Ухвала

іменем України
19 листопада 2021 року

м. Київ
Справа № 585/1334/20
Провадження № 51-5400 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 11 лютого 2021 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року,

в с т а н о в и в:
Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 11 лютого 2021 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ловля Прилузького району Республіки Комі, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 156 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 200000 грн у відшкодування моральної шкоди. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 200000 грн у відшкодування моральної шкоди.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення судових мистецтвознавчих експертиз у сумі 2615 грн.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Сумського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року вирок місцевого суду щодо засудженого ОСОБА_5 залишено без змін.
Згідно з копіями доданих до касаційної скарги судових рішень, 28 березня 2019 року, близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_5 , маючи умисел задовольнити свою статеву пристрасть шляхом вчинення розпусних дій сексуального характеру відносно малолітніх осіб жіночої статі, з метою конспірації, утруднення встановлення його особи та викритим його злочинних дій правоохоронними органами, приїхав у м. Ромни Сумської області, віддалене від його постійного місця проживання.
Готуючись до вчиненого злочину ОСОБА_5 , ходив вулицями в центральній частині міста, підшукуючи малолітніх дівчат, які перебували без супроводу дорослих.

28 березня 2019 року, перебуваючи у м. Ромни на вул. Коржівській, неподалік ЗОШ № 4, близько о 12 год. 50 хв. ОСОБА_5 , помітив малолітню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка одна проходила по цій вулиці близько проїзної частини. Зрозумівши, що вона є малолітньою особою, яка не досягла 14 років, ОСОБА_8 , вирішив вчинити відносно неї розпусні дії, спрямовані на задоволення своєї статевої пристрасті. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_5 підійшов до малолітньої ОСОБА_7 , маючи на меті обманом завести її до безлюдного місця, щоб не бути викритим сторонніми особами та мати безперешкодну можливість вчинити відносно неї розпусні дії сексуального характеру і де потерпіла не могла б чинити опір, почав налагоджувати з нею психологічний контакт і розпитував, де туалет.

ОСОБА_7 , в силу свого малолітнього віку і дитячої довірливості, почала спілкуватись з ОСОБА_5 і показала йому напрямок, де розташований туалет на території ЗОШ № 4.

ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що у той час на території школи людно і заплановані ним злочинні дії можуть бути викриті, обманув ОСОБА_7 , сказавши, що він шукає інший туалет і провів її на вул. Монастирську в м. Ромни у безлюдне місце за будівлі неподалік дитячого садка № 11.

Там, за гаражем, упевнившись, що поряд немає сторонніх осіб, спрямовуючи свої дії на задоволення своєї статевої пристрасті та одночасно збудження у малолітньої статевого інстинкту, вчинив розпусні дії сексуального характеру відносно малолітньої потерпілої ОСОБА_7 .

Крім того, 19 лютого 2020 року, близько 14 год. 30 хв., ОСОБА_5 , маючи умисел повторно задовольнити свою статеву пристрасть шляхом вчинення розпусних дій сексуального характеру відносно малолітніх осіб жіночої статі, з метою конспірації, утруднення встановлення його особи та запобігання викриттю його злочинних дій правоохоронними органами, приїхав у м. Ромни Сумської області, віддалене від його постійного місця проживання. Готуючись до повторного вчинення злочину ОСОБА_5 , проходячи вулицями в центральній частині міста, підшуковував малолітніх дівчат і приблизно о 15 год. 20 хв. на вул. Горького у м. Ромни, у районі розташування магазину «Кооператор» на майданчику помітив ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зрозумівши, що вони є малолітніми особами, вирішив вчинити відносно них розпусні дії сексуального характеру.

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_5 підійшов до малолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_9 і почав з ними розмову, встановлюючи психологічний контакт, під час якого запропонував дівчатам під приводом потреби допомоги йому щодо попередження перебування випадкових осіб у вибраному ним місці туалету, маючи при цьому на меті обманом завести їх до безлюдного місця за поруч розташовані гаражі, де вони не могли б чинити опір, щоб його злочинні дії не були викриті і не перешкодили здійсненню злочинного умислу. ОСОБА_6 , в силу свого малолітнього віку, дитячої довірливості, не підозрюючи про справжність намірів ОСОБА_5 , погодилась піти з ним, а малолітня ОСОБА_9 залишилась на майданчику. При цьому ОСОБА_5 , який привів малолітню ОСОБА_6 за гаражі, розташовані по АДРЕСА_2 , вирішив вчинити відносно неї розпусні дії, а ОСОБА_9 , котра не підозрювала про злочинність його намірів, попросив дивитись за навколишньою обстановкою та у разі появи сторонніх осіб повідомити йому.

За вказаними гаражами ОСОБА_5 , діючи з прямим умислом на вчинення розпусних дій відносно малолітньої ОСОБА_6 , спрямовуючи свої протиправні дії на задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи, що вчиняє злочинні дії спрямовані на збудження у малолітньої статевого інстинкту, вчинив розпусні дії сексуального характеру відносно малолітньої потерпілої ОСОБА_6 .
Далі ОСОБА_5 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, відкрито та очевидно для малолітньої ОСОБА_6 , без її дозволу на те, розпочав проводити відеозапис за участі останньої на свій мобільний телефон марки «Fly» моделі «IQ4406», зафіксувавши свої розпусні дії щодо малолітньої потерпілої.

Таким чином ОСОБА_5 вчинив дії, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 156 КК України вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить скасувати судові рішення щодо засудженого ОСОБА_5 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
З посиланням на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду

від 29 березня 2018 року у справі № 750/2962/16-к, захисник вказує на те, що суд першої інстанції, обираючи міру покарання ОСОБА_5 , не дотримався вимог ст. 65 КК України, належним чином не врахував всі обставини вчинених злочинів, їх ступінь тяжкості, дані, які характеризують особу, а саме те, що ОСОБА_5 раніше не судимий, ніколи не притягувався ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності, має постійне місце проживання та роботи, позитивно характеризується як за місцем проживання, так і за місцем роботи, має родину. До того ж, судом не в повній мірі враховані пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання. Таким чином, на думку захисника, суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 занадто суворе покарання.
Захисник також вказує на те, що з цивільним позовом про відшкодування майнової та моральної шкоди звернулися малолітні потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а не їх батьки, котрі відповідно до ч. 1 ст. 59 ЦПК України є їхніми законними представниками.
Крім того, захисник посилається на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином усі доводи його апеляційної скарги щодо призначення ОСОБА_5 судом першої інстанції явно несправедливого покарання через суворість, а також доводи щодо невідповідності вимогам ЦПК України позовних заяв.
Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, суд не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі захисником ОСОБА_4 не оспорюються та не заперечуються.
Захисник, зокрема, порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, конкретизуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину та (або) характеристику особи винного, згідно з КК України виступають самостійним чинником, який має значення для індивідуалізації покарання.
Водночас, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України врахував, що скоєне обвинуваченим кримінальне правопорушення відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів (ч. 2 ст. 156 КК України).

Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав те, що ОСОБА_5 фактично визнав свою вину та вибачився перед потерпілими. Обставинами, що обтяжують покарання, суд визнав вчинення злочину щодо осіб, які перебували у безпорадному стані, а в епізоді з потерпілою ОСОБА_6 також і вчинення злочину повторно.
З урахуванням вказаних вище обставин, а також наявності малолітніх потерпілих та визнання вини не в повному обсязі, даних про особу ОСОБА_5 , який позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_5 слід призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі, яке буде достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Крім того, з рішення суду першої інстанції вбачається, що з цивільним позовом до ОСОБА_5 про відшкодування моральної шкоди, завданої малолітнім потерпілім, до суду звернулися саме їх законні представники.
Аналогічні за змістом з касаційною скаргою доводи захисника ОСОБА_4 переглядалися в апеляційному порядку. Колегія суддів апеляційного суду з урахуванням усіх вищевказаних обставин зазначила, що рішенням місцевого суду засудженому ОСОБА_5 призначено покарання, яке не є максимальним покаранням, передбаченим санкцією ч. 2 ст. 156 КК України. При цьому наголосила на тому, що звертаючись з вимогою щодо пом`якшення обвинуваченому покарання, захисник не зазначав, у якому виді та розмірі потрібно призначити ОСОБА_5 за вчинення вказаного злочину покарання, яке було б достатнім та необхідним для досягнення його мети.
Крім того, спростовуючи доводи захисника щодо такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, колегія суддів зазначила, що судом таких обставин встановлено не було, однак була встановлена обставина, яка обтяжує покарання, вчинення злочину щодо осіб, які перебували у безпорадному стані, а в епізоді з потерпілою ОСОБА_6 також і вчинення злочину повторно.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла обґрунтованого висновку, шо покарання у виді семи років позбавлення волі буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_5 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень і підстав для заміни такого покарання на більш м`яке в даному конкретному випадку немає.
Також апеляційний суд на доводи захисника про те, що звернення з цивільним позовом малолітніх потерпілих суперечить вимогам ЦПК України, вказав, що такі доводи є безпідставними і вони спростовуються безпосередньо наявними в матеріалах провадження цивільними позовами, згідно з якими до суду зверталися законні представники малолітніх потерпілих їх матері ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які обґрунтовували заявлену моральну шкоду у розмірі 500000 грн, спричинену діями обвинуваченого ОСОБА_5 їх малолітнім дітям, ушкодженням психічного здоров`я, душевними стражданнями, приниженням їх честі, гідності, статевої свободи, порушенням їх нормальних життєвих зв`язків, стосунків з оточуючими їх людьми через виниклий страх знову натрапити на подібного злочинця, виникненням перешкод у спілкуванні зі своїми знайомими та близькими, в тому числі й з ними (батьками) через виниклий тягар сорому.
Підстав недовіряти таким твердженням судів першої та апеляційної інстанції у колегії суддів касаційного суду немає.
На переконання колегії суддів касаційної інстанції, призначене ОСОБА_5 покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправним діянням, вчиненими засудженим, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.

Колегія суддів вважає, щозазначені у касаційній скарзі обставини, які на думку захисника мають пом`якшити покарання засудженому, правильно були враховані судами, при цьому не порушено передбачених КК України загальних засад призначення покарання. А тому його доводи щодо необхідності призначення ОСОБА_5 більш м`якого покарання є неспроможними.
Ухвала суду апеляційної інстанції у кримінальному провадженні щодо засудженого ОСОБА_5 відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Підстав для сумніву в правильності висновків суду апеляційної інстанції немає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, у касаційній скарзі не наведено.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення касаційної скарги з мотивів, наведених у ній, немає, а тому відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
п о с т а н о в и в:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 11 лютого 2021 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року
Ухвала оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3