Справа № 137/82/20
Провадження №11-кп/801/97/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
із секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 01.10.2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000307 по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Літин Літинського району Вінницької області, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта вища, не працюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
за участю сторін кримінального провадження
прокурора: ОСОБА_10
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_9
ВСТАНОВИВ:
Прокурор подав апеляційну скаргу, просив вирок Літинського районного суду Вінницької області від 01.10.2021 стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 визначити за сукупністю злочинів та покарання за цим вироком у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, та покарання за вироком Літинського районного суду Вінницької області від 13.02.2020, яким останньому призначено покарання за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік з покладанням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, - виконувати самостійно.
Зарахувати повністю відбуте покарання за вироком Літинського районного суду Вінницької області від 13.02.2020.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту затримання на виконання вироку, ухваленого судом апеляційноi інстанції.
В решті вирок залишити без змін.
Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подали апеляційну скаргу, просили вирок Літинського районного суду від 01.10.2021 року скасувати, закрити кримінальне провадження за відсутності в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.

Вироком Літинського районного суду Вінницької області від 01.10.2021 року ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України і призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_9 в період часу з 08:00 по 12:00 25.10.2019 знаходячись біля території домогосподарства, розташованої за адресою АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_11 , здійснивши декілька вигуків імені власника домогосподарства, зрозумів, що власник домогосподарства відсутній. У цей час у ОСОБА_9 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєданого із проникненням до житла.
У подальшому, ОСОБА_9 , реалізуючи свій умисел на крадіжку чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом відмикання ключем вхідних дверей будинку, який відшукав на дерев`яній ножці дерев`янного столу у веранді, проник до будинку та із дерев`яної тумбочки спальної кімнати вчинив крадіжку грошових коштів у загальній сумі 30 000 гривень. У подальшому, ОСОБА_9 з викраденими грошовими коштами з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Своїми протиправними діями, ОСОБА_9 заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 30 000 гривень.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що вирок Літинського районного суду Вінницької області відносно ОСОБА_9 від 01.10.2021 підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, на підставі п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 409, ст. ст. 412, 413, 414 КПК України.
При призначенні покарання судом, в порушення вимог ст. 414 КПК України, дано неправильну оцінку особі обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема не враховано те, що він є особою кримінальної спрямованості, раніше засуджувався за вчинення умисного корисливого злочину.
Суд першої інстанції, у порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, взагалі не визначив остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів з урахуванням попереднього вироку Літинського районного суду Вінницької області від 13.02.2020, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою, суд у резолютивній частині вироку серед іншого, ухвалює рішення і про початок строку відбування покарання.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту затримання, у зв`язку із чим, рішення суду першої інстанції в цій частині є незрозумілим, що унеможливлює його належне виконання.
Таким чином, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_9 Літинський районний суд Вінницької області істотно порушив вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосував положення ч.4 ст. 70 КК України.

Вимоги апеляційної скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 мотивовано тим, що вирок Літинського районного суду від 01.10.2021 року підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Сторона захисту посилається на те, що суд всупереч заперечень сторони захисту прийняв до уваги вирок Літинського районного суду від 13 лютого 2021 року, ухвалу Літинського
від 11.03.2021 року щодо вчинення обвинуваченим іншого правопорушення, та поклав ці докази в підтвердження винуватості обвинуваченого, однак такі дії є недопустимими відповідно до вимог ч.1 ст.88 КПК України; показання свідка ОСОБА_12 не відповідають фактичним показанням, що зафіксовані на технічному записi судового засідання.
Захисники звертають увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_9 не лише заперечив свою участь в скоєнні кримінального правопорушення, а навів обставини, при наявностi яких він фізично не міг бути на місці події, зокрема, вказав, що в момент скоєння крадіжки, перебував дома, здійснював будівельні роботи, дані обставини підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , тобто, в обвинуваченого є алібі, яке не спростоване стороною обвинувачення.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснював, що на досудовому слідстві працівники поліції не давали йому можливості мати захисника, про права на захист нічого не розяснювали, а він лише розписувався на готових документах, порушили його право на доступ до усіх матеріалів досудового розслідування.
В матеріалах кримінального провадження немає жодного доказу, щодо підтвердження того, що дійсно викрадено 30 000 грн, таким чином у кримінальному провадженні не доведена подія кримінального правопорушення; висновок суду про те, що «суд бере до уваги той факт, що викрадені кошти потерпілій було повернуто матір`ю та дружиною обвинуваченого, що свідчить про його причетність до зазначеного злочину» -це припущення, яке не грунтується на жодному доказі.
Суд безпідставно залишив поза увагою відсутність у кримінальному провадженні процесуального рішення про визначення слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, яке має прийматися у формі постанови, а відтак у жодного слідчого не було повноважень на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні.
Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.
В порушення ст. 370, 374 КПК показання свідків, потерпілої, обвинуваченого, викладені у вироку не відповідають тим показанням, які зафіксовано технічними засобами, це стосується і тих обставин, які виправдовують обвинуваченого.
Факт вчинення крадіжки саме ОСОБА_9 не доведено об`єктивними та беззаперечними доказами у справі. Докази, покладені судом в основу обвинувального вироку в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 3 ст.185 КК України, як кожен окремо, так і в сукупності між собою не мiстять жодних даних, які б поза розумним сумнівом доводили вчинення ним інкримінованого йому злочину.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_10 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, звернув увагу на невідповідність вироку вимогам ст. 370, ст. 374 КПК України, оскільки вирок не містить належної мотивації, також суд не перевірив та необгрунтував повідомлення ОСОБА_9 щодо можливих незаконних методів з боку працівників поліції під час досудового розслідування, заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисників, просив відмовити, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, задоволити апеляційну скаргу захисників, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, в задоволенні апеляційної скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».
Судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Відповідно до статті 94 КПК, оцінка суду має ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, у тому числі на оцінці кожного доказу, наданого сторонами кримінального провадження. Суд не може ігнорувати надані суду докази лише з тієї причини, що вони ставлять під сумнів версію, запропоновану стороною обвинувачення.
Обвинувачений ОСОБА_9 під час судового розгляду зазначив та підтвердив під час апеляційного розгляду, що попри невизнання ним вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, під час проведення слідчого експерименту за його участю він надавав визнавальні покази стосовно його скоєння, оскільки працівники поліції просили взяти на себе вказаний злочин.
Однак, суд першої інстанції не звернув на цю обставину увагу, вказавши, що обвинувачений добровільно прийняв участь у слідчому експерименті та в присутності понятих мав можливість відмовитися від його проведення та заявити, що він не вчиняв даного злочину.
Такий підхід у контексті положень статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини є неприпустимим.
Під час відтворення в ході апеляційного розгляду відеозапису слідчого експерименту за участі ОСОБА_9 встановлено, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 скеровував слідчий, ставив навідні питання, які містять зміст відповіді, запис переривається, не містить фіксування того, що слідчий заповнює протокол.
З пояснень ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_13 25.10.2019 року після скоєння крадіжки в потерпілої ОСОБА_11 поліцейські приїзджали до нього додому, оглядали його майно, зокрема велосипед , однак не виявили жодної ознаки причетності його до кримінального провадження.
Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 повідомлено про підозру 29.11.2019 року, хоча заяву про злочин ОСОБА_11 подала 25.10.2019 року, слідчі дії, а саме огляд місця події проведено 25.10.2019 року, 27.11.2019 року; слідчий експеримент проведено 12.12.2019 року.
В матеріалах кримінального провадження відсутні докази щодо проведення будь-яких слідчих дій, з яких слідувало про причетність ОСОБА_9 до вчинення крадіжки до 29.11.2019 року, однак слідчий збирав відомості про ОСОБА_9 , як про підозрювану особу.
Таким чином, суд першої інстанції залишив поза увагою заяву обвинуваченого ОСОБА_9 про вплив на нього працівників поліції та за відсутності проведення належної перевірки таких доводів шляхом офіційного розслідування, зазначив про їх безпідставність.
Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції не дав належної оцінки зазначеним обставинам в сукупності з тим, що дійсно на початку жовтня 2019 року обвинувачений ОСОБА_9 перебував під слідством за крадіжку з магазину, яку скоїв на початку жовтня 2019 року, що підтверджується вироком Літинського районного суду від 13.02.2020 року.
Всупереч вимог ст.374 КПК України у мотивувальній частині не надано конкретного аналізу поясненням ОСОБА_9 про його непричетність до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Відповідно до правових позицій Верховного Суду забезпечення перевірки заяви про застосування незаконних методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих ст. 27, ст.28 Конституції України, ініціювання проведення розслідування доводів і скарг підозрюваних, обвинувачених щодо застосування до них недозволених методів під час проведення досудового розслідування відповідно до вимог кримінального процесуального закону є обовязковим.
Суд повинен забезпечити проведення відповідної перевірки заяви особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, в установлений законом спосіб, однак вказане не було дотримано судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити достовірність заяв ОСОБА_9 та правильність висновків суду щодо його версії.

Також суд належним чином не оцінив дотримання вимог КПК щодо порядку визначення слідчого чи групи слідчих.
За приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.
Статтею 110 КПК установлено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду .
Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови.
Згідно матеріалів кримінального провадження начальником СВ Літинського ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області майором поліції ОСОБА_14 надано доручення про проведення досудового розслідування слідчому СВ Літинського ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_15 на підставі заяви ОСОБА_11 від 25.10.2019 року.
25.10.2019 року слідчим СВ Літинського ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_16 внесено відомості до ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000307 про кримінальне правопорушення за ч.3 ст. 185 КК України на підставі заяви ОСОБА_11 від 25.10.2019 року.
Проте суд безпідставно залишив поза увагою, те, що у вказаному кримінальному провадженні відсутнє процесуальне рішення про визначення слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, яке має прийматися у формі постанови.
Водночас витяг з ЄРДР не може замінити процесуального рішення про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні, оскільки не є процесуальним рішенням, а отже, не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування
Згідно правового висновку викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 04.10.2021 року справа №724/86/20 процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування.
Судом не встановлено факт наявності чи відсутності постанови про призначення групи слідчих.
Згідно вироку суд лише дав оцінку доказам, визнавши недопустимими, огляд місця події від 25.10.2019 року, який складався слідчим СВ Літинського ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області лейтенантом поліції ОСОБА_17 ,який не був включений в групу слідчих згідно доручення про проведення досудового розслідування від 25.10.2019 року.
Поза увагою суду залишилось питання щодо повноважень інших слідчих, що впливає на висновки щодо допустимості доказів.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Як зазначено у вироку суду висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України грунтується на показаннях потерпілої, свідка ОСОБА_12 та інших доказах досліджених у судовому засіданні.
На думку суду про причетність до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 свідчить те, що кошти потерпілої були повернуті матір`ю та дружиною обвинуваченого.
При цьому суд не встановив та не обгрунтував підстав повернення коштів матірю та дружиною.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що хоча потерпіла ОСОБА_11 пояснювала, що гроші повертала мати ОСОБА_9 , суд вказав, що гроші повертали матір та дружина, тобто вирок містить суперечності.
Як свідчать матеріали кримінального провадження під час огляду місця події за адресою АДРЕСА_1 у обвинуваченого ОСОБА_9 в домоволодінні не було знайдено грошові кошти.
Сторона обвинувачення не надала жодних пояснень цій важливій обставині та доказів, тому, що обвинувачений сховав чи іншим чином розпорядився цими коштами , виходячи з обставин справи.
Висновок суду першої інстанції щодо суми викрадених коштів ґрунтується лише на показаннях самої потерпілої ОСОБА_11 , яка свідчила, що ОСОБА_9 викрав у неї грошові кошти в сумі 30 000 гривень.
Таким чином, суд обгрунтував свої висновки про причетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення виключно на припущенні, що потерпіла могла зберігати вдома 30 000 грн, що не може бути покладено в основу обвинувального вироку.

Судом першої інстанції порушено вимогу про вмотивованість вироку, яка міститься у ст. 370 КПК України, відповідно до якої суд має обгрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію, переконливо довести, чому одні докази покладені в основу вироку , а інші-відкинуті, або не враховані, що свідчить про те, що судом ретельно не було перевірено та оцінено докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємоз`язку.
Перевіривши вирок, суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції встановив, що він містить істотні суперечності.
Порушення кримінального процесуального закону вплинули на законність судового рішення.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції прогалини під час апеляційного розгляду.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме п.2, п.10 ч.1ст. 7 КПК України та ст.9, ст.17 КПК України відповідно до яких верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини служать гарантією правосуддя, забезпечення прав і свобод людини, є підгрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні процесуальних правовідносин, приймаючи до уваги, що КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги, враховуючи те, що до підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення встановлені під час апеляційного розгляду, однак в межах повноважень суду апеляційної інстанції вони не можуть бути усунуті, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
У зв`язку зі скасуванням вироку Літинського районного суду Вінницького області від 01.10.2021 року щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не входить в обговорення доводів апеляційної скарги прокурора щодо призначення покарання.
Під час нового судового розгляду необхідно усунути вищевказані порушення, вжити заходи для всебічного, повного з"ясування обставин, врахувати доводи апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст.404,405,407,409,412,413,414,419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-
П О С Т А Н О В И В :
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисників.
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
Вирок Літинського районного суду Вінницького області від 01.10.2021 року щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4