1Справа № 335/5160/20 1-кс/335/5944/2021
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 листопада 2021 року м. Запоріжжя

Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду заяву прокурора першого відділу процесуального керівництва першого управління організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних проваджень Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 про відвід судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_9 від розгляду у кримінальному провадженні № 0000003 за обвинуваченням ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя (суддя ОСОБА_9 ) перебуває кримінальне провадження № 0000003 за обвинуваченням ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

10.11.2021 від прокурора першого відділу процесуального керівництва першого управління організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних проваджень Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 надійшла заява про відвід головуючого судді ОСОБА_9 в обґрунтування якої заявник зазначив, що існують обставини, визначені ч.2 ст.76 КПК України, суддя не має права брати участь у розгляді кримінального провадження після скасування Запорізьким апеляційним судом 16.08.2021 ухвали суду в складі головуючого судді ОСОБА_9 від 29.01.2021 року про повернення обвинувального акту прокурору.

Зазначена заява в порядку ст.35 КПК України передана у провадження судді ОСОБА_1 .

У судовому засіданні заявник прокурор ОСОБА_10 заяву про відвід підтримав та просить відвести суддю ОСОБА_9 від розгляду вказаного кримінального провадження на підставі ч.2 ст.76 КПК України.

У судовому засіданні сторона захисту проти задоволення заяви заперечує. На думку сторони захисту заява прокурора ОСОБА_11 не містить підстав для відводу судді, передбачених ст. 75-76 КПК України, а дії сторони обвинувачення навпаки можуть призвести до затягування розгляду кримінального провадження. У зв`язку з чим сторона захисту просить відмовити у задоволенні вказаної заяви прокурора. В обґрунтування заперечень проти заяви захисником ОСОБА_6 зазначено, що по даному кримінальному провадженню вже є ухвала Запорізького Апеляційного суду від 16.08.2021 року, в якій чітко зазначено винесене судове рішення, що набрало законної сили - «Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29.01.2021 року про повернення прокурору обвинувального акту скасувати і призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в тому ж складі суду». Вказана ухвала набрала законної сили та підлягає виконанню. Будь-яких заперечень з боку прокурора ОСОБА_11 по даній ухвалі не надходило. Під час апеляційного розгляду від прокурора не надходило жодних заяв про зміну (відводи) судді першої інстанції. Ухвала судді ОСОБА_12 про повернення обвинувального акту прокурору, яка була винесена на стадії підготовчого судового засідання, ще до призначення судового розгляду, не має ніякого відношення до винесення рішення по суті по справі, а носить суто організаційний характер та стосується питань, які необхідні для підготовки до судового розгляду. Тобто суддя має право брати участь у кримінальному провадженні після ухвалення рішення про повернення обвинувального акту, оскільки цією ухвалою вона лише зобов`язує прокурора усунути виявлені недоліки протягом визначеного ним розумного строку. Також, у постанові від 10.08.2021р. у справі № 137/807/20 колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду звернула увагу та зазначила: що у зв`язку з тим, що не проводився розгляд кримінального провадження по суті відсутні підстави для заборони повторної участі цих суддів в даному кримінальному провадженні, а отже порушення норм ст. 76 КПК України.

Заслухавши думку учасників процесу, дослідивши матеріали заяви, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ч. 5 ст. 80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим, тобто, має містити вказівку на підстави, що зумовлюють його наявність. Особа, що заявила відвід повинна викласти відомі їй обставини, з якими вона пов`язує усунення судді від участі у судовому провадженні.

Згідно з ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя у складі головуючого судді ОСОБА_9 від 29.01.2021 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000003 за обвинуваченням ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України ,повернуто прокурору, яке здійснює процесуальне керівництво у кримінальному проваджені.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 16.08.2021 року ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29.01.2021 року про повернення прокурору обвинувального акту скасовано і призначено новий розгляд справи у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в тому ж складі суду.

Особливості нового розгляду судом першої інстанції визначені ст. 416 КПК України.

Так, відповідно до ч.1 ст. 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.

Таким чином, у світлі положень ст. 416 КПК України в їх системному зв`язку із нормами ст.76 цього ж Кодексу, встановлено вичерпний перелік судових рішень, після скасування яких суд першої інстанції здійснює судове провадження в іншому складі суду, а постановлена в порядку п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України ухвала суду про повернення обвинувального акта прокурору, у зазначений в ч. 1 ст. 416 КПК України перелік судових рішень не входить, а тому, навіть скасування такої ухвали не перешкоджає участі судді у новому провадженні.

Також не є повторною участю судді у розумінні ст. 76 КПК України, коли суддею приймається рішення, що носить суто процесуальний, організаційний характер, та не є остаточним судовим рішенням по справі, тобто те рішення в якому суд не висловлює своєї позиції щодо винуватості або невинуватості обвинувачених у скоєнні злочинів та інших обставин, які підлягають доказуванню.

Постановляючи ухвалу про повернення обвинувального акту у зв`язку з невідповідністю обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, суд не надавав оцінку доказам в даному кримінальному провадженні, не виносив остаточне процесуальне рішення за пред`явленим обвинуваченням, тому вважати, що суддя ОСОБА_9 брала участь в кримінальному провадженні в суді першої інстанції, у складі суду в розумінні ст. 76 КПК України немає законних підстав.

Тим більше, скасовуючи ухвалу суду першої інстанції судом апеляційної інстанції призначено новий розгляд справи зі стадії підготовчого судового засідання в тому ж складі суду.

Таким чином, підстав, що б ґрунтувались на вимогах закону для відводу головуючого судді ОСОБА_9 від розгляду кримінального провадження № 0000003 за обвинуваченням ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК Українт, суд не вбачає, в зв`язку з чим у задоволенні заяви прокурора слід відмовити.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 76, 81 КПК України, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви прокурора першого відділу процесуального керівництва першого управління організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних проваджень Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 про відвід судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_9 від розгляду кримінального провадження № 0000003 за обвинуваченням ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК Українт, відмовити.

Ухвала окремо оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1