Справа № 686/4335/17
Провадження № 1-кп/686/399/22
07 жовтня 2022 року м. Хмельницький
Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1
з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурорів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. м. Хмельницького, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з вищою освітою, працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого,
- у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, відповідно до наказу начальника УДМС України в Хмельницькій області №39 о/с від 06.04.2016 перебував на посаді головного спеціаліста відділу з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області із одночасним присвоєнням 9 рангу державного службовця, до винесення 05 січня 2017 року слідчим суддею у зазначеному кримінальному провадженні ухвали про відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від посади.
При цьому, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, тобто особою, яка постійно обіймає в Управлінні Державної міграційної служби України в Хмельницькій області посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих функцій, являючись представником виконавчої влади, у своїй діяльності керується Законами України «Про державну міграційну службу», «Про центральні орган виконавчої влади» іншими нормативно-правовими актами, що стосуються державної служби та діяльності структурних підрозділів Управління державної міграційної служби, зобов`язаний діяти відповідно до вимог ст.19 Конституції України, згідно якої посадові особи органів державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Відповідно до посадової інструкції головного спеціаліста відділу з питань, громадянства, паспортизації та реєстрації Управління ДМС України в Хмельницькій області до службових обов`язків ОСОБА_8 зокрема входить реалізація на території Хмельницької області державної політики у сфері громадянства, реєстрації та паспортизації фізичних осіб, виконання запитів територіальних органів та підрозділів ДМС щодо перевірок за заявами про оформлення паспортів громадянина України, в тому числі для виїзду за кордон, а також безпосереднє виконання покладеної на нього роботи згідно з Положенням про відділ, планом роботи Управління, а також іншої роботи за дорученням керівництва УДМС та начальника відділу. Відповідно до положення про відділ з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області основними завданнями, функціями та правами відділу являється забезпечення оформлення і видача громадянам України, які постійно проживають в Україні, паспорта громадянина України та ідентифікацію громадян України, які втратили документи, що посвідчують особу, паспорта громадянина України для виїзду за кордон, проїзного документа дитини, тимчасового посвідчення громадянина України, тимчасового затримання та вилучення таких документів у передбачених законодавством випадках, реалізація на території Хмельницької області державної політики у сферах еміграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб.
Разом із тим, у грудні 2016 року, у порушення вказаних вище вимог законодавства та своїх службових обов`язків ОСОБА_8 , будучи службовою особою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, скоїв злочин.
Так, 07.12.2016 близько 17 год. 25 хв. до головного спеціаліста відділу з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Управління ДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_8 звернувся ОСОБА_9 , з метою подання документів для термінового оформлення та отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон для себе та своєї знайомої ОСОБА_10 , під час розмови з яким, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, під час виконання своїх службових обов`язків, вислухавши ОСОБА_9 , поставив останньому вимогу надати неправомірну вимогу в сумі 3000 гри. за оформлення та отримання паспортів громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , незважаючи на те, що офіційна плата за термінове виготовлення такого паспорту становить близько 810 гривень, за один з чим ОСОБА_9 змушений був погодитись, вказавши, що в подальшому передасть неправомірну вигоду при наявності із собою необхідної суми коштів під час подання усіх необхідних документів для виготовлення такого паспорту.
У подальшому 12.12.2016 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , виконуючи вимогу ОСОБА_8 , прибули до приміщення Управління ДМС України в Хмельницькій області, де передали останньому для огляду документи, необхідні для термінового виготовлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон. Під час розмови ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про необхідність сплати коштів для термінового оформлення паспортів громадян України для виїзду за кордон на відповідний рахунок у касі та подання документів для їх оформлення до відповідного відділу УДМС України в Хмельницькій області.
Цього ж дня ОСОБА_8 , з метою отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , повідомив їх спільній знайомій ОСОБА_11 про те, що їй необхідно отримати у ОСОБА_9 та в подальшому передати йому грошові кошти в сумі 1350 грн. за термінове виготовлення паспортів громадянина України для виїзду за кордон.
12.12.2016 ОСОБА_9 зустрівся із ОСОБА_11 , від якої дізнався, що йому необхідно передати через неї грошові кошти в сумі 1350 грн. для ОСОБА_8 за термінове виготовлення паспортів громадянина України для виїзду за кордон для нього та його знайомої ОСОБА_10 , на що останній погодився та передав ОСОБА_11 з метою подальшої передачі ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1350 грн.
19.12.2016 ОСОБА_11 , відповідно до раніше досягнутих домовленостей із ОСОБА_8 , прибула до приміщення кафетерію « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 , де зустрілась з останнім, виконуючи попередню поставлену вимогу, о 15 год. 30 хв. передала ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1350 грн., а останній одержавши неправомірну вигоду заховав її у кишеню піджака.
Після цього, о 16 год. 10 хв., цього ж дня, працівниками поліції під час проведення огляду приміщення кафетерію « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 , звідки виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 1350 гривень, які були надані ОСОБА_11 . ОСОБА_8 як неправомірну вигоду.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та згідно ст. 63 Конституції України відмовився давати покази.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_9 суду показав, що йому та його знайомій ОСОБА_10 терміново потрібні були паспорти для виїзду закордон. На прикінці листопада він звернувся до знайомої ОСОБА_10 ОСОБА_11 , яка знала особу, яка могла допомогти з оформленням паспортів ОСОБА_8 та повідомила його номер телефону Під час зустрічі з ОСОБА_8 , останній повідомив, що для отримання паспортів потрібно: паспорт, ідентифікаційний код та 1500 грн.
Зрозумівши, що в нього вимагають хабар, за порадою знайомого на ім`я ОСОБА_12 , звернувся з заявою в прокуратуру
Зустрівшись в понеділок з ОСОБА_8 в приміщенні міграційної служби, він сказав заплатити 1650 грн. за два паспорти в касу УДМС,що й він зробив. Також були взяті відбитки пальців та сфотографовано. Також вказав, що надав власні грошові кошти працівникам поліції для документування злочину.
Допитана в судовому засіданні ОСОБА_11 , показала, що приблизно в листопаді 2016 року до неї звернулися її знайомі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 яким потрібно було терміново виготовити паспорти для виїзду закордон, тому вони запитували чи не знає вона когось хто б міг у цьому допомогти. Так як вона знала, що ОСОБА_8 , працює в міграційній службі, вона подзвонила до нього та попросила допомогти друзям, також вона повідомила номер телефону ОСОБА_8 ОСОБА_9 .. Через деякий час до неї зателефонував ОСОБА_8 та повідомив, що вона має передати йому гроші від її друзів. Зателефонувавши до ОСОБА_9 , той повідомив їй, що треба передати 1350 грн. ОСОБА_8 .. Зрозумівши, що ОСОБА_8 вимагає хабар за виготовлення паспортів звернулася в прокуратуру. Під час зустрічі з ОСОБА_8 в кафетерії «Вина Криму», залишила гроші на барній стійці та пішла.
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , суду показали, що будучи працівниками УЗЕ здійснювали оперативний супровід у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 .
Крім того, повторно допитаний свідок ОСОБА_13 , показав, що користується номером телефону НОМЕР_1 та підтвердив, що знайомий з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , близько двох років. В грудні 2016 року до нього звернувся ОСОБА_9 , який повідомив йому що у нього вимагають гроші за виготовлення закордонних паспортів, після чого він відвів ОСОБА_9 до Хмельницької місцевої прокуратури.
Свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 суду показали, що є працівниками УДМС у Хмельницькій обл., повідомили про порядок оформлення та видачі паспортів для виїзду закордон та вказали, що відповідно до своїх посадових обов`язків, ОСОБА_8 , як головний спеціаліст відділу з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, не мав відношення до прийому документів, оформлення та видачі паспортів для виїзду закордон.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 показав, що як власник кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », надавав дозвіл на проведення огляду місця події у приміщенні кафе за адресою: АДРЕСА_2 та те, що в його присутності вилучалися грошові кошти з каси.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_23 , показала, що будучи продавцем-консультантом в кафе «Вина Криму» підтвердила факт перебування ОСОБА_8 з дівчиною в кафе, та перед тим як піти, дівчина поклала гроші на барну стійку з яких було проведено розрахунок за каву, а решту забрав ОСОБА_8 .. В подальшому, кошти якими проведено розрахунок, а ткож кошти, які випали в ОСОБА_8 біля барної стійки було вилучено працівниками поліції.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_24 показав, що був понятим під час огляду місця події в кафе «Вина Криму» та освідуванні особи, яку було затримано.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_25 , показав, що будучи слідчим СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій обл. проводив огляд місця події, освідування та затримання ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Свідок ОСОБА_26 , суду показала, що їй 19.12.2016 року близько 18 год. 00 хв. повідомили про затримання працівниками поліції її чоловіка ОСОБА_8 .
