Провадження №1-кп/127/867/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2022 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.01.2020 за № 010000071, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

20.11.2020 Старосинявським районним судом Хмельницької області за частиною першою статті 185, частиною першою статті 357, частиною другою статті 15, частиною другою статті 185 КК з урахуванням частини першої статті 70 КК до покарання у виді 2 років обмеження волі з іспитовим строком відповідно до частини першої статті 75 КК 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою та другою статті 185 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 11.12.2019 о 20.09 год. зайшов до торгівельної зали супермаркету «Сільпо», який є власністю ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», розташованого за адресою: площа Гагаріна, 2 в м. Вінниці.

Під час того, як він прогулювався між рядами вітрин та розглядав товар у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Перебуваючи у відділі супермаркету з продажу алкогольних напоїв, на полиці з алкогольними напоями ОСОБА_5 помітив пляшку рому, торгової марки «Captain Morgan», асортиментного ряду «Spiced Gold», об`ємом 0,7 л та вирішив її вкрасти.

Реалізовуючи злочинний умисел, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, ОСОБА_5 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу о 20.10 год. взяв з полиці одну пляшку вказаного рому та, сховавши її під куртку, в яку був одягнутий, підійшов до вітрини з безалкогольними напоями, де взяв пляшку енергетика, тримаючи його у руці, попрямував до розрахункової каси. Розрахувавшись з касиром за енергетик і не розрахувавшись за пляшку рому, ОСОБА_5 вийшов з супермаркету, в подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Ринкова вартість рому торгової марки «Captain Morgan», асортиментного ряду «Spiced Gold», об`ємом 0,7 л на момент вчинення кримінального правопорушення становила 299,73 грн.

Своїми протиправними діями ОСОБА_5 завдав ТОВ «СІЛЬПО- ФУД» матеріальної шкоди на суму 299,73 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 , перебуваючи 12.12.2019 в період часу з 15.20 год. до 15.23 год. у тому ж супермаркеті, маючи умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, підійшов до вітрини з алкогольними напоями і шляхом вільного доступу взяв з полиці одну пляшку коньяку торгової марки «Старий Кахеті» витримкою 7 років, місткістю 0,5 л, сховав її правою рукою під куртку, в яку був одягнутий і попрямував повз касову зону в сторону виходу з магазину, не розрахувавшись за обраний товар.

Ринкова вартість однієї пляшки коньяку торгової марки «Старий Кахеті» витримкою 7 років місткістю 0,5 л на момент вчинення кримінального правопорушення становила 282,71 грн.

Своїми протиправними діями ОСОБА_5 завдав ТОВ «СІЛЬПО- ФУД» матеріальної шкоди на суму 282, 71 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 в період часу з 15.36 год. до 15.39 год. в торгівельній залі супермаркету «Сільпо», який являється власністю ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» і розташований за адресою: площа Гагаріна, 2 в м. Вінниці, маючи умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення пляшки коньяку торгової марки «Старий Кахеті», діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, підійшов до вітрини з алкогольними напоями і шляхом вільного доступу взяв з полиці одну пляшку коньяку торгової марки «Старий Кахеті» витримкою 7 років, місткістю 0,5 л, сховав її правою рукою під куртку, в яку був одягнутий, і попрямував повз касову зону в сторону виходу з магазину, не розрахувавшись за обраний товар.

Ринкова вартість однієї пляшки коньяку торгової марки «Старий Кахеті» витримкою 7 років місткістю 0,5 л на момент вчинення кримінального правопорушення становила 282,71 грн.

Своїми протиправними діями ОСОБА_5 завдав ТОВ «СІЛЬПО- ФУД» матеріальної шкоди на суму 282,71 грн.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав та суду пояснив, що вчинив їх за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Допит обвинуваченого відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованих йому діянь, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 КПК вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження. Згідно з приписами речення другого частини третьої статті 349 КПК суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового процесу зміст зазначених вище обставин, переконався у відсутності сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку учасники судового процесу будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Крім того, суд роз`яснив учасникам судового процесу принципи змагальності та диспозитивності, зміст яких розкритий у статтях 22, 26 КПК.

Отже, з урахуванням наведених вище норм кримінально-процесуального закону, суд вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження, обмежившись дослідженням відомостей, що характеризують особу обвинуваченого та таких доказів, про дослідження яких клопотали сторони кримінального провадження:

-довідки вартості від 13.12.2019, відповідно до якої станом на 12.12.2019 загальна вартість товару коньяк Старый Кахети 7 років 0,5 л, 2 шт. становить 598,00 грн.;

-висновку експерта № 1505/20-21 від 20.02.2020, згідно з яким загальна ринкова вартість двох пляшок коньяку ТМ «Старий Кахеті», 7 років витримки, 0,5 л станом на 12.12.2019 становила 565,42 грн.;

-довідки вартості від 12.12.2019, відповідно до якої станом на 11.12.2019 вартість рому Captain Morgan Spiced Gold 0,7 л становила 269,00 грн.;

-висновку експерта № 1506/20-21 від 20.02.2020, згідно з яким ринкова вартість пляшки рому ТМ Captain Morgan асортиментного ряду Spiced Gold місткістю 0,7 л станом на 11.12.2019 становила 299,73 грн.;

-протоколу проведення слідчого експерименту від 27.08.2021, відповідно до якого ОСОБА_5 розповів та показав, яким чином він вчинив крадіжку.

Аналізуючи показання обвинуваченого, надані суду за клопотанням сторін кримінального провадження докази, суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт таємного викрадення ОСОБА_5 майна ТОВ «Сільпо-Фуд». Зокрема, обвинувачений в судовому засіданні зазначеної обставини не заперечував, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень. При цьому показання обвинуваченого повністю узгоджуються з оглянутими в судовому засіданні відеозаписами з камер спостереження, розташованих у торгівельних залах магазинів, належних потерпілому, а також з відомостями, отриманими в ході проведення слідчого експерименту з обвинуваченим.

Суд також враховує, що на час заволодіння майном потерпілого обвинувачений вважав, що за його діями ніхто не спостерігає. Зазначені показання обвинуваченого в судовому засіданні сторонами кримінального провадження не оспорювались. Тому суд вважає, що заволодіння майном потерпілого відбулось саме таємно, тобто шляхом вчинення крадіжки.

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно з якими крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Суд в судовому засіданні встановив, що після заволодіння майном потерпілого, обвинувачений розпорядився ним на власний розсуд. Тому суд дійшов до переконання, що в діях обвинуваченого наявні ознаки саме закінченого кримінального правопорушення.

Крім цього, згідно з пунктом 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України (далі ПК) визначено, що у разі, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПК з урахуванням норм абзацу першого підпункту 169.4.1 пункту 169.4 цієї статті платник податку має право на зменшення суми загального місячного оподатковуваного доходу, отримуваного від одного роботодавця у вигляді заробітної плати, на суму податкової соціальної пільги у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Тобто розмір податкової соціальної пільги в розумінні пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень ПК дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на один місяць працездатних осіб з 1 січня 2021 року складає 1921 гривню. Отже, розмір податкової соціальної пільги у 2019 році для кримінально-правової кваліфікації становить 960,50 гривень.

Зі змісту частини другої статті 11 Кримінального кодексу України (далі КК) випливає, що не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Відповідно до частини третьої статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Натомість згідно з приміткою 2 до статті 185 КК у статтях 185, 186, 189 та 190 цього Кодексу значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, для вирішення питання щодо наявності в діянні ОСОБА_5 ознак кримінального правопорушення або ж ознак адміністративного правопорушення необхідно визначити, чи перевищує вартість викраденого ним майна 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто 192,1 гривні.

Як суд зазначив вище, в судовому засіданні підтверджений розмір заподіяної ОСОБА_5 шкоди 299,73 грн., 282,71 грн. та 282,71 грн. відповідно. Тому суд вважає, що вартість викраденого обвинуваченим майна на момент його викрадення, тобто вчинення кримінального правопорушення, перевищувала 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а тому в діях обвинуваченого наявні ознаки саме кримінально караного діяння.

Отже, діяння ОСОБА_5 за фактом викрадення 11.12.2019 у торгівельному залі магазину ТОВ «Сільпо-Фуд» рому охоплюється складом кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 185 КК, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).

Окрім цього, суд враховує, що у примітці 1 до статті 185 КК зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно з частиною першою статті 32 КК повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Тому діяння ОСОБА_5 за двома фактами викрадення 12.12.2019 у торгівельному залі магазину ТОВ «Сільпо-Фуд» коньяку охоплюється складом кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 185 КК, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення кримінального правопорушення повторно.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже було зазначено вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що ОСОБА_5 на час вчинення інкримінованих йому діянь був особою, раніше не судимою, вчинив згідно з класифікацією, яка була чинною на час вчинення інкримінованих йому діянь ненасильницьких нетяжкий злочин та злочин середньої тяжкості. Суд враховує, що ОСОБА_5 винуватість у вчиненому визнав, надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованих йому діянь, у вчиненому розкаявся. Згідно з наданими суду матеріалами справи за місцем проживання і колишнього навчання характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, що обтяжують його покарання, суд враховує роз`яснення, надані в пункті 19 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010, згідно з якими у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 07.06.2018 (справа № 203/921/16-к).

Як суд зазначив вище, на час вчинення інкримінований діянь ОСОБА_5 був особою, раніше не судимою, а вчинення ряду тотожних діянь впливає на їх правову кваліфікацію. Тому суд вважає, що обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, відсутні.

Аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, враховуючи особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, суд вважає, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання, передбачене санкціями кримінального закону, у виді арешту та позбавлення волі відповідно.

Суд дійшов до такого переконання, оскільки санкція кримінального закону (частина перша статті 185 КК) у редакції Закону № 1449-VI від 04.06.2009, яка була чинною на час вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому діяння не передбачала такого виду покарання, як обмеження волі. При цьому відповідно до класифікації видів кримінального покарання таке кримінальне покарання як обмеження волі є суворішим за покарання у виді арешту. Саме тому з огляду на приписи статті 5 КК правові підстави для призначення ОСОБА_5 такого виду покарання як обмеження волі, як про це зазначила прокурор у судових дебатах, відсутні.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Як вже суд зазначив вище, в ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що обвинувачений ОСОБА_5 , щиро розкаявся у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, надавши суду чіткі та послідовні показання. Тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченому максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді обмеження та позбавлення волі відсутні

Відповідно до частини першої статті 70 КК при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Частиною другою зазначеної статті регламентовано, що при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

З урахуванням зазначених приписів статті 70 КК суд дійшов до переконання, що остаточним покаранням ОСОБА_5 необхідно визначити покарання у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Також суд вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 30.06.2020 (справа № 724/1535/19) ВС зазначив, що неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності свідчить про небажання перевиховуватись та унеможливлює застосування статті 69 КК. Хоча зазначений висновок стосується застосування приписів статті 69 КК, суд вважає його прийнятним у зазначеному кримінальному провадженні, оскільки, вирішуючи питання призначення обвинуваченому покарання з метою виконання вимог статей 50, 65 КК, суд має враховувати усі обставини, що впливають на його призначення. При цьому раніше суд наводив відповідні висновки ВСУ та ВС щодо щирого каяття. У цьому ж рішенні ВС звернув увагу на пост кримінальну поведінку обвинуваченої особи, яка має бути врахована судом при призначенні відповідного покарання.

Отже, суд враховує ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив ненасильницькі нетяжкий злочин та злочин середньої тяжкості згідно з класифікацією за статтею 12 КК, яка була чинною на час їх вчинення, у вчиненому розкаявся, на час вчинення інкримінованих йому діянь був особою, раніше не судимою. Вище суд вже зауважував, що ВС звертав увагу на те, що саме прокурор як представник сторони обвинувачення має довести, що обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

На підтвердження неможливості виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів за умови звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням прокурор посилалась на вирок Старосинявського районного суду Хмельницької області від 20.11.2020, відповідно до якого ОСОБА_5 засуджений за вчинення 31.05.2020 кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 185, частиною першою статті 357 КК, а також 01.06.2020 частиною другою статті 15, частиною другою статті 186 КК. Із зазначеного вироку випливає, що діяння, за які ОСОБА_5 засуджений, він вчинив протягом нетривалого часу після вчинення діянь, які є предметом судового дослідження у зазначеному кримінальному провадженні. Саме тому суд дійшов до переконання, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства і попередження вчинення ним нових кримінально караних діянь не можливе, а тому правові підстави для застосування приписів статті 75 КК відсутні.

Вирішуючи питання щодо призначення ОСОБА_5 остаточного покарання, суд вважає за доцільне зауважити, що ВС у постанові 15.02.2021 (справа № 760/26543/17) зауважив, що у разі якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, згідно з висновком ВС, положення частини четвертої статті 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

У разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі частини четвертої статті 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

Як випливає з наданих суду матеріалів, вирок від 20.11.2020 набув законної сили 22.12.2020, тобто залишений незмінним. Окрім цього, прокурор надала суду лист за підписом начальника сектору філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградській області ОСОБА_6 від 16.02.2022 за № 31/13-104, зі змісту якого випливає, що ОСОБА_5 перебуває на обліку в зазначеній установі. Зі змісту листа за підписом начальника Голованівського РС № 3 ДУ «Центр пробації» в Кіровоградській області ОСОБА_6 від 17.02.2022 за № 31/13-99, направленого до суду за клопотанням прокурора, випливає, що клопотання про звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного йому покарання за вироком від 20.11.2020 до суду не надсилалось, оскільки на день закінчення іспитового строку була наявна інформація про внесення до ЄРДР даних про кримінальне правопорушення, вчинених підобліковим під час іспитового строку.

