Номер провадження: 11-кп/813/2015/21
Номер справи місцевого суду: 521/5779/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01.07.2021 року в кримінальному проваджені №0000131 від 08.02.2021 року, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя, Донецької області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, без місця реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК Українита йому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 6 (шість) років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 25 травня 2021 року, більш суворим покаранням, призначеним ОСОБА_8 за даним вироком, остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 6 (шість) років, з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 08.02.2021 року, тобто з моменту фактичного затримання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України від 18 травня 2017 року №2046-VIII), зараховано в строк покарання ОСОБА_8 , термін його попереднього ув`язнення, з 08.02.2021 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальні витрати.

Оскарженим вироком, ОСОБА_8 визнаний винним за те, що, він, 08.02.2021 року, у невстановлений час та місці, через «схованку», отримав від невстановленої особи певну частину наркотичного засобу - метадону, заздалегідь підготовлену для збуту наркозалежним особам шляхом «схованок» (закладок), та дотримуючись спільного злочинного умислу з невстановленою особою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, прибув у Малиновський район м. Одеси, де залишив «схованки» із згортками, які він незаконно зберігав при собі, в яких перебував наркотичний засіб метадон, за наступними адресами: м. Одеса, вул. Рекордна, біля буд. №68/1 (два згортки); м. Одеса, вул. І. Рабіна, біля буд. №2 (два згортки); м. Одеса, вул. Мінська, біля буд. №4-а (два згортки); м. Одеса, вул. Мінська, біля буд. №4 (один згорток); м. Одеса, вул. Спартаківська, біля буд. №43 (один згорток); м. Одеса, вул. 2-га Приміська, біля буд. №12-6 (один згорток).
Надалі, цієї ж доби, приблизно о 16 год. 07 хв., ОСОБА_8 , пересуваючись по вул. 3-я Приміська у м. Одесі, біля буд. №17, з метою здійснення подальших «схованок» з наркотичним засобом - метадоном, був помічений та зупинений працівниками поліції, яким у розмові повідомив що має при собі заборонені речовини, після чого до місця зупинки останнього було викликано слідчо-оперативну групу ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області, та при проведені огляду місця події ОСОБА_8 у присутності понятих добровільно видав 9 (дев`ять) згортків з порошкоподібною кристалічною речовиною, яка є наркотичним засобом - метадоном, який він незаконно придбав та зберігав при собі, за попередньою змовою з невстановленою особою з метою збуту. Також, під час огляду було використано експрес-тест для встановлення вмісту у вилученій речовині наркотичного засобу, в результаті чого було отримано позитивний результат на вміст метадону.
Крім того, 08.02.2021 року, обвинувачений вказав на місця раніше здійснених ним з метою збуту «схованок» з наркотичним засобом - метадоном, та зазначені схованки були вилучені працівниками поліції в ході огляду місць події за адресами: м. Одеса, вул. Рекордна, біля буд. №68/1 (два згортки); м. Одеса, вул. І. Рабіна, біля буд. №2 (два згортки); м. Одеса, вул. Мінська, біля буд №4-а (два згортки); м. Одеса, вул. Мінська, біля буд. №4 (один згорток); м. Одеса, вул. Спартаківська, біля буд. №43 (один згорток); м. Одеса, вул. 2-га Приміська, біля буд. №12-6 (один згорток).
Всього 08.02.2021 року у ОСОБА_8 за адресою: м. Одеса, вул. 3-я Приміська, біля буд. №17, було вилучено 2,864 г. кристалічної речовини, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, з кількісним вмістом метадону 1,638 г., та 1,874 г. аналогічної кристалічної речовини у місцях раніше здійснених ним «схованок», де кількісний вміст метадону становить 1,059 г. Кількісний вміст метадону в полімерному контейнері (експрес-тесті) становить 0,0005 г.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити йому більш м`яке покарання, посилаючись на неврахування судом наявності у нього тяжких хвороб, які дають підстави для призначення йому покарання з випробуванням. Обвинувачений посилається на те, що в нього на утриманні перебуває малолітня дитина, батько похилого віку, а до взяття під-варту він неофіційно був працевлаштований робітником на будівництві.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в апеляційному суді проведено за відсутністю обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки він, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи через керівництво установи виконання покарань, де обвинувачений утримується під варто, не заявляв клопотання про бажання прийняти участь в судовому засіданні.

Апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого вироку, судом були створені всі умови для реалізації права обвинуваченого на доступ до правосуддя, та приймаючи до уваги те, що останній не заявляв клопотання про забезпечення його участі в суді апеляційної інстанції, суд оцінює таку позицію обвинуваченого, як небажання особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції. Судовий розгляд апеляційної скарги обвинуваченого здійснено за участю його захисника, що забезпечило право обвинуваченого на захист.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржений вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ч.3 ст.349 КПК.
В апеляційного суду немає підстав ставити під сумнів істинність фактів, встановлених під час проведення судового розгляду в суді першої інстанції, а обвинувачений та захисник не заперечують обставин вчинених злочинів та доведеність вини ОСОБА_8 ..
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про невірне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону при призначені покарання з підстав його суворості та прохання про пом`якшення покарання, то вони є необґрунтованими, з огляду на таке.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.
До такого висновку апеляційний суд приходить, з огляду на таке.
Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Апеляційним судом встановлено, що вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченому ч.2 ст.307 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину; конкретні обставини його вчинення та особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий.

З урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально. При цьому, суд призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в мінімальних межах санкції ч.2 ст.307 КК України, а також обрав найм`якіший спосіб складання покарань за ст.70 КК України.
За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, яке не можна вважати таким, що є занадто суворим, про що стверджує обвинувачений.
Доводи обвинуваченого щодо того, що він є єдиним годувальником у сім`ї та те, що на його утриманні знаходиться батько похилого віку та донька матеріалами справи не підтверджуються.
У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.
З огляду на наведене, враховуючи положення ч.1 ст.404 КПК, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містять у собі доказів про існування підстав для скасування чи зміни оскарженого вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК України, відсутні підстави для скасування або зміни вироку, а тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01.07.2021 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4