Житомирський апеляційний суд
Категорія ст. 537 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2022 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

прокурора: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 02 грудня 2021 року, якою залишено без задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 про перегляд ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 03 січня 2020 року за виключними обставинами та про заміну покарання у вигляді довічного позбавлення волі більш м`яким покаранням,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 02 грудня 2021 року було залишено без задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 про перегляд ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 03 січня 2020 року за виключними обставинами та про заміну покарання у вигляді довічного позбавлення волі більш м`яким покаранням.

Суд мотивував своє рішення тим, що рішенням Конституційного Суду України від 16.09.2021 року по справі №3-349/2018 (4800/18, 1328/19, 3621/19, 6/20) визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), ч. 1 ст. 81 та ч. 1 ст. 82 КК України в тім, що вони унеможливлюють їх застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

В резолютивній частині рішення Конституційного суду України від 16.09.2021 року, а саме п. 2 зобов`язано Верховну Раду України невідкладно привести нормативне регулювання, установлене статтями 81, 82 КК України, у відповідність до Конституції України та цього рішення. Однак, дане питання законодавчо не врегульоване на даний час.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 не погоджується з прийнятим рішенням, просить скасувати ухвалу суду та постановити нову, якою задовольнити його заяву про перегляд ухвали Богунського районного суду м.Житомира від 03 січня 2020 року за виключними обставинами та про заміну покарання у вигляді довічного позбавлення волі більш м`яким покаранням.

Вважає, що суд при ухваленні рішення допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а тому ухвала суду підлягає скасуванню з таких підстав.

Вказує, що рішенням Конституційного Суду України від 16.09.2021 року по справі №3-349/2018 (4800/18, 1328/19, 3621/19, 6/20) визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), частину першу статті 81 та частину першу статті 82 Кримінального кодексу України в тім, що вони унеможливлюють їх застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

Також, зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що перебуваючи 20 років в умовах позбавлення волі ОСОБА_9 довів, що він в повному обсязі відбув покарання, необхідне та достатнє для його виправлення і перевиховання та заслуговує на застосування до нього позитивних заходів правового характеру у вигляді заміни призначеного йому покарання більш м`яким. Позбавлення ж його позитивної перспективи з урахуванням його особи та відповідної характеристики суперечить засадам гуманізму, верховенства права, законності, рівності, поваги до людської гідності та повністю нівелює головне завдання кримінального законодавства, а саме виправлення та перевиховання людини.

Стверджує, що кримінальне процесуальне законодавство України повинно застосовуватися судом з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу іншого захисника, заперечення прокурора щодо доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Кримінально-виконавчого кодексу України засудженому гарантується право на правову допомогу. Для одержання правової допомоги засуджені можуть користуватися послугами адвокатів або інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Таким чином, КПК надає засудженому право на захист в межах кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 43 КПК України виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені ст. 42 КПК, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 49 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Згідно положень ст. 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року у справі №23-рп/2009 право на правову допомогу є одним із конституційних, невід`ємних прав людини і має загальний характер. Положення ч. 1 ст. 59 Конституції України про те, що «кожен має право на правову допомогу», треба розуміти як гарантовану державою можливість будь-якій особі незалежно від характеру її правовідносин з державними органами, органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, юридичними та фізичними особами вільно, без неправомірних обмежень отримувати допомогу з юридичних питань в обсязі і формах, як вона того потребує.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_9 був засуджений вироком Київського міського суду від 18.08.2000 року за ст.ст. 93 п.п. «а», «ж», «з», «і», 143 ч. 2, 194 ч. 3, 193 ч. 3 Кримінального Кодексу України 1960 року до довічного позбавлення волі. Один із злочинів віднесено до категорії особливо тяжких злочинів.

Відповідно до ч. 3 ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

Згідно вимог ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Положеннями закону забезпечується участь захисника з моменту набуття особою статусу підозрюваного, але законодавцем не встановлено моменту припинення участі захисника з огляду на будь-яку стадію кримінального провадження, що узгоджується з висновком (постановою) Верховного Суду Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі №1-18/08 (провадження №51-69 км19) від 13 жовтня 2020 року.

Проте, як вбачається зі змісту журналу судового засідання та ухвали суду першої інстанції від 02 грудня 2021 року розгляд клопотання захисника ОСОБА_8 проводився без участі захисника.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ст. 412 КПК України є істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі наведеного, ухвала суду підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи ухвалу суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги, однак вважає, що вони підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді необхідно усунути зазначені порушення, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 02 грудня 2021 року щодо ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді: