ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/3994/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2220/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
07 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
Головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 ,-
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:1)02.05.2018 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 60 годин громадських робіт;2) 11.06.2020 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 104, 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.ч.1,2 ст.304 КК України та йому призначено покарання:
за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
за ч.1 ст.304 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
за ч.2 ст.304 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворого покарання за даним вироком менш суворим, призначеним за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 червня 2020 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_7 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківський слідчий ізолятор».
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислено з моменту взяття його під варту, тобто з 26 серпня 2020 року, згідно ухвали слідчого судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 26 серпня 2020 року.
Згідно вироку 16.05.2020 року, близько 19:00 години, ОСОБА_7 , разом з неповнолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , малолітніми ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , які є особами, що не досягли віку кримінальної відповідальності, а також малолітнім ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , прийшли на спортивний майданчик, розташований на території Комунального закладу «Лозівський ліцей № 1» за адресою: Харківська область, м.Лозова, м-н 5, буд.3, щоб позайматися там на спортивних снарядах. В цей час у ОСОБА_7 раптово виник умисел заволодіти шляхом шахрайства мобільним телефоном марки «Хіаоmі» моделі «Redmi Note 5», який мав при собі малолітній ОСОБА_11 та який належав його матері ОСОБА_12 . ОСОБА_7 запропонував своїм знайомим неповнолітньому ОСОБА_9 та малолітнім ОСОБА_10 і ОСОБА_9 заволодіти цим мобільним телефоном шляхом шахрайства, на що останні надали на це свою згоду та між собою узгодили і розподілили свої дії, спрямовані на здійснення заволодіння чужим майном шляхом шахрайства.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, ОСОБА_7 діючи з корисливого мотиву, повторно, з метою обернення чужого майна на свою користь, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, яке полягає у заволодінні шляхом шахрайства чужим майном, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому та бажаючи їх настання, увійшовши в довіру до малолітнього ОСОБА_11 , запропонував йому відійти разом осторонь під приводом показати свою нібито «дерев`яну» ногу, на що останній погодився. В цей час неповнолітній ОСОБА_9 попросив у малолітнього ОСОБА_11 його мобільний телефон під приводом комусь начебто зателефонувати, та отримав від ОСОБА_11 цей телефон. В подальшому ОСОБА_7 протягом кількох хвилин відволікав малолітнього ОСОБА_11 , демонструючи йому свою ногу, а в цей час неповнолітній ОСОБА_9 вимкнув телефон, передав його малолітньому ОСОБА_10 , який, в свою чергу, передав малолітньому ОСОБА_9 . Останній сховав його на території спортивного майданчику та повідомив про місце знаходження цього телефону ОСОБА_7 . Коли через кілька хвилин малолітній ОСОБА_11 повернувся та попросив неповнолітнього ОСОБА_9 повернути йому його мобільний телефон, неповнолітній ОСОБА_9 , ввівши в оману малолітнього ОСОБА_11 , повідомив про те, що начебто поклав мобільний телефон в траву, і відволікаючи малолітнього ОСОБА_11 , який почав шукати свій мобільний телефон, разом з ним та малолітніми ОСОБА_9 і ОСОБА_10 почали імітувати його пошук. В цей час ОСОБА_7 скориставшись тим, що за його діями не спостерігає малолітній ОСОБА_11 , забрав зі схованки належний останньому мобільний телефон марки «Хіаоmі» моделі «Redmi Note 5», IMEI № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , який був у використанні, у робочому стані, вартістю 1425 гривень, з вставленою в нього сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», вартість якої не була визначена, у силіконовому чохлі-бампері, який був у використанні, вартістю 33 гривні, які належать матері малолітнього ОСОБА_11 - ОСОБА_12 .
Після вчинення вказаного злочину ОСОБА_7 , неповнолітній ОСОБА_9 та малолітні ОСОБА_10 і ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на свій розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 1458 гривень.
Крім того, 16.05.2020 року, близько 19:00 години, ОСОБА_7 , знаходячись біля території Комунального закладу «Лозівський ліцей № 1», розташованого за адресою: Харківська область, м.Лозова, м-н 5, буд.3, маючи умисел на втягнення неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у злочинну діяльність, достовірно знаючи про вік останнього, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, яке полягає у посяганні на основи суспільної моралі у сфері розвитку і виховання молодого покоління, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді впливу на рівень злочинності серед неповнолітніх, і бажаючи їх настання, запропонував неповнолітньому ОСОБА_9 заволодіти разом з ним шляхом обману та зловживання довірою мобільним телефоном марки «Хіаоmі» моделі «Redmi Note 5», який мав при собі малолітній ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та який належить матері останнього ОСОБА_12 . Переконавши неповнолітнього ОСОБА_9 в тому, що їх протиправні дії не будуть викриті, а викрадене майно вони зможуть продати, отримавши за нього грошові кошти, ОСОБА_7 отримав від неповнолітнього ОСОБА_9 згоду на його пропозицію вчинити шахрайство. Після чого відразу прийшовши на спортивний майданчик, розташований на території Комунального закладу «Лозівський ліцей № 1» за адресою: Харківська область, м.Лозова, м-н 5, буд.3, де спільно з неповнолітнім ОСОБА_9 та малолітніми ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , шляхом обману та зловживання довірою малолітнього ОСОБА_11 заволоділи вище зазначеним мобільним телефоном, який мав при собі малолітній ОСОБА_11 , чим завдали потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 1425 гривень.
Крім того, 16.05.2020 року, близько 19:00 години, ОСОБА_7 , знаходячись біля території Комунального закладу «Лозівський ліцей № 1», розташованого за адресою: Харківська область, м.Лозова, м-н 5, буд.3, маючи умисел на втягнення малолітніх ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у злочинну діяльність, достовірно знаючи про вік цих підлітків, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, яке полягає у посяганні на основи суспільної моралі у сфері розвитку і виховання молодого покоління, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді впливу на рівень злочинності серед малолітніх, і бажаючи їх настання, запропонував малолітнім ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заволодіти разом з ним шляхом обману та зловживання довірою мобільним телефоном марки «Хіаоmі» моделі «Redmi Note 5», який мав при собі малолітній ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та який належить матері останнього ОСОБА_12 . Переконавши малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в тому, що їх протиправні дії не будуть викриті, а викрадене майно вони зможуть продати, отримавши за нього грошові кошти, ОСОБА_7 отримав від малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 згоду на його пропозицію вчинити шахрайство. Після чого, відразу прийшовши на спортивний майданчик розташований на території Комунального закладу «Лозівський ліцей № 1» за адресою: Харківська область, м.Лозова, м-н 5, буд.3, спільно з малолітніми ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також неповнолітнім ОСОБА_9 , шляхом обману та зловживання довірою малолітнього ОСОБА_11 заволоділи вище зазначеним мобільним телефоном, який мав при собі малолітній ОСОБА_11 , чим завдали потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 1425 гривень.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;за ч.1 ст.304 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.304 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворого покарання за даним вироком менш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що у даному кримінальному провадженні наявні підстави для застосування інституту звільнення від відбування покарання.
Про зазначене на думку автора апеляційної скарги свідчить наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме відсутність претензій з боку потерпілої та дані, які позитивно характеризують особу обвинуваченого.
Названі обставини значно знижують рівень суспільної небезпеки обвинуваченого та свідчать як про можливість пом`якшення призначеного покарання так і звільнення особи від його відбування.
Заслухавши доповідь судді, думку захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, ри цьому просив виключити з вироку суду посилання на ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого при обставинах, викладених у вироку, ніким не оскаржуються, тому в цій частині вирок суду не переглядається.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідност.65КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимогист. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд у відповідності до ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які віднесені законом до нетяжких та тяжких злочинів, особу винного, обставини, визнані судом такими, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно даних про особу обвинуваченого він на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, має середню освіту, не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується формально, раніше судимий.
У якості обставин, що пом`якшують покарання, судом визнано щире каяття.
Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнає рецидив злочинів.
Між тим, судом враховано, що останній раз ОСОБА_7 засуджений вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11.06.2020 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 104, 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
Таким чином усі обставини, на які посилається захисник обвинуваченого як на підставу для призначення менш суворого покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування, враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Між тим, ні обвинуваченим, ні захисником не наведено, яким чином зазначені обставини та дані про особу обвинуваченого настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, що призначене судом покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст.304, ч. 2 ст. 304 КК України, є явно о несправедливим.
Крім того, застосування при цьому положень ст. 75 КК України є недоцільним, оскільки ані суду першої інстанції ані суду апеляційної інстанції не надано відомостей та доказів, які б давали підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.
Таким чином, апеляційні доводи сторони захисту про пом`якшення призначеного покарання слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та не можуть вважатися достатніми підставами для пом`якшення призначеного судом покарання.
Крім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 припустився помилки, визначаючи йому остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Як вбачається з матеріалів провадження кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено у даному кримінальному провадженні, скоєні ним 16.05.2020 року.
В той же час ОСОБА_7 засуджено 11.06.2020 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 104, 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
Даним вироком обвинуваченому ОСОБА_7 було призначене покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворого покарання за цим вироком менш суворим, призначеним за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 червня 2020 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення.
Водночас у висновку щодо застосування норми ч. 4 ст. 70 КК у подібних правовідносинах, що міститься у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 березня 2018 року (справа № 754/2749/17), яким було розширено положення п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24.10.2003р., зазначено: «коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно».
З огляду на такий висновок Верховного Суду щодо застосування норми ч. 4 ст. 70 КК, у випадку, що розглядається (до постановлення першого вироку особа вчинила інший злочин, за який вона звільнялася від відбування покарання з випробуванням), вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 підлягає самостійному виконанню.
Таким чином, положення ч.4 ст.70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції застосував безпідставно, без урахування наведених обставин.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Лозівського міськрайонного суду м. Харкова від 14 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України змінити.

Виключити з вироку суду першої інстанції посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 .

Вважати ОСОБА_7 засудженим на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів , передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 304 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 червня 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 104, 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою яка тримається під вартою у той же строк з дня з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий-

Судді-