ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2965/21 Справа № 208/9012/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001908 від 17 листопада 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 вересня 2021 року, щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та призначено покарання за: ч. 1 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22.04.2020, більш суворим покаранням за цим вироком, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, визначені ст. 76 КК України. Окрім того, вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
Так, 28.10.2018, о 08.01 годині, ОСОБА_6 , знаходився у приміщенні магазину Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЦ Україна» Watsons», розташованого по вул. Глаголева, буд.25 у м. Кам`янському. Перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину, ОСОБА_10 підійшов до торговельних вітрин, на яких знаходились креми для обличчя та тіла, та реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, та переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу, таємно викрав 4 одиниці крему «Lorеаі skin EXPERT» розкіш живлення крем масло об`ємом одного крему 50 мл. (Німеччина), загальною вартістю 1 060 грн.; 2 одиниці крему «Loreal skin EXPERT» розкіш живлення крем для кольору обличчя об`ємом одного крему 50 мл. (Німеччина) загальною вартістю 530 грн., а всього на загальну суму 1 590 грн., які належить ТОВ «ДЦ Україна»
Заволодівши викраденим майном ОСОБА_10 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши своїми діями ТОВ «ДЦ Україна» майнової шкоди на вищевказану суму.
30.01.2019 о 14.05 годин, ОСОБА_10 , перебуваючи на першому поверсі магазину «Ріо», розташованого за адресою: м. Кам`янське, пр. Т. Шевченка, 9а, побачив дитячі іграшки, розташовані на торгівельних вітринах вищевказаного магазину. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, у період часу з 14.10 до 14.12 годин, діючи таємно, повторно, ОСОБА_10 впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, скориставшись тим, що працівники магазину тимчасово втратили контроль над майном, із корисливих мотивів заволодів належним на праві власності ОСОБА_11 майном, а саме: дитячою іграшкою рожевого кольору «Beautiful Sports Саг», виробник «YUANGUANG TRADING CO., LTD. 7 th fl., South Tower, Huangshan Mansion, Huang Rd., Shantou, Китай», вартість якої складає 165 гривень та дитячою іграшкою блакитного кольору «Beautiful Sports Саг», виробник «YUANGUANG TRADING CO., LTD. 7 th fl., South Tower, Huangshan Mansion, Huang Rd., Shantou, Китай», вартість якої складає 165 гривень.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_10 одну з іграшок помістив до пакету, який мав при собі, а другу іграшку заховав під дублянку, в яку був вдягнений та вийшов із приміщення вищезазначеного магазину, тим самим намагаючись залишити місце вчинення злочину. Дії ОСОБА_10 були помічені охоронцем ОСОБА_12 , який прослідував за останнім та через декілька метрів після виходу з магазину зупинивши обвинуваченого, спитав, що саме той викрав. Зрозумівши, що його дії спрямовані на таємне викрадення чужого майна викриті, ОСОБА_10 не маючи реальної початкової можливості розпорядитися вилученим майном, одразу викинув викрадені речі поряд.
Таким чином, ОСОБА_10 виконавши всі дії, безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, не довів його до кінця з причин, що не залежали від його волі.
29.05.2019 о 10.24 год., ОСОБА_10 перебував у торгівельному приміщенні магазину «Лотос» Товариства з обмеженою відповідальністю «Лотос Трейд», розташованому по вул. Мурахтова, 1А у м. Кам`янське, де в нього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення будь-якого майна, що знаходиться у вищевказаному приміщені магазину.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_6 , діючи повторно, таємно, керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно взяв з полиці упаковку з кремом для обличчя «Loreal Paris Revitalift лазер х3 дневной», об`ємом 50 мл. вартістю 291 гривня 32 копійки, та поклав його в свій пакет.
