ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3006/21 Справа № 185/5278/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000948 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вербки Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
06 липня 1998 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ст. ст. 81 ч. 3, 140 ч. 2, 42, 44 КК України 1960 року до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 46-1 КК України 1960 року відстрочити виконання вироку на 2 роки;

01 березня 1999 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ст. 140 ч. 2 КК України 1960 року до 2 років позбавлення волі із конфіскацією особистого майна. На підставі ст. 42 ч. 3 КК України 1960 року приєднаний невідбутий строк 1 рік 6 місяців за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 06 липня 1998 року, до відбуття визначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією особистого майна; 25 січня 2000 року звільнений із Павлоградської ВК Дніпропетровської обл. умовно достроково не відбутий строк 2 роки 3 місяця 11 днів;

08 серпня 2002 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ст. 101 ч. 1 КК України 1960 року до 2 років 4 місяці позбавлення волі. На підставі ст. 43 КК України 1960 року приєднано не відбутий строк 1 рік 6 місяців позбавлення волі за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 01 березня 1999 року, до відбуття визначено 3 роки 10 місяців позбавлення волі, 17 вересня 2004 року звільнений із Дніпропетровської ВК (№ 89) за відбуттям строку покарання;

10 квітня 2006 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі;

16 червня 2006 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України частково приєднаний невідбутий строк 3 місяці за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2006 року, до відбуття визначено 3 роки 3 місяця позбавлення волі; 27 червня 2008 року звільнений із Синельниківським ВК Дніпропетровської області (№94) умовно-достроково невідбутий строк 11 місяців 3 дні;

24 червня 2010 року Павлоградським міськрайонним судом за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років обмеження волі;

18 липня 2011 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України частково приєднаний невідбутий строк 6 місяців за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2010 року, до відбуття визначено 4 роки позбавлення волі;

13 жовтня 2011 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України дане покарання поглинуто покаранням за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2011 року, до відбуття визначено 4 роки позбавлення волі, 15 лютого 2014 року звільнений із Дніпропетровської ВК (№ 133) умовно-достроково на 1 рік 2 місяця 2 дні;

21 червня 2018 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки;

20 лютого 2020 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року, більш суворим покаранням за вказаним вироком, та остаточно визначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки, ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 березня 2021 року скасовано звільнення від відбування покарання з іспитовим строком на три роки, призначене вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2020 року, та направлено ОСОБА_8 для відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2020 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання, за сукупністю вироків, у вигляді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 03 вересня 2021 року.
Зараховано часткове відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2020 в строк покарання ОСОБА_8 , з 05 квітня 2021 року по 03 вересня 2021 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 01 червня 2020 року, приблизно о 15.00 годині (більш точний час в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено), ОСОБА_8 проходив повз магазин ТМ «Аврора», розташований за адресою: Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул. Центральна, буд. 27а, де біля паркану побачив велосипед спортивний «Старт шосе», що належить ОСОБА_9 , після чого у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, реалізуючи який, ОСОБА_8 підійшов до паркану, відкотив вказаний велосипед, сів на нього та з місця злочину зник разом з викраденим майном.
Після чого, ОСОБА_8 звернувся за допомогою до знайомої ОСОБА_10 , з якою у вищевказаний день попрямували до ПТ «Ломбард «ТОП» Аксентьєв О.О. і компанія», розташованого за адресою: Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул. Полтавська, буд. 129, де ОСОБА_10 надала до залогу вищевказаний спортивний велосипед «Старт шосе» та уклала договір фінансового кредиту № 9.37179/0, за що отримала грошові кошти в сумі 400 грн.
Своїми злочинними, умисними, протиправними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 3300 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікуються за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду від 03 вересня 2021 року по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпра від 20 лютого 2020 року та призначити остаточне покарання, за сукупністю вироків, у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що призначене судом першої інстанції покарання через свою м`якість не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який раніше неодноразово був судимий, новий злочин вчинив в період іспитового строку, спричинені збитки добровільно не відшкодував.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченого проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Обвинувачений підтримав думку свого захисника.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами ст. ст. 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як нетяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язано із злочинами проти власності, яке виразилось у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно та правильно врахував ступінь небезпечності вчиненого кримінального правопорушення.

Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який раніше 10 разів судимий, в тому числі, за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів проти власності, новий злочин вчинив в період іспитового строку, не працює, що свідчить про відсутність в обвинуваченого бажання ставати на шлях виправлення, працевлаштуватися та забезпечувати себе за рахунок законного джерела доходу, а не за рахунок вчинення нових корисливих злочинів, одруженого, за місцем проживання характеризується посередньо.

Врахував і конкретні обставини кримінального провадження, а саме, відсутність обставин, які відповідно до ст. ст. 66, 67 КК України пом`якшують та обтяжують покарання, відсутність цивільного позову та призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.

А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора про те, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 через свою м`якість не відповідає обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилання прокурора не те, що судом першої інстанції належним чином не було враховано наявність в обвинуваченого кількості попередніх судимостей, а також вчинення ним нового злочину в період іспитового строку, спростовуються мотивувальною та резолютивною частинами оскаржуваного вироку, відповідно до яких вказані обставини були як зазначені в мотивуванні, так і враховані при призначенні покарання, а саме застосуванні вимог ст. 71 КК України. Щодо доводів прокурора про те, що матеріальні збитки було відшкодовано за рахунок повернення вкраденого майна, а не в добровільному порядку обвинуваченим, то колегія суддів відхиляє такі доводи з огляду на відсутність цивільного позову, а відтак і претензій майнового характеру з боку потерпілої сторони. Окрім цього, колегія суддів також, звертає увагу, що апеляційна скарга прокурора не містить достатніх, обґрунтованих та переконливих доводів про те, що покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, яке є більшим всього на 11 місяців від того, яке призначив суд, більш сприятиме перевихованню обвинуваченого та досягненню ним мети виправлення, аніж обране судом першої інстанції.

Тож, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону України, та ОСОБА_8 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, з урахуванням відсутності обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той же самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4