У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000615 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 листопада 2020 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Степківка, Первомайського району, Миколаївської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України.

Цим же вироком засуджений ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, вирок у відношенні якого не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 листопада 2020 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. На підставі п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України ОСОБА_5 зобов`язано періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи.

ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. На підставі п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 визначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення покарання, призначеного вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30.07.2020, покаранням, призначеним за цим вироком.

Стягнуто з ОСОБА_5 та з ОСОБА_6 в солідарному порядку на користь Державного підприємства дослідного господарства «Зелені Кошари» селекційно-генетичного інституту Національного центру насіннєзнавства та сортовивчення, на відшкодування майнової шкоди 114 347 грн. 56 коп.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та кримінальне провадження закрити.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 посилається на необґрунтованість вироку. Вважає, що його вина у вчиненні інкримінованого злочину не доведена.

Стверджує, що він не вчиняв крадіжку, а ОСОБА_6 обмовляє його, оскільки весною 2018 року він побив ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за те, що вони хотіли викрасти його інструменти, що частково підтвердив ОСОБА_9 в своїх поясненнях в суді. Проте суд першої інстанції не надав показанням свідка ОСОБА_9 в цій частині належної оцінки.

Зазначає, що номер телефону у роздруківці телефонних розмов йому не належить, тому захисником було заявлено клопотання про призначення фоноскопічної експертизи. Експерт не підтвердив, що саме його голос зафіксовано в телефонній розмові, однак суд першої інстанції на одних припущеннях визнав аудіозаписи допустимими доказами.

Також вважає, що суд першої інстанції безпідставно посилається у вироку на те, що на мікроавтобусі марки «Фольксваген» білого кольору д.н.з. НОМЕР_1 було вчинено злочин, оскільки його не знайдено.

На думку апелянта, допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не вказали на нього, як на особу, яка вчинила злочин. Свідок ОСОБА_9 , з яким у нього хоча і склалися неприязні стосунки, але свідок не стверджував, що злочин вчинив саме він, а сказав, що знає про це зі слів ОСОБА_13 . Також ОСОБА_9 підтвердив факт конфлікту, коли він разом із ОСОБА_6 приїздили до них, щоб забрати домкрат та інші інструменти. Проте, суд першої інстанції не дав належну оцінку тим фактам, що інцидент мав місце, а тому між ними існували неприязні стосунки, а тому ОСОБА_13 та ОСОБА_14 обмовили його.

Вважає, що у вироку не має жодних доказів, що саме він вчинив злочин. Всі докази, на які послався суд, вважає неналежними та недопустимими.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

09 березня 2018 року близько 01.00, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за попередньою змовою між собою, на вантажному мікроавтобусі марки «Фольксваген» білого кольору д.н.з. НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_5 , проникли до складу ДП ДГ «Зелені Кошари», розташованого по вул.Новобудовій в с. Зелені Кошари Первомайського району Миколаївської області, та таємно викрали майно, належне ДП ДГ «Зелені Кошари» на загальну суму 228 197 грн 56 коп, яке спільно завантажили до мікроавтобуса «Фольксваген».

Судом першої інстанції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винними у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у сховище. Їх дії (кожного) кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_5 на неодноразові виклики до апеляційного суду не з`явився. Повідомлення направлялися рекомендованими листами та були вручені ОСОБА_5 . Отже, апелянт належним чином повідомлений про дату та час апеляційного розгляду, його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Захисник ОСОБА_8 просила задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 .

Прокурор вважав доводи поданої апеляційної скарги безпідставними, просив відмовити в її задоволенні.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про недоведеність його вини у вчиненні інкримінованого злочину спростовуються наступними доказами, на які суд першої інстанції послався у вироку.

Так, в суді першої інстанції ОСОБА_5 вину не визнав та стверджував, що обвинувачений ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_9 його обмовляють, щоб помститися за те, що він їх побив. Пояснив, що ОСОБА_6 з ОСОБА_9 приїхали до нього додому і хотіли забрати в нього з гаража цінні речі, але він їх прогнав і побив. Вони погрожували, що помстяться йому. В поліцію з приводу їх неправомірних дій він не звертався. Стверджував, що він ніколи не розмовляв з ОСОБА_9 по телефону на тему крадіжок, а з ОСОБА_6 знайомий поверхово. ОСОБА_9 приганяв йому транспортні засоби для ремонту. Білий вантажний мікроавтобус Фольксваген належить ОСОБА_9 .

При цьому, в суді обвинувачений ОСОБА_5 неодноразово змінював свої показання в частині дати, коли у нього відбувалася сварка з ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .

Але, ці твердження ОСОБА_5 , як і його аналогічні твердження, наведені в апеляційній скарзі, спростовані, зокрема, показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9 в суді.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 визнав себе винним у вчиненні крадіжки зі складу ДП ДГ «Зелені Кошари». Пояснив, що 08.03.2018, близько 21-22 год, він приїхав додому до ОСОБА_15 та запропонував вчинити крадіжку зі складів ДП ДГ «Зелені Кошари». ОСОБА_5 погодився. Вони взяли монтировку, пилку, та на білому мікроавтобусі Фольксваген, яким користувався ОСОБА_5 , поїхали до складів, які не охоронялися. Спочатку ОСОБА_5 спостерігав за обстановкою, щоб завчасно попередити про небезпеку, а він монтировкою та пилкою відкрив замки, проник всередину складу №8, де була лише газонокосарка.

Тоді він покликав ОСОБА_5 , який монтировкою пробив стіну і вони разом зайшли до приміщення складу №9, де побачили посівний матеріал в мішках. Удвох винесли посівний матеріал та газонокосарку, погрузили в машину, та близько 06.00 год. повернулися в м.Первомайськ. Залишили все викрадене у гаражі в кооперативі «Парус» в мікрорайоні Фрегат, який належить ОСОБА_9 , але знаходився в його користуванні. Через декілька днів він попросив ОСОБА_9 допомогти йому продати насіння, не говорив, що воно викрадене. ОСОБА_5 ремонтував ОСОБА_9 машини.

Обвинувачений ОСОБА_6 стверджував, що сварок з ОСОБА_5 ніколи не мав. Підтвердив, що здавати гроші в поліцію їздили він, ОСОБА_9 і ОСОБА_5 , але ОСОБА_5 не заходив до приміщення відділу поліції.

Показання обвинуваченого ОСОБА_6 підтвердив в суді свідок ОСОБА_9 , який пояснив, що ОСОБА_5 знає, оскільки ОСОБА_5 ремонтував йому машини. Йому зателефонував ОСОБА_6 і запитав, кому можна продати насіння соняшника. ОСОБА_6 пояснив, що насіння належить ОСОБА_5 . Він знав, що ОСОБА_5 займається фермерством. Він почав питати в людей, домовлявся і говорив про це ОСОБА_5 . На зустріч з клієнтом він приїхав з ОСОБА_6 , повезли клієнта подивитись насіння. Гараж відчиняв ОСОБА_6 і він бачив, що там посівний матеріал у паперових мішках. Також пояснив, що ОСОБА_5 ремонтував його автомобіль, а потім ОСОБА_5 заявив, що машина це доказ, а тому вона зникла, і ОСОБА_5 її так і не віддав. Коли почалися обшуки, машина ще була, а наступного дня він приїхав її забрати, але її вже не було.

Також свідок ОСОБА_9 пояснив, що гроші за продаж насіння він не отримував. ОСОБА_16 давав йому гроші за насіння, близько 100000 грн, і він потім ці гроші добровільно видав працівникам поліції. Він був разом з ОСОБА_5 і ОСОБА_6 в той час, коли вони мали занести гроші в поліцію, вони попросили відвезти їх в поліцію. Він погодився і ходив з ними. ОСОБА_5 приїхав до поліції, але не заходив, вони з ОСОБА_6 удвох пішли і віддали гроші. Також ОСОБА_9 пояснив, що якось він з ОСОБА_6 приїхали до ОСОБА_5 забрати домкрат та інші інструменти. Вийшла жінка ОСОБА_5 , подряпала його, порвала йому футболку. З ОСОБА_5 він не бився, свої речі так і не забрав.

Судом допитано також свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що на час вчинення злочину працював заступником директора ДП ДГ «Зелені Кошари» і напередодні виявлення крадіжки бачив у селі автомобіль, який належав ОСОБА_9 , та бачив автомобіль Фольксваген. Пізніше бачив ці машини на трасі Полтава-Кишинів біля с. Зелені Кошари. Крадіжку виявили через декілька днів, після 08.03.2018. Замки на дверях складів були збиті. Територія біля складів не огороджена. У складах виявили вільне від мішків з насінням місце. Була проламана стіна і через неї можна проникнути до іншого складу.

Свідок ОСОБА_11 - головний агроном ДП ДГ «Зелені Кошари», також пояснив, що за повідомленням працівника ДП виявили, що двері складу були відчинені навстіж, зірвані замки, візуально виявили відсутність приблизно 50 мішків соняшника. Також у стіні була дірка і в іншому приміщенні виявили відсутність газонокосарки.

Отже, показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 щодо місця вчиненого злочину, а також способу проникнення до складських приміщень ДП ДГ «Зелені Кошари».

За такого, відсутні підстави вважати неправдивими показання обвинуваченого ОСОБА_6 , в тому числі щодо вчинення крадіжки спільно з обвинуваченим ОСОБА_5 .

Підстави вважати показання обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9 неправдивими, як зазначає апелянт, відсутні, оскільки їх показання об`єктивно підтверджені письмовими доказами, на які суд першої інстанції послався в обґрунтування вироку.

Зокрема, судом першої інстанції досліджено дані протоколу огляду місця події від 12.03.2018, з якого слідує, що під час огляду складського приміщення ДП ДГ «Зелені Кошари» в с. Зелені Кошари Первомайського району Миколаївської області, виявлено відчинені двері, зламаний навісний замок. У складі з надписом №9 виявлено відчинені двері і зламаний навісний замок. У стіні виявлено отвір, через який можна потрапити з одного приміщення до іншого. У складах виявлено відсутність мішків з насінням. Приміщення складів парканом не огороджені, охорона відсутня. Також зафіксовані сліди спилів та зламів на замках вхідних дверей, пролом у стіні (т.1 а.с.157-165).

Зафіксовані у протоколі дані повністю підтверджують викладені в обвинуваченні обставини щодо часу, місця вчинення злочину та способу проникнення всередину складу.

Встановлені дані також узгоджуються як з показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , так і з показаннями свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які виявили крадіжку.

Інвентаризаційними описами матеріальних активів та запасів від 12.03.2018 підтверджена наявність на момент крадіжки у складі ДП ДГ «Зелені Кошари» насіння соняшника, кукурудзи, сорго, люцерни, їх вид, кількість та вартість, а відповідним актом зафіксовано нестачу такого насіння після крадіжки і його вартість.

Окрім того, рахунком № 212 від 23.05.2017 року підтверджено наявність у власності ДП ДГ «Зелені Кошари» газонокосарки, яка була викрадена.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 27.03.2018 транспортного засобу- автомобіля Фольксваген, білого кольору, виявлено не було.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, наведеною у протоколі обшуку інформацією підтверджено пояснення свідка ОСОБА_9 про те, що після крадіжки автомобіль Фольксваген білого кольору, на якому перевозилося викрадене майно, і який він залишав у ОСОБА_5 , зник, і це зникнення було мотивоване ОСОБА_5 тим, що автомобіль є доказом.

Окрім того, дані цього протоколу спростовують пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 в суді про те, що ОСОБА_9 забрав машину 30.03.2018, оскільки обшук проведено 27.03.2018.

Пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 також підтверджені даними протоколу обшуку гаражу № НОМЕР_2 в АГК «Парус», який перебував у його користуванні, від 27.03.2018, при проведенні якого виявлено мішки з насінням та газонокосарку, які згідно наведених вище інвентаризаційних описів та рахунків перебували на балансі ДП ДГ «Зелені Кошари», та були викрадені за поясненнями ОСОБА_6 в суді, ним та ОСОБА_5 .

Крім того, 04.04.2018 свідок ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції гроші в сумі 60000 грн., які він отримав за продаж насіння соняшника, а обвинувачений ОСОБА_6 - гроші в сумі 40000 грн, отримані він продажу насіння соняшника, яке він викрав зі складу, що підтверджується їх заявами (т.1 а.с.224, 225).

Під час судового розгляду встановлено, що ухвалою слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 21.11.2018 надано дозвіл на використання в іншому кримінальному провадженні № 0000615 інформації, отриманої за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 0000253, зокрема протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії №05/70-2018 від 23.04.2018 з додатком у вигляді матеріального носія інформації оптичного диску DVD-R №17 від 15.02.2018 (т.1 а.с.231-232).

Судом першої інстанції прослухано аудіозапис з вказаного оптичного диску (т.1 а.с.239) і встановлено, що його зміст відповідає відображеному у протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23.04.2018, який також був досліджений в суді (т.1 а.с.233-238).

Зокрема, встановлено, що інформація знімалась з телефону з номером, яким користувався ОСОБА_9 , та який 08.03.2018 о 19.00 годині телефонував ОСОБА_6 і запитував, чи зможе той сьогодні поїхати. Того ж дня о 20.02 ОСОБА_9 телефонував ОСОБА_5 і домовлявся про зустріч, зазначаючи, що вони сьогодні працюють. 09.03.2018 о 04.57 ОСОБА_6 телефонував ОСОБА_9 і повідомляв, щоб той був обережним, вони вже їдуть. 10.03.2018 та 11.03.2018 ОСОБА_9 обговорював з ОСОБА_17 ціни та попит на насіння. 14.03.2018 о 11.43 ОСОБА_9 телефонував ОСОБА_5 і останній запитував, чи ніхто не дає гроші і пропонує найти клієнта, проте ОСОБА_9 відмовився. 17.03.2018 ОСОБА_9 просив невстановлену особу допомогти продати газонокосарку, а також домовлявся з ОСОБА_18 щодо продажу насіння. 27.03.2018 ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_5 , що все продав і у п`ятницю чекає гроші.

В суді обвинувачений ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_9 підтвердили зафіксовані у вказаному протоколі обставини.

Обвинувачений ОСОБА_5 заперечував, що зафіксовано його розмову. Захисник ОСОБА_5 висловила сумніви щодо достовірності вказаного аудіозапису, та за її клопотанням судом призначено фоноскопічну експертизу (т.2 а.с.189), згідно висновку якої вирішити питання, чи можливо ідентифікувати особу, голос якої зафіксовано на дисках, і чи належить він ОСОБА_5 , не є можливим через неспівставність досліджуваних матеріалів, ознак монтажу в аудіозаписах не виявлено (т.2 а.с.211-218).

Суд першої інстанції визнав протокол про результати зняття інформації та аудіозапис, за яким було складено протокол, належними та допустимими доказами, і ці висновки є належно вмотивованими. Судом встановлено, що ці докази мають відношення до справи, підтверджують обставини кримінального провадження, отримані у законний спосіб і є достовірними, відсутні підстави вважати їх підробленими, спотвореними тощо. Враховано, що в суді обвинувачений ОСОБА_6 і свідок ОСОБА_9 підтвердили, що розмови з приводу вчиненої крадіжки велися саме з ОСОБА_5 .

Доводи апелянта, що обвинувачений ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_9 його обмовляють, щоб помститися за те, що він їх побив, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду.

Участь обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину за наведених в обвинувальному акті обставин не оспорюється, а на причетність до вчиненого злочину обвинуваченого ОСОБА_5 вказують пояснення ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_9 , які узгоджуються між собою і, крім того, підтверджуються поясненнями свідка ОСОБА_10 , і аудіозаписом розмов ОСОБА_5 та ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції, аналізуючи досліджені докази, дійшов правильного висновку, що достовірно встановлено той факт, що ОСОБА_5 користувався білим вантажним мікроавтобусом Фольксваген д.н.з. НОМЕР_1 , на якому вони з ОСОБА_6 приїхали на місце вчинення крадіжки і вивезли викрадене майно зі складів ДП ДГ «Зелені Кошари».

При цьому, факт неприязних відносин між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і ОСОБА_16 , на який вказував ОСОБА_5 , не знайшов свого підтвердження, адже і ОСОБА_6 , і ОСОБА_9 такий факт спростовували. Сам ОСОБА_5 плутався у своїх поясненнях щодо обставин сварки між ним та ОСОБА_6 і ОСОБА_16 , і не навів аргументів, які б свідчили на його користь щодо підстав для обмови його ОСОБА_6 і ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції достатньо мотивував рішення в цій частині, дійшовши висновку, що спочатку ОСОБА_5 стверджував, що сварка відбулася в кінці квітня 2018 року, але після дослідження всіх доказів змінив пояснення і вказав, що сварка була 20.03.2018, що свідчить про неправдивість таких пояснень. Також суд визнав неспроможною версію захисту щодо тиску працівників поліції на ОСОБА_5 , адже з листа Первомайської місцевої прокуратури від 27.04.2018 (т.1 а.с.126) вбачається, що 03.04.2018 ОСОБА_5 вимагав припинити розгляд його звернення. Жодних даних, які б підтверджували факт тиску працівників поліції на обвинуваченого ОСОБА_5 з метою домогтися від нього зізнавальних показань, не встановлено.

Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_15 про недоведеність його вини у вчинені злочину, не знайшли свого підтвердження, а його вина у вчиненні злочину доведена поза розумним сумнівом.

Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_15 суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.

Обвинуваченому ОСОБА_15 призначено покарання відповідно до вимог ст. 65-67 КК України, та, на думку апеляційного суду, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Вирок є законним та обґрунтованим, а тому суд та не вбачає підстав для його скасування, про що просить апелянт.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407,424,425, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 листопада 2020 року у відношенні ОСОБА_5 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3