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 , будучи прокурорм Хмельницької місцевої прокуратури приймав заяву про вчинення злочину ОСОБА_8 , реєстрував відомості про кримінальне правопорушення в ЄРДР, був присутнім під час огляду місця події, освідувані та затримані ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
На обґрунтування вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, стороною обвинувачення надано та судом безпосередньо досліджено такі докази:
- протокол прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.12.2016 року в якому ОСОБА_9 повідомляє про те, що працівник УДМС у Хмельницькій області ОСОБА_8 вимагає хабар за оформлення закордонного паспорта у сумі 3000 грн. за два паспорти;
- протокол прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.12.2016 року в якому ОСОБА_11 повідомляє про те, що до неї зателефонував ОСОБА_27 , який працює в міграційні службі та повідомив, що допомагає ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та у виготовлені закордонних паспорті за що вони мають передати грошові кошти;
- протокол огляду, обробки та вручення грошей та актом їх передачі від 12.12.2016 року відповідно до якого грошові кошти в сумі 3000 (15 купюр номіналом 200 грн.: ЄЩ 8433585, ЕЯ 364623, ТГ 0829423, ВЦ 030321, СБ 6992008, КГ 9769725, СВ 5409372, ЗБ 7979053, ЄЄ 7649363, КБ 0376056, КД 7196753, ЗЗ 8331201, КЙ 8072289, ЕЮ 9029852, УХ 0790662), які надано ОСОБА_9 оброблено спеціальним препаратом «Промінь-1» та вручено ОСОБА_9 , відібрано зразки спеціального препарату«Промінь-1» на окремому аркуші, який поміщено до в конверт № 1 та опечатано;
- протокол огляду, обробки та вручення грошей та актом їх передачі від 19.12.2016 року відповідно до якого грошові кошти в сумі 1350 (6 купюр номіналом 200 грн: ЗЗ 8331201, КЙ 8072289, КД 7196753, ЗБ 7979053, ЄЄ 7649363, КБ 0376056; 1 кюпюра номіналом 100 грн: УЕ 5770310, 1 номіналом 50 грн: УЕ 1843289) оброблено спеціальним препаратом «Промінь-1» які вручено заявнику ОСОБА_11 та відібрано зразки спеціального препарату«Промінь-1» на окремому аркуші, який поміщено в конверт № 1 та опечатано;
- протокол проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 20.12.2016 року, в якому зафіксовано передачу ОСОБА_11 грошових коштів в сумі 1350 грн ОСОБА_8 в приміщені кафетерію «Вина Криму» за адресою АДРЕСА_2 ;
- протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо-, відео контроль особи) від 20.12.2016 року та відеозаписом, де зафіксовано розмову ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в приміщені УДМС в Хмельницькій обл. (вул. Грушевського, 95, м.Хмельницький) та стосується оформлення закордонного паспорту, а також зафіксовано передачу ОСОБА_11 грошових коштів в сумі 1350 грн ОСОБА_8 в приміщені кафетерію «Вина Криму» за адресою АДРЕСА_2 ;
- протокл огляду місця події від 19.12.2016 року та відеозаписом, де зафіксовано місце виявлення грошових коштів в сумі 1150 грн, які вподальшому були просвічені ультрафіолетовим випромінюванням, на яких виявлено випромінювання жовтого кольору (5 купюр номіналом 200 грн: КЙ 8072289, ЗБ 7979053, КБ 0376056, КД 7196753, ЗЗ 8331201; 1 купюра номіналом 100 грн: УЕ 5770310; 1 купюра номіналом 50 грн: УЕ 1843289), в касі під барною стійкою, виявлено купюру ЄЄ 7649363, яка після просвічування ультрафіолетовим випромінюванням випромінює плями жовтого кольору, також на барній стійці виявлено мобільний телефон «Майкрософт», який належить ОСОБА_8 , на задній кришці якого, за допомогою ультрафіолетового випромінюванням виявлено випромінювання плям жовтого кольору. Усі виявлені речі, а також змиви з барної стійки, мобільного телефону, латексні рукавички поміщено до паперових конвертів та опечатано;
- протокол освідування особи від 19.12.2016 року та відеозаписом, відповідно до якого на підставі постанови прокурора від 19.12.2016 року, проведено освідування ОСОБА_28 під час якого із застосуванням ультрафіолетового випромінювання пристрою «Детектора валют МД-01» на обох руках ОСОБА_28 виявлено речовину жовтого кольору та зроблено змиви з рук; на зовнішній лівій кишені піджака та передніх кишенях штанів виявлено сліди речовини жовтого кольору. Латексні рукавички та серветки зі змивами з обох рук поміщено до паперових конвертів та опечатано;
- протокол тимчасовго доступу до речей і документів від 21.12.2016 року, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді від 20.12.2016 року, здійснено доступ та вилучення копії відеозапису з камер спостереження кафе «Вина Криму»;
-протокол обшуку від 20.12.2016 року, відповідно до якого відповідно до ухвали слідчого судді від 20.12.2016 року проведено обшук в службовому кабінеті № 7, яким користується ОСОБА_8 ;
- висновок судово-хімічної експертизи № 1279 від 06.01.2017 року;
- протокол тимчасовго доступу до речей і документів від 12.01.2017 року, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді від 05.01.2017 року, здійснено доступ та вилучення копії особової справи головного спеціаліста УДМС- ОСОБА_8 та документів, які були надані для отримання паспортів громадян України для виїзду закордон на імя ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ;
- копіяї документів, які були надані для отримання паспортів громадян України для виїзду закордон на імя ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ;
- копії посадових інструкцій ОСОБА_8 ;
- протокол огляду предметів від 25.01.2017 року, відповідно до якого оглянуто речі, які було виявлено та вилучено під час огляду місця події від 19.12.2016 року;
- протокол огляду предметів від 25.01.2017 року, відповідно до якого оглянуто відеозаписи із камер відеоспостереження кафе.
- протокол тимчасовго доступу до речей і документів від 15.03.2017 року, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді здійснено доступ та вилучено інформацію про телефонні з`єднання ПрАТ «Київстар».
Наведені вище докази на думку прокурора взаємопов`язані і в сукупності підтверджують всі обставини, що підлягають доказуванню, ними встановлено особу винного, подію злочину, винуватість обвинуваченого та інші обставини, зазначені у ст. 91 КПК України. Всі докази взаємодоповнюють один одного і в сукупності підтверджують вину ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині. Інших доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 прокурором не надано.
Сторона захисту вважає, що докази сторони обвинувачення не ґрунтуються на матеріалах справи і досліджених у суді доказах, доводи прокурора про те, що дії ОСОБА_8 доведено матеріалами справи і його дії слід кваліфікувати саме за ч.3 ст. 368 КК України є припущенням, докази на які посилається прокурор є недопустимі, так як, зібрані в непроцесуальний спосіб.
Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Статтею 2 КПК України встановлено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно з положеннями ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Це означає, що суд може постановити обвинувальний вирок лише у разі, якщо надані докази спростовують всі розумні сумніви стосовно винуватості особи. Докази, які не витримують критерію щодо «поза розумним сумнівом» є підставою для виправдувального вироку.
У рішенні у справі «S.W. проти Сполученого Королівства» від 22.11.1995 року Європейський суд з прав людини наголосив, що будь-яке правопорушення має бути чітко визначене в законі; такій вимозі відповідає стан, коли особа може знати з формулювання відповідного припису, а за потреби - за допомогою його тлумачення судом, за які дії або бездіяльність її може бути притягнуто до кримінальної відповідальності (пункт 35).
Європейський суд з прав людини у рішенні від 06.12.1988 року у справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» вказав, що пункт 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод вимагає аби судді, виконуючи свої завдання, не ставились до них із переконанням, що особа вчинив інкримінований йому злочин. Тягар доказування лежить на обвинуваченні, а кожний сумнів має тлумачитись на користь обвинуваченого.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Авшар проти Туреччини» «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення /за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого/ або в разі надходження заяви /повідомлення/ про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень відповідно до ст. 9 КПК України.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
За ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
За результатами судового розгляду, суд вирішує питання чи містить діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього порушення на підставі фактичних даних, встановлених під час судового розгляду на підставі наявних доказів.
Так, ч. 3 ст. 368 КК України передбачено кримінальну відповідальність за вчинення діяння, передбаченого частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом України, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.
Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з наступних елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.
Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.
ОСОБА_8 обвинувачується в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого їй службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.
Відповідно до примітки до ст. 364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
У постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», зазначено, що адміністративно-господарськими обов`язками є обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємство, відомчих ревізорів та контролерів тощо. Поряд з цим організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів, їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири).
Виходячи з системного аналізу диспозиції статті 368 КК України, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені неправомірною вигодою, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Тобто, діяння, вчинене винним за неправомірну вигоду, має бути зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями. При цьому слід враховувати, що до таких діянь відносяться не лише ті діяння, які безпосередньо входять до кола службових повноважень особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Як вбачається зі змісту обвинувачення, ОСОБА_8 на час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, обіймав посаду головного спеціаліста відділу з питань, громадянства, паспортизації та реєстрації Управління ДМС України в Хмельницькій області пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих функцій у сфері паспортизації, до службових обов`язків, якого зокрема входить реалізація на території Хмельницької області державної політики у сфері громадянства, реєстрації та паспортизації фізичних осіб, виконання запитів територіальних органів та підрозділів ДМС щодо перевірок за заявами про оформлення паспортів громадянина України, в тому числі для виїзду за кордон, а також безпосереднє виконання покладеної на нього роботи згідно з Положенням про відділ, планом роботи Управління, а також іншої роботи за дорученням керівництва УДМС та начальника відділу.
Відповідно до положення про відділ з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області основними завданнями, функціями та правами відділу являється забезпечення оформлення і видача громадянам України, які постійно проживають в Україні, паспорта громадянина України та ідентифікацію громадян України, які втратили документи, що посвідчують особу, паспорта громадянина України для виїзду за кордон, проїзного документа дитини, тимчасового посвідчення громадянина України, тимчасового затримання та вилучення таких документів у передбачених законодавством випадках, реалізація на території Хмельницької області державної політики у сферах еміграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб.
Водночас, як суд зазначив вище, кримінальна відповідальність за ст. 368 КК України настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
В порушення викладених вище вимог кримінального закону обвинувальний акт не містить даних про те, які саме службові повноваження, якими був наділений ОСОБА_8 як головний спеціаліст відділу з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Управління ДМС України в Хмельницькій області, дозволили йому вчинити інкриміноване кримінальне правопорушення, та як таке діяння зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями.
Зі змісту наведених в обвинувальному акті повноважень головного спеціаліста відділу з питань, громадянства, паспортизації та реєстрації Управління ДМС України в Хмельницькій обл. ОСОБА_8 не вбачається, що останній в силу посади був наділений організаційно-розпорядчими повноваженнями та правами щодо прийняття рішення про видачу паспорту для виїзду за кордон, а так само впливати на вчинення таких дій іншими посадовими особами територіальних оргнів та підрозділів Управління ДМС України в Хмельницькій області. Не наведені такі дані і прокурором під час судового розгляду кримінального провадження.
Аналіз посадової інструкції головного спеціаліста відділу з питань, громадянства, паспортизації та реєстрації Управління ДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_8 , також не дає суду підстав для висновку про наявність у ОСОБА_8 в силу займаної ним посади, організаційно-розпорядчих функцій.
Крім того, як вбачається з відповіді Управління ДМС в Хмельницькій обл. № 6801.3-1770/68.3-18 від 02.03.2018 року, ОСОБА_8 як головний спеціаліст відділу з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Управління ДМС в Хмельницькій обл., спеціальні ключі (паролі) для доступу до системи прийняття документації, опрацювання документації щодо виготовлення та видачі паспортів громадянина України для виїзду за кордон, спеціальні інформаційні флеш карти для доступу до системи прийняття документації, опрацювання документації щодо виготовлення та видачі паспортів громадянина України для виїзду за кордон не отримував. Повноважень щодо внесення змін до бази даних системи з метою прискорення видачі паспортів громадянина України для виїзду закордон не мав, а також не мав в підпорядкуванні працівників сектору централізованого оформлення документів.
Дана відповідь була отримана на запит захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 та відповідно до вимог ст. 290 КПК України відкрита стороні обвинувачення.
Ця обставина додатково підтверджується показами свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , відповідно до яких ОСОБА_8 не мав відношення до прийому документів, оформлення та видачі паспортів для виїзду закордон.
Також, органом досудового розслідування в кваліфікації діяння, вчиненого ОСОБА_8 наявна така кваліфікуюча ознака, як одержання неправомірної вигоди поєднаної із вимаганням.
Відповідно до положень п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26.04.2002 року під вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Таким чином, така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних ознак: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.
Зазначена правова позиція викладена у висновках Верховного Суду України, що викладені у постановах: №№ 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5- 43кс13, №5-124кс15, які відповідно до ст.458 КПК України є обов`язковими для всіх судів України.
Під час судового розгляду судом не здобуто об`єктивних доказів, які б свідчили про вимагання зі сторони ОСОБА_8 , та створення ним умов, які б мали ознаки вимагання грошових коштів у ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за термінове виготовлення паспортів.
Зокрема, докази отримані за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій, не містять фактичних даних про вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди.
Так, зі змісту протоколу проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 20.12.2016 року та протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо-, відео контроль особи) від 20.12.2016 року та його аудіо-відеозапису, стверджувати поза розумним сумнівом, що зі змісту зафіксованих розмов, що відбувалися 12.12.2016 року в приміщенні Управління ДМС в Хмельницькій обл. (вул.Грушевського, 95, м.Хмельницький) між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , та 19.12.2016 року в приміщені кафетерію «Вина Криму» за адресою АДРЕСА_2 між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 мова йде про вимагання та одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 не можливо, його дії не є ініціативними, не містять погроз та не створюють умов які переконують ОСОБА_11 , ОСОБА_9 в реальній небезпеці їх правам та законним інтересам.
Перевіряючи твердження сторони захисту про провокацію з боку правоохоронних органів, суд зазначає таке.
Відповідно до ч. 3 ст.271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Згідно із правовими ями викладеними в рішеннях ЄСПЛ у справах: Веселов та інші проти Росії (Veselov and Others v. Russia) від 2 жовтня 2012 року; Баннікова проти Росії (Bannikova v. Russia)від 4 листопада 2010 року; Раманаускас проти Литви (Ramanauskas v. Lithuania) від 5 лютого 2008 року; Тейшейра де Кастро проти Португалії (Teixeira de Castro v. Portugal) від 09 червня 1998 року та інших вердиктах, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
При визначенні того, чи мала місце провокація злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет, наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (матеріальний аспект) і дотримання позитивних зобов`язань держави розглянути належним чином заяву особи про схильність її до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (процесуальний аспект). На думку ЄСПЛ провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.
При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: наявність підстав для проведення відповідних заходів та роль співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину. Належними підставами здійснення названих вище заходів ЄСПЛ визнає конкретні і достатні фактичні дані, що вказують на можливе вчинення особою злочину. Що стосується ролі співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку. У разі відсутності у сторони звинувачення явних доказів того, що провокація по суті не мала місця, обов`язок розглянути заяву особи про здійснену відносно неї провокацію, встановити відповідні фактичні обставини справи і з`ясувати, чи вбачаються її ознаки, лягає на національний суд. Таким чином, провокація злочину в сенсі, в якому вона заборонена пунктом 1 статті 6 Європейської Конвенції, має місце, коли відсутні підстави для проведення відповідних заходів, а співробітники правоохоронних органів не обмежуються пасивним розслідуванням.
Аналіз усталеної судової практики Європейського суду з прав людини дає підстави вважати, що провокацією злочину є умисне створення працівниками правоохоронних органів обставин, які схиляють чи змушують особу вчинити злочинне діяння, якого вона не здійснила б за власною ініціативою
У подібних випадках ЄСПЛ вирішував, що доведення відсутності провокації лежить на стороні обвинувачення, така ж правова позиція сформульована у практиці Верховного Суду ( постанова від 13.01.2021 року, справа № 663/2885/17 та постанова від 12.05.2021 року справа № 166/1199/18).
Повертаючись до обставин даної справи, суд здійснюючи встановлення чи було розслідування у кримінальному провадженні по обвинувачення ОСОБА_8 суто пасивним, вивчає причини, що лежать в основі початку кримінального провадження та поведінку органів досудового розслідування, що його проводили, а також поведінку осіб, які приймали участь у процесуальних заходах під час проведення досудового розслідування.
Стороною захисту на підставі ухвали Хмельницького міськрайонного суду від 30.03.2018 року під час тимчсовго доступу до речей і документів, якою володіє ПрАТ «Київстар» отримано інформацію про телефонні з`єднання за номерами телефонів, які належать ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .
Як вбачається з інформації про телефонні з`єднання за номером телефону НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_9 та номером телефону НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_11 , зафіксовано телефонні з`єднання з номером телефону НОМЕР_1 , який належить оперативному працівнику УЗЕ в Хмельницькій обл. ОСОБА_13 ..
Належність номеру телефону НОМЕР_1 та знайомство з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 підтверджується показами свідка ОСОБА_13 .
Такі, телефонні з`єднання було здійснено, за період з листопада 2016 року по 19.12.2016 року, впродовж якого зафіксовано 53 з`єднання за номером телефону НОМЕР_3 та НОМЕР_1 , а також 17 з`єднань за номером телефону НОМЕР_2 та НОМЕР_1 . Кількість телефонних з`єднань, тривалість розмов свідчить про спілкування ОСОБА_13 з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , як під час здійснення НСРД та і до їх початку.
Відповідно до роздруківок телефонних з`єднань з номеру телефону № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_9 під номером НОМЕР_4 відбувається вхідний дзвінок 06.12.2016 року о 19 год. 08 хв. з номеру абонента НОМЕР_1 , що належить оперативному уповноваженому УЗЕ в Хмельницькій обл. ОСОБА_13 та аналогічний вхідний дзвінок від того ж абонента ( ОСОБА_13 ) під номером 4823 06.12.2016 року о 19 год. 16 хв. Такі ж з`єднання зафіксовано 07.12.2016 року у проміжок часу з 15 год. 10 хв. до 15 год. 47 хв., тобто до відвідування ОСОБА_9 міграційної служби.
Крім того, зафіксовано телефоні з`єднань з номеру телефону НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_11 (вхідний дзвінок ) 06.12.2016 року о 19 год. 11 хв. з номеру абонента НОМЕР_1 , що належить оперативному уповноваженому УЗЕ в Хмельницькій обл. ОСОБА_13 та аналогічний вихідний дзвінок від ОСОБА_11 до ОСОБА_13 06.12.2016 року о 19 год. 15 хв.
Також, 12.12.2016 року зафіксовано сім телефоних з`єднань за номером телефону НОМЕР_2 та НОМЕР_1 , які було зроблено після зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_8 в приміщенні Управління ДМС в Хмельницькій обл. (вул.Грушевського, 95, м.Хмельницький). Зміст їхніх розмов не відомий.
Як вбачається з протоколу проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 20.12.2016 року та протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо-, відео контроль особи) від 20.12.2016 року та його аудіо-відеозапису, такі телефоні зєднання 12.12.2016 року відбулися після того як ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про необхідність сплати збору за виготовлення паспортів в касу Управління ДМС в Хмельницькій обл.
Така обставина, що ОСОБА_13 будучи знайомим з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які є заявниками у кримінальному провадженні в якому він, як оперативний працівник УЗЕ в Хмельницькій обл. здійснював НСРД ставить під сумнів достовірність результатів проведених ним НСДР, а також його незаінтересованість в їх результатах на користь сторони обвинувачення.
Кількість, тривалість, неодноразовість телефонних з`єднань за телефоними номерами ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 як під час здійснення НСРД та і до їх початку, підтверджують твердження сторони захисту про провокативність дії з боку працівників правоохоронних органів.
Крім того, суд не вбачає наявність об`єктивних підстав для винесення прокурором постанови про поведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 07.12.2016 року, так як з досліджених судом матеріалів кримінального провадження, зокрема протоколу прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.12.2016 року та протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 07.12.2016 року відомості про особисті данні ОСОБА_8 а саме: по батькові, дата народження, місце проживання, займана посада та данні що ОСОБА_8 обізнаний з методами та формами роботи правоохоронних органів не повідомлялися та спосіб їх встановлення (джерело) не відоме.
Також в описовій частині постанови прокурор вказав, що під час проведення імітування обстановки злочину необхідно залучити особу для проведення негласної слідчої (розшукової) дії, однак в резулятивній частині він не зазначив, таку особу в порушення вимог ч. 1 ст. 275 КПК України, що ставить під сумнів законність залучення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до проведення НСРД, які було проведено 12.12.2016 року та 19.12.2016 року. Документів про залучення слідчим чи прокурором до конфіденційного співробітництва вище зазначених осіб, суду не представлено.
Таким чином, під час судового розгляду, незважаючи на встановлений у ст. 92 КПК України обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину - стороною обвинувачення не надано, тому в суду є достатні підстави вважати, що в даному випадку дії ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , ще до початку досудового розслідування, а також під час проведення негласних слідчих(розшукових) дій були вчинені під контролем працівників правоохоронних органів та вподальшому були спрямовані на підбурювання до злочину, тобто створення таких умов за яких обвинувачений ОСОБА_8 не міг уникнути вчинення злочину, тому суд приходить до переконання, що дане кримінальне провадження не існувало б без активних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_11 під контролем правоохоронних органів, а тому протокол огляду, обробки та вручення грошей та акт їх передачі від 12.12.2016 року, протокол огляду, обробки та вручення грошей та акт їх передачі від 19.12.2016 року, протокол проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 20.12.2016 року, протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо-, відео контроль особи) від 20.12.2016 року та відеозаписом на підставі ст.ст.86, 87, 94, ч. 3 ст. 271 КПК України, слід визнати недопустимими, оскільки отримані за допомогою провокації, тобто внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.
Отже, застосовуючи доктрину «плодів отруєного дерева» слід визнати недопустимим доказом, а також докази отримані за результатами НСРД, оскільки вищевказані докази отримані з грубим порушенням порядку, встановленого КПК України та є недопустимими, тому всі інші докази, які є похідними від них, а саме: протокол огляду місця події від 19.12.2016 року та його відеозапис, протокол освідування особи від 19.12.2016 року та його відеозапис, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 21.12.2016 року, протокол обшуку від 20.12.2016 року, висновок судово-хімічної експертизи № 1279 від 06.01.2017 року слід визнати недопустимими доказами.
Отже, на підставі наведеного, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження, відповідно до положень ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в подані ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме: діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих /розшукових/ дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, суд приходить до висновку про те, що є недопустимими доказами, а інші такими, які не доводять поза розумним сумнівом, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 337 КПК передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Разом з тим, ці положення не вказують на те, що у разі не підтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.
Вказана позиція суду ґрунтується на правових висновках Верховного Суду викладених у постанові від 13.01.2021 року (справа № 243/1573/17).
Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.
Згідно з положеннями ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Таким чином, з урахуванням викладеного раніше, в ході судового розгляду, за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ наданий сторонами обвинувачення та захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та належних доказів на доведення участі у вчиненні інкримінованого злочину, стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено, в зв`язку з чим суд вважає за необхідне в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст.62 Конституції України, виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки в судовому засіданні не було доведено, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови у цивільному позові.
Цивільний позов у провадженні відсутній.
Процесуальні витрати на проведення судово-хімічної експертизи в сумі 1320 грн 60 коп слід віднести на рахунок держави.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді особистого зобов`язання, скасувати.
Питання щодо речових доказів необхідно вирішити згідно вимог ч. 9 ст. 100 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 376 КПК України, суд
ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і виправдати його у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення (злочину).
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді особистого зобов`язання, скасувати.
Процесуальні витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 1320 грн 60 коп. віднести на рахунок держави.
Арешт накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 20.12.2016 року на: рукавички та упаковку від них в яких вилучалися грошові кошти; грошові кошти в сумі 1150 грн: 5 грошових купюр номіналом 200 грн: КЙ 8072289, ЗБ 7979053, КБ 0376056, КД 7196753, ЗЗ 8331201; 1 купюра номіналом 100 грн: УЕ 5770310; 1 купюра номіналом 50 грн: УЕ 1843289; латексні рукавички та упаковка, які використовувалися для змиву з барної стійки та мобільного телефону; змиви з барної стійки; змиви з мобільного телефону; купюра номіналом 200 грн ЄЄ 764936; мобільний телефон «Майкрсофт» з сім-картою Водафон № НОМЕР_5 ; марлевий тампон зі змивом з бар-стійки «Вина Криму» 19.12.2016 року, марлевий тампон зі змивом з мобільного телефона «Майкрософт» ОСОБА_8 , 1 купюри номіналом 200 грн.: ЄЄ 764936; піджака сірого кольору, штани; грошові кошти в сумі 50 грн купюрами: 2 номіналом 5 грн, 2 номіналом 10 грн, 1 номіналом 20 грн; латексні рукавички з упаковкою та серветками змивів з рукскасувати.
- аркуш паперу А-4 із зразком спеціального препарату «Промінь-1»; усі латексні рукавички та упакування до них; аркуш паперу з надписом «Зразок спеціального препарату «Промінь -1»», марлеві тампони (квитанція від 30.01.2017), які передані на зберігання в кімнату зберігання речових доказів Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій обл. знищити;
- мобільний телефон чорного кольору «Майкрософт» з сім карткою, штани сірого кольору, піджак сірокого кольору (квитанція від 30.01.2017), які передані на зберігання в кімнату зберігання речових доказів Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій обл. повернути ОСОБА_8 ;
- грошові кошти: 6 купюр номіналом 200 грн: КЙ 8072289, ЗБ 7979053, КБ 0376056, КД 7196753, ЗЗ 8331201, ЄЄ 764936; 1 купюра номіналом 100 грн: УЕ 5770310; 1 купюра номіналом 50 грн: УЕ 1843289 (заява-опис від 25.01.2017),які передані на зберігання до АТ «Укрексімбанк» повернути ОСОБА_9 ;
- грошові кошти: 1 купюра номіналом 20 грн: ТЖ 8226234; 2 купюри номіналом 10 грн: СА 5213638, ХВ 5232494; 2 купюри номіналом 5 грн: СБ 9954498, АЗ 5263826 (заява-опис від 25.01.2017), які передані на зберігання до АТ «Укрексімбанк» повернути ОСОБА_8 ;
-два DVD диски на яких знаходяться відеозаписи з камер спостереження у приміщенні кафе «Вина Криму», які долучені до матеріалів кримінального повадження залишити при матеріалах кримінального повадження.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Хмельницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку. Апеляційна скарга подається через Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку, після його проголошення, негайно вручити обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Суддя: