Справа № 345/4537/18
Провадження № 11-кп/4808/461/21
Категорія ч. 1 ст. 307, ч. 307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , що діє в інтересах ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції ОСОБА_8 , на вирок Калуського міськрайонного суду від 16 вересня 2021 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Камінь Рожнятівського району, жителя АДРЕСА_1 , освіта середня, непрацюючого, неодруженого, згідно ст.89 КК України раніше не судимого, громадянина України, обвинуваченого за ч. 1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України,

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_9 ,,

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и в :
1. Зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання:

-за ч.1 ст.307 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі ;

-за ч.2 ст.307 КК України 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

Згідно ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Запобіжний захід ОСОБА_7 - заставу- залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 розраховано з моменту приведення вироку у виконання.

Зарахувано ОСОБА_7 в строк відбуття, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення з 30.08.2018 по 07.09.2018, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

2. Зміст апеляційної скарги захисника ОСОБА_6
- вважає, що вирок суду першої інстанції, постановлений з істотним порушенням норм процесуального права, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 не відповідають фактичним обставинам справи, а докази отримані за результатами проведення негласних слідчих дій, є недопустимими і неналежними та у своєму взаємозв`язку недостатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо нього;

- вказує на те, що що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено, що мало місце подія кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч.2 ст. 307 КК України, та що воно вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 ;

- повідомляє, що в матеріалах кримінального провадження відсутній акт про перерахунок виділених коштів з переписом номерів та серій купюр з виготовленням їх ксерокопій, відсутність підписів та прізвища оперативних працівників ОБНОН на копіях грошових купюр, отриманих для проведення даної оперативної закупки;

- звертає увагу на те, що у даному провадженні, прокурор не зміг довести перед судом, що обставини, які інкримінуються обвинуваченому, були створені самим життям, а не штучно співробітниками поліції. Про такий висновок свідчить відсутність будь-якої позитивної інформації пов`язаної із первинними задумами про вчинення ОСОБА_7 дій пов`язаних з незаконним збутом наркотичних засобів.

Враховуючи наведене, просить вирок Калуського міськрайонного суду від 16 вересня 2021 року скасувати, а кримінальне провадження, щодо ОСОБА_7 , - закрити.

2.1. Зміст апеляційної скарги прокурора:

- вважає, що вирок Калуського міськрайонного суду від 16.09.2021 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості;

- вказує на те, що суд першої інстанції повинен був, в першу чергу, врахувати, що злочини, вчинені засудженим, згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів;

- повідомляє, що покарання призначене ОСОБА_7 не відповідає меті кримінального покарання та суспільним критеріям оцінки діяльності правоохоронних органів, суду;

Враховуючи наведене, просить, вирок Калуського міськрайонного суду від 16.09.2021 року скасувати, та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання - за ч. 1 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого більш суворим покарання призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

3. Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судом першої інстанції.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання та зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу; незаконне придбання та зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу, вчинене повторно.

Так, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, ОСОБА_7 , умисно незаконно придбав та в невстановленому місці зберігав з метою збуту та умисно незаконно збував наркотичний засіб, обіг якого обмежено- бупренорфін.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на особисте збагачення шляхом незаконного збуту наркотичного засобу, обіг, якого обмежено- бупременорфіну, 14.08.2018 о 19:52 годин ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Калуш у дворі будинку № 3 по вул.Винниченка, діючи умисно, з корисливих мотивів, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, умисно незаконно придбав та в невстановленому місці зберігав з метою збуту та умисно незаконно збував ОСОБА_11 за 200 грн. частину таблетки, яка містить наркотичний засіб бупренорфін, в кількості 0,0024 грама.

14.08.2018 ОСОБА_11 добровільно видав працівникам УПН ГУНП в області вище вказаний придбаний ним в ОСОБА_7 прозорий поліетиленовий пакет із вмістом частини таблетки, яка відповідно до висновку спеціаліста від 21.08.2018 № 2.1-0739/18 містить наркотичний засіб - бупренорфін, кількість якої становить 0,0024 грама.

Продовжуючи вчиняти злочини, пов`язані з незаконним розповсюдженням наркотичних засобів, ОСОБА_7 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, повторно, умисно, незаконно придбав та в невстановленому місці зберігав з метою збуту та повторно , умисно, незаконно збув наркотичний засіб, обіг якого обмежено-бупренорфін.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на особисте збагачення шляхом збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено- бупренорфіну, 30.08.2018 о 19:00 годин ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Калуш у дворі будинку № 2 по вул.Сівецька,2, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав та в невстановленому місці зберігав з метою збуту та умисно незаконно збував ОСОБА_11 за 200 грн. частину таблетки, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено- бупренорфін, в кількості 0,0042 грама.

30.08.2018 ОСОБА_11 добровільно видав працівникам УПН ГУНП в області вище вказаний придбаний ним в ОСОБА_7 прозорий поліетиленовий пакет із вмістом частини таблетки, яка відповідно до висновку експерта від 31.08.2018 № 2.1-0805/18 містить наркотичний засіб - бупренорфін, кількість якої становить 0,0042 грама

4. Провадження в апеляційному суді.
4.1. Захисник та обвинувачений підтримали свою апеляційну скаргу і заперечили апеляційну скаргу прокурора. ОСОБА_7 вину не визнав, наркотичні засоби Субітекс не збував, йому підсунули мічені гроші під час обшуку 30.08.2021, коли він ходив за цигарками, повертався додому. До нього підбігли ззаду, одягли наручники і після того сказали витягти все з кишень. Він витягнув гроші, які йому підсунули працівники поліції. Особу на ім`я ОСОБА_11 знав, той був винен йому гроші. Захисник звернула увагу на те, що мала місце провокація злочину. 14.08.2021 злочин не було припинено, всі докази базуються на показаннях свідка ОСОБА_11 , який плутався у показаннях. Належних доказів вини немає, походження коштів, які ніби були вручені легендованому свідку невідоме. Всі докази, які здобуті після цього є неналежними, оскільки є похідними. Так само 30.08.2021 були вручені кошти ОСОБА_12 з невідомого джерела, що також свідчить про неналежність усіх доказів, які здобуті після цього. Лист про походження коштів та ордери були долучені вже в ході судового розгляду і не були відкриті стороні захисту відповідно до КПК. Окрім того, якщо 14.08.2021 відбулася подія злочину, то наступні дії є провокацією, оскільки обов`язок правоохоронного органу припинити злочинну діяльність, а не сприяти їй. Такі дії відповідно до прецедентної практики ЄСПЛ кваліфікуються як провокація. Просили скасувати вирок і закрити провадження у зв`язку відсутністю достатніх доказів винуватості ОСОБА_7 та вичерпанням можливостей їх отримати.

4.2. Прокурор заперечила апеляційну скаргу сторони захисту і підтримала апеляційну скаргу прокурора. Вказала, що свідок ОСОБА_11 бажав викрити ОСОБА_7 і згода його на це зафіксована в заявах від 14.08.2018 та 30.08.2018 (а.с. 93, 104 т. 1). Грошові кошти для проведення контролю за вчиненням злочину були виділені з фонду спеціального призначення і вручені згідно ордеру від 09.08.2018. (а.с. 188 т. 1). Ці кошти видавалися одноразово і використовувалися два рази. Актів перерахунку коштів нормативні акти не передбачають. Кримінальне провадження за ч. 1 ст. 307 КК були внесені на підставі рапорту працівника поліції 01.08.2018 і тоді ж розпочато розслідування. Було внесено і задоволено клопотання про здійснення негласних слідчих дій, Неточність у постанові, де вказано дату 02.08.2018 гн впливає на суть питання, оскільки це описка, що підтверджено даними з реєстру. Жодних провокацій працівники поліції не здійснювали, ніяких активних дій, наполягань, нагадувань, залякувань свідка ОСОБА_11 не було, він добровільно бажав виявити протиправну діяльність ОСОБА_13 і це зробив. Роль правоохоронців була пасивною. Те, що було проведено дві закупки не свідчить про те, що другий раз правоохоронці спровокували злочин. Оперативно-розшукова діяльність свідчить про підготовку злочину. Було проведено негласні слідчі дії, у постановах чітко вказано кому доручено провести ці дії і тому ніяких доручень непотрібно. Було проведено аудіо та відеоконтроль і слідчий доручав оперативним працівникам це здійснити.

5. Апеляційні скарги сторін провадження належить залишити без задоволення з урахуванням такого.
5.1. Апеляційний перегляд проведений у межах доводів апеляційних скарг відповідно до положень ст. 404 КПК.

Сторони не клопотали про повторне дослідження доказів і не заперечували законність порядку їх дослідження.

5.2. Щодо апеляційної скарги сторони захисту.

Вимоги апеляційної скарги пов`язані з твердженнями про не належність і недопустимість доказів та провокацію злочину з боку правоохоронних органів.

1. Під сумнів поставлено внесення даних до ЄРДР на підставі рапорта працівника поліції 01.08.2018, оскільки ні обставин події злочину, ні особи, яка його вчинила в рапорті немає. Колегія суддів вважає, що при отриманні даних про злочинну діяльність особи, працівник правоохоронного органу зобов`язаний відреагувати, що і було зроблено (а.с. 82 т. 1) та зареєстровано у відповідній обліково-реєстраційній формі. Про внесення даних по цьому факту свідчить витяг з ЄРДР (а.с. 1 т. 2) з указанням особи ОСОБА_7 . Аналогічно було проведено і фіксацію злочину від 30.08.2018 (а.с. 83 т. 1, а.с. 4 т. 2). Очевидно, що дата 02.08.218 є опискою, яка не впливає на суть, оскільки в первинних документах фігурує дата 01.08.2018. 14.08.2018 не було потреби вносити дані до ЄРДР, позаяк такі були внесені 01.08.2018. Провадження здійснювалося про даних, які були внесені в ЄРДР. Ці доводи не спростовують висновків суду і не свідчать про не належну правову процедуру..

2. Щодо грошових коштів для закупівлі наркотичних засобів і проведення контролю за вчиненням злочину. Дозвіл слідчого судді був виданий на строк 60 днів 09.08.2018 (а.с. 88т. 1). На підставі цього дозволу були прийняті дві постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 13.08.2018 та 28.08.2018 (а.с. 90, 100) - тобто в межах дії наданого слідчим суддею дозволу. Кошти на проведення закупівель були виділені зі спецфонду (а.с. 188 т. 1). Те, що ці кошти були виділені за один раз, а використовувалися двічі не вказує на порушення, які можуть поставити під сумнів проведення розслідування.

Доводи апеляційної скарги з цього приводу також не вказують на незаконність слідчих дій і неналежність та недопустимість здобутих під час цього доказів.

3. Щодо провокації злочину. У вироці вказано і сторонами не заперечується, що ОСОБА_11 сам, за його прямими показаннями, приведеними у вироці суду, звернувся до правоохоронних органів з метою припинити діяльність ОСОБА_7 , в якого і раніше купував наркотики, та погодився брати участь в оперативних закупках, про що є відповідні його заяви (а.с. 93, 103 т. 1). Тобто. ініціатива правоохоронних органів як акт провокації була відсутні. Підстави вважати цього свідка зацікавленим немає. тому докази, які отримані з його сприянням є достовірними і сумніву не викликають. Відсутні у матеріалах провадження також і інші дані, які б вказували на провокацію - роль правоохоронних органів не була активно і підстав вважати, що події злочину не відбулось би у разі відсутності їх дій, немає - ОСОБА_7 збував наркотичні засоби, його діяльність привернула увагу правоохоронних органів, які провели розслідування у межах процесуальних форм, визначених законом. Показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які на думку захисту не мають доказового значення, вказують на проведення оперативної закупівлі ОСОБА_11 наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_7 і підтверджують реальність та законність її проведення. Ці показання підтверджують дані, які зафіксовані у відповідних процесуальних документах, якими оформлені дії по закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 ..

Доводи сторони захисту ретельно перевірені судом першої інстанції і їх спростування належно обґрунтовано посиланням на конкретні документарні та інші дані справи, зокрема інформацію, отриману від указаних свідків під час їх перехресного допиту в суді.

Право на захист обвинуваченого не було порушене під час здійснення його затримання та проведення слідчих дій, що також належно обґрунтовано та вмотивовано судом у вироці. Із цих підстав апеляційну скаргу сторони захисту належить залишити без задоволення.

5.3. Щодо апеляційної скарги прокурора на м`якість покарання. Прокурор просив не 6, а 7 років позбавлення волі для обвинуваченого. У цій ситуації, вважає апеляційний суд, така вимога має вигляд формальної. позаяк призначене судом тривалий термін покарання за два епізоди збуту наркотиків у незначних кількостях є достатньо обґрунтованим і належно вмотивованим, здатне досятгти цілей та завдань покарання відповідно до приписів ст. 50, 65 КК України.

5.4. Інші обставини і докази сторонами не заперечуються.

6. З урахуванням викладеного апеляційний суд вважає необхідним залишити апеляційні скарги сторони захисту та обвинувачення без задоволення, а законне, обґрунтоване та належно вмотивоване рішення суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України Івано-Франківський апеляційний суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Калуського міськрайонного суду від 16 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_3
Судді ОСОБА_5
ОСОБА_4