ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2022 року м.Хмельницький

Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області в складі: головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , його захисника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000096 за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, працюючого начальником відділу постачання ТзОВ "Насолода Україна", раніше не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 , працюючи відповідно до наказу виконувача обов`язків начальника ДПІ у м.Хмельницькому ГУ Міндоходів у Хмельницькій області № 49-о від 18.05.2015 на посаді заступника начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління оподаткування доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Хмельницькому Головного управління ДФС у Хмельницькій області, маючи спеціальне звання "Радник податкової та митної справи ІІІ рангу", 11 ранг та шосту категорію державного службовця, здійснюючи, як рядовий ревізор-інспектор, перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 одержав від нього неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн за таких обставин.

Відповідно до наказу ДПІ у м.Хмельницькому "Про проведення документальної планової перевірки ФОП ОСОБА_6 , реєстраційний номер ", від 27.05.2015 №1645 та плану-графіку проведення документальних планових перевірок суб`єктів господарювання на ІІ квартал 2015 року, з 16 червня 2015 року, упродовж червня-липня 2015 року, заступник начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Хмельницькому ОСОБА_4 проводив документальну планову перевірку дотримання вимог податкового та іншого законодавства у діяльності фізичної особи-підприємця м. Хмельницького ОСОБА_6 .

Під час проведення перевірки, маючи умисел на одержання у фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 неправомірної вигоди, ОСОБА_4 , наприкінці червня 2015 року, у приміщенні ДПІ у АДРЕСА_2 , погодився з пропозицією ОСОБА_6 щодо отримання неправомірної вигоди, не конкретизуючи її суми, за те, щоб у акті перевірки загальну суму донарахувань податків, зборів, інших обов`язкових платежів та штрафних санкцій зменшити зі 150 000 грн до 50 000 грн.

Наприкінці червня, під час однієї із зустрічей, яка відбулась у приміщенні ДПІ у АДРЕСА_2 , фізична особа-підприємець ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_4 про те, що сума донарахувань та штрафних санкцій у розмірі 50000 грн є значною, що зумовить подальше припинення підприємницької діяльності.

Тоді, бажаючи одержати неправомірну вигоду, ОСОБА_4 погодився з пропозицією ОСОБА_6 отримати неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн, пообіцявши зазначити в акті перевірки суму донарахувань та штрафних санкцій близько 20 000 грн.

21 липня 2015 року, продовжуючи свої протиправні дії на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_4 , близько 15 год 40 хв, поблизу адмінбудівлі ДПІ у м.Хмельницькому, зустрівшись з ОСОБА_6 , сів у його автомобіль марки "KIA Spоrtage", д.н. НОМЕР_1 , вказав йому про здійснення руху по м.Хмельницькому у напрямку Львівського шосе.

Виконуючи вказівки ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , проїжджаючи по Львівському шосе у м.Хмельницькому, зупинився на зупинці громадського транспорту неподалік вул.Хотовицького, де, близько 16 год 10 хв, виконуючи попередню домовленість з ОСОБА_4 , перебуваючи в салоні зазначеного автомобіля, дістав із полиці водійських дверей грошові кошти в сумі 10000 грн купюрами номіналом по 100 грн та передав у руки ОСОБА_4 , який, отримавши дану неправомірну вигоду, вийшов із автомобіля.

