Номер провадження: 11-кп/813/1481/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» матеріали об`єднаних кримінальних проваджень №0001968 від 16.06.2020 року, №0002708 від 24.09.2020 року, №0000587 від 24.04.2021 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22.12.2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одесі, громадянин України, маючий неповну середню освіту, неодружений та офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, остання судимість:
- 04.03.2020 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, на підставі , ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік,
визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки 3 (три) місяця;
- за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі, строком на 4 (чотири)роки.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі, строком на 4 (чотири) роки.
Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання за цим вироком частини невідбутого покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 04.03.2020 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяця, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою вироком суду залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Відповідно до ст.ст.72, 63 КК України, строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з часу набрання вироком законної сили, та зараховано у цей строк на підставі ч.5 ст.72 КК України строк його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні в період з 02.08.2021 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів у даних кримінальних провадженнях.
Оскарженим вироком обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи раніше судимим, маючи не зняту й не погашену у встановленому законом порядку судимість, 15.06.2020 року, приблизно о 05:55 год., перебуваючи біля приміщення ПТ «Климчук і Компанія «Ломбард Капітал» по вул. Генерала Бочарова 43 в м. Одесі, діючи умисно й повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, таємно викрав шляхом демонтажу з фасаду будівлі належну зазначеному підприємству камеру відеоспостереження марки «DH-HDW1200MP», вартістю 600 гривень, заволодівши якою вказаний підсудний з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши таким чином означеному підприємству матеріальну шкоду у наведеному розмірі.
Крім того, 22.09.2020 року, приблизно о 22:49 год., ОСОБА_7 , знаходячись неподалік від приміщення ТОВ «Копійка-центр» по пр.Добровольського 147/1 в м.Одесі, діючи умисно і повторно, спільно й за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, з корисливих мотивів, пересвідчившись у відсутності уваги за їх діями з боку сторонніх осіб, таємно викрав шляхом демонтажу з фасаду будівлі належний означеному підприємству світлодіодний прожектор «OSRAM_FLOOD_LED 30W/4000K BK 100DEG_IP65», вартістю 497,45 гривень, заволодівши яким вказаний підсудний спільно з іншою особою та разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись в подальшому викраденим за власним розсудом та спричинивши таким чином зазначеному підприємству матеріальну шкоду у наведеному розмірі.
Далі, 24.04.2021 року, приблизно о 16:00 год., перебуваючи неподалік від будинку №149/4 по пр. Добровольського в м. Одесі, після попереднього й спільного з потерпілим ОСОБА_8 вживання алкогольних напоїв, внаслідок виниклого словесного конфлікту з останнім, наніс тому декілька ударів руками в область голови, від яких той впав на землю і в нього з кишені куртки випав мобільний телефон марки «Samsung J530FM Galaxy J5 Duos» імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , вартістю 1700 гривень, з сім-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_3 , а вказаний підсудний діючи умисно й повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, відкрито викрав зазначений і належний потерпілому мобільний телефон, заволодівши яким підсудний з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд і спричинивши таким чином потерпілому матеріальну шкоду у наведеному розмірі.
26.04.2021 року, приблизно о 17:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись неподалік від будинку №3/5 по вул. Марсельській в м. Одесі, діючи умисно й повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, шляхом вільного доступу таємно викрав запаркований біля будинку належний потерпілому ОСОБА_9 велосипед марки «Comanche» синього кольору, номер рами НОМЕР_4 , вартістю 2000 гривень, заволодівши яким, вказаний підсудний з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши таким чином зазначеному потерпілому матеріальну шкоду у наведеному розмірі..
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, в якій не оспорюючи доведеності його вини та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та пом`якшити йому строк покарання, із застосуванням положень ст.69 КК України. Обвинувачений посилається на неврахування судом першої інстанції стану його здоров`я, який потребує госпіталізації та термінової операції. Крім того, він щиро розкаявся у скоєних злочинах, активно сприяв розкриттю злочинів.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності представників потерпілих ТОВ «Копійка-Центр», ПТ «Климчук і Компанія «Ломбард Капітал», ОСОБА_9 та ОСОБА_8 які, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явились, причин неявки не повідомили, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавали. При цьому, представник ПТ «Климчук і Компанія «Ломбард Капітал» просив здійснювати апеляційний розгляд за його відсутності. Також, апеляційний розгляд проведено без участі захисника ОСОБА_10 яка будучи повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду до суду апеляційної інстанції не з`явилась, клопотань про відкладення судового засідання не подавала, водночас обвинувачений ОСОБА_11 не заперечував проти розгляду без участі захисника, оскільки її участь, відповідно до вимог ст.52 КПК не є обов`язковою.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників судового провадження на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних злочинів ОСОБА_7 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Що стосується доводів обвинувачення про тяжкість призначеного покарання, то вони є необґрунтованими, з огляду на таке.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, особу винного, та не встановив підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.ст.75,76 КК України.
Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.
Так, надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Положеннями ст.65 КК України визначені загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував, що обвинувачений визнав себе винним у скоєному та сприяв розкриттю злочину, позицію потерпілої сторони, яка не заявляла цивільний позов, врахував досудову доповідь органу пробації та характеристику з місця проживання. Крім того, суд враховав, що після ухвалення попереднього вироку, яким обвинувачений був звільнений від відбування покарання з випробуванням, останній через три місяці знов вчинив корисливий злочин, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів та небажання стати на шлях виправлення.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на законних підставах призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкцій статей кримінального закону, яке останній повинен відбувати реально.
При цьому, апеляційний суд враховує той факт, що дії обвинуваченого після скоєння злочину та завдання шкоди здоров`ю потерпілій особі, не були направлені на відшкодування шкоди. Зокрема, незважаючи на те, що цивільний позов у даному кримінальному провадженні не заявлявся, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи дорослою особою вочевидь має розуміння, що матеріальна шкода завдана потерпілій особі, має бути відшкодована.
Доводи обвинуваченого щодо щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст.75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.
Щодо доводів обвинуваченого, що він має тяжкі інфекційні хвороби та потребує госпіталізації у заклад охорони здоров`я для здійснення невідкладної операції, не підтверджений доказами.
З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально та таке покарання не можна вважати занадто суворим, з огляду на його відповідність принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, оскільки таке покарання є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. За таких підстав колегія суддів не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.
Разом з цим, апеляційним судом встановлені обставини, які тягнуть за собою зміну вироку суду першої інстанції.
Так, положення ст.ст. 368, 374 КПК містять виключний перелік питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, про які зазначається у вироку.

Разом з цим, суд першої інстанції ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 вийшов за межі питань, які мали бути ним вирішені у відповідності до ст. ст. 368, 374 КПК.

Зокрема суд зазначив в резолютивній частині вироку про відбування покарання останнього у кримінально-виконавчій установі закритого типу, що суперечить засадам законності кримінального провадження та положенням ст.86 КВК України, яка передбачає, що вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

За таких обставин посилання суду у вироку про відбування покарання ОСОБА_7 в кримінально-виконавчій установі закритого типу, підлягає виключенню з його резолютивної частини.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22.12.2021 року, яким ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України змінити.
Виключити з абзацу 3 резолютивної частини вироку посилання суду на місце відбування покарання обвинуваченим, а саме у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4