Справа № 169/400/19 Провадження №11-кп/802/93/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 вересня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шацького районного суду Волинської області 09 червня 2021 року

В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, розлученого, має на утриманні троє неповнолітніх дітей, раніше несудимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній заставу.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

У строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 13 години 40 хвилин 19 березня 2019 року по 23 липня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України.

Вирішено, що після набрання вироком законної сили, заставу у розмірі 76 840 грн., внесену на депозитний рахунок Територіального управління державної судової адміністрації України у Волинській області № 2504, банк ДКСУ м. Київ, , МФО 820172 слід повернути заставодавцю ОСОБА_9 .

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 715 грн. за проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (висновок № 698).

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 858 грн. за проведення судової дактилоскопічної експертизи (висновок № 122).

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 1716 грн. за проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (висновок № 170).

Скасувано арешт накладений ухвалою слідчого судді Турійського районного суду Волинської області від 13.05.2019 року на майно, а саме: мопед марки АLPНА», модель ZS50F, реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , червоного кольору, який згідно тимчасового реєстраційного талону НОМЕР_3 зареєстрований на ОСОБА_10 ; мобільний телефон марки «MEDION» IMEI 1: НОМЕР_4 , IMEI 2: НОМЕР_5 з двома сім-картами операторів мобільного зв`язку, які в ньому знаходяться, належний ОСОБА_8 .

Вирішено питання про долю речових доказів.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, при таких обставинах.

ОСОБА_8 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, діючи умисно, незаконно придбав з метою збуту речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, а саме канабісом, яку незаконно зберігав з метою збуту до 19.11.2018 року.

19.11.2018 року, приблизно о 12 год. 57 хв., з метою збуту наркотичного засобу ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (анкетні дані осіб легендовані), знаходячись у гаражному приміщенні за місцем свого проживання, отримав від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 500 грн., як оплату за збут наркотичного засобу. У подальшому, того ж дня, ОСОБА_8 , використовуючи мопед марки «АLPНА», реєстраційний номер НОМЕР_1 , з невстановленого досудовим розслідуванням місця, незаконно перевіз з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засобів - канабіс на вулицю Привокзальну в смт. Турійськ Волинської області, де приблизно о 13 год. 10 хв., незаконно збув ОСОБА_12 , згідно висновку експерта № 698 від 26.11.2018 року, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 14,43 гр.

Крім того, ОСОБА_8 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, повторно, діючи умисно, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, яку незаконно зберігав з метою збуту до 19.03.2019 року.

Так, 19.03.2019 року, приблизно о 13 год. 22 хв., ОСОБА_8 повторно, в кінці вул. Дубівської, смт. Турійськ, Волинської області збув особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_11 (анкетні дані особи легендовані) масою 20,59 гр. за що отримав грошові кошти у сумі 1000( одна тисяча) грн.

Крім того, ОСОБА_8 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав з метою збуту речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, яку незаконно зберігав з метою збуту до 19.03.2019 року, ховаючи її під частинами цегли на місці розташування корівника, на території колишнього комбікормового заводу, що в кінці АДРЕСА_2 .

Згідно із висновком експерта № 170 від 12.04.2019 року, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 103,77г.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вражає його незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотними процесуальними порушеннями вимог КПК України.

Як вважає апелянт зі сторони захисту, наданими органом досудового розслідування доказами у відповідному об`ємі, які досліджені місцевим судом, не доводиться поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Обвинувачення в цілому побудоване на недопустимих доказах, а тому суд помилково обґрунтував ними свої висновки.

Істотним вважає проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 19.11.2018 року до внесення відомостей до ЄРДР, у зв`язку з чим, на переконання захисника, докази, здобуті у ході її проведення та похідні від неї є недопустимими доказами.

Окрім того, захисник просить звернути увагу, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про об`єднання кримінального провадження №0000088 з кримінальним провадженням №0000323, що зумовлює недопустимість протоколу огляду речей, проведеного 24 квітня 2019 року та похідних від нього доказів.

Наданим стороною обвинувачення доказом, зокрема, висновком №122 від 08.04.2019 дактилоскопічної експертизи не підтверджується, а навпаки спростовується винуватість її довірителя, оскільки ним не встановлюється приналежність слідів пальців рук, вилучених з місця події 19 березня 2019 року ОСОБА_8 . Відтак, в суду не було підстав вважати, що знайдений у полі пакет належить саме обвинуваченому.

Досліджені місцевим судом показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , а також аудіозаписи негласного прослуховування телефонних розмов обвинуваченого не підтверджують винуватість ОСОБА_8 , у вчиненні ним будь-яких дій, що свідчать про збут наркотичних засобів.

Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не можна визнати допустимими та належними доказами, адже вони є частково суперечливими, окрім того ці особи діяли під контролем правоохоронних органів.

Істотним вважає порушення органом досудового розслідування вимог ст. 253 КПК України, згідно якої особи, конституційні права котрої були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій повинні бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим, протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом. Однак в матеріалах кримінального провадження відсутнє таке повідомлення обвинуваченого.

У своїй скарзі захисник просить врахувати також допущені органом досудового розслідування порушення вимог КПК України, зокрема, протокол відеоконтролю не містить відомостей про залучених до його проведення осіб, а саме кому доручено проводити відеофіксацію; у матеріалах провадження не міститься даних про походження коштів проведення оперативної закупівлі.

У зв`язку з наведеним захисник просить вирок суду скасувати, обвинуваченого ОСОБА_8 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, та виправдати у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

В судове засідання обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленими про час та місце судового розгляду, не з`явилися. Захисником подано клопотання про відкладення судового розгляду у зв`язку з сімейними обставинами.

Колегія суддів зауважує, що кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, перебуває на розгляді в апеляційному суді з серпня 2021 року. За весь цей період судовий розгляд неодноразово відкладався саме з причин неявки обвинуваченого та його захисника. Захисником ОСОБА_7 на всі призначенні дати слухання справи надсилались клопотання про відкладення з різних причин, зокрема, в зв`язку з контактуванням з особою хворою на короновіросну інфекцію ( 12.11.2021 ), з введенням воєнного стану на території України ( 02.03.2022 та 10.05.2022 ), з перебуванням у відпустці за межами України ( 09.08.2022 ) та з сімейними обставинами ( 02.09.2022 ).

Вирішуючи питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги у відсутність обвинуваченого та його захисника, колегія суддів виходила з положень ч. 4 ст. 405 КПК України, згідно якої, неприбуття в судове засідання сторін або інших учасників кримінального провадження, явка яких не є обов`язковою, не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили суд про поважні причини свого неприбуття.

Всі учасники кримінального провадження належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 своїм правом взяти участь в судовому засіданні не скористався, про причини своєї не явки не повідомив, будь-яких клопотань про відкладення не подавав.

Щодо адвоката ОСОБА_7 , яка просила відкласти розгляд її апеляційної скарги у зв`язку зі сімейними обставинами, колегія суддів зазначає, що будь-яких підтверджуючих документів на поважність причин неможливості прибути на судовий розгляд не подала. Також не надано захисником доказів на підтвердження перебування її у відпустці за межами України.

Окрім цього, судова колегія зазначає, що формально введення воєнного стану не впливає на процес здійснення судочинства. Зокрема, у відповідності до ст. 10 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», у період воєнного стану повноваження судів не можуть бути припинені, а ч. 2 ст. 26 зазначеного Закону передбачено, що скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства у такий період забороняється. Станом на даний час м. Луцьк не вважається територією воєнних (бойових) дій та не перебуває в тимчасовій окупації. Всі державні установи, розташовані у м. Луцьку, працюють у штатному режимі. Крім того, у разі оголошення повітряної тривоги в підвальному приміщенні апеляційного суду об лаштоване укриття. До того ж, у суду зберігається обов`язок дотримуватися розумних строків розгляду, що є однією з загальних засад кримінального провадження, та сталої позиції ЄСПЛ, за якою розумність строків розгляду слід оцінювати у світлі конкретних обставин справи та з урахуванням таких критеріїв, як складність справи, поведінка заявника та відповідних органів (рішення ЄСПЛ від 12.03.2009 р. у справі «Вергельський проти України» Vergelskyy v. Ukraine, заява № 19312/06). Отже, підстави для відкладення апеляційного розгляду з наведених у клопотанні захисника - відсутні.

В зв`язку з вищевказаним та вислухавши думку прокурора про відсутність підстав для відкладення розгляду провадження апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу сторони захисту за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , оскільки позиція останніх направлена на затягування розгляду апеляційної скарги.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який подану апеляційну скаргу сторони захисту заперечив, просив рішення місцевого суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України обвинувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із положеннями ст.94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, даних вимог закону при прийнятті рішення при ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції дотримався.

Судом правильно встановлені фактичні обставини кримінального провадження та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Такий висновок суду ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах.

Перш за все слід зазначити, що обвинувачений хоч і не визнав своєї винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення та відмовився давати показання й відповідати на запитання учасників судового розгляду, на підставі ст.63 Конституції України, проте не заперечував своєї присутності на усіх досліджених в ході судового розгляду відеозаписах, отриманих в результаті проведення негласних слідчих /розшукових/ дій - НСРД та сам факт знайомства і зустрічей із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яким він збував особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

У поданій апеляції захисник стверджує, що в основу обвинувачення ОСОБА_8 місцевим судом покладено недопустимі та неналежні докази, які були отриманні з істотними порушеннями кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд вважає наведені твердження такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вина ОСОБА_8 повністю підтверджується дослідженими в місцевому суді доказами, зокрема поясненнями свідків.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні надав суду покази про те, що влітку 2018 року надійшла оперативна інформація про те, що ОСОБА_8 займається збутом наркотичних речовин. За данною інформацією 28.08.2018 року була заведена оперативно розшукова справа, під час якої було проведено оперативну закупку канабісу двома особами, одна особа була з оточення обвинуваченого, а інша особа не місцева. Обвинувачений конспірувався і був частково обізнаний з методами документування злочинів зі збуту наркотичних речовин. Він вдома не продавав наркотичних речовин, а робив сховки та під час спілкування в телефонному режимі вживав відповідні слова, для позначення таких речовин, наприклад «подаруночок», що означає канабіс. ОСОБА_8 поводив себе досить обережно, наркотичні речовини збував лише особам із свого оточення, чужим ніколи такі речовини з першого разу не збував. Була придумана легенда про те, що армійський товариш особи з оточення обвинуваченого хоче придбати канабіс. ОСОБА_8 погодився, але сказав щоб із незнайомою йому особою була також особа з його оточення. В домовлений час два закупника пішли з коштами у сумі 500 грн. купувати канабіс до ОСОБА_8 . В гаражі, за місцем проживання обвинуваченого, відбувся розрахунок, після чого ОСОБА_8 сказав закупникам іти до залізничного вокзалу в смт. Турійськ. Там вони його почекали, через деякий час обвинувачений під`їхав на мопеді та сказав невідомому йому закупнику чекати на протилежному боці дороги, а особі зі свого оточення передав пакунок, який був переданий працівникам поліції, запакований в експертний пакет та відправлений на експертизу. Другий епізод мав місце через декілька місяців. Невідомий для обвинуваченого закупник зателефонував до ОСОБА_8 і вони домовилися, що він зробить покупку наркотичного засобу на 1000 грн. Коли вони зустрілися, то ОСОБА_8 взяв мопеда і вони разом поїхали за межі смт. Турійськ, де закупник віддав йому гроші, а обвинувачений сказав йому іти в напрямку смт. Турійськ, а він його наздожене. Закупник так і зробив, після чого ОСОБА_8 наздогнав його та передав пакунок, який був переданий працівникам поліції, поміщений в експертний пакет та відправлений на експертизу. Гроші, які видавалися для оперативних закупок, були відксерокопійовані, а 1000 грн. були також ще помічені відповідною речовиною, яка залишається на руках та купюрах. Приблизно через годину службова собака, яка навчена на пошук наркотичних засобів, знайшла місце, де обвинувачений ховав наркотичні речовини.

Свідок ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (анкетні дані осіб змінено) в судовому засіданні надали суду покази про те, що були залученні до проведення оперативних закупок у ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та повністю підтвердили достовірність проведених з їх участю слідчих дій і складених у ході їх проведення процесуальних документів Слід зауважити, що свідок ОСОБА_12 , який є знайомим обвинуваченого, ствердив про неооднаразові покупки наркотичного засобу саме у ОСОБА_8 .

