Справа № 463/3970/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/980/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 15 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, українця, громадянина України,із вищою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Галицького районного суду м. Львова від 19.06.2020 року, який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік

На підставі ст.70 ч.4 та ст. 72 ч.1 КК України частково зараховано відбуте покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 19.06.2020 року та з врахуванням ухвали Галицького районного суду м. Львова від 18.02.2021 року про заміну несплаченої суми штрафу покаранням у виді громадських робіт призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік .

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні не застосовувався до обвинуваченого.

Речові докази в кримінальному провадженні відсутні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 02 квітня 2020 року приблизно о 01-00 год. маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Керченська 8, намагався таємно шляхом вільного доступу, зламати купюроприймач та навісний замок акватерміналу, у якому знаходились грошові кошти в сумі 1079 гривень, який належить ТзОВ «Енергія Водопостачання», однак був зупинений громадянином ОСОБА_9 , після чого залишив місце події та в подальшому був зупинений працівниками поліції.

Кримінальна відповідальність за дане кримінальне правопорушення передбачена ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з даним вироком заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, просить скасувати вирок Личаківського районного суду м.Львова від 15 вересня 2021 року в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та засудити до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирок Галицького районного суду м.Львова від 19.06.2020, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 360 грн, яке в подальшому ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 18.02.2021 року замінено покаранням у виді 80 годин громадських робіт, виконувати самостійно.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, покликається на те, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.

Вказує на те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 02.04.2020. Раніше ОСОБА_7 судимий Галицького районного суду м. Львова від 19.06.2020 року, яким його визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.186 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 360 грн. Ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 18.02.2021 року покарання у виді штрафу замінено покаранням у виді 80 годин громадських робіт. Таким чином, злочин ОСОБА_7 вчинено до постановлення вироку Галицького районного суду м. Львова від 19.06.2020 року.

Зазначає, що суд першої інстанції не дотримався положень ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України, та не призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, як це визначено ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а відразу зарахував частково відбуте покарання за вироком суду від 19.06.2020 заміненим ухвалою від 18.02.2021 року та остаточно визначив покарання у виді одного року позбавлення волі, від відбування якого обвинуваченого звільнив на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік. Таким чином, суд першої інстанції, призначивши в такий спосіб покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України.

Крім цього, вказує, що суд визначаючи покарання відповідно до ч.4 ст. 70 КК України об`єднав реальне покарання у виді громадських робіт та покарання з випробуванням, що не допускається.

Наголошує, що з огляду на те, що призначене реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, суд призначивши покарання обвинуваченому за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі та звільнивши від його відбування з випробуванням мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Галицького районного суду м.Львова від 19.06.2020, що ним зроблено не було.

Стверджує, що таким чином, суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_7 неправильно застосував положення ч.4 ст. 70 КК України, внаслідок чого допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечив апеляційну скаргу, а також погодився проводити розгляд справи у відсутності захисника, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до 1 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч. 4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Галицького районного суду м. Львова 19.06.2020 за ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 360 грн та ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 18.02.2021 року покарання у виді штрафу замінено покаранням у виді 80 годин громадських робіт.

Кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком вчинене ОСОБА_7 02.04.2020р., тобто до ухвалення Галицьким районним судом вироку від 19.06.2021р.

Відтак остаточне покарання ОСОБА_7 мало бути визначено за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначив ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. У подальшому, на підставі ч.4 ст.70 КК України частково зарахував відбуте покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 19.06.2020 року та з врахуванням ухвали Галицького районного суду м. Львова від 18.02.2021 року про заміну несплаченої суми штрафу покаранням у виді громадських робіт призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік .

Однак, суд першої інстанції, фактично не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, не визначив ОСОБА_7 остаточне покарання, застосовуючи один із принципів, передбачених ч.1 ст.70 КК України, а до покарання за даним вироком зарахував частково відбуте покарання, остаточно визначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік .

За таких обставин колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання не дотримався вимог ч.4 ст.70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що з урахуванням п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Крім цього, відповідно до абз. 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що, з урахуванням наведеного роз`яснення, призначене реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 , засуджено вироком Галицького районного суду м. Львова від 19.06.2020 року за ч.3 ст.15, ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 360 грн та ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 18.02.2021 року покарання у виді штрафу замінено покаранням у виді 80 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 , засуджено цим вироком до покарання у виді позбавення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, він вчинив 02.04.2020 року, тобто до ухвалення вироку у першій справі.

Однак, в порушення вимог кримінального закону, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, звільнив його фактично від відбування реального покарання, призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від 19.06.2020 року з врахуванням ухвали Галицького районного суду м. Львова від 18.02.2021 року про заміну несплаченої суми штрафу покаранням у виді громадських робіт , що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, не врахував, що вирок Бориславського міського суду Львівської області від 11 липня 2019 року набрав законної сили та його звернуто до виконання.

За таких обставин, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку покарання у виді громадських робіт засудженим невідбуто, вирок Галицького районного суду м. Львова від 19.06.2020 року, яким ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.1 ст.186 КК України призначено покарання у виді штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 360 грн, яке в подальшому ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 18.02.2021 року замінено покаранням у виді 80 годин громадських робіт, має виконуватись самостійно.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду у в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 15 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 19.06.2020, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 360 грн, яке в подальшому ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 18.02.2021 року замінено покаранням у виді 80 годин громадських робіт, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді