Номер провадження:1-м/521/123/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ВСТУПНА ЧАСТИНА
Дата і місце постановлення ухвали:
28 грудня 2021 року, м. Одеса.
Назва та склад суду, секретар судового засідання:
Малиновський районний суд м. Одеси у складі судді ОСОБА_1 ; секретар ОСОБА_2
Прізвище, ім`я і по батькові особи, щодо якої вирішується питання;
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Улан-Батор Монголія, громадянин Литовської Республіки, із вищою освітою, одруженого, офіційно не працевлаштованого; що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 .

Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження:
Прокурор ОСОБА_4 , затриманий ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_6
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА:
Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєї ініціативи воно розглядається:
Адвокат ОСОБА_6 подав скаргу на постанову Генерального прокурора про видачу ОСОБА_7 в Литовську Республіку для притягнення до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів, передбачених ч.3 ст. 260, ч.2 ст. 182 КК Литовської Республіки.
В судовому засідання представник заявника та ОСОБА_5 просили задовольнити скаргу, наводячи доводи на підтвердження своєї правової позиції.
Прокурор в судовому засіданні просила відмовити в задоволенні скарги, наводячи доводи на підтвердження своєї правової позиції.
Встановлені судом обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів:
Щодо ОСОБА_7 08.10.2021 року Генеральним Прокурором ухвалено рішення про видачу в Литовську Республіку для притягнення до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів, передбачених ч.3 ст. 260, ч.2 ст. 182 КК Литовської Республіки, що підтверджується копією постанови.

16.11.2021 року на адресу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області надійшло звернення ОСОБА_7 щодо намірів звернутися із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яка датована 16.10.2020 року, що підтверджується листом ГУ ДМС України в Одеській області та копією відповідної заяви ОСОБА_8 ..

В матеріалах справи наявний лист ФОП ОСОБА_9 , який підтверджує, що заява ОСОБА_7 прийнята для експедирування до ГУ ДМС України в Одеській області 16.10.2020 року.

22.10.2021 року ОСОБА_5 звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області для надання заяви-анкети для заповнення для отримання статусу біженця, що підтверджується копією заяви на супровідного листа. 26.11.2021 року (за штемпелем) ГУ ДМСУ в Одеській області на адресу проживання ОСОБА_7 направлений відповідний лист-роз`яснення.

24.12.2021 року ОСОБА_5 звернувся із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про що свідчить заява останнього. Проте, відповідно до відповіді ГУ ДМСУ в Одеській області, наданого прокурором ОСОБА_5 станом на 24.12.2021 року з будь-якими заявами не звертався.

Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався:
КПК України передбачає можливість оскарження рішення про видачу особи (екстрадицію) особою, стосовно якої воно прийняте, її захисником.

Позиція заявника зводиться до того, що ОСОБА_5 , 16.10.2020 року за допомогою ФОП ОСОБА_10 звернувся до ГУ ДМСУ в Одеській області із відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. З причин, які не залежали від волі заявника заява була доставлена 16.11.2021 року. В подальшому заявник здійснив всі дії для отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. В тому числі 24.12.2021 року звернувся до ГУ МВСУ в Одеські області із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. ФОП ОСОБА_10 має право здійснювати відповідну діяльність щодо експедирування кореспонденції. Вказані обставини є підставою для скасування постанови Генерального прокурора про видачу ОСОБА_8 ..

Позиція Прокуратури зводиться до того, що невстановлені особи (вірогідно, в тому числі ОСОБА_6 ) підробили документи, щодо звернення ОСОБА_7 до ФОП ОСОБА_10 для експедирування листа на адресу ДМС. ФОП ОСОБА_10 не має права здійснювати відповідну діяльність щодо експедирування кореспонденції. ОСОБА_5 станом на 24.12.2021 року до ГУ ДСМУ в Одеській області із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не звертався. Вказане свідчить про відсутність підстав для скасування постанови Генерального прокурора про видачу ОСОБА_8 ..

Суд встановив, що 16.10.2020 року ОСОБА_5 здійснив відповідні дії, які свідчать про його звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Відсутність вказаних відомостей у розпорядженні Генерального прокурора під час ухвалення рішення про екстрадицію виникло не з вини ОСОБА_8 .

Щодо наявності у ФОП ОСОБА_10 повноважень здійснювати відповідну діяльність, то слідчий суддя зазначає наступне. Сторонами не заперечується факт отримання 16.11.2021 року ГУ ДМСУ в Одеській області відповідного звернення ОСОБА_7 , яке датовано 16.10.2020 року. Таким чином, сам факт здійснення вказаної доставки свідчить про наявність таких повноважень. Крім того, ФОП ОСОБА_10 здійснює діяльність КВЕД 53:20. Розділ 53 КВЕД включає поштову та кур`єрську діяльність, таку як виймання, перевезення та доставка листів і посилок на різних умовах. У цей розділ також включені місцеві доставки та послуги розсильних. При цьому в КВЕД 53 є дві групи: 53:1 діяльність національної пошти та 53.2 - інша поштова та кур`єрська діяльність. Вказане свідчить, ФОП ОСОБА_11 мав право здійснювати діяльність щодо доставляння листа ОСОБА_7 до ГУ ДСМУ в Одеській області так як інших видів КВЕД із вказаних видів діяльності прокурор не зазначив, а слідчий суддя не встановив.

Окремо необхідно зупинитися на відповідях, які надав ОСОБА_5 в поясненнях від 08.09.2021 року, де в п.13 зазначив, що не звертався до відповідних органів для отримання політичного притулку, статусу біженця або додаткового захисту.

Під час судового засідання ОСОБА_5 пояснив, що пораду надати таку відповідь йому дав захисник ОСОБА_6 та захисник цьому не заперечував.

Крім того, слідчий суддя зазначає, що встановлення в судовому засіданні наявності складу злочину, передбаченого ст. 358 КК України в діях не встановлених осіб (вірогідно ОСОБА_6 ), щодо подання до суду документів виходить за повноваження слідчого судді під час розгляду скарги на постанову Генерального прокурора. Не може бути підставою для відмови в задоволені скарги ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 також поведінка захисника або особи, яка підлягає екстрадиції за іншим провадженням, або рішення суду першої інстанції за іншим провадженням.

Суддя в даному випадку повинен зробити висновок або довіряє доказам сторони захисту або ні. Суддя вважає, що подання до суду адвокатом завідомо підроблених документів, що тягне за собою можливість притягнення до кримінальної відповідальності та/або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю є достатнім запобіжником для того, щоб довіряти доказам сторони захисту.

Згідно з ч. 4 ст. 590 КПК рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути прийнято, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скористалася відповідно до законодавства правом на оскарження рішення щодо зазначених статусів, до остаточного розгляду заяви, у порядку, встановленому законодавством України.

В даному випадку, суд не може констатувати, що Генеральний прокурор на час ухвалення Постанови про видачу ОСОБА_7 мав відомості про його звернення до ДМС, з іншого боку перекладати тягар недоставляння листа на ОСОБА_7 и в зв`язку з цим відмовляти в задоволені скарги буде порушення ст. 8 КПК - людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Слідчий суддя вважає за необхідне окремо запинитися на наслідках подання відповідних заяв до ДМС після ухвалення рішення про екстрадицію.

Прокурор під час судового розгляду надала два рішення Апеляційного суду Одеської області (946/2187/21 та 946/2196/21), які свідчать про те, що подання відповідних заяв до ДМС після ухвалення рішення про видачу особи не може бути підставою для скасування цього рішення.

Проте, підстави, які перелічені в КПК України для скасування рішення про екстрадицію можуть виникнути і після ухвалення відповідного рішення. Вказану думку висловив Одеській апеляційний суд скасовуючи рішення слідчого судді ОСОБА_1 (справа 621/11130/19).

Крім того, необхідно зазначити, що приймаючи рішення про можливість екстрадиції, Україна як запитувана Держава може зіштовхнутися з конфліктом зобов`язань (як у цій справі). З одного боку, обов`язок провести екстрадицію випливає з двосторонньої чи багатосторонньої угоди про екстрадицію, стороною якої є запитувана Держава і Держава, що подає запит, чи відповідно до положень міжнародних або регіональних актів, що встановлюють обов`язок провести екстрадицію чи законне переслідування.

З іншого боку, Україна як запитувана Держава пов`язана своїми зобов`язаннями щодо невидворення відповідно до міжнародного права стосовно біженців і прав людини, що виключає екстрадицію біженця чи шукача притулку в Державу, що подає запит, на розглянутих умовах. У таких ситуаціях відповідно до усталеної міжнародної практики заборона на видачу особи за міжнародним правом щодо біженців і прав людини має переважну силу перед зобов`язанням провести екстрадицію.

На відміну від договорів, що створюють винятково суб`єктивні, взаємні права й обов`язки між Державами, акти з прав людини і захисту біженців установлюють «особливий правопорядок, що включає об`єктивні зобов`язання захищати права людини».

Крім того, принцип невисилання, що знайшов своє втілення у ст. 3 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських чи принизливих видів поводження і покарання 1984 р., поширюється на всіх людей, які знаходяться під юрисдикцією держави, у тому числі біженців, осіб, які потребують додаткового захисту, шукачів захисту та інших категорій осіб. Більше того, ця норма не допускає виключень.

Схожа правова ситуація була розглянута ВС (рішення 757/23964/20-к), коли первинна заява особи була подана до ДМС із порушенням та екстрадиційна перевірка свідчила, що на що на момент прийняття оскаржуваного рішення Генеральним прокурором жодної обставини, яка б унеможливлювала видачу особи, не існувало.

Керуючись ст. 2, 7-9, 372, 376, 589-591 КПК України, слідчий суддя -,

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА:
Висновки суду:
Скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на постанову Генерального прокурора від08.10.2021 року задовольнити.

Скасувати постанову Генерального прокурора ОСОБА_12 від 08.10.2021 року про видачу (екстрадицію) громадянина Литовської Республіки ОСОБА_13 , для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 260, ч.2 ст. 182 КК Литовської Республіки.

Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження:
Апеляційна скарга, на ухвалу слідчого судді, може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Суддя: ОСОБА_1