ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 645/8906/15-к Номер провадження 11-кп/814/1336/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0002051, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора прокуратури Харківської області ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07 лютого 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визначено рахувати з 31.08.2015 з дня фактичного затримання.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано ОСОБА_8 та ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 31 серпня 2015 року до 20.06.2017 року (в редакції ЗУ від 26.11.2015 року № 838-VIII), та з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили ( в редакції ЗУ від 18.05.2017 року № 2046-VIII) з розрахунку день за день попереднього ув`язнення.

Звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі відповідно до пункту Г статті 1, статті 4 ЗУ «Про амністію у 2016 році», як такого, що засуджений за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років і який на день набрання чинності цим Законом 07 вересня 2017 року, відбув не менше половини призначеного строку основного покарання.

Звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі відповідно до пункту Г статті 1, статті 4 ЗУ «Про амністію у 2016 році», як такого, що засуджений за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років і який на день набрання чинності цим Законом 07 вересня 2017 року, відбув не менше половини призначеного строку основного покарання.

Звільнено ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з-під варти в залі суду.

Задоволено цивільний позов ОСОБА_12 та стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 14 795 грн. та моральну шкоду в розмірі 20 000 грн.

Задоволено цивільний позов ОСОБА_13 та стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 20 000 грн. та моральну шкоду в розмірі 50 000 грн.

Вирішено порядок стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, в кінці липня 2015 року, більш точну дату під час досудового розслідування встановити не надалося можливим, ОСОБА_8 вступив у злочинну змову з ОСОБА_10 направлену на відкрите викрадення майна громадян на території міста Харкова та розробили злочинний план, згідно якому вони нібито прогулюючись по вулицям міста Харкова, підшукують самотніх жінок, після чого, переконавшись в тому, що на шиї жінки є будь-яка ювелірна прикраса, ОСОБА_8 наближається до потерпілої і діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_10 відкрито заволодіє її майном, після чого обидва з місця скоєння кримінального правопорушення зникають. Отримані злочинним шляхом речі, вони здають у ломбарди, розташовані на території м.Харкова або реалізують у інший спосіб, а отримані від злочинної діяльності гроші ділять навпіл.

Так, 02.08.2015 близько 13.30 години ОСОБА_8 та ОСОБА_10 знаходячись на вулиці Енергетичній в місті Харкові, поблизу заводу «Турбоатом», що розташований за адресою: м. Харків. вул. Енергетична, 3, побачили незнайому їм громадянку ОСОБА_14 , на шиї якої були ювілейні прикраси у вигляді золотого ланцюжка з кулоном із срібла. Діючи за заздалегідь розробленому злочинному плану, згідно розподілених ролей ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , продовжуючи рухатися назустріч ОСОБА_14 , і в той момент, коли ОСОБА_14 проходила повз ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Останній відволік увагу потерпілої тим, що вона подумала, що ОСОБА_10 може відібрати у неї сумку, як в той момент ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_10 , відкрито для потерплої, одним рухом своєї руки різко зірвав з шиї ОСОБА_14 золотий ланцюжок разом з кулоном із срібла, тобто відкрито викрав чуже майно. Відкрито заволодівши майном, що належить ОСОБА_14 , ОСОБА_8 і ОСОБА_10 з місця кримінального правопорушення зникли, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, а отримані від злочинної діяльності гроші, розділили навпіл.

Крім того, 14.08.2015 приблизно о 17-00 годині ОСОБА_8 знаходячись на вулиці Салтівське Шосе в м.Харкові, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_15 , яка рухалась йому на зустріч. Побачивши, що на шиї у ОСОБА_15 є ювелірна прикраса у вигляді срібного ланцюжка із золотим напиленням разом із золотою ладанкою, ОСОБА_8 відразу пішов на зустріч потерпілій ОСОБА_15 , яка в той час проходила біля будинку АДРЕСА_3 і порівнявшись з нею, діючи умисно, повторно, з корисливий мотивів, відкрито для потерпілої, одним рухом своєї руки зірвав з шиї ОСОБА_15 срібний ланцюжок із золотим напиленням, на якому також знаходилась золота ладанка вагою 1 грам, тобто відкрито викрав чуже майно. Вартість золотої ладанки, що належить ОСОБА_15 , складає 440.46 грн., визначити вартість срібного ланцюжка із золотим напиленням не надалося можливим. Відкрито заволодівши майном, що належить ОСОБА_15 , ОСОБА_8 з місця злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 19.08.2015 приблизно о 12-00 годині ОСОБА_8 і ОСОБА_10 знаходячись на вулиці Салтівське Шосе в м. Харкові, діючи за заздалегідь розробленому злочинному плану, згідно розподілених між ними ролей, побачили раніше незнайому їм ОСОБА_16 , яка разом із малолітньою дитиною рухались в їх напрямку. Побачивши, що на шиї у ОСОБА_16 є ювелірні прикраси у вигляді золотого ланцюжка з золотим хрестиком, ОСОБА_8 направився їй назустріч і порівнявшись з нею поблизу перехрестя вулиці Салтівське Шосе та вулиці Болонської в м. Харкові, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, відкрито для потерпілої та її малолітньої дитини одним рухом своєї руки зірвав з шиї ОСОБА_16 золотий ланцюжок вагою 2 грам на якому знаходився золотий хрестик вагою 4 грама, тобто відкрито викрав чуже майно, вартість якого у складає: золотий ланцюжок - 9050.80 грн. та золотий хрестик - 1810,00 грн. Відкрито заволодівши майном, що належить ОСОБА_16 , ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Харківської області ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати. Постановити новий вирок, яким визнати винним та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Не оспорюючи кваліфікацію та обставин справи, вказує, що вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07.02.2018 щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 є незаконним і необґрунтованим з підстав неправильного застосування до обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що у резолютивній частині зазначеного вироку суд звільнив від відбування покарання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на підставі п. «г» ст. 1, ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році», хоча згідно мотивувальної частини зазначеного вироку суд встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 є батьком малолітньої ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачений ОСОБА_10 є батьком малолітнього ОСОБА_11 16.11.2013.

Крім цього, встановлено, що ОСОБА_10 згідно повідомлення Департаменту праці та соціальної політики Управління служб у справах дітей від 01.12.2017 не позбавлений батьківських прав стосовно малолітнього ОСОБА_11 16.11.2013.

Також встановлено, що ОСОБА_8 згідно повідомлення Департаменту праці та соціальної політики Управління служб у справах дітей від 01.12.2017 не позбавлений батьківських прав стосовно малолітнього ОСОБА_9 16.11.2013.

Зазначає, що суд при ухваленні зазначеного вироку у мотивувальній частині встановлює підстави для звільнення від відбування покарання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 передбачених п. «в» ст. 1, ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році», тобто у зв`язку із тим що обвинувачені не позбавлені батьківських прав та на день набрання чинності цим Закону України «Про амністію у 2016 році» мають дітей, яким не виповнилося 18 років, а також те, що на момент набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» - 07 вересня 2017 року обвинувачені відбули не менше половини призначеного строку основного покарання з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України, а у резолютивній частині зазначеного вироку звільняє обвинувачених від покарання на підставі п. «г» ст. 1, ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» за відсутності будь- яких підстав для застосування п. «г» ст. 1 зазначеного закону.

На переконання прокурора, суд при постановлені зазначеного вироку не мав права звільняти від покарання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на підставі п. «г» ст. 1, ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки згідно вимог ст. 4 вказаного закону можливо звільнити, лише ту особу, яка засуджена за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

Посилається, що, під час ухвалення вироку суд застосував ст. 4 ЗУ «Про амністію у 2016 році», який не підлягає застосуванню, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_10 не були засудженими та вирок стосовно них не набрав законної сили в установленому законом порядку.

У змінах до апеляційної скарги, прокурор просив змінити вирок суду, призначивши обвинуваченим покарання у вигляді - 4 роки, 10 місяців та 4 дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав зміни до апеляційної скарги, та вказав на неправильне зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення. Додатково просив колегію суддів відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону 838-VIII) зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченим з дня їх фактичного затримання до дня звільнення з-під варти із зали суду з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі та вважати такими, що відбули покарання повністю.

Захисники та обвинувачені були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду шляхом направлення електронних повідомлень та до суду апеляційної інстанції не з`явилися. Оскільки у зміненій апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про погіршення становища обвинувачених, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності сторони захисту.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме ч.5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII), зарахувавши обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з моменту затримання з 31 серпня 2015 року до 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього за один день позбавлення волі. Такий порядок застосування суперечить правовій позиції Великої Палати Верховного Суду та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17 провадження №13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання) зазначено:

- якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII);

- якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України);

- таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі;

- якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається;

- якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Оскільки кримінальні правопорушення ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вчинені до 21.06.2017, а саме у кінці липня 2015 року, 02, 14 та 19 серпня 2015 року під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (ультраактивна дія закону).

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що зарахуванню підлягає весь строк перебування під вартою обвинувачених з моменту затримання - 31 серпня 2015 року до дня звільнення з-під варти - 07 лютого 2018 року.

Враховуючи наведене, на день ухвалення оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 фактично відбули покарання 4 роки 10 місяців та 14 днів.

З огляду на це, твердження прокурора у його апеляційній скарзі про безпідставне застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» через невідбуття останніми половини строку призначеного покарання, як про це зазначено у ст. 4 вказаного Закону - є безпідставним.

Так, за оскаржуваним вироком обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Максимальний строк покарання за вказаною частиною статті є шість років позбавлення волі.

Згідно ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк підлягають особи, зазначені у статті 1 цього Закону, засуджені за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_10 призначено покарання 5 років позбавлення волі кожному. Отже, на день ухвалення вироку обвинувачені відбули покарання більше ніж визначена ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» (далі Закон) половину строку покарання, тобто вказана умова закону ними виконана.

Поряд з цим документально підтверджено наявність у обох обвинувачених на час набрання чинності Закону неповнолітніх дітей щодо яких вони не позбавлені батьківських прав, а отже виконана і інша умова, за наявності якої має бути застосований Закон, а саме відповідно до п. «в» ст.1 підлягають звільненню від відбуванню покарання особи, які засуджені за умисні злочини, що не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст. 12 КК України, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.

Так, відповідно до повідомлень Департаменту праці та соціальної політики Управління служби у справах дітей від 01.12.2017 не позбавлені батьківських прав ОСОБА_10 щодо малолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , а ОСОБА_8 щодо малолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Таким чином обвинувачені підпадають під дію Закону України «Про амністію у 2016 році». При цьому суд у мотивувальній частині вироку навів мотиви звільнення їх від відбування покарання саме за п. «в» ч.1 ст.1, ст.4 вказаного закону. Натомість, на переконання колегії суддів, суд у резолютивній частині вироку допустив описку, вказавши про звільненні обох обвинувачених від відбування покарання згідно п. «г» ст.1, ст.4 Закону України «Про амністію у 2016 році».

В той же час у змінах до апеляційної скарги прокурор просить пом`якшити покарання з огляду на те, що з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону 838-VIII) призначене обвинуваченим покарання майже повність відповідає відбутому ними покаранню, а отже, з огляду на це, на день ухвалення вироку була досягнута мета покарання, визначена ст. 50, 65 КК України.

Колегія суддів погоджується із таким судженням прокурора та вважає його мотиви обґрунтованими. Застосування пільги у вигляді амністії до невідбутих 14 днів покарання не слугує меті застосування вказаного Закону, що полягає в анулюванні кримінально-правових наслідків вчиненого злочину через свою неістотність. Зменшення покарання на 14 днів щодо обох обвинувачених не є диспропорцією та неадекватністю між тим, що вони фактично відбули та тим покаранням, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання. В той же час, колегія суддів вважає суттєвим обмеження прав обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 через позбавлення їх права на амністію у наступні десять років.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора із внесеними до неї змінами.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу із внесеними змінами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора прокуратури Харківської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 змінити в частині призначення покарання, зарахування строку попереднього ув`язнення та звільнення від відбування покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 10 (десять) місяців 4 (чотири) дні.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 10 (десять) місяців 4 (чотири) дні.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 рахувати з 31 серпня 2015 року, тобто з моменту фактичного затримання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону «838-VIII) у строк відбуття покарання зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 31 серпня 2015 року по 07 лютого 2018 року.

Вважати ОСОБА_8 та ОСОБА_10 такими, що відбули покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4