КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні № 0001201 прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях щодо організованої злочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 07 квітня 2022 року,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 07 квітня 2022 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні № 0001201 від 07.10.2021 р. про зміну запобіжного заходу та змінено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 09.11.2021 року, на запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання строком на два місяці, у межах строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001201.
Покладено на підозрюваного ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 обов`язки:

- прибувати за кожною вимогою органу досудового розслідування, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.
Роз`яснено підозрюваному ОСОБА_9 у ОСОБА_10 уІНФОРМАЦІЯ_1 , що в разі невиконання покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід, а також накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

У разі необхідності цей строк може бути продовжений за клопотанням прокурора в порядку, передбаченому ст. 199 КПК України. Після закінчення строку, в тому числі продовженого, на який на підозрюваного, обвинуваченого були покладені відповідні обов`язки, ухвала про застосування запобіжного заходу в цій частині припиняє свою дію і обов`язки скасовуються.
Визначено строк дії ухвали слідчого судді в межах строку досудового розслідування до 05.06.2022 р., включно.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою, прокурор у кримінальному провадженні № 0001201 прокурор першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях щодо організованої злочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , подав апеляційну скаргу в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження та скасувати оскаржувану ухвалу через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання захисту.
На обґрунтування вимог клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження апелянт зазначає, що прокурор під час розгляду клопотання захисту слідчим суддею суду першої інстанції в порушення норм чинного кримінального процесуального законодавства участі не приймав, про його розгляд не повідомлявся. За наслідками розгляду на адресу прокурора ухвала слідчого судді не надходила та була отримана лише за власної ініціативи 26.05.2022.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що в порушення ч. ч. 1, 6 ст. 193, ч. 4 ст. 201, п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України слідчим суддею проведено судовий розгляд без участі та повідомлення прокурора та підозрюваного.
Не враховано існуючі, передбачені ст. 177 КПК України ризики.
Також апелянт зазначає, що підставою застосування підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (арешту) є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень та наявність ризиків, які дають підстави вважати, що підозрюваний матиме можливість: переховуватися від слідства та суду, незаконно впливати на свідків, продовжити злочинну діяльність, шляхом вчинення нових кримінальних правопорушень, а також перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Під час досудового розслідування підтверджено, що ОСОБА_8 з метою уникнення від кримінальної відповідальності виїхав за межі України, що дає підстави вважати, про наявність обґрунтованих ризиків щодо спроби підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування та суду.
У випадку засудження ОСОБА_8 за вчинення особливо тяжких злочинів, до нього може бути застосовано виключно покарання у виді реального позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років.
За викладених обставин, з метою забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_8 покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам підозрюваного перешкоджати кримінальному провадженню шляхом здійснення незаконного впливу на свідків, інших учасників досудового розслідування, приховування, знищення або зміни документів, а також запобігання його спробам переховуватись від органів досудового розслідування та суду є підстави для обрання підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки підозрюваний ОСОБА_8 оголошений у міжнародний розшук.
Застосування до підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу не може запобігти вищевказаним ризикам, пов`язаними із перешкоджанням здійсненню кримінального провадження та його спробам переховуватися від органів досудового розслідування.
Захисником ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких останній просить відмовити прокурору у прийнятті апеляційної скарги до розгляду у зв`язку з пропуском ним строку на апеляційне оскарження. У разі поновлення строку на апеляційне оскарження відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржувану ухвалу залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, дослідивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч.2 ст.395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Відповідно до положень ч.1. ст.117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.
Враховуючи зазначене, а також, що в матеріалах справи відсутнє підтвердження, що прокурор належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу, до повістки від 07.04.2022 про виклик прокурора на 07.04.2022 /а.с. 20/, колегія суддів ставиться критично, з урахуванням того, що підтвердження її направлення на адресу прокуратури та отримання останніми матеріали справи не містять, а тому строк на апеляційне оскарження ухвали пропущений з поважних причин та підлягає поновленню.

Згідно зі ст. 392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.
Частиною 1 ст. 309 КПК України визначено перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. Ухвала слідчого судді про зміну запобіжного заходу в порядку ст. 201 КПК України у даному переліку відсутня.
За положеннями ч. 4 ст. 201 КПК України розгляд клопотання про зміну запобіжного заходу здійснюється згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Системний аналіз вищезазначених норм кримінально-процесуального закону дає підстави для висновку, що змінюючи запобіжний захід в порядку ст. 201 КПК України, слідчий суддя фактично застосовує новий запобіжний захід. А тому в залежності від того, чи може бути оскаржена в апеляційному порядку ухвала про застосування певного запобіжного заходу, підлягає такому оскарженню ухвала слідчого судді про зміну запобіжного заходу, якою застосовано інший ніж раніше запобіжний захід. Тому ухвала слідчого судді про зміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на особисте зобовязання може бути оскаржена в апеляційному порядку.
Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0001201 від 07.10.2021 р. за ч. 4 ст. 190 КК України.
09.11.2021 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_11 відносно ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
07.04.2022 року захисник ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного у кримінальному провадженні № 0001201 від 07.10.2021 р. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про зміну запобіжного заходу.
Дане клопотання обґрунтувавтим, що на даний час досудове розслідування у кримінальному провадженні зупинено. Підозра відносно ОСОБА_12 є необґрунтованою, оскільки висновок про факт заволодіння грошовими коштами в особливо великих розмірах базується лише на припущеннях органу досудового розслідування, а кваліфікація дії ОСОБА_12 за ч. 4 ст. 190 КК України є невірною, тому що його дії не містять складу злочину, а відносяться до суто цивільно-правових відносин.
07.04.2022 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва вказане клопотання сторони захисту задоволено та змінено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 09.11.2021 року, на запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання строком на два місяці, у межах строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001201, із покладенням на підозрюваного ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 обов`язків, які визначені даною ухвалою в межах строку досудового розслідування до 05.06.2022 р., включно.

Приймаючи таке рішення слідчий суддя врахував рішення Європейського суду з прав людини у справі «Белевитський проти Росії» де закріплено «презумпцію зменшення ризиків» згідно якої з перебігом ефективного розслідування справи зменшуються ризики, які стали підставою для обрання запобіжного заходу на початковій стадії розслідування.
Також слідчий суддя прийняв до уваги, що ОСОБА_8 раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки (працює, одружений, має малолітню дитину), злочин не пов`язаний проти життя та здоров`я.
Враховуючи вищевикладене слідчий суддя прийшов до висновку про наявність підстав для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з таким прийнятим рішенням слідчого судді, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 201 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, до якого застосовано запобіжний захід, його захисник, має право подати до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду, клопотання про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування чи зміну додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу та покладених на нього слідчим суддею, судом, чи про зміну способу їх виконання.

У відповідності до вимог ч. 5 ст. 201 КПК України, слідчий суддя, суд має право залишити без розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу, подане раніше тридцяти днів з дня постановлення попередньої ухвали про застосування, зміну або відмову у зміні запобіжного заходу, якщо у ньому не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею, судом.

З аналізу наведеної норми права вбачається, що клопотання про зміну запобіжного заходу в порядку ст. 201 КПК України по суті закріплює право сторони захисту на зміну запобіжного заходу у зв`язку з встановленням нових обставин, які виникли (або про існування яких стало відомо) після постановлення ухвали про застосування чи продовження запобіжного заходу та не розглядалися і не приймалися до уваги слідчим суддею, судом при постановленні такої ухвали.
Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, слідчий суддя, задовольняючи клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну підозрюваному ОСОБА_8 , запобіжного заходу з тримання під вартою на запобіжній захід у вигляді особистого зобов`язання, виходив з того, що ризики, які стали підставою для обрання запобіжного заходу на початковій стадії розслідування, зменшилися.
Разом з тим, у відповідності до змісту ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 09 листопада 2021 року, слідчим суддею встановлено, що матеріали клопотання обґрунтовано та прокурором в судовому засіданні доведено обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 , особливо тяжких злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України та наявність ризиків, а саме, те що підозрюваний має можливість переховуватися від органу досудового розслідування та/або суду та фактично вже переховується від слідства; може знищити, сховати або спотворити документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; має можливість незаконно впливати на свідків у даному кримінальному провадженні; схильний вчинити інше кримінальне правопорушення, а для запобігання ризиків, які зазначені у клопотанні та наведено у судовому засіданні вважає недостатньою обрання більш м`якого запобіжного заходу та наряду з вказаним доведено, що підозрюваний перебуває у міжнародному розшуку.
Тобто зазначаючи в оскаржуваній ухвалі про те, що ризики з часом зменшуються, поза увагою слідчого судді залишився той факт, що підозрюваний ОСОБА_8 , перебуває у міжнародному розшуку, тобто підозрюваний має можливість переховуватися від органу досудового розслідування та/або суду та фактично вже переховується від слідства.
Крім того ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 09 листопада 2021 року вирішувалось питання про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_8 , у порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, питання застосування запобіжного заходу у відповідності до вимог даної норми закону вирішується лише після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
Однак вказана норма закону залишена поза увагою слідчого судді.
Крім того у відповідності до ч. 1 ст. 201 КПК України підозрюваний, обвинувачений, до якого застосовано запобіжний захід, його захисник, має право подати до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду, клопотання про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування чи зміну додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу та покладених на нього слідчим суддею, судом, чи про зміну способу їх виконання.

Відповідно до даної норми закону клопотання про зміну запобіжного заходу подається до суду у випадку застосування запобіжного заходу до підозрюваного, проте в даному випадку до підозрюваного ОСОБА_8 в порядку ч. 6 ст. 196 КПК України обрано запобіжний захід, питання застосування запобіжного заходу ще не розглядалось.
Тобто в даному випадку слідчий суддя змінив запобіжний захід, який ще не був застосований до підозрюваного ОСОБА_8 , що свідчить про порушення процесуальних норм чинного КПК України.
Більш того розглядаючи клопотання про зміну запобіжного заходу в порядку ст. 201 КПК України, слідчий суддя в порушення вимог кримінального процесуального закону розглянув клопотання захисника ОСОБА_7 , про зміну запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_8 у відсутність в судовому засіданні прокурора, участь якого, в силу вимог ч. 2 ст. 201 КПК України є обов`язковою, оскільки копія клопотання та матеріалів, якими воно обґрунтовується мали бути надані прокурору не пізніше ніж за три години до початку розгляду.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження під час розгляду справи апеляційним судом.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що у відповідності до ч. 3 п. 2 ст. 407 КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання сторони захисту про зміну запобіжного заходу, з урахуванням вище зазначених обставин, які свідчать про те, що слідчий суддя під час розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу в порядку ст. 201 КПК України вийшов за межі своїх повноважень, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та постановив рішення за відсутності на те правових підстав.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 24, 176 178, 181, 194, 196, 201, 309, 376, 404, 405, 407, 422, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Поновити прокурору у кримінальному провадженні № 0001201 прокурору першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях щодо організованої злочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 07 квітня 2022 року.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0001201 прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях щодо організованої злочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 07 квітня 2022 року, якою задоволено клопотання захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні № 0001201 від 07.10.2021 року про зміну запобіжного заходу та змінено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 09.11.2021 року, на запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання строком на два місяці, у межах строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001201, із покладенням на підозрюваного ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 обов`язків, які визначені даною ухвалою в межах строку досудового розслідування до 05.06.2022 р., включно, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні № 0001201 від 07.10.2021 р. про зміну запобіжного заходу відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3