Номер провадження: 11-кп/813/494/22
Номер справи місцевого суду: 495/2708/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 09 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001113 року від 24 травня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Широке Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, який працює за наймом, перебуває у цивільному шлюбі, є інвалідом 3 групи, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

- 01.06.2004 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ст.ст. 185 ч.2; 15, 185 ч.3; 185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 03.12.2009 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ст.152 ч.4; ст.185 ч.3, ст.304 КК України, із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України, до 12 років 7 місяців позбавлення волі. Звільнений 25.01.2019 року по відбуттю строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 09 серпня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк три роки та відповідно до ст.76 КК України на нього покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 скасований до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 23.05.2019 приблизно о 14 годині, обвинувачений ОСОБА_8 , маючи злочинний намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, відкривши запірний пристрій воріт проник у двір території домоволодіння АДРЕСА_2 , розраховуючи, що його злочинні дії не будуть помічені, умисно незаконно заволодів транспортним засобом мопедом марки «Honda Dio АF57», номер кузова: НОМЕР_1 , без реєстраційного номеру, який згідно талону № 1231, виданого 05.05.2008, належить потерпілому ОСОБА_10 . Після цього обвинувачений ОСОБА_8 з місця злочину зник та розпорядився викраденим мопедом на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просив скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням положень закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прокурор зазначив, що визнання вини обвинуваченим не може розцінюватися, як щире каяття, оскільки, на думку прокурора, ОСОБА_8 визнав вину з метою пом`якшення покарання.

Також, суд першої інстанції безпідставно визнав обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 активне сприяння розкриттю злочину, оскільки він жодним чином розкриттю злочину не сприяв.

Прокурор вважає, що суд належним чином не врахував, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, має не зняту та не погашену судимість за вчинення тяжких злочинів проти власності, неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі,

За таких обставин прокурор вважає безпідставним застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст.75 КК України при призначенні останньому покарання.

Правові позиції учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був здійснений без дослідження доказів на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , то апеляційний суд не погоджується з доводами прокурора про його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а отже неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65 КК України, а також врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим, такі доводи апеляційної скарги визнає необґрунтованими.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що оскарженим вироком ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна, тобто в межах санкції зазначеної статті кримінального закону.

Стверджуючи про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_8 через надмірну м`якість, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в цій частині та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна, тобто таке саме покарання, яке призначено судом першої інстанції.

За таких обставин доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через надмірну м`якість, апеляційний суд вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Також, у своїй апеляційній скарзі прокурор просив апеляційний суд ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 вже був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. При цьому в самій апеляційній скарзі прокурором не оспорюється доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, кваліфікація його дій за ч.2 ст.289 КК України та призначене судом першої інстанції покарання.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що дана вимога прокурора не підлягає задоволенню.

Разом з тим, за результатами апеляційного розгляду апеляційний суд, визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, не в повній мірі врахував тяжкість злочину та особу обвинуваченого.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями частин 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно з положеннями ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, суд повинен належним чином дослідити та оцінити всі обставини, які мають значення для прийняття рішення, й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 12 березня 2019 року у справі № 520/3854/17 вказала про те, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на обґрунтування прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Зокрема, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не навів достатніх мотивів звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а застосувавши зазначену правову норму, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на щире каяття обвинуваченого та визнав його пом`якшуючою покарання обставиною, оскільки не прийняв до уваги, що саме по собі визнання обвинуваченим своєї провини не вказує, що його зізнання стало результатом тривалого роздуму й затятої внутрішньої боротьби та свідчить

про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку. Щире каяття

є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться в провину, має характеризувати

її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що каяття обвинуваченого у вчиненому злочину носить формальний характер і не підтверджується об`єктивними обставинами.

Відповідно до Постанови Верховного Суду від 22.03.2018 у справі № 759/7784/15-к (провадження № 51-2607 км 18), розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, що свідчать про щирість каяття обвинуваченого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 добровільно до правоохоронних органів із заявою про вчинений злочин не з`явився, а викрадене майно було повернуто внаслідок його затримання працівниками поліції.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що щире каяття обвинуваченого ОСОБА_8 має на меті виключно намагання уникнути справедливого покарання за вчинений злочин, тому не може бути визнане пом`якшуючою покарання обставиною і не свідчить про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою вину у вчиненому за обставин встановлених судом, проте, не висловлює жаль з приводу вчиненого та не бажав виправити ситуацію, тому суд безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною - щире каяття, оскільки така обставина носить лише формальний характер.

Активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту убачається, що орган досудового розслідування не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_8 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи. Водночас слід зазначити про те, що у вироку суд, визнаючи обставиною, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, не зазначив, які саме дії обвинуваченого суд розцінив як активне сприяння розкриттю злочину.

Також апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції формально враховано тяжкість злочину та не в повній мірі взяті до уваги відомості про особу обвинуваченого, не надано оцінки низці обставин, які мають значення для застосування ст. 75 КК України.

Так, об`єктом вчиненого ОСОБА_8 злочину є суспільні відносини у сфері охорони права власності, непорушність яких гарантовано Конституцією України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, згідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжкого злочину.

Не приділено належної уваги тому, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою працездатного віку, офіційно не працевлаштований, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого тяжкого злочину.

В той же час, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та, маючи незняту та непогашену судимість, знову вчинив умисний злочин, що вказує на стійку злочинну направленість ОСОБА_8 та його небезпечність для суспільства.

Той факт, що обвинувачений є інвалідом ІІІ групи, має постійне місце проживання на території смт. Сарата Одеської області, має цивільну дружину, на думку апеляційного суду не є достатніми мотивами для обґрунтування висновку про можливість його виправлення без відбування покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_8 та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Без відбування обвинуваченим покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст.50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 статті 75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не ґрунтується на досліджених обставинах кримінального провадження та вимогах закону, а тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Зазначені обставини, відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409; п.2) ч.1 ст.413;

п.4) ч.1 ст.420 КПК України, є підставами для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскарженого вироку відносно ОСОБА_8 в частині звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробовуванням та ухвалення нового вироку в цій частині.

Ураховуючи, що з 01.04.2020 року до 09.08.2021 року до обвинуваченого ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, що є попереднім ув`язненням, а тому, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, вказаний строк підлягає зарахуванню в строк покарання ОСОБА_8 , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З метою забезпечення виконання даного вироку апеляційний суд вважає за необхідне затримати ОСОБА_8 в залі суду, взяти його під варту і доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 09 серпня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, скасувати в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна та без застосування ст.75, 76 КК України.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 01 квітня 2020 року по 09 серпня 2021 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині оскаржений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

З метою забезпечення виконання вироку, засудженого ОСОБА_8 затримати в залі суду, взяти його під варту і доставити до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор».

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4