Статею 65 КПК України зазначено, що свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для надання показань. Також даною статею визначений перелік осіб які не можуть бути допитані в якості свідка. Заборони щодо допиту в якості свідків працівників правоохоронних органів, які брали участь в проведенні слідчих дій та легендованих осіб даною статтею не закріплено, а тому посилання захисника щодо недопустимості як доказу пояснень свідка ОСОБА_18 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є необгрунтованими.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні надав суду покази про те, що когось із жителів смт. Турійськ, від кого саме не пам`ятає, він дізнався, що в обвинуваченого може бути канабіс. Також зазначив, що ОСОБА_8 разів зо три пригощав його канабісом.

Окрім цього свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні надав суду покази про те, що від когось із жителів смт. Турійськ, від кого саме не пам`ятає, дізнався, що обвинувачений має коноплю. З ОСОБА_8 він домовлявся про зустріч по телефону, після чого приходив до нього додому. Разів 5 чи 6 вони разом курили «траву», ОСОБА_8 його пригощав. Однак коли це було він не пам`ятає. Він хотів пару раз в обвинуваченого купити за гроші коноплю, однак ОСОБА_8 казав, що вже немає.

Вищевказані свідки підтверджують факт здійснення ОСОБА_8 незаконного обігу наркотичних засобів. Піддавати сумніву покази даних свідків в суду апеляційної інстанції підстав немає.

В апеляційного суду немає підстав вважати, що легендовані свідки закупники оговорюють обвинуваченого, з огляду на стенограми розмов між ними.

Щодо доводів сторони захисту про наявність провокації злочину у діях осіб, які здійснювали оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_8 , то колегія суддів зауважує, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) виробив ряд критеріїв, такі як: змістовний критерій та процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

У своєму рішенні «Худобін проти Російської Федерації» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод Суд посилається на рішення ЄСПЛ «Тейшейро де Кастро проти Португалії» та «Ваньян проти Російської Федерації», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, якби не було спровоковано».

Отже, згідно практики ЄСПЛ, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Зважаючи на те, що закупники не здійснювали жодних активних дій (випрошування, повторне звернення після відмови продати наркотики, тощо) при купівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 , а досліджені місцевим судом докази, зокрема протокол дослідження аудіозапису негласного слухового контролю телефонних переговорів від 11.04.2019 року та аудіозапису переговорів ОСОБА_8 , свідчать про те, що обвинувачений і раніше займався незаконним збутом наркотичних засобів, тому відсутні підстави стверджувати, що в діях працівників правоохоронних органів наявні ознаки провокації злочину.

Окрім вказаного вина ОСОБА_8 стверджується і іншими письмовими доказами, яким місцевим судом надано належну, повну та всебічну оцінку.

Так, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він 19.11.2018 незаконно збув особливо небезпечну речовину канабіс ОСОБА_12 .

Місцевим судом установлено, що відомості про даний факт внесенні 20.11.2018 до ЄРДР за №0000323 та кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України.

З матеріалів справи вбачається, що 01.11.2018 року старший оперуповноважений СКП Турійського ВП Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_18 звернувся до слідчого судді Волинського апеляційного суду із клопотанням про надання дозволу на проведення оперативно-технічного заходу аудіо і відеоконтролю особи (ОТЗ № 1, 6) щодо ОСОБА_8 .

Ухвалою слідчого судді Волинського апеляційного суду від 07.11.2018 року клопотання було задоволено та надано дозвіл Турійському ВП Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області на проведення щодо обвинуваченого оперативно-технічного заходу аудіо і відеоконтролю особи.

Згідно постанови про проведення оперативної закупки речовини від 05.11.2018 року було постановлено для здобуття доказів злочинної діяльності ОСОБА_8 , пов`язаної із незаконним обігом наркотичних засобів, провести оперативну закупку наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_8 без затримання останнього. Проведення оперативної закупки доручити особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_11 та/або ОСОБА_12 .

Протоколом вручення оперативно-технічних засобів від 10.11.2018 року в період з 10 год. 30 хв. до 10 год. 40 хв., ОСОБА_11 було вручено наступні оперативно-технічні засоби: mini DVR KS600M та mini DVR KS600M.

Відповідно до протоколу огляду грошових коштів від 19.11.2019 року в період з 10 год. 40 хв. по 10 год. 55 хв. було проведено огляд грошових коштів, які виділені для проведення оперативної закупки в рамках ведення ОРС у сумі 500 грн., а саме: купюра 200 грн. ТЄ 2290337, купюра 200 грн. ТА 0366522 та купюра 100 грн. ТА 7196653.

Згідно протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 19.11.2018 року, в період з 12 год. 05 хв. до 12 год. 10 хв., було проведено огляд ОСОБА_12 , який залучений в якості покупця до проведення оперативної закупки наркотичного засобу канабісу у громадянина ОСОБА_19 , в ході якого встановлено, що покупець має мобільний телефон, одну пачку цигарок та запальничку.

Після вручення грошових коштів 19.11.2018 року, в період з 12 год. 30 хв. до 12 год. 40 хв., було проведено огляд ОСОБА_11 , який залучений в якості покупця до проведення оперативної закупки наркотичного засобу канабісу у громадянина ОСОБА_19 , встановлено, що покупець має мобільний телефон, одну пачку цигарок та запальничку, грошові кошти у сумі 500 грн., а саме: купюру 200 грн. ТЄ 2290337, купюру 200 грн. ТА 0366522 та купюру 100 грн. ТА 7196653, які передаватимуться продавцю в обмін на товар.

Протоколом вилучення товару від 19.11.2018 року встановлено, що у період з 13 год. 30 хв. до 13 год. 40 хв., в ОСОБА_11 , який залучався в якості покупця до проведення оперативної закупки наркотичної речовини канабісу у громадянина ОСОБА_19 , вилучено прозорий поліетиленовий пакет, в середині якого знаходилася подрібнена речовина зеленого кольору.

З протоколу оперативної закупки від 19.11.2018 року, вбачається, що в приміщенні Турійського ВП Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області було оглянуто гроші, виділені ВФЗБО ГУНП у Волинській області для проведення оперативної закупки у сумі 500 грн. Працівники поліції оглянули закупника ОСОБА_11 на предмет знаходження у нього заборонених до обігу речовин, предметів та грошових купюр. Після цього вказані грошові кошти та оперативно-технічні засоби були вручені закупнику. Тоді другий закупник, якому гроші та оперативно-технічні засоби не вручалися, зателефонував до ОСОБА_8 для узгодження місця зустрічі. Прийшовши за адресою проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_1 , вони зайшли в гараж, де ОСОБА_11 передав гроші обвинуваченому, після чого той попросив закупників почекати його біля залізничного вокзалу у смт. Турійськ. В подальшому ОСОБА_8 під`їхав на скутері та передав прозорий пакет з подрібненою речовиною зеленого кольору ОСОБА_12 , який в свою чергу передав його ОСОБА_11 . Після цього два закупники вирушили до раніше обумовленого місця, де на них чекали працівники поліції. Прозорий пакет з подрібненою речовиною зеленого кольору був поміщений до пакету експертної служби № 4322864 та опечатано.

Згідно протоколу за результатами проведення оперативно-розшукового заходу аудіо, відеоконтролю особи від 28.11.2018 року встановлено, що в результаті проведення аудіо, відеоконтролю особи, ОСОБА_8 займається збутом наркотичної речовини канабісу, що було зафіксовано 19.11.2018 року під час проведення оперативної закупки на карти пам`яті інв. № 40т і 41т від 08.11.2018 року.

Згідно протоколу огляду речей від 14.12.2018 року із фототаблицями встановлено, що спецпакет № 3695910 з написом «полімерний пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору» був розпечатаний слідчим та оглянутий. В ньому виявлено порожній розрізаний спецпакет № 4322864, полімерний пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. Після огляду спецпакет № 3695910, спецпакет № 4322864 та полімерний пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору упаковано у спецпакет № 0009511.

Постановою слідчого від 14.12.2018 року особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 14,43г, визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні.

Вищевказанні письмові докази місцевим судом вірно оцінені та визнанні належними й допустимими в розумінні ст.ст.84, 85 КПК України та віднесені до таких, що підтверджують збут ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу ОСОБА_12 19.11.2018 року.

Захисник зазначає про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону щодо проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 19.11.2018, оскільки вона була проведена до внесення відомостей до ЄРДР, у зв`язку з чим докази здобуті у ході її проведення та похідні від неї на переконання апелянта є недопустимими доказами, однак дані твердження є хибними з огляду на наступне.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом № 2135?XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Водночас, відповідно до положень частини третьої статті 9 КПК, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Статтею 8 Закону № 2135?XII встановлено права підрозділів, які крім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Згідно з частиною першою статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина перша статті 84 КПК).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина друга статті 84 КПК).

Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону № 2135?XII, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій. Першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (частина четверта статті 246 КПК). Постанова прокурора про проведення зазначеної закупки в межах оперативно-розшукової справи має свої особливості: у ній не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у зв`язку з невнесенням на цьому етапі відомостей про злочин до ЄРДР.

Так, постанова про проведення оперативної закупки речовини від 05.11.2018 була прийнята щодо ОСОБА_8 в рамках оперативно-розшукової справи №57/14/34-2018 від 28.08.2018, заведена за ознаками готування до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Підставою для проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 стала наявність достовірної інформації щодо готування вчинення останнім злочину, а саме незаконного збуту наркотичного засобу канабісу за ціною 1000 грн за 20 гр. Також встановлено, що ОСОБА_8 шукає потенційних покупців для збуту вищевказаного наркотичного засобу з кола своїх близьких друзів та знайомих. Прокурором вмотивовано відсутність обставин щодо провокування оперативними працівниками особи на вчинення злочину. На підставі вказаного, прокурором було прийнято рішення провести оперативну закупку наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_8 . Тобто дана постанова прокурора відповідає вимогам, які містяться у статтях 86, 246, 271, 290 КПК України, також одразу після проведення оперативної закупки 19.11.2018 протягом 24 годин, відповідно до вимог КПК, дані відомості були внесенні до ЄРДР, а тому докази здобуті в ході оперативної закупки 19.11.2018 та похідні від неї є належними та допустимими.

У зв`язку з належністю та допустимістю доказів здобутих під час оперативної закупки від 18.11.2018 також є необґрунтовані твердження захисника щодо недопустимості висновку №698 від 26.11.2018, яким було досліджено подрібнену речовину зеленого кольору, яку згідно протоколу оперативної закупки від 19.11.2018 року ОСОБА_8 передав ОСОБА_12 . Так відповідно до даної експертизи вищевказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, що також підтверджує факт збуту ОСОБА_8 саме наркотичного засобу.

Щодо зауважень захисника про наявність в закупників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 інших речей, в тому числі і заборонених при проведенні оперативної закупки 19.11.2018, то вони до уваги апеляційним судом не беруться.

Відповідно до протоколів огляду покупця та вручення грошових коштів від 19.11.2018 ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які були залучені в якості покупців до проведення оперативної закупки, при собі мали мобільний телефон, одну пачку сигарет та запальничку, додатково ОСОБА_11 було вручено грошові кошти в сумі 500 грн. В даних протоколах зазначено, що речей, заборонених в обігу, у покупців не виявлено. Наявність в легендованих осіб власних коштів, за які останні купували напій в магазині, не свідчить про неналежність чи недопустимість отриманих доказів при проведенні оперативної закупки 19.11.2018, оскільки працівники поліції перед оперативною закупкою здійснюють лише поверхневий огляд особи, не обшук і цілком реально могли не помітити вказаних коштів. Також закупка проводилась із безповоротним витрачанням грошей, а тому дані кошти фактично не мали будь-якого доказового значення.

Також ОСОБА_8 обвинувачується у збуті 19.03.2019 особливо небезпечної речовини канабісу ОСОБА_11 .

З матеріалів справи вбачається, що постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.03.2019 року начальник Турійського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_20 постановив для отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_8 в період з 18.03.2019 року по 07.04.2019 року включно, провести контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_11 .

Згідно доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19.03.2019 року слідчий ОСОБА_21 доручив оперативному підрозділу Турійського ВП Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області провести контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 .

З протоколу огляду грошових коштів від 19.03.2019 року, складеного ст. о/у СКП Турійського ВП Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_18 , вбачається, що в період з 12 год. 46 хв. до 12 год. 50 хв., було проведено огляд грошових коштів, які виділені та будуть використовуватися для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у сумі 1000 грн.

Згідно протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 19.03.2019 року, складеного ст. о/у СКП Турійського ВП Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_18 , вбачається, що в період з 12 год. 56 хв. до 13 год., було проведено огляд ОСОБА_11 , який залучений в якості покупця до проведення оперативної закупки наркотичного засобу канабісу у громадянина ОСОБА_19 , в ході якого встановлено, що покупець має мобільний телефон марки «Nokia та запальничку. Покупцю видано грошові кошти у сумі 1000 грн.

