Справа № 150/164/21
Провадження №11-кп/801/987/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 жовтня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження № 0000039 від 20.01.2021 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 на вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 15.06.2021, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше судимого: 26.01.2011 Ленінським районним судом м. Вінниця за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 342 КК України до покарання у вигляді арешту терміном на 3 місяці; 27.06.2013 Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді штрафу в сумі 850 гривень; 05.08.2020 Тульчинським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі терміном на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 71 КК України, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків з урахуванням вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 05.08.2020 шляхом часткового складання покарань, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня звернення вироку до виконання.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Судом визнано доведеним, що 20.01.2021 у проміжок часу з 15:20 по 15:28 годин ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «АВС», який розташований за адресою: вул. Святомиколаївська, 93, смт Чернівці Могилів-Подільського району Вінницької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, переконавшись, що за його діями не спостерігають стороні особи, діючи умисно, таємно, з корисливим мотивом, з однієї з полиць магазину взяв електричну дриль марки «DNIPRO-M» моделі «HD-120 P» та не розрахувавшись на касі за вказаний електроінструмент покинув приміщення магазину та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 , згідно висновку експерта № СЕ-19/102/21/1023-ТВ від 25.01.2021, матеріальну шкоду на суму 1299 гривень.
Крім того, 25.01.2021 у проміжок часу з 12:26 по 12:45 годин ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «АВС», який розташований за адресою: вул. Святомиколаївська, 93, смт Чернівці Могилів-Подільського району Вінницької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, переконавшись, що за його діями не спостерігають стороні особи, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливим мотивом, з однієї з полиць магазину взяв зарядний пристрій моделі «СВ-2 PRO» марки «FORTE», торцеві головки марки «HAISSER» моделі «1/4 12 одиниць (70109)» та будівельний степлер марки «DNIPRO-M». У подальшому ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний задум, не розрахувавшись на касі за вказані інструменти, покинув приміщення магазину, чим спричинив ОСОБА_10 згідно висновків експертиз: № СЕ-19/102-21/1105-ТВ від 27.01.2021 матеріальну шкоду на суму 541,33 грн, № СЕ-19/102-21/1104-ТВ від 29.01.2021 матеріальну шкоду на суму 291 грн, та № СЕ-19/102-21/1103-ТВ від 29.01.2021 матеріальну шкоду на суму 538,22 грн.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна, вчинено повторно.
Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу на вирок суду, в якій просить змінити вирок, призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Вважає вирок занадто суворим. Посилається на те, що він визнав вину, розкаявся у вчиненому, активно сприяв слідству у розкритті злочину, відшкодував потерпілому шкоду, має інвалідність другої групи, інсулінозалежний, важкий перебіг хвороби.
Прокурор в апеляційній скарзі просить змінити вирок в частині визначення початку строку відбування покарання через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та в частині призначення остаточного покарання за сукупністю вироків у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, виступ захисника на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти вимог обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянтів, колегія апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, враховуючи наступне.
Відповідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України ґрунтуються на зібраних у справі доказах, зокрема, показаннях самого обвинуваченого, який у судовому засіданні повністю визнав свою вину та вказав на обставини вчиненого злочину, достовірність і достатність яких не ставиться під сумнів сторонами та ніким із учасників судового розгляду не оскаржується.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про суворість призначеного йому покарання колегія суддів вважає необґрунтованими.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття та сприяння органам досудового розслідування, та відсутність обставин, що його обтяжують.
Також судом взято до уваги досудову доповідь Томашпільського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області, згідно якої застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 з метою виправлення та запобігання вчиненню ним повторних кримінальних правопорушень неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції, виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити середню небезпеку для суспільства, ризики вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення є високими.
З огляду на наведене колегія суддів переконана, що районний суд дійшов правильного висновку, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання у виді позбавлення волі.
Вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання є виваженим та слугуватиме справедливою карою за вчинене діяння.
Незважаючи на те, що ОСОБА_8 визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, щиро розкаявся та добровільно відшкодував завданий збиток, однак з огляду на дані про особу винного, який не працює, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, суд вважає, що відсутні підстави для пом`якшення призначеного йому покарання, адже воно не відповідатиме тяжкості вчиненого та іншим вимогам кримінального закону щодо справедливості, індивідуалізації та пропорційності покарання.
Наявність в обвинуваченого захворювання на «цукровий діабет», на що він посилається в апеляційній скарзі, не перешкоджає відбуванню ним покарання в умовах ізоляції від суспільства, де йому може бути надано медичну допомогу в разі необхідності.
Всі обставини, які позитивно характеризують обвинуваченого та на які він посилається в апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів не вбачає.
При цьому апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про порушення судом кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
В п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 зазначається, що зміст резолютивної частини вироку має бути викладено чітко і ясно, щоб при його виконанні не виникло сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону та роз`яснень постанови місцевий суд при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 не дотримався.
Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою суд у резолютивній частині вироку ухвалює рішення, зокрема, про початок строку відбування покарання.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня звернення вироку до виконання.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 535 КПК України, судове рішення, яке набрало законної сили, якщо інше не передбачено цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанцій.
Звернення судового рішення до виконання це діяльність суду, яка полягає у видачі розпорядження про виконання судового рішення, що набрало законної сили, для того, щоб довести до відома уповноважених органів, яке саме рішення і які його положення підлягають виконанню.
Фактичне виконання судового рішення, яким особу засуджено до покарання пов`язаного з позбавленням волі починається з моменту затримання особи на виконання вироку суду.
Враховуючи викладене, початок строку відбування покарання необхідно визначити з моменту затримання особи на виконання вироку суду, а не з дня звернення вироку до виконання.
Також є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом положень ст. 71 КК України.
В резолютивній частині вироку на підставі ст. 71 КК України, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 05.08.2020, шляхом часткового складання покарань, у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 4 місяці.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Тобто в даному випадку суд, правильно пославшись на ст. 71 КК України, фактично застосував норми ст. 70 КК України, яка вказує на можливість призначення покарання при сукупності кримінальних правопорушень шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
З огляду на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку обрав неправильний порядок призначення остаточного покарання та фактично застосував норми ст. 70 КК України, які в даному випадку не підлягають до застосування, та неправильно визначив початок строку відбування покарання, колегія суддів вважає за необхідне змінити постановлений у справі вирок в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 15.06.2021 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку про визначення початку строку відбування покарання з моменту звернення вироку до виконання.
Вказати в резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку про спосіб призначення покарання на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань за попереднім вироком.
Вказати в резолютивній частині вироку, що остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України призначити шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, набуває законної сили з моменту оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4