ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2824/21 Справа № 216/7738/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 червня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянин України, українець, маючого середню освіту, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, неповнолітніх та малолітніх дітей на утриманні не має, інвалідності не має, без реєстрації проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий:
- 17.02.1989 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 81 ч. 3, ст. 140 ч.2, ст. 140 ч.3, ст. 193 ч.3, ст. 42 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 11.02.1993 у зв`язку з відбуттям строку покарання;
- 26.12.2000 Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ст. 81 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 19.10.2004 з Кіровоградської виправної колонії №6 у зв`язку з відбуттям строку покарання;
-16.05.2006 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
-07.11.2007 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднана невідбута частина покарання згідно вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.05.2006 та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 09.09.2009, у відповідності до ст. 81 КК України. Звільнений 17.09.2009 з Кіровоградської виправної колонії №6 умовно-достроково, невідбутий термін покарання: 11 місяців 8 днів;
-21.10.2010 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 309 ч. 1, 70 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднана невідбута частина покарання згідно вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.11.2007 та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 25.10.2013 з Ольшанської виправної колонії Миколаївської області №53 у зв`язку з відбуттям строку покарання;
-30.03.2015 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 п. 2, 3, 4 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.03.2016 відмінено іспитовий строк відповідно вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.03.2015 та направлений до місць позбавлення волі строком на 2 роки. Звільнений 23.05.2018 з Дніпропетровської виправної колонії №89 у зв`язку з відбуттям строку покарання;
-27.02.2019 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
-10.01.2020 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у кримінальному провадженні № 0001916,-

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 (в режимі в/конференції)
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 червня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.01.2020 року та до відбуття засудженому призначено 3 (три) роки 8 (вісім) місяців позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 26.10.2019 року приблизно біля 11 годин 50 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Сільпо № 219» ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: площа Визволення, буд. 1 «к», Центрально-Міський район, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, побачив на торгівельному прилавку товар, представлений для продажу, а саме: алкогольний напій ТМ «BACARDI», «OAKHEАRT» об`ємом 0,7 л. в кількості однієї одиниці вартістю 353, 33 грн., після чого, впевнившись у відсутності свідків-очевидців, та переконавшись в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю уваги з боку продавців, таємно, шляхом вільного доступу, його викрав, тим самим помістивши викрадене під куртку одягнену на ньому, та не здійснивши оплату за товар минув касову зону направився до виходу приміщення магазину «Сільпо № 219» ТОВ «Сільпо-Фуд», про те, на виході магазину був зупинений працівником вищевказаного магазину, тим самим ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 потерпілому магазину «Сільпо № 219» ТОВ «Сільпо-Фуд», могло бути спричинено майнову шкоду у вигляді матеріальних збитків, у розмірі 353 (триста п`ятдесят три гривень) 33 копійки.
Умисні дії ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 кваліфіковано ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками: закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно.
В апеляції :
- прокурор просить вирок змінити через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на скоєння ОСОБА_6 злочину середньої тяжкості та вважати скоєнний злочин нетяжким.
Вважати засудженим ОСОБА_6 до покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 10.01.2020 р., остаточно призначити ОСОБА_6 до відбування покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обгрунтування прокурора вказує на те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до Кримінального кодексу України. Зокрема, визначено класифікацію кримінальних правопорушень, розподілено їх на проступки та злочини, а злочин за ч.2 ст.185 КК України віднесено до категорії нетяжких злочинів, проте суд у мотивувальній частині вироку при обранні виду та міри покарання, зазначив про скоєння обвинуваченим злочину середньої тяжкості.
Окрім того, вказує, що суд призначаючи обвинуваченому за ч.4 ст.70 КК України остаточне до відбування покарання при сукупності кримінальних правопорушень, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 10.01.2020 р., тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений вимогам ст.71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, захисник, який залишив вирішення питання на розсуд суду, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність є слушними з огляду на таке.
Так, згідно вироку обвинуваченому інкримінується закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, передбаченого за ч.2 ст. 185 КК України.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до Кримінального кодексу України. Зокрема, визначено класифікацію кримінальних правопорушень, розподілено їх на проступки та злочини, а злочин за ч.2 ст.185 КК України віднесено до категорії нетяжких злочинів, проте суд у мотивувальній частині вироку при обранні виду та міри покарання, зазначив про скоєння обвинуваченим злочину середньої тяжкості.
Інкримінований обвинуваченому злочин за встановленими судом обставинами є нетяжким злочином відповідно до ст.12 КК України в новій її редакції, яка діє з 01 липня 2020 року.
Згідно ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно вимог частини 3 цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно вироку, інкримінований ОСОБА_6 епізод злочинної діяльності, мав місце 26 жовтня 2019 року, тобто до набрання чинності 01 липня 2020 року Закону України № 2617- VІІІ від 22 листопада 2018 року.
Внесені зміни до ст. 12 КК України мають зворотню дію в часі.
Проте, зазначені обставини судом в повній мірі не прийнятті до уваги, що призвело до помилкового висновку про вчинення ОСОБА_6 злочину середньою тяжкості.
Крім того, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
Так, обвинувачений засуджений за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.01.2020 р. до 3 років 7 місяців позбавлення волі. Злочин, який йому інкриміновано за оскаржуваним вироком мав місце 26.10.2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, а тому необхідно було застосовувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України і призначати покарання за сукупністю злочинів, проте суд призначаючи обвинуваченому за ч.4 ст.70 КК України остаточне до відбування покарання при сукупності кримінальних правопорушень, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 10.01.2020 р., тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений вимогам ст.71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів, вважає необхідним при остаточному призначенні покарання застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 10.01.2020 р., остаточно визначити до покарання 3 роки 8 місяців позбавлення волі.
Зазначені обставини є підставою для зміни судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Враховуючи наведене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок в частині призначення покарання змінити відповідно до вказаних норм закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на скоєння ОСОБА_6 злочину середньої тяжкості та вважати скоєнний злочин нетяжким.
Вважати засудженим ОСОБА_6 до покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 10.01.2020 р., остаточно призначити ОСОБА_6 до відбування покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4