Протоколом вручення оперативно-технічних засобів від 19.03.2019 року, складеного ст. о/у СКП Турійського ВП Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_18 , встановлено, що в період з 13 год. 05 хв. до 13 год. 10 хв., ОСОБА_11 було вручено наступні оперативно-технічні засоби: відео-аудіо реєстратор AVR 12 та комплекс «Оберіг».

Протоколом вилучення товару та огляду покупця від 19.03.2019 року, складеного ст. о/у СКП Турійського ВП Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_18 , зафіксовано, що у період з 13 год. 45 хв. до 13 год.55 хв., в ОСОБА_11 , який залучався в якості покупця до проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, вилучено паперовий згорток, в середині якого знаходилася подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження.

З протоколу за результатами проведення оперативної закупки від 19.03.2019 року вбачається, що в результаті проведення аудіо, відеоконтролю особи встановлено, що в службовому приміщенні Турійського ВП було проведено огляд грошових коштів у сумі 1000 грн., які помічені препаратом «Промінь-1» та використані під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 . Було проведено огляд ОСОБА_11 , який залучений в якості покупця для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 , вручено йому зазначені кошти у сумі 1000 грн. та технічні засоби: відео-аудіо реєстратор AVR 12 та комплекс «Оберіг», за допомогою яких відбувалася фіксація ходу контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. 19.03.2019 року, о 13 год. 12 хв., закупник пішов до місця проживання ОСОБА_8 , де в гаражі зустрівся з обвинуваченим. Зі слів закупника, ОСОБА_8 запропонував проїхатися на мопеді. ОСОБА_8 привіз закупника на околицю смт. Турійськ, де знаходились розвалини якогось приміщення чи споруди, що поросли чагарником. На тому ж місці обвинувачений попросив у ОСОБА_11 гроші, які після отримання, перерахував та поклав в карман. Після чого ОСОБА_8 сказав закупнику іти у зворотньому напрямку, а сам через декілька хвилин наздогнав його та передав йому паперовий згорток з подрібленою речовиною зеленого кольору, рослинного походження. ОСОБА_8 підвіз закупника мопедом на вул. Дубівську та поїхав у напрямку свого будинку. В подальшому ОСОБА_11 пішов до працівників поліції та видав паперовий згорток, який поміщений в експертний пакет № 4229054. Технічні засоби контролю були вимкнені.

Відповідно до висновку експерта № 170 надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження, яка піміщена у спецпакет № 4229054, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Вищевказані докази були отриманні відповідно до вимог кримінального процесуального закону та містять інформацію щодо вчинення обвинуваченим інкримінованих йому злочину.

Посилання захисника щодо недопустимості доказів, які були отриманні в ході проведення 24 квітня 2019 року огляду речей та похідних від нього доказів, оскільки дана слідча дія була проведена у іншому кримінальному провадженні, а постанови про об`єднання відсутня, не заслуговують на увагу суду.

Так, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000323 від 20.11.2018 прокурором ОСОБА_22 19.03.2019 та 25.04.2019 виносились постанови про об`єднання матеріалів. На спростування тверджень сторони захисту прокурором надано вказані постанови про об`єднання, які містилися в матеріалах кримінального провадження та були відкритті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України.

Також слід зазначити, що відповідно протоколу обшуку від 19.03.2019 року, проведеного за адресою: смт. Турійськ, вул. Лісова, 9, Волинської області, за участю понятих, було виявлено: мотоцикл марки «АLPНА», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився на подвір`ї господарства та використовувався ОСОБА_8 як засіб вчинення злочину; п`ять коробок з-під сірників, наповнених сипучою речовиною зеленого кольору; порожню пластикову пляшку з етикеткою «BORJOMI, ємністю 1л, зігнуту, кришка відсутня, горловина закрита фольгою з отворами, на фользі наявний чорний наліт, яка виявлена в гаражі під шифером; порожню пластикову пляшку з етикеткою «Coca-Cola», ємністю 1л, зігнуту по середині, з горловини наявний специфічний запах, з внутрішньої сторони наявний наліт, у дна наявний отвір. Під час обшуку ОСОБА_8 було виявлено десять купюр номіналом по 100 грн., які відповідно протоколу огляду покупця та вручення коштів від 19.03.2019 були видані ОСОБА_11 та використовувались при оперативній закупці 19.03.2019. При освітленні грошей і рук ОСОБА_8 ультрафіолетовим світлом встановлено, що вони відсвічувалися фрагментами жовтого кольору. Тобто в ході вказаного обшуку були віднайдені непрямі докази того, що в будинку ОСОБА_8 хтось вживав наркотичний засіб. Даний обшук був проведений на підставі ухвали слідчого суді від 12 березня 2019 з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Посилання захисника щодо відсутності доказів, які б стверджували про належність ОСОБА_8 пакета з наркотичним засобом, виявленого під час проведення огляду місця події 19.03.2019 року є помилковим та спростовується наявними в матеріалах справи доказами.

Так, відповідно до протоколу за результатами проведення оперативної закупки від 19.03.2019 року вбачається, що ОСОБА_8 запропонував закупнику проїхатися на мопеді, в подальшому приїхали на околицю смт. Турійськ, де знаходились розвалини якогось приміщення чи споруди, що поросли чагарником. На тому ж місці обвинувачений попросив у ОСОБА_11 гроші, які після отримання, перерахував та поклав в карман. Після чого ОСОБА_8 сказав закупнику іти у зворотному напрямку, а сам через декілька хвилин наздогнав його та передав йому паперовий згорток з подрібленою речовиною зеленого кольору, рослинного походження. Потім ОСОБА_8 підвіз закупника мопедом на вул. Дубівську та поїхав у напрямку свого будинку.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 19.03.2019 року із фототаблицями, проведеного за участю понятих та інспектора другої категорії відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_23 , із використанням собаки з кличкою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », встановлено, що місцем огляду є територія колишнього комбікормового заводу в смт. Турійськ Волинської області. Безпосереднім місцем огляду є східна частина даної території, де колись було приміщення корівника. Під час обстеження даної території, в південно-західному кутку колишнього приміщення корівника, на відстані 1,5м. від залишків фундаменту з південної сторони, та 1м від залишків фундаменту з західної сторони, під заваленою цегляною частиною стіни, прикритий частинами цегли знаходиться прозорий поліетиленовий пакунок (пакет із замком) в середині якого знаходиться висушена речовина рослинного походження, зеленого кольору. Вищевказаний поліетиленовий пакет з висушеною речовиною рослинного походження, зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №170 являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Тобто місце збуту ОСОБА_8 наркотичного засобу ОСОБА_11 19.03.2019 та місце вилучення вищевказаного поліетиленового пакунка з наркотичною речовиною є залишки будівлі корівника на території колишнього комбікормового заводу, який знаходиться у кінці АДРЕСА_2 .

На підставі зазначеного та того, що обвинувачений вживав максимальних заходів конспірації, а тому за місцем свого проживання не зберігав наркотичних засобів, також враховуючи те, що зі слів закупника було встановлено місце та напрямок куди ходив ОСОБА_8 за наркотичним засобом, апеляційний суд вважає доведеним належність речовини, яка була вилучена під час огляду місця події 19.03.2019, саме ОСОБА_8 .

Проведені оперативні закупки в обвинуваченого наркотичного засобу оформлені відповідно до вимог чинного кримінального процесуального законодавства.

Послідовні показання свідків разом з матеріалами проведених оперативно-розшукових заходів дають змогу відтворити всі обставини вчиненого злочину, в тому числі щодо версій захисника про невинуватість обвинуваченого, а тому обґрунтовано в сукупності з іншими доказами, які суд першої інстанції дослідив в судовому засіданні, покладені в основу обвинувального вироку, з чим погоджується і апеляційний суд.

Посилання захисника в своїй скарзі на ряд порушень норм КПК України під час досудового розслідування не є такими, що перешкодили чи могли перешкодити місцевому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, місцевий суд прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичного засобу канабісу, вчинено повторно, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст.307 КК України.

На переконання апеляційного суду, доводи сторони захисту про те, що в основу обвинувального вирку покладені недопустимі докази, є такими, що не ґрунтуються на законі, а стратегія захисту, висунута адвокатом і обвинуваченим, спростована дослідженою судом першої інстанції сукупністю належних і допустимих доказів, і є нічим іншим, як способом уникнення ОСОБА_8 кримінальної відповідальності.

Призначене місцевим судом покарання ОСОБА_8 , на думку апеляційного суду, відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Шацького районного суду Волинської області 09 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий

Судді