Номер провадження: 11-кп/813/1394/21
Номер справи місцевого суду: 521/844/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05.03.2021 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганськ, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000095 від 18.08.2020 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05.03.2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі, із застосуванням ст.69 КК України, строком на два роки. Також вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 визнаний винуватий у тому, що він у невстановленому досудовим розслідуванням час та місці, діючи з прямим умислом, з мотиву придбання наркотичних засобів з метою збуту, незаконно придбав наркотичний засіб метадон, з кількісним вмістом метадону 7,672 г., що перебував в синьому полімерному пакеті, всередині якого знаходилось 36 полімерних згортків білого кольору, 31 полімерний згорток рожевого кольору, 14 полімерних згортків фіолетового кольору, з метою збуту.
Після чого, 17.08.2020 року, в період часу з 18 годині 33 хвилин по 18 годину 48 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Чернишевського, 26, під час огляду місця події у ОСОБА_9 , з сумки чорного кольору, було виявлено та вилучено 34 полімерних згортків білого кольору, 30 полімерних згортків рожевого кольору, 14 полімерних згортків фіолетового кольору всередині з речовиною білого кольору, загальною масою 23,627 г. з кількісним вмістом метадону 7,294 г.
Також, 17.08.2020 року, в період часу з 19 години 09 хвилин по 19 годину 16 хвилин, за адресою: м. Одеса, пров. Високий, 20, під час огляду місця події в жерстяній пляшці з під пива «Балтіка», було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток рожевого кольору з речовиною білого кольору, загальною масою 0,149 г. з кількісним вмістом метадону 0,069 г., які ОСОБА_9 нещодавно залишив там.
Також, 17.08.2020 року, в період часу з 19 години 31 хвилини по 19 годину 36 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Водопровідна, 13А, під час огляду місця події в бляшаній пляшці з під пива «Янтар», було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток рожевого кольору з речовиною білого кольору, загальною масою 0,365 г. з кількісним вмістом метадону 0,153 г., які ОСОБА_9 нещодавно залишив там.
Також, 17.08.2020 року, в період часу з 19 години 38 хвилин по 19 годину 42 хвилини, за адресою: м. Одеса, вул. Водопровідна, 15, під час огляду місця події в жерстяній пляшці з під пива «Янтар», було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток рожевого кольору з речовиною білого кольору, загальною масою 0,381 г. з кількісним вмістом метадону 0,156 г., які ОСОБА_9 нещодавно залишив там.
Дії ОСОБА_9 кваліфіковано судом за ч.2 ст.307 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого не погоджується із вироком суду першої інстанції, посилаючись на те, що вирок винесено з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що:
- в мотивувальній частині вироку (в формулюванні обвинувачення) судом першої інстанції не було встановлено подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) в частині придбання наркотичного засобу;
- кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України є неправильною, оскільки умислу на збут наркотичних засобів в його діях не було встановлено;
- стороною обвинувачення під час складання та висунення обвинувачення ОСОБА_9 було застосовано факти та відомості, які отриманні з недопустимих доказів, що не можуть використовуватись як належний доказ у вказаному кримінальному провадженні;
- висновок суду першої інстанції про те, що знайшовши наркотичні засобі, ОСОБА_9 мав умисел на їх незаконний збут, без підтвердження такого висновку іншими доказами, окрім великого розміру наркотичних засобів та їх розфасування, не може вважатися законним;
- суд грубо порушив норми процесуального кримінального права, оскільки не дослідив обставини та факти, які викладені стороною обвинувачення в обвинувальному акті, та використав за основу ті ж самі факти у мотивувальній частині оскаржуваного вироку.
На підставі цього, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_9 у судове засідання апеляційного суду для проголошення останнього слова в другий раз не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлявся належним чином, надав до суду промову, яку апеляційний суд розцінює як останнє слово обвинуваченого, у якій просив завершити судовий розгляд без його участі у зв`язку з його хворобою.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, захисників обвинуваченого, які вважали за можливе завершити розгляд справи за відсутності обвинуваченого, враховуючи його належне повідомлення про день та час розгляду справи, повторну неявку у судове засідання та не надання доказів поважності неявки, враховуючи звернення обвинуваченого з письмовою промовою, яку апеляційний суд розцінює як останнє слово обвинуваченого, з урахуванням стадії апеляційного розгляду та з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку завершити розгляд справи за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 .
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши: доповідь судді-доповідача; доводи захисника обвинуваченого, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити; думку обвинуваченого, який у попередніх судових засіданнях підтримав доводи захисника, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, він відповідає приписам ст.370 КПК України.

Як вбачається з журналу судового засідання та звукозапису судового засідання суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, при цьому суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини кримінального правопорушення, викладені в обвинувальному акті, правильно їх розуміють, сторона захисту погодилась з запропонованим прокурором порядком дослідження доказів, а саме допиту обвинуваченого, дослідження доказів, які підтверджують розмір процесуальних витрат за проведення експертиз, дослідження наданих сторонами обвинувачення та захисту доказів, які характеризують особу обвинуваченого, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, визнав за недоцільне дослідження інших доказів у даному кримінальному провадженні щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що розгляд справи було здійснено у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України та учасникам провадження було роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати факт скоєння кримінального правопорушення в апеляційному порядку та посилатися на докази, що не були досліджені судом.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що стороною обвинувачення під час складання та висунення обвинувачення ОСОБА_9 було застосовано факти та відомості, які отриманні з недопустимих доказів, що не можуть використовуватись як належний доказ у вказаному кримінальному провадженні; висновок суду першої інстанції про те, що знайшовши наркотичні засоби, ОСОБА_9 мав умисел на їх незаконний збут, без підтвердження такого висновку іншими доказами, окрім великого розміру наркотичних засобів та їх розфасування, не може вважатися законним; суд грубо порушив норми процесуального кримінального права, оскільки не дослідив обставини та факти, які викладені стороною обвинувачення в обвинувальному акті, та використав за основу ті ж самі факти у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, оскільки, як вже було зазначено, розгляд справи було проведено судом першої інстанції у спрощеному порядку, встановленому ч.3 ст.349 КПК України, що передбачає недослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, при цьому обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції визнав факт скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікацією його дій за ч.2 ст.307 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах,добровільно надав покази, у яких підтвердив встановлені на досудовому слідстві обставини скоєння злочину, факт придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, факт обізнаності того, що він придбав та зберігав з метою збуту саме наркотичні засоби.

Клопотань про визнання доказів недопустимим під час розгляду справи судом першої інстанції від сторін не надходило, що підтверджено стороною захисту під час апеляційного розгляду.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що ч.3 ст.349 КПК України передбачає, що учасникам провадження будуть позбавлені права оспорювати факт скоєння кримінального правопорушення в апеляційному порядку та посилатися на докази, що не були досліджені судом, про що було роз`яснено учасникам провадження. Обвинувачений погодився з розглядом справи у такому порядку, при цьому його захисник приймав участь у справі та також погодився зі спрощеним порядком розгляду справи.

Апеляційний суд не приймає до уваги надане стороною захисту 15.09.2021 року клопотання про відновлення з`ясування обставин справи, встановлених під час кримінального провадження та перевірку їх доказами, оскільки таке клопотання було подано стороною захисту після проведення судових дебатів та оголошення перерви у судовому засіданні перед останнім словом обвинуваченого та відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами на даній стадії судового розгляду не передбачено.

Звернення з таким клопотанням на даній стадії судового розгляду апеляційний суд сприймає як зловживання стороною захисту своїми правами, що протирічить завданню кримінального судочинства.

Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що в мотивувальній частині вироку (в формулюванні обвинувачення) судом першої інстанції не було встановлено подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) в частині придбання наркотичного засобу, оскільки такі обставини були встановлені під час судового розгляду у суді першої інстанції та визнано стороною захисту, а тому таке порушення, на переконання апеляційного суду, не є істотним та не може бути підставою для скасування вироку.
Крім того, апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України є неправильною, так як умислу на збут наркотичних засобів в його діях не було встановлено, оскільки обвинувачений під час судового розгляду судом першої інстанції підтвердив наявність в його діях умислу на збут наркотичних засобів.
Апеляційний суд розцінює надану обвинуваченим 19.10.2021 року промову, у якій він, як і під час судових дебатів, заперечує скоєння інкримінованого йому злочину, як останнє слово обвинуваченого та надає їй критичну оцінку, оскільки обвинувачений в суді першої інстанції визнав свою вину та добровільно, в присутності захисника надавав покази.
Також апеляційний суд відхиляє посилання сторони захисту на те, що обвинувачений визнав свою вину у суді першої інстанції, оскільки між ним та органом досудового слідства була угода, згідно якої за визнання обвинуваченим вини йому буде призначено покарання, не пов`язане з позбавленням волі, з підстав того, що розгляд кримінального провадження на підставі угод регулюється Главою 35 КК України, згідно якої угода між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості складається у письмовій формі та обвинувальний акт з підписаною сторонами угодою невідкладно надсилається до суду. Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять угоди між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості, на яку посилається сторона захисту.
Таким чином, версія сторони захисту щодо обставин подій та невинуватості обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового розгляду на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину, стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

Позиція сторони захисту щодо невизнання вини під час апеляційного розгляду, розцінюється апеляційним судом як спосіб самозахисту та уникнення від відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.
При обранні виду та міри кримінального покарання обвинуваченому суд першої інстанції враховав ступінь тяжкості вчиненого злочину та суспільну небезпечність злочину, пов`язаного з незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у великих розмірах,особу винного, його вік та соціальне положення не одружений, офіційно не працевлаштований, має на утриманні неповнолітніх дітей, посередньо характеризується за місцем мешкання та стан його здоров`я; характер, мотиви та обставини вчиненого кримінального правопорушення, які встановлені в ході судового розгляду справи, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, якими суд вважав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, що обтяжують покарання та дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 307 КК у вигляді позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України - нижче від найнижчої межі санкції статті, та не вважав можливим звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Таким чином, враховуючи суспільну небезпеку вчиненого, характер умисного злочину, наслідки вчинення злочину, особу обвинуваченого, враховуючи принцип індивідуалізації призначення покарання, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства, та вважає вірним призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України - нижче від найнижчої межі санкції ч.2 ст.186 КК України, що буде відповідати загальним засадам призначення покарання, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Підсумовуючи викладене, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та необґрунтованими, адже вони спростовуються дослідженими судом доказами, аналіз яких наведений вище.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що заявляючи вимогу про скасування вироку та призначення нового судового розгляду, сторона захисту не навела жодних правових підстав для цього.
При цьому відповідно ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд вважає, що аналіз доказів кримінального провадження свідчить про відсутність передбачених законом підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення.
Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05.03.2021 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4