надав слідчому два записи телефонних розмов з ОСОБА_7 , які записав з використанням диктофону належного йому мобільного телефону, що було оформлено протоколами отримання майна і зафіксовано на оптичних дисках.

Кримінальним процесуальним законом не передбачено прийняття постанови про залучення спеціаліста для виготовлення копії запису, постанови про виготовлення копій, на чому наголошує захисник, оспорюючи допустимість цих доказів. Зважаючи на те, що виготовлення копії аудіозапису не потребує спеціальних знань або навичок, навіть потреби в залученні спеціаліста при проведенні цих слідчих дій не було.

Крім того, згідно з ст.7 Закону України Про електронні документи та електронний документообіг у разі зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (аудіозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення.

Долучені слідчим до протоколів отримання майна диски з аудіозаписом виготовлені у зв`язку з необхідністю збереження та надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу похідним від інформації, що зберігається на мобільному телефоні.

Таким чином, записаний на оптичний диск носій інформації електронний файл у виді аудіозапису є оригіналом (відображенням) електронного документу.

До того ж, відповідаючи на запитання суду під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував, що телефонував ОСОБА_10 , і хоча і не підтвердив, однак і не спростував зміст цих розмов.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування таких обставин.

Після того, як прокурор у судових засіданнях 13.08.2020 та 03.09.2020 відмовився від допиту свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_17 , ОСОБА_28 , сторона захисту не наполягала на їх допиті. А тому посилання ОСОБА_8 на те, що суд не встановив, хто з присутніх говорив про гроші, у зв`язку з тим, що не були допитані свідки, не дає йому підстав стверджувати про неповноту судового розгляду. Також обвинувачений під час допиту потерпілого мав можливість з`ясувати природу походження дисків з аудіозаписом, однак не скористався таким правом.

Таким чином суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_29 у вчиненні кримінальних правопорушень, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло; та за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло.

Отже, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_8 і ОСОБА_7 у вчиненні грабежу, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_7 ще й повторно.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, вказуючи у вироку, що ОСОБА_8 є судимим і, кваліфікуючи його дії за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, про що обґрунтовано вказує захисник.

Згідно з ч.3 ст.32 КК України вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Відповідно до п.1 примітки до ст.185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно з ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинене повторно, суд виходив з того, що обвинувачений був засуджений вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18.10.2019 за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 1 700 гривень,

Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень № 2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, віднесено до кримінальних проступків.

Згідно з п.21 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

З довідки з єдиної інформаційної системи МВС України вбачається, що штраф сплачений 21.01.2020 (т.1 а.с.118).

Враховуючи те, що Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018, який зменшує строк погашення судимості, поліпшує становище особи, а відтак, має зворотну дію у часі, судимість ОСОБА_8 за кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.185 КК України, погашена, а тому раніше вчинене кримінальне правопорушення не утворює повторності.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимості не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України в чинній редакції, а при кваліфікації дій ОСОБА_8 за кваліфікуючою ознакою вчинене повторно застосував закон, який не підлягає застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини з правової кваліфікації дій ОСОБА_30 за ч.2 ст.186 КК України вказаної кваліфікуючої ознаки.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, наслідки, які настали від їхніх дій та відношення до вчиненого, думку потерпілого.

Що стосується осіб винних, то ОСОБА_8 характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину, і хоча намагається вести соціальний спосіб життя з відносно міцними соціальними зв`язками, водночас, є особою з дуже високим ризиком вчинення повторного кримінального правопорушення, про що вказується в досудовій доповіді. ОСОБА_7 судимий за вчинення злочину проти власності, вчинив новий злочин через невеликий проміжок часу після відбування покарання, за місцем проживання характеризується негативно і також є особою з дуже високим ризиком вчинення повторного кримінального правопорушення.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав перебування на його утриманні малолітньої дитини та визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України, а обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив кримінальних правопорушень. Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд не встановив і врахував як обставину, що обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Отже, суд взяв до уваги зазначені раніше дані й обставини, в тому числі ті, на які є посилання в апеляційній скарзі захисника, і правильно призначив ОСОБА_8 покарання у виді обмеження та позбавлення волі, а ОСОБА_7 позбавлення волі в межах строків, установлених відповідними санкціями, яке є необхідним й достатнім для їх виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ними, так і іншими особами.

При цьому посилання захисника на те, що ОСОБА_8 визнає фактичні обставини події, не відповідають дійсності, і до відшкодування потерпілому шкоди ОСОБА_8 не має відношення, оскільки грошові кошти ОСОБА_10 були перераховані ОСОБА_9 , яка на той час співмешкала з ОСОБА_7 .

Між тим, заслуговують на увагу доводи захисника про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність з огляду на те, що суд врахував як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , рецидив кримінальних правопорушень.

Згідно з ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що судимість ОСОБА_8 за попереднім вироком погашена, що є підставою для зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність шляхом виключення з його мотивувальної частині посилання вказану обставину, що обтяжує покарання.

Однак зміна вироку шляхом виключення кваліфікуючої ознаки з правової кваліфікації дій ОСОБА_8 при тому, що кваліфікація його дій залишається за ч.2 ст.186 КК України, та обставини, яка обтяжує покарання, не дає підстав для застосування до нього положень ст.ст.69, 75 КК України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_8 вчинив два кримінальних правопорушення, пов`язаних з насильством, через невеликий проміжок часу, що свідчить про те, що його виправлення неможливе без відбування покарання, і не може істотно знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Покарання за найтяжче з вчинених ним кримінальних правопорушень є мінімальним відповідно до санкції і, призначаючи остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, суд обрав принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, який є найбільш сприятливим для обвинуваченого.

Отже, всупереч доводам апеляційної скарги захисника суд дотримав вимоги закону, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку з правової кваліфікації дій ОСОБА_30 за ч.2 ст.186 КК України кваліфікуючу ознаку вчинене повторно та рецидив кримінальних правопорушень як обставину, яка обтяжує ОСОБА_8 покарання.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3