ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/2507/22

Провадження № 11-кп/4820/485/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0002645 від 29.12.2021, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 квітня 2022 року, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 квітня 2022 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, -
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 15 ч. 2 ст.185 ч. 1 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.
У відповідності до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Речові докази: пляшку горілки «Столична» об`ємом 0,5 л, пляшку вина «Maison Castel Cabernet Sauvignon» об`ємом 0,75 л, пляшку напою «Fіоrеlli Fragolino Bianco» об`ємом 0,75 л, банку консервованих ананасів «Тропік Шматочками» вагою 580 гр., упакування цукерок «Bob Snail яблуко-полуниця» залишено потерпілому ТОВ «ФУДЕКСПРЕС» за належністю.
За вироком суду, ОСОБА_6 28 грудня 2021 року близько 11 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Булка», що по Проспекту Миру, 69 в м. Хмельницькому, де здійснює свою діяльність ТОВ «ФУДЕКСПРЕС», прийняв рішення про викрадення чужого майна з метою власного збагачення.
Тоді ж ОСОБА_6 , реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, перебуваючи у торговому залі вищевказаного магазину «Булка» шляхом вільного доступу викрав з вітрини продажу товарів одну пляшку горілки «Столична» об`ємом 0,5 л вартістю 111,85 грн., пляшку вина «Maison Castel Cabernet Sauvignon» об`ємом 0,75 л вартістю 127,95 грн., пляшку напою «Fіоrеlli Fragolino Bianco» об`ємом 0,75 л вартістю 83,75 грн., банку консервованих ананасів «Тропік Шматочками» вагою 580 гр. вартістю 31,85 грн. та упакування цукерок «Bob Snail яблуко-полуниця», вагою 30 г вартістю 15,43 грн., а всього належного ТОВ «ФУДЕКСПРЕС» товару на загальну суму 370,83 грн., який заховав під куртку та до кишень своєї куртки.
Разом з тим, виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, ОСОБА_6 розпорядитися викраденим майном не зміг, оскільки був зупинений охоронцем після виходу з приміщення магазину, у зв`язку з чим правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік.
Вказує, що судом не враховано, що на час вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України в діянні ОСОБА_6 була наявна кваліфікуюча ознака «повторність», оскільки до цього він 02.04.2021 вчинив крадіжку та вироком Хмельницького міськрайонпого суду Хмельницької області від 07.10.2021 за ч.1 ст. 185 КК України засуджений до покарання у виді 100 годин громадських робіт.
Крім того, згідно інформації Хмельницького РВ філії Державної установи «Центр пробації» у Хмельницькій області ОСОБА_6 засуджений до покарання у виді 100 годин громадських робіт, відбув призначене судом покарання 31.12.202 1, у зв`язку із чим знятий з обліку 10.01.2022.
Окрім того, на момент вчинення кримінального правопорушення 28.12.2021 ОСОБА_6 не відбув 13 годин громадських робіт.
Звертає увагу, що злочин, передбачений ст. 185 КК України ОСОБА_6 вчинив 28.12.2021, тобто під час відбування покарання у виді громадських робіт.
Зазначає, що визначаючи ОСОБА_6 міру покарання судом першої інстанції не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, що в свою чергу призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню за таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що 28 грудня 2021 року близько 11 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Булка», що по Проспекту Миру, 69 в м. Хмельницькому, де здійснює свою діяльність ТОВ «ФУДЕКСПРЕС», діючи таємно, умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, прийняв рішення про викрадення чужого майна з метою власного збагачення. Разом з тим, виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, ОСОБА_6 розпорядитися викраденим майном не зміг, оскільки був зупинений охоронцем після виходу з приміщення магазину, у зв`язку з чим правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.
При цьому, кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 судом першої інстанції було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч.1 ст.91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що на час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України в діях ОСОБА_6 була наявна кваліфікуюча ознака «повторність».
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, підлягають дослідженню судом апеляційної інстанції лише у двох випадках: якщо про їх дослідження учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Оскільки судове провадження було здійснено судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України та письмові докази, зокрема, не досліджувались, то колегія суддів, виходячи з вимог ст. ст. 7 і 9 КПК України, не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, в даному випадку - наявність в діях ОСОБА_6 кваліфікуюча ознака «повторність».
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України ці порушення є істотними та такими, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.
Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що допущені місцевим судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства України не можуть бути усунуті колегією суддів, оскільки виходять за межі її компетенції, а тому вирок Хмельницького міськрайонного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - направленню до суду першої інстанції на новий розгляд.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку, а також, врахувати доводи прокурора, викладені ним в апеляційній скарзі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Керуючись ст.ст.407, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 квітня 2022 року відносно ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження за №0002645 від 29.12.2021 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3