ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 року
м. Київ

справа № 753/22851/19

провадження № 51-4587 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 16 червня 2021 року стосовно

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця
АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 лютого 2020 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць із конфіскацією всього майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць із конфіскацією всього майна.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 червня 2021 року в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 змінено.
Перекваліфіковано дії ОСОБА_7 по епізоду від 11 вересня 2019 року з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року).
На підставі ч. 4 ст. 309 КК України звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України.
Пом`якшено ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 311 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за:
- ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- ч. 3 ст. 311 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
У решті вирок залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він на початку березня 2019 у невстановлені досудовим розслідуванням день, час та місці, використовуючи «Інтернет», за 5 000 грн замовив 100 г прекурсору, обіг якого обмежено і щодо якого встановлюються заходи контролю, - фенілнітропропену, що є особливо великим розміром, який в подальшому поштовим відправленням отримав у відділенні Нової пошти № 23 за адресою: м. Київ, просп М. Бажана, 24/1, та переніс за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , де продовжив незаконно зберігати з метою подальшого його використання для виготовлення психотропної речовини амфетаміну для власного вживання, без мети збуту.
07 червня 2019 приблизно в 00:00 ОСОБА_7 , зберігаючи при собі частину прекурсору, обіг якого обмежено і щодо якого встановлюються заходи контролю, фенілнітропропену, переніс його до гаражу № НОМЕР_1 на АДРЕСА_2 , де продовжив незаконно зберігати з метою подальшого використання для виготовлення психотропної речовини амфетаміну, для власного вживання, без мети збуту.
Крім цього, ОСОБА_7 протягом травня 2019 року, перебуваючи у гаражі № НОМЕР_1 на АДРЕСА_2 , незаконно виготовив невстановлену досудовим розслідуванням кількість психотропної речовини амфетаміну, для власного вживання, без мети збуту, частину якої незаконно залишив на зберіганні у цьому приміщенні, а решту переніс за місцем свого проживання до квартири АДРЕСА_3 , де продовжив незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту.
Крім цього, ОСОБА_7 у серпні 2018 року, у невстановлені досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи неподалік житлового масиву Бортничі у м. Києві, вирвав 3 кущі дикорослої рослини роду «конопля», які на автомобілі «Сітроен Берлінго», державний номерний НОМЕР_2 , перевіз до гаражу № НОМЕР_1 , що на АДРЕСА_2 , де висушив її та частково подрібнив, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс для власного вживання, без мети збуту, частину якого залишив у вищевказаному приміщенні, а решту незаконно перевіз до квартири АДРЕСА_3 , де продовжив незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту.

07 червня 2019 року у період часу з 16:35 по 17:55 та з 18:54 по 23:50 у ході проведення санкціонованих обшуків працівниками поліції було виявлено та вилучено у гаражі № НОМЕР_1 на АДРЕСА_2 та у квартирі АДРЕСА_3 : прекурсор, обіг якого обмежено і щодо якого встановлюються заходи контролю, - фенілнітропропен, загальною масою 77,522 г, що є особливо великим розміром, психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 39,2722 г, що є особливо великим розміром, наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, загальною масою 24,03 г, які ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив, перевіз та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Крім цього, 11 вересня 2019 року приблизно о 20 год ОСОБА_7 , перебуваючи на просп. М. Бажана, 9 у м. Києві, у невстановленої досудовим розслідуванням особи за 300 грн повторно, незаконно, придбав для власного вживання, без мети збуту психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,834 г, яка була виявлена та вилучена того ж дня о 23:45 працівниками поліції під час його особистого обшуку на АДРЕСА_4 .
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції:
- безпідставно застосував до ОСОБА_7 положення статей 69, 75 КК України;
- призначив ОСОБА_7 м`яке покарання, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України;
- при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільненні від відбування покарання з випробуванням врахував одні й ті ж обставини;
- постановив рішення, яке не відповідає вимогам КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник та засуджений заперечили проти задоволення касаційної скарги, просили залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визначати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
У поданій касаційній скарзі прокурор покликається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_7 внаслідок м`якості.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України, а також в частині його звільнення від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ч. 4 ст. 309 КК України прокурором не оспорюються.
Відповідно до пунктів 1, 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Щодо доводів прокурора, наведених у поданій касаційній скарзі, то вони частково заслуговують на увагу з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції під час апеляційного провадження в повному обсязі не дотримався.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував кількість, характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, масу вилучених речовин, наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також дані про його особу, зокрема те, що він раніше не судимий, не працює, характеризується посередньо, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває.
При цьому суд першої інстанції не встановив наявності обставин, які би істотно знижували ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, та давали підстави для застосування положень статей 69 чи 75 КК України.
Захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із указаним рішенням, оскаржив його до суду апеляційної інстанції та просив:
- вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати;
- ухвалити новий вирок, за яким визнати його підзахисного винним за ч. 3 ст. 311, частинами 3, 2, 1 ст. 309 КК України;
- призначити основне покарання на підставі ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна;
- на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на визначений судом строк;
- на підставі ч. 2 ст. 44, ч. 4 ст. 309 КК України закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України.
За приписами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Частиною 1 статті 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд апеляційної інстанції, як убачається з мотивувальної частини ухвали, частково погодився з доводами апеляційної скарги захисника, та, встановивши, що згідно з обвинувальним актом під час досудового розслідування слідчим встановлено активне сприяння з боку ОСОБА_7 розкриттю злочину, а також врахувавши відсутність у справі будь-яких доказів на спростування такої обставини, дійшов висновку про її врахування під час призначення обвинуваченому покарання.
При цьому суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 у частині призначення покарання, врахував добровільне проходження обвинуваченим лікування під час апеляційного розгляду, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також дані про його особу вчинення ним злочинів вперше, задовільну характеристику за місцем проживання, те, що його протиправними діями не заподіяно будь-якої шкоди, крім тієї, яку він заподіяв собі шкоду власному фізичному та психічному здоров`ю.

На думку суду апеляційної інстанції встановлені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України, та дають підстави для пом`якшення йому призначеного покарання за вказане кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі, застосувавши положення ст. 69 КК України, без конфіскації майна, враховуючи відсутність будь-якого корисливого мотиву.
Суд погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції, а тому касаційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.
Що стосується доводів прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то Суд уважає їх слушними.
Як убачається із мотивувальної частини ухвали, суд апеляційної інстанції врахував вищезазначені обставини і при звільненні ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України.
Колегія суддів касаційного суду не погоджується з таким рішенням суду апеляційної інстанції, оскільки суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, в достатній мірі не дав належної оцінки всім обставинам вчинення ОСОБА_7 злочинів, зокрема, вчинення ним трьох умисних злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, два з яких (за ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України) є тяжкими.
Таким чином, висновки суду апеляційної інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення
засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
З огляду на викладене ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
За умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_7 та за відсутності інших обставин, які можуть вплинути на призначення покарання, застосування до нього положень ст. 75 КК України слід уважати необґрунтованим.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 16 червня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , в частині його засудження за ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3