Отже, зважаючи на приписи статті 70 КК, наведений вище висновок ВС щодо застосування положень статті 70 КК, суд вважає, що вирок від 20.11.2020 слід призначити до самостійного виконання, а за інкриміновані ОСОБА_5 діяння, які були предметом судового дослідження у цьому провадженні покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Відповідно до приписів частини п`ятої статті 72 КК строк попереднього ув`язнення (строк тримання під вартою з моменту затримання до набрання вироком законної сили) слід зарахувати ОСОБА_5 до строку призначеного йому покарання.

Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема, рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 131 КПК заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, запобіжні заходи.

Зі змісту частини четвертої статті 196 КПК випливає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою статті 197 цього Кодексу.

При цьому частиною першою статті 197 КПК регламентовано, що строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Слід також зауважити, що статтею 199 КПК регламентований порядок продовження строку тримання під вартою. Зокрема, частиною першою статті 199 КПК визначено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. А зі змісту частини другої статті 199 КПК виливає, що клопотання про продовження строку тримання під вартою подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду.

До ОСОБА_5 під час досудового розслідування був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який був продовжений в судовому порядку відповідно до наведених вище приписів кримінально-процесуального закону.

Вирішуючи питання щодо застосованого до ОСОБА_5 запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, суд вважає за доцільне також зауважити таке.

У пункті 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (далі КС) від 23.11.2017 (справа № 1-28/2017) КС зауважив, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 КПК, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора), як зауважив КС, ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади.

Хоча зазначені висновки КС висловлені щодо продовження строку застосованого запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання, суд вважає зазначені висновки прийнятними і в частині, що стосується доцільності продовження застосованого запобіжного заходу щодо засудженої особи (при постановленні вироку).

Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у пункті 31 рішення від 04.06.2015, яке набуло статусу остаточного 04.09.2015 (справа «Руслан Яковенко проти України» /Заява № 5425/11/ (далі Рішення № 5425/11) зауважив, що починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції [про захист прав людини і основоположних свобод].

У пункті 32 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання. Проте, коли виникають нові питання щодо законності такого тримання під вартою, знову застосовується пункт 4 статті 5 Конвенції (рішення у справі «Стоїчков проти Болгарії» (Stoichkov v. Bulgaria), заява № 9808/02, пп. 64 та 65, від 24.03.2005).

ЄСПЛ у пункті 46 Рішення № 5425/11 звертає увагу на те, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим Суд доходить висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27.06.1968, С. 23, п. 9, Series А № 7). Більше того, особа, засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «c» пункту 1 статті 5 Конвенції (див., зокрема, рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), заява № 27561/02, п. 25, від 16.01.2007).

Також у пункті 47 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у своїй практиці Суд неодноразово зазначав, що він бере до уваги значні розбіжності серед держав - учасниць Конвенції стосовно питання про те, чи розпочинається відлік строку відбування покарання особою, засудженою судом першої інстанції, тоді як розгляд апеляційної скарги ще триває. Проте Суд повторно зазначає, що важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (рішення у справі «Б. проти Австрії» (В. v. Austria), від 28.03.1990, п. 39, Series А № 175, та вищенаведене рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26). Отже, навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції (рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).

Саме тому суд вважає, що правові підстави для зазначення у вироку суду застережень, передбачених частиною першою статті 197 КПК щодо строку дії судового рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відсутні.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК процесуальні витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою та частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України, та призначити покарання:

- за частиною першою статті 185 Кримінального Кодексу України у виді 3 (трьох) місяців арешту;

- за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України, у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

З урахуванням положень частини четвертої статті 70 та статті 72 Кримінального кодексу України призначене ОСОБА_5 покарання за цим вироком та покарання за вироком Старосинявського районного суду Хмельницької області від 20.11.2020 виконувати самостійно.

Строк відбування кримінального покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Згідно з частиною п`ятою статті 72 Кримінального кодексу України строк перебування ОСОБА_5 під вартою з 27.07.2021 по день набрання вироком законної сили (попереднє ув`язнення) зарахувати до строку призначеного покарання з урахуванням один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Речові докази: DVD, що знаходяться в матеріалах кримінального провадження, залишити у справі.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 635 (шістсот тридцять п`ять) гривень 15 копійок витрат на залучення експерта.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: