Номер провадження: 11-кп/813/1775/21
Номер справи місцевого суду: 511/754/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_10 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000080 від 22 січня 2017 року відносно
ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Сімферополь, громадянина України, має середню освіту, не одружений, тимчасово проживав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.125; ч.1 ст.122; п.12 ч.2 ст.115 КК України, -
ОСОБА_11 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м.Одесі, громадянин України, має незакінчену середню освіту, розлучений, на утриманні має неповнолітню дитину, тимчасово проживав за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.125; ч.1 ст.122 КК України, -

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції
Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.125; ч.1 ст.122; п.12 ч.2 ст.115 КК України та йому призначено покарання:
за п.12 ч.2 ст.115 КК України 12 років позбавлення волі;
за ч.1 ст.122 КК України 3 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.125 КК України 6 місяців арешту.
На підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Не погодившись з вироком суду прокурор, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 та потерпіла ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 21.08.2018 року апеляційні скарги захисника та потерпілої були залишені без задоволення, апеляційна скарга прокурора задоволена частково, вирок суду першої інстанції скасовано в частині рішення, прийнятого на підставі ч.5 ст. 72 КК України, і призначено у вказаній частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_11 визнані винуватими у тому, що вони разом з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження у зв`язку з розшуком, 21 січня 2017 року з 18:30 до 19:30 год. в кухні будинку АДРЕСА_1 під час сварки на ґрунті особистих неприязних відносин, що виникли раптово в ході споживання алкогольних напоїв, нанесли ОСОБА_12 численних ударів кулаками по голові, заподіявши легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілого, після чого всі разом продовжили вживати алкогольні напої.
Згодом, в період з 20:00 до 20:30 год., під аналогічним приводом ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, повторно вчинили бійку з ОСОБА_12 , в ході якої нанесли останньому численних ударів кулаками та ногами по різним частинам тіла, заподіявши середньої тяжкості тілесних ушкоджень у виді перелому ребра та множинних саден.
Надалі, з 20:30 до 02:00 год. в тій же кухні ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, у стані алкогольного сп`яніння, знову вчинили бійку з ОСОБА_12 , під час якої ОСОБА_7 кухонним ножом наніс потерпілому удари в шию та підборіддя, заподіявши легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з метою недопущення розголошення потерпілим відомостей про побиття вирішили його вбити.
Реалізуючи спільний умисел, направлений на вбивство ОСОБА_12 , особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, закривала потерпілому рота та носа, а ОСОБА_7 тримав останнього для подолання волі для опору, внаслідок чого ОСОБА_12 спричинено тілесних ушкоджень, які обумовили розвиток механічної асфіксії та смерть потерпілого.
Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали
Заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просила вирок суду скасувати в частині зарахування ОСОБА_7 та ОСОБА_11 строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання та у частині застосування ЗУ «Про амністію у 2016 року» до ОСОБА_11 .
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за п.12 ч.2 ст.115; ч.1 ст.122; ч.2 ст.125 КК України із застосуванням ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року до моменту постановлення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.1 ст.122, ч.2 ст.125 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі п.«в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 (який набрав чинності 07.09.2017) звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного судом покарання.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_11 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року до моменту постановлення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що суд безпідставно застосовуючи до ОСОБА_11 ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» послався на пункт «Г», який передбачає звільнення від відбування покарання осіб, яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи, а також хворими на активну форму туберкульозу, онкологічні захворювання, СНІД та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання.
Однак, ОСОБА_11 до вказаної категорії осіб не відноситься.
Крім того, прокурор зазначила, що суд неправильного застосував Закон України про кримінальному відповідальність, безпідставно зарахувавши обвинуваченим строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просила скасувати оскаржуваний вирок суду в частинні визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, та ухвали новий вирок, яким повністю його виправдати.
Захисник зазначила, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд послався на докази, які не були дослідженні під час судового розгляду, а також у вироку містяться протиріччя, яким суд не дав належної оцінки.
Вказує, що показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не містять відомостей щодо обставин загибелі ОСОБА_12 , а стосуються лише обставин, які їм стали відомі про смерть потерпілого. Крім того, вказані свідки не бачили крові на одязі ОСОБА_7 .
Також в оскаржуваному вироку не відображені покази ОСОБА_16 , суд безпідставно посилається на покази свідка ОСОБА_17 , які були надані з «чужих слів», а отже не можуть бути визнані допустимими доказами.
Крім того, під час судового розгляду в суді першої інстанції не було досліджено жодного речового доказу.
Потерпіла ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просила скасувати вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання та ухвали в цій частині новий вирок, яким призначити йому більш суворе покарання ніж 12 років позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів, особі обвинуваченого, є явно несправедливим та не сприятиме його виправленню.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.12.2020 року: апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_10 було залишено без задоволення. Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задоволено частково. Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_11 змінено. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано засудженому ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 січня 2017 року по 21 серпня 2018 року, а також з 10 квітня 2019 року по 21 грудня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано засудженому ОСОБА_11 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 січня 2017 року по 31 січня 2018 року. Виключено з резолютивної частини оскарженого вироку, як на підставу для звільнення ОСОБА_11 від відбування призначеного судом покарання посилання суду першої інстанції на положення пункту «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році». Доповнено резолютивну частину оскарженого вироку абзацом «Звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного судом покарання за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року на підставі пункту «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році». В іншій частині вирок залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 07.07.2021 року було частково задоволено касаційні скарги захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 .. Ухвалу Одеського апеляційного суду від 21 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_11 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Скасовуючи ухвалу Одеського апеляційного суду від 21.12.2020 року та призначаючи новий розгляд в суді апеляційної інстанції, суд касаційної інстанції виходив з того, що суд апеляційної інстанції, належним чином не мотивував своєї ухвали, не дав вичерпних відповідей на кожен із її доводів.
? в ухвалі апеляційного суду не знайшли свого відображення доводи апеляційної скарги, які є аналогічними доводам касаційної скарги сторони захисту, щодо суперечливого висновку місцевого суду про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_11 не заперечували показань свідка ОСОБА_18 щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень (аудіозапис судового засідання від 26 жовтня 2017 року), та відповідно на них не надані змістовні відповіді.

? без відповідної перевірки суду апеляційної інстанції залишилися письмові клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , заявлені під час апеляційного розгляду, про призначення судово-медичної експертизи біологічних зразків крові ОСОБА_18 , який був учасником подій, а також про виклик у судове засідання судово-медичного експерта ОСОБА_19 для надання роз`яснень щодо експертизи ножа, відповідно до висновку № 187 від 06 квітня 2017 року (т. 4, а. п. 152-154). В судовому засіданні 15 травня 2020 року обвинуваченим ОСОБА_7 зазначені клопотання в усній формі були заявлені в черговий раз (т. 5, а. п.16-19). Втім, згідно з дослідженими матеріалами кримінального провадження та технічним записом судових засідань, вказані клопотання, після висловлення доводів учасниками судового провадження, вирішено не було.
? під час надання пояснень обвинуваченим ОСОБА_7 в ході апеляційного розгляду, останній вказував щодо застосування до нього фізичного та морального тиску під час досудового розслідування, що також було залишено без відповідної оцінки та належного обґрунтування суду.
Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Розгляд кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_10 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року був призначений на 20.08.2021 року.
Під час підготовки до апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі посилається на застосування відносно нього оперативними працівниками поліції психологічного та фізичного насильства з метою отримання зізнання у скоєному злочині, що було також підтверджено обвинуваченим в судовому засіданні апеляційного суду під час розгляду його апеляційної скарги.
Відповідно до пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , оперативні працівники Роздільнянського РВП ГУ НП в Одеській області (Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області) під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні шляхом незаконних дій під час допиту примушували його давати покази, зізнатися у скоєних злочинах проти потерпілої ОСОБА_20 ..
В судовому засіданні прокурор заявив клопотання про звернення до відповідного органу ДБР з підстав скоєння працівниками Роздільнянського РВП ГУ НП в Одеській області психологічного та морального тиску відносно обвинуваченого ОСОБА_7 .
Відповідно до ч.6 ст.206 КПК України, якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та:
1) забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи;
2) доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи;
3) вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки особи згідно із законодавством.
З огляду на наведене, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність доручення Територіальному управлінню ДБР, розташованому в м. Миколаєві внести відомості до ЄРДР, за усною заявою обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього оперативними працівниками Роздільнянського РВП ГУ НП в Одеській області, психологічного та фізичного насильства.
Керуючись ст. 24, 206, 214, 370, 404, 405, 407, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Задовольнити клопотання прокурора ОСОБА_6 ..
Доручити Територіальному управлінню ДБР, розташованому в м. Миколаєві внести відомості до ЄРДР, та провести досудове розслідування в порядку Глави 19 КПК України за фактами, викладеними в усній заяві обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування відносно нього психологічного та фізичного насильства з боку працівників відділу поліцейської діяльності Роздільнянського РВП ГУ НП в Одеській області.
Зобов`язати службових осіб ТУ ДБР, розташованому в м. Миколаєві надати апеляційному суду копію процесуального рішення за результатами проведеного досудового розслідування
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4