Встановлені судом обставини підтверджуються, дослідженими в судовому засіданні, доказами.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_4 свою вину в отриманні неправомірної вигоди визнав і вказав, що в червні 2015 року, вийшовши на роботу з відпустки, отримав від ОСОБА_7 матеріали на перевірку ФОП ОСОБА_6 . Це була перевірка згідно плану, який встановлений управлінням ДФС в м.Києві. Протягом червня-липня 2015 року він, діючи як ревізор-інспектор, проводив дану перевірку, під час якої ОСОБА_6 періодично приходив до нього і доносив необхідні документи. Після завершення перевірки, за результатами якої ОСОБА_6 додатково нараховані несплачені податки і штрафні санкції, останній за актом не прийшов, в результаті чого акт був надісланий поштою. Через декілька днів ОСОБА_6 прийшов до нього в кабінет з бухгалтером ОСОБА_8 , їм було роз`яснено порушення і надано акт перевірки. ОСОБА_6 в розмові сказав, що мені віддячить за перевірку, на що він ніяк не відреагував. Через декілька днів, 15.07.2015, він побачив ОСОБА_6 в податковій і попросив йог відвезти до тітки, а потім додому. Коли після цього він виходив з машини, то ОСОБА_6 дав йому якийсь пакунок, і як він зрозумів, що це були гроші, як подяка за перевірку, про яку ОСОБА_6 згадував раніше. Яка сума грошей там була йому не було відомо. Йдучи додому він зрозумів, що взявши гроші зробив помилку і викинув їх, але одразу ж після цього був затриманий працівниками СБУ. Також він вказує, що при проведенні перевірки діяв як рядовий ревізор-інспектор, свої повноваження як керівника, зокрема заступника начальника відділу, ні при плануванні, ні при проведенні перевірки не використовував. Крім цього зазначає, що будь-якої вимоги про надання коштів за лояльну перевірку ОСОБА_6 не пред`являв, усі зустрічі з ОСОБА_6 проходили в його кабінеті при співробітниках. Перевірку він провів відповідно до законодавства, що було підтверджено в подальшому вищестоящим органом.

Свідок ОСОБА_6 повідомив, що в 2015 році прийшов лист про проведення податкової перевірки його діяльності за три роки. У зв`язку з цим він декілька разів приходив в ДПІ м.Хмельницького до ОСОБА_4 , де на зустрічах останній говорив, які документи йому необхідно підготувати для перевірки. На одній із зустрічей ОСОБА_4 повідомив йому, що зазвичай податкова накладає 100-150 тис грн фінансових санкцій і показав декілька актів перевірок для прикладу. Щоб не наклали таких високих санкцій, ОСОБА_4 повідомив, що треба йому заплатити, але суму не вказав. На одній із наступних зустрічей в кабінеті ОСОБА_4 той повідомив, що йому треба заплатити 10000 грн і за результатами перевірки будуть нараховані 20000 грн санкцій, а наступною перевіркою восени ще 15000 грн по ПДВ. Всього він провів близько 8 зустрічей з ОСОБА_4 в податковій, одна з яких відбувалась в присутності бухгалтера ОСОБА_8 . У зв`язку з вимаганням хабара він звернувся в правоохоронні органи і в подальшому діяв під їх контролем. Його забезпечили приладом прихованого відеоспостереження, видали помічені гроші. 21.07.2015 він зустрівся з ОСОБА_4 і в автомобілі передав йому 10000 грн.

Свідок ОСОБА_7 повідомив, що в 2015 році працював у ДПІ м.Хмельницького у відділі перевірки фізичних осіб разом з ОСОБА_4 в одному кабінеті. Коли останній був у відпустці надсилав ФОП ОСОБА_6 документи про початок перевірки. ОСОБА_6 приходив до них в кабінет з бухгалтером для зустрічі з ОСОБА_4 і отримання акту перевірки. Також повідомив, що об`єкти для перевірки відбирались на рівні Києва, саме вони визначали ризикових платників.

Свідок ОСОБА_9 повідомив, що в червні 2015 року працював начальником відділу перевірки фізичних осіб ДПІ м.Хмельницького, а ОСОБА_4 був його заступником. Згідно плану, який встановлювався управлінням ДФС в Києві, необхідно було провести перевірку ФОП ОСОБА_6 . Як ревізором для цієї перевірки він визначив ОСОБА_10 . За результатами перевірки ФОП ОСОБА_6 були виявлені порушення законодавства, які в подальшому підтверджені повторною перевіркою вищестоящим органом.

Свідок ОСОБА_8 повідомила, що працювала з ОСОБА_6 та надавала йому послуги по бухгалтерському обліку. Вона приходила з ОСОБА_6 до ОСОБА_4 в кабінет де останній віддав акт перевірки, в якому були виявлені порушення. Оскільки податковою перевірявся не її період роботи, вона з документами з цього приводу не знайомилась. ОСОБА_6 віддав їй акт для відображення результатів в поточній звітності.

Також, винуватість ОСОБА_4 доводиться такими доказами:

- листом ДФС України ГУ ДФС у Хмельницькій області від 13.03.2015 № 2875/7/22-01-17-03-10 щодо порядку формування проекту плану-графіка проведення документальних планових перевірок суб`єктів господарювання на ІІ квартал 2015 року підрозділами доходів і зборів з фізичних осіб, а також основних ризиків відбору до плану графіку ФОП та очікуванні донарахування результатів перевірок згідно аналізу аналітичних баз даних, а також копіями податкових повідомлень-рішень які були винесені згідно акту перевірки від 14.07.2015 №2858/22-25-17-02/ НОМЕР_2 ;

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 21.07.2015, відповідно до якого ОСОБА_4 затримано о 16 год 15 хв біля будинку АДРЕСА_3 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, проведено особистий обшук ОСОБА_4 , вилучено джинси світло-синього кольору;

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 17.07.2015, відповідно до якого ОСОБА_6 повідомив про вчинення кримінального правопорушення, а саме вимагання у нього грошових коштів в сумі 10 000 грн співробітником ДПІ у м.Хмельницькому Головного управління ДФС у Хмельницькій області ОСОБА_4 за зменшення суми донарахувань податків, зборів, платежів та санкцій за наслідками перевірки вимог податкового законодавства;

- протоколом огляду, обробки та вручення грошей від 21.07.2015, відповідно до якого, 21.07.2015, о 14 год 15 хв, на АДРЕСА_4 було проведено огляд, обробку та вручення ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 10 000 грн, які належать Управлінню СБ України, купюрами номіналом 100 грн кількістю 100 одиниць;

- додатком до протоколу огляду та вручення грошей від 21.07.2015 року, а саме фотокопіями грошових коштів;
- протоколом про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 28.07.2015, відповідно до якого після проведеного огляду, обробки та вручення ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 10 000 грн, близько 16 год 10 хв, під час зустрічі ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , яка відбулася в особистому автомобілі останнього поблизу житлових будинків на вул.Хотовицького, ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 10 000 грн, після чого було прийнято рішення про захоплення ОСОБА_4 ;

- протоколом про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтролю за особою від 28.07.2015 та відеозаписом проведення даної негласної слідчої розшукової дії, відповідно до яких під час розмови ОСОБА_4 розповідає ОСОБА_6 про схему, як зазначати показники в декларації і про те, що він із співробітниками буде закривати очі під час перевірок. О 16:07:10 на відео видно, як автомобіль зупинився перед дорожнім знаком "Автобусна зупинка" та водій щось дістає з водійських дверей та передає ОСОБА_4 . ОСОБА_6 сказав: "Даю. Тут має бути все". На що ОСОБА_4 сказав: "Все. Добре". Після чого о 16:07:25 ОСОБА_4 вийшов із машини.
- протоколом огляду місця події від 21.07.2015 та відеозаписом його проведення (на 3 міні-касетах), відповідно до яких, на АДРЕСА_3 , ОСОБА_4 були добровільно надані для огляду грошові кошти в сумі 250 євро, 5000 грн та поміщено у паперовий конверт білого кольору, на якому зроблено напис "Конверт № 7 "гроші, які надав ОСОБА_4 в сумі 250 євро та 5000 грн" та опечатано смужками паперу із відтиском печатки. Також ОСОБА_4 надав мобільний телефон марки "Самсунг" та дві флеш карти, які поміщено у "Конверт № 8" та "Конверт № 9" відповідно. У відповідь на запитання слідчого відділу прокуратури ОСОБА_4 відповів, що інших коштів у нього немає. Латексні рукавиці, в яких слідчим проводився огляд, та упакування від них поміщено у "Конверт № 10" та "Конверт № 11" відповідно. Під час огляду прибудинкової території було виявлено грошові купюри в сумі 300 грн номіналом 100 грн та, в подальшому, знайдено купюру 200 грн, на яких ознак світіння при ультрафіолетовому випромінюванні не виявлено. Кошти поміщені у "Конверт № 13". В подальшому біля будинку було виявлено купюри номіналом 20 грн, 10 грн та дві купюри по 5 грн, на загальну суму 120 грн та поміщено у "Конверт № 14". При огляді місця події виявлено гроші купюрами по 100 грн в сумі 10000 грн, обв`язані резинкою синього кольору, про які, зі слів ОСОБА_4 , йому нічого невідомо. При освітленні ультрафіолетовим випромінюванням купюри не відсвічували жовто-зеленим кольором.

- протоколом освідування особи від 21.07.2015, відповідно до якого, проведено освідування, при якому за допомогою джерела ультрафіолетового випромінювання просвічено руки ОСОБА_4 та за допомогою тампону марлевого бинта зроблено змиви з рук та джинсів ОСОБА_4 , на яких видимих слідів світіння не виявлено;

- протоколом обшуку від 22.07.2015, відповідно до якого під час проведення обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_4 було виявлено та вилучено системний блок сірого кольору з написом "Intel Inside Pentium 4", діловий записник синього кольору з написом "NOVATOR", папку для паперів з написом " ОСОБА_6 НОМЕР_2 " з зав`язками, в якій містяться документи та аркуші паперу з рукописними записами на 20 аркушах, папку "Справа № ОСОБА_6 » період 01.01.2012-31.12.2014", у якій містяться документи на 51 арк., та службові чеки в кількості 29 штук, оригінал наказу від 27.05.2015 №1645 "Про проведення документальної планової перевірки ФОП ОСОБА_6 ", оригінал наказу від 30.06.2015 №2213 "Про продовження терміну проведення терміну проведення перевірки ФОП ОСОБА_6 ", два аркуші паперу формату А4 з чорновими рукописними записами з одного боку та з друкованими написами на звороті.

- протоколом огляду вищезазначених документів від 10.08.2015;

- протоколом про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 28.07.2015 з 09 год 10 хв по 12 год 55 хв, відповідно до якого, в ході його проведення, було оглянуто компакт-диск № 72/15/128т від 20.07.2015, який знаходився в запечатаному пакеті білого кольору, на якому містилось 3 файли у форматі "avi" від 20.07.2015 та 21.07.2015. Вміст файлу від 20.07.2015: кольоровий відеозапис тривалістю 34 хвилини 23 секунди, на якому відображено рух ОСОБА_6 вулицею у напрямку ДПІ у м. Хмельницькому та зустріч об 11:15:29 год його з своїм бухгалтером, прямування вищевказаних осіб на другий поверх, до кабінету ОСОБА_4 , їхні розмови; файлу від 21.07.2015, тривалістю 25 хв і 21 сек, в форматі чорно-білого відеозапису, початком запису о 15:42:15, на якому видно ОСОБА_6 , який сидить у водійському кріслі автомобіля, ОСОБА_4 , який сідає у пасажирське крісло біля ОСОБА_6 , та їх розмова, вихід ОСОБА_4 із автомобіля о 15:57:00, повернення до автомобіля о 15:57:50, продовження руху автомобіля, передачу ОСОБА_6 о 16:07:06 коштів, які він дістав із водійських дверей, ОСОБА_4 , які він поклав у передню ліву кишеню своїх штанів; файлу від 21.07.2015, тривалістю 25 хв 26 сек, у виді кольорового відеозапису з початком о 15:42:13, з середини автомобіля, із розмовою ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , рухом автомобіля у невідомому напрямку, зупинку автомобіля та виходом із нього ОСОБА_4 , повернення ОСОБА_4 в автомобіль о 15:58:02 та рух автомобіля у зворотному напрямку, вихід ОСОБА_4 із автомобіля біля знаку "Автобусна зупинка".
- протоколом про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 28.07.2015 з 16 год 10 хв по 16 год 30 хв, в якому вказано, що після отримання коштів в сумі 10 000 грн ОСОБА_6 вирушив до приміщення ДПІ у м.Хмельницькому з метою організації зустрічі з ОСОБА_4 , та, близько 16 год 10 хв зустрівся з ним. За результатом зустрічі, ОСОБА_4 отримав кошти від ОСОБА_6
- висновком судово-хімічної експертизи №863 від 18.08.2015, відповідно до якого на грошових купюрах номіналом по 100 гривень, які знаходились на землі біля будинку на АДРЕСА_3 , медичних латексних стерильних рукавичках в яких оглядались дані грошові кошти, кишенях джинсових штанів, у яких ОСОБА_4 був під час затримання, а саме на внутрішній поверхні передньої лівої кишені, виявлені невидимі при денному освітленні нашарування речовини подібні до спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в ультрафіолетовому освітленні;
- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 04.09.2015 та DVD-диском до нього, відповідно до якого встановлено, що у власності ПрАТ "Київстар" наявна інформація про вхідні і вихідні дзвінки, повідомлення за номерами телефонів НОМЕР_3 ОСОБА_4 та НОМЕР_4 ОСОБА_6 ;

- протоколом огляду документів від 08.09.2015, відповідно до якого оглядався DVD-диск з інформацією, витребуваною із ПрАТ "Київстар", про усі телефонні з`єднання з мобільного телефону НОМЕР_3 , здійснені ОСОБА_4 на номер НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_6 , у період з 01.06.2015 по 22.07.2015, а також файл із назвою "RBS" із відображенням місцезнаходження абонента під час телефонних з`єднань;

- положенням про відділ контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Хмельницькому Головного управління Міндоходів у Хмельницькій області від 20.01.2014, згідно якого головним завданням відділу, поряд з іншим, є проведення перевірок платників податків з питань дотримання ними вимог податкового, валютного та іншого законодавства України. На відділ покладено: - функцію контролю за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків, зборів, внесків самозайнятими особами, що полягає в аналізі даних інформаційного фонду Державного реєстру фізичних осіб-платників податків, Державного реєстру обов`язкового державного соціального страхування, інших даних інформаційно-аналітичних баз Міндоходів, аналіз причин та оцінка фактів, що впливають на повноту справляння податків, зборів, внесків, що сплачують самозайняті особи; - проведення документальних, камеральних перевірок самозайнятих осіб; - інформаційно-аналітичне забезпечення контрольно-перевірочної роботи, яке полягає в тому числі у аналізі працівників податкової звітності, товарно-грошових потоків, схем ухилення від оподаткування та внесення пропозицій щодо доцільності проведення документальних перевірок платників податків; - застосування санкцій за порушення норм законодавства, контроль за додержанням якого покладено на Міндоходів, яка полягає у застосуванні штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) до платників податків за результатами перевірок у межах компетенції, застосуванні штрафних (фінансових) санкцій за порушення податкового, валютного та іншого законодавства України, застосуванні штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) до платників податків за порушення законів з питань оподаткування та іншого законодавства у межах компетенції;

- посадовою інструкцією заступника начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління оподаткування доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Хмельницькому Головного управління ДФС у Хмельницькій області ОСОБА_4 , затвердженої виконувачем обов`язків начальника ДПІ у м. Хмельницькому 19.05.2015, згідно якої на останнього, поряд з іншими, покладено такі обов`язки: проведення планових перевірок суб`єктів господарської діяльності фізичних осіб, передбачені планом-графіком документальних перевірок, проведення позапланових перевірок на скасування підприємницької діяльності, проведення документальних перевірок платників податку з питань достовірності нарахування бюджетного відшкодування ПДВ, здійснення контролю за суб`єктами господарювання фізичними особами та громадянами з питань дотримання ними діючого податкового законодавства, проведення, у межах компетенції, фактичних перевірок платників податків; - здійснення заходів щодо застосування санкцій за порушення норм законодавства, контроль за додержанням якого покладено на Міндоходів;

Стороною обвинувачення ОСОБА_4 висунуте обвинувачення в тому, що він, за вищевикладених обставин, будучи заступником начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління оподаткування доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Хмельницькому Головного управління ДФС у Хмельницькій області, маючи спеціальне звання "Радник податкової та митної справи ІІІ рангу", 11 ранг та шосту категорію державного службовця, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав шляхом вимагання від ФОП ОСОБА_6 неправомірну вигоду у розмірі 10000 грн.

Його дії кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Разом з тим, така кваліфікація дій обвинуваченого не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.372 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року "Про судову практику у справах про хабарництво" вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Висновок Верховного Суду України щодо застосування кваліфікуючої ознаки ч.3 ст.368 КК України "поєднане з вимаганням неправомірної вигоди", викладений в постанові від 04.10.2012 №5-14кс12, в якій Верховний Суд України констатував, що із законодавчого визначення розуміння вимагання хабара ця ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання хабара виключається.

За фактичних обставин справи, коли службова особа вимагає дати їй хабар, а особа, яка його дає і при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати його, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара.

Під час досудового розслідування та судового розгляду не здобуто належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_4 вчинив одержання неправомірної вигоди, поєднане з її вимаганням, та у зв`язку з виконанням обов`язків чи використанням повноважень заступника начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління оподаткування доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Хмельницькому Головного управління ДФС у Хмельницькій області. Натомість всі зібрані докази, а також показання свідків та самого обвинуваченого свідчать про отримання неправомірної вигоди ОСОБА_4 у зв`язку з виконанням обов`язків рядового ревізора-інспектора при проведенні ревізії у ФОП ОСОБА_6 .

Так, з 16.06.2015, протягом червня-липня 2015 року, заступник начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Хмельницькому ОСОБА_4 проводив документальну планову перевірку дотримання вимог податкового та іншого законодавства у діяльності фізичної особи-підприємця м.Хмельницького ОСОБА_6 . Під час проведення перевірки ОСОБА_4 кілька разів телефонував до ФОП ОСОБА_6 та зустрічався з ним. Зустрічі відбувалися в службовому кабінеті ОСОБА_4 в приміщенні ДПІ у м.Хмельницькому в присутності співробітників ДПІ, зокрема ОСОБА_7 . Необхідність цих зустрічей була пов`язана з наданням ФОП ОСОБА_6 документів для перевірки дотримання останнім вимог податкового законодавства у його діяльності, що підтверджується письмовими запитами, які є в додатку до матеріалів акту перевірки та, які були досліджені в судовому засіданні.

При цьому, ні під час телефонних розмов, ні під час зустрічей з ФОП ОСОБА_6 . ОСОБА_4 не погрожував останньому донарахуванням до сплати податків, зборів інших платежів та штрафних санкцій в розмірі близько 00 гривень, створенням перешкод у його підприємницькій діяльності шляхом ініціювання ще однієї перевірки, та не вимагав у нього неправомірну вигоду у будь-якому розмірі.

Вказані обставини підтверджуються показами свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , яким були відомі обставини перевірки ФОП ОСОБА_6 .

Не містять підтвердження про такі дії ОСОБА_4 і протоколи про хід та результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.07.2015, протокол про хід та результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю за особою від 28.07.2015, переглянуті в судовому засіданні відеофайли (20072015.аvі; 21072015_1.аvі; 21072015_2.аvі;).

Також, під час судового розгляду були дослідженні відомості щодо порядку формування проекту план-графіка проведення документальних планових перевірок суб`єктів господарювання на II квартал 2015 року підрозділами доходів і зборів з фізичних осіб, а також основних ризиків, по яких даний платник був відібраний до плану, та відповідні очікувані донарахування за результатами перевірки згідно аналізу аналітичних баз даних, матеріали наказу ДПІ у м.Хмельницькому "Про проведення документальної планової перевірки ФОП ОСОБА_6 реєстраційний номер " від 27.05.2015 №1645, план-графік проведення документальних планових перевірок суб`єктів господарювання на II квартал 2015 року документальної планової перевірки дотримання вимог податкового та іншого законодавства у діяльності ФОП ОСОБА_6 , акт про результати документальної планової виїзної перевірки суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_6 від 14.07.2015 за № 2858/22-25-17-02/ НОМЕР_2 , яким були встановлені порушення податкового законодавства останнім щодо заниження податкового зобов`язання по податку з доходів фізичних осіб, заниження суми єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування на суму, заниження суми ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет, та завищення залишку від`ємного значення ПДВ, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду, а також заниження військового збору.

Факт вказаних вище порушень податкового законодавства в діяльності ФОП ОСОБА_6 підтвердили допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Наявність в діяльності ФОП ОСОБА_6 порушень податкового законодавства та правильність проведених ОСОБА_4 донарахувань зроблених за результатами перевірки підтверджена і рішенням Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 09.09.2015 за №8335/10/22-01-10, прийнятим за наслідками розгляду скарги ФОП ОСОБА_6 від 11.08.2015.

Як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду не здобуто об`єктивних доказів, які б свідчили про вимагання грошових коштів зі сторони ОСОБА_4 , зокрема про створення саме ним умов, які б мали ознаки вимагання грошових коштів у ФОП ОСОБА_6 за непритягнення його до відповідальності за порушення податкового законодавства.

Про вимагання неправомірної вигоди вказує лише ОСОБА_6 , який в свою чергу, був зацікавлений у невжитті заходів для притягнення його до відповідальності за виявлені порушення податкового законодавства та переслідував мету уникнення настання для себе негативних наслідків, у зв`язку з чим суд ставиться критично до таких показів ОСОБА_6 і відкидає їх.

Тому висновок сторони обвинувачення про вимагання ОСОБА_4 у ФОП ОСОБА_6 неправомірної вигоди шляхом погрози донарахування останньому до сплати податків, зборів, інших платежів та штрафних санкцій в розмірі близько 150000 гривень та ініціювання ще однієї податкової перевірки його діяльності є не більше ніж припущенням.

Крім цього, при визначенні кваліфікації дій ОСОБА_4 суд керується вимогами ч.2 ст.416 КПК України та правової позиції Об`єднаної палати Верховного суду від 23 вересня 2019 року, викладеної за результатами розгляду справи №728/2724/16-к, про те, що при новому розгляді в місцевому суді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Зокрема, вироком Хмельницького міськрайонного суду від 02.07.2018 ОСОБА_4 засуджено за ч.1 ст.368 КК України на 5 місяців арешту з позбавленням права займати адміністративні посади та працювати в контрольно-ревізійних строком на 2 роки, за ті ж дії, які є предметом даного судового розгляду.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 03.12.2018 даний вирок щодо ОСОБА_4 скасовано і призначено новий судовий розгляд.

Підставою для скасування вироку суду першої інстанції стала його невідповідність вимогам Кримінального процесуального кодексу України та його постановлення з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що не дає можливості на даний час суду застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення.

За таких обставин суд вважає, що дії ОСОБА_4 слід перекваліфікувати на ч.1 ст.368 КК України (в редакції 13.05.2014) як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданого їй службового становища.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України.

Пунктом 3 ч.1 ст.49 КК України визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

- п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

З моменту вчинення ОСОБА_4 нетяжкого злочину минуло більше п`яти років, а тому він підлягає звільненню від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Процесуальні витрати за залучення експерта в розмірі 1178,49 грн підлягають стягненню з обвинуваченого.

На підставі наведеного, ст. ст. 323, 324 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 13.05.2014), та звільнити його від покарання на підставі ч.5 ст.74, пункту 3 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1178,49 грн.

Речові докази:

- грошові кошти в сумі 10000 грн., передані на відповідальне зберігання до філії ПАТ "Приватбанк" у м.Хмельницькому, повернути до Управління служби безпеки України в Хмельницькій області;

- пару медичних латексних стерильних рукавичок та упакування від них, за допомогою яких проводилась обробка грошових коштів 21.07.2015; пару медичних латексних стерильних рукавичок та упакування від них, за допомогою яких проводились змиви із правої руки ОСОБА_4 під час освідування 21.07.2015; тампон марлевого бинта, за допомогою якого проводились змиви із правої руки ОСОБА_4 під час освідування 21.07.2015; пару медичних латексних стерильних рукавичок та упакування від них, за допомогою яких проводились змиви із лівої руки ОСОБА_4 під час освідування 21.07.2015; тампон марлевого бинта, за допомогою якого проводились змиви із лівої руки ОСОБА_4 під час освідування 21.07.2015; пару медичних латексних стерильних рукавичок та упакування від них, за допомогою яких проводився огляд місця події 21.07.2015; зразок спеціального аерозолю "Промінь-1", які були передані на зберігання до режимно-таємної частини прокуратури Хмельницької області, знищити;

- грошові кошти в сумі 250 євро, 5000 грн, мобільний телефон "Самсунг", дві флеш-картки, 300 грн, 200 грн, 120 грн, джинси світло-синього кольору, флеш-карту, діловий записник з написом "Novator", папка для паперів з наявним рукописним написом " ОСОБА_6 " та 20 аркушів паперу з різними написами, два аркуші із виконаними на них чорновими записами, повернути ОСОБА_4 , скасувавши арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 22.07.2015;

- системний блок комп`ютера, справу № " ОСОБА_6 ", період 01.01.2012-31.12.2014" та 51 аркуш, на яких виконані різного роду документи, оригінал наказу № 2213 від 30.06.2015 на 1 аркуші, оригінал наказу № 1645 від 27.05.2015 на 2 аркушах, повернути до ДПІ у м. Хмельницькому ДФС в Хмельницькій області;

- інші речові докази зберігати у справі.

Заставу в розмірі 50000 грн, внесену 24.07.2015 року, повернути ОСОБА_4 .

Вирок може бути оскаржений до Хмельницького апеляційного суду через Хмельницький міськрайонний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Копію вироку, після його проголошення, негайно вручити обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Суддя: