Справа № 300/791/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1030/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 300/791/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,
з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника адвоката ОСОБА_11 ,

за апеляційною скаргою прокурора Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_12 на вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 02 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Воловецького районного суду Закарпатської області ОСОБА_5 визнано визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано на підставі п.2 ч. 1 ст. 373 КК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Вирішено питання щодо речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він у період часу з 27.06.2015 року по 30.06.2015 року умисно, таємно, переслідуючи користь, з метою заволодіння чужим майном, шляхом злому дверей приміщення господарського призначення (кочегарки), що розташоване у будинку АДРЕСА_2 проник до вказаного приміщення, звідки викрав зварювальний апарат марки "HERKULES ES150", вартість якого згідно висновку експерта №632-07-17 від 03.07.2017 року становить 1070 гривень, електростабілізатор марки "LUXON EDR-500", вартість якого згідно висновку експерта №11/365 від 11.07.2017 року становить 1292 гривень 30 копійок. Після чого в той же період часу, продовжуючи свої злочинні дії шляхом віджиму вікна проник до будинку АДРЕСА_2 звідки викрав телевізор марки "SHARP LC-42LE761E" вартістю згідно висновку експерта №11/365 від 11.07.2017 року 5564 гривень 44 копійок, електродриль марки "BLACK & DECKER KR504RE", вартість якої згідно висновку експерта №11/365 від 11.07.2017 року становить 859 гривень 51 копійок, електропилу марки "BLACK & DECKER GK 1635 X" вартість якої згідно висновку експерта №11/365 від 11.07.2017 року становить 1838 гривень 89 копійок, лобзикову пилу "Einhell TC-AP 650 E", вартість якої згідно висновку експерта №11/365 від 11.07.2017 року становить 1291 гривень 33 копійок, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 11916 гривень 47 копійок.
Крім цього, згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 20.10.2016 року близько 23 години 15 хвилин умисно, таємно, повторно, переслідуючи користь, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, увійшов до подвір`я будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_14 , звідки викрав бетономішалку, вартість якої згідно висновку експерта №30-01-17 від 16.01.2017 року становить 1604 гривень 75 копійок, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.
Не погоджуючись із даним вироком, прокурор Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд першої інстанції задовольнив його клопотання про допит потерпілих і свідків, однак в подальшому свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не допитав. Між тим, їх показання можуть мати істотне значення для правильного вирішення справи. Вказує, що свідок ОСОБА_17 під час впізнання зварювального пристрою марки «Herkules» пояснив, що впізнав його за індивідуальними ознаками, так як тривалий час користувався ним, а також, що свідок ОСОБА_18 , допитаний за клопотанням сторони захисту, є знайомим обвинуваченого, під час досудового розслідування допитаний не був, назви зварювального апарату, нібито придбаного ОСОБА_5 на ринку, не вказав, і сторона захисту про цього свідка не повідомляла. Не погоджується прокурор і з висновком суду про щире каяття ОСОБА_5 та визнання цієї обставини такою, що пом`якшує покарання. Посилається на те, що ОСОБА_5 визнав вину під тиском зібраних доказів. При призначенні покарання просить врахувати дані про особу обвинуваченого, який, незважаючи на молодий вік та працездатність, суспільно корисною працею не займався, як спосіб заробітку обрав вчинення злочинів проти власності. Вважає, що покарання у виді штрафу для виправлення та перевиховання обвинуваченого недостатньо. Просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно - 3 роки позбавлення волі. Просить також застосувати щодо ОСОБА_5 ст.ст. 75, 76 КК України: звільнити його від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_5 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ст. 49 України та закриття кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_11 , які заперечили доводи апеляційної скарги прокурора, а також підтримали заяву ОСОБА_5 про звільнення його від кримінально відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України, прокурора ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 , а щодо вирішення питання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України покладається на розсуд суду, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а тому визнав його невинуватим та виправдав за ч. 3 ст. 185 КК України на підставі п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України.
При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, чи допущені істотні порушення кримінального процесуального закону.
Усі надані сторонами докази були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції й не підтвердили пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідив усі обставини кримінального провадження і дав правильну оцінку досліджених доказів. Свої висновки щодо дослідження та оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку. З цими висновками погоджується і колегія суддів.
Так, ОСОБА_5 свою вину заперечив, пояснив, що знайдений у нього під час обшуку зварювальний апарат марки «Herkules ES150» він купив на ринку, і це підтвердив свідок ОСОБА_18 , а решта доказів обвинувачення: показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_17 , протоколи огляду місця події, дані обшуку підвального приміщення будинку АДРЕСА_4 , речові докази, висновки експертів його причетності до крадіжок з будинку та приміщення господарського призначення по АДРЕСА_2 , не підтверджують.
Щодо повторного допиту потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , про що клопоче прокурор у своїй апеляційній скарзі, слід зазначити наступне.
Потерпілий ОСОБА_13 будучи належним чином повідомленим про час, дату та місце апеляційного розгляду, у судове засідання апеляційної інстанції жодного разу не прибув, а скерував на адресу суду клопотання про розгляд апеляційної скарги прокурора без його участі.
Окрім цього, колегія суддів звертає увагу, що аналогічне клопотання ОСОБА_13 подавав під час перегляду вироку суду щодо ОСОБА_5 Закарпатським апеляційним судом (Т. 1 а.с.202), у якому зокрема зазначив, що вирок Воловецького районного суду Закарпатської області підтримує повністю).
На думку апеляційного суду, з наведеного слідує, що потерпілий ОСОБА_13 не зацікавлений в підтриманні позиції сторони обвинувачення щодо повторного дослідження доказів, зокрема його допиту, та про яке вказав у своєму рішенні суд касаційної інстанції.
Щодо свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , на допиті яких наполягає прокурора, слід зазначити наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

За весь час розгляду апеляційним судом справи встановити місцезнаходження свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не вдалося, чого не заперечив прокурор у суді апеляційної інстанції. Крім того, прокурором протягом тривалого часу не вжито жодних заходів для забезпечення можливості допиту апеляційним судом вищезазначених осіб.

Крім того, у суді першої інстанції прокурор не зміг забезпечити явку вказаних свідків та їх допиту на стороні обвинувачення і в подальшому не наполягав на їх допиті.

Враховуючи вище наведене, апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України.
Вирок перевірений апеляційним судом в межах апеляційної скарги відповідно до ст. 404 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, а тому вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 02 квітня 2018 року в частині визнання ОСОБА_5 невинуватим за ч. 3 ст. 185 КК України слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Враховуючи, що ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано, суд правильно перекваліфікував дії ОСОБА_5 за епізодом по викраденню 20.10.2016 бетономішалки з подвір`я будинку АДРЕСА_3 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки така кваліфікуюча ознака як повторність відсутня.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.
Винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України є доведеною.
Щодо покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу, з яким не погоджується прокурор, то таке призначене з врахуванням характеру і ступеню небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину, з потерпілою ОСОБА_14 примирився.
Покарання ОСОБА_5 призначене з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України, та є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Підстав вважати його надмірно м`яким у апеляційного суду нема.
Аналогічного висновку дійшов і суд касаційної інстанції, про що зазначив у постанові від 21.08.2019.
Виходячи з положень, закріплених у ч. 4 ст. 286 КПК України, суд має невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого.
Статтею 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З 01.07.2020 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VІІІ від 22.11.2018. Вказаним Законом внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України та передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Згідно з ч. 2 ст. 12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Водночас, відповідно до п.1 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону України № 2617-VІІІ від 22.11.2018) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Колегія суддів, перевіривши обставини, які дають підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, вважає, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 є обґрунтованим та підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно з матеріалами кримінального провадження подія кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 , мала місце 20 жовтня 2016 року, тобто на даний час минуло більше трьох років з дня його вчинення.

Крім того кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків, за який передбачене покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, та на даний час у зв`язку із апеляційним оскарженням вирок місцевого суду не набрав законної сили. Також, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_5 не ухилявся від слідства та суду та за вказаний період нових злочинів не вчиняв.

Отже, щодо ОСОБА_5 за наявності його згоди, слід застосувати вимоги п.2 ч. 1 ст. 49 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки з дня вчинення особою кримінального проступку і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки і обвинувачений надав згоду на це.
Відповідно до п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Згідно з вимогами ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Таким чином колегія суддів вважає, що наявні усі необхідні підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, тому вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 в частині визнання його винним за ч. 1 ст. 185 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо нього за ч. 1 ст. 185 КК України закриттю у зв`язку із закінченням строків давності.
Узагальнюючи наведене, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 в частині визнання винним за ч. 1 ст. 185 КК України слід скасувати та звільнити його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ст. 49 КК України і кримінальне провадження закрити.
У решті вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 02 квітня 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині визнання винним за ч. 1 ст. 185 КК України скасувати.
Звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності і кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 в цій частині закрити на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
У решті вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 02 квітня 2018 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 - без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4