Пройшовши повз касу, в напрямку до виходу, ОСОБА_10 пройшов через протикражні ворота магазину, піднявши при цьому чорний пакет з викраденим кремом над ними, та в цей час був помічений керуючою магазину, котра зробила останньому зауваження та почала йому кричати вслід. ОСОБА_10 усвідомлюючи, що його дії помічені керуючою магазину, та таємне викрадення майна, в процесі вчинення злочину, переросло в відкрите викрадення, вийшовши з магазину намагався втекти з викраденим з місця вчинення злочину, але внаслідок переслідування свідком ОСОБА_13 , не маючи реальної початкової можливості розпорядитися вилученим майном, викинув викрадені речі поряд з його затриманням.
Таким чином, ОСОБА_10 виконавши всі дії, безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, не довів його до кінця з причин, що не залежали від його волі.
03.06.2019 о 10.45 год., ОСОБА_10 перебував у торгівельному приміщенні магазину «Ватсонс-553» Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЦ України», розташованому по вул. Ніколенко, у м. Кам`янське, де в нього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення будь-якого майна, що знаходиться у вищевказаному приміщені магазину.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, в період часу з 10.58 год. по 10.59 год. ОСОБА_10 діючи повторно, таємно, керуючись корисливим мотивом, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, викрав з полиці магазину майно, що належить ТОВ «ДЦ Україна», а саме: крем для обличчя «Nivea Q10 plus антивозрастная програма увлажняющий дневной уход», об`ємом 50 мл. вартістю 69 гривень 05 копійок, крем для обличчя «Nivea Q10 plus антивозрастная програма увлажняющий ночной уход», об`ємом 50 мл. вартістю 69 гривень 05 копійок, крем для обличчя «Nivea Make-Up ekspert 2 в 1 увлажняющий крем флюид», об`ємом 50 мл. вартістю 104 гривні 57 копійок, крем для обличчя «Nivea Q10 plus антивозрастная програма увлажняющий дневной против морщин», об`ємом 50 мл. вартістю 104 гривні 57 копійок.
Заволодівши вищевказаним майном, ОСОБА_6 , залишив місце вчинення злочину, викраденим майном у подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «ДЦ України» майнову шкоду на загальну суму 347 гривень 24 копійки.
02.01.2020 в ранковий час, ОСОБА_10 перебував у торгівельному приміщенні магазину «EVA-50» Товариства з обмеженою відповідальністю «РУШ», розташованому за адресою: м. Кам`янське, пр. Свободи, буд. №34, де в нього виник протиправний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення будь-якого майна, що знаходиться у вищевказаному приміщені магазину.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в період часу з 08.57 год. по 08.58 год., ОСОБА_10 діючи таємно, повторно, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, скориставшись тим, що працівники магазину тимчасово втратили контроль над майном, із корисливих мотивів заволодів належним ТОВ «РУШ» майном, а саме: туалетною водою жіночою «ARMAND BASI IN RED», об`ємом 100 мл, вартість якої складає 549 гривень 67 копійок.
Заволодівши майном, ОСОБА_10 огорнув викрадене у пакет, який мав при собі, та вийшов із приміщення вищевказаного магазину, тим самим залишивши місце вчинення злочину. Викраденим майном ОСОБА_10 у подальшому розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «РУШ» майнової шкоди на зазначену суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22.04.2020, більш суворим покаранням за цим вироком, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а також на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Так, на переконання прокурора, суд, призначивши обвинуваченому покарання, із застосуванням положень ст. 75 КК України, й звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, належним чином не мотивував свої рішення й не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 вчинив нетяжкі та тяжкий злочини, а також його особі, який раніше судимий, ніде не працює, й не врахував обставини вчинення інкримінованих злочинів. Разом з цим, прокурор вказує, що обвинувачений переховувався від суду, у зв`язку із чим перебував у розшуку, що свідчить про відсутність у нього міцних соціальних зв`язків та бажання виправитися. До того ж, прокурор зазначає, що обвинувачений винним себе визнав частково, внаслідок чого можна дійти висновку про удаваність щирого каяття. З огляду на зазначене, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового в частині призначення покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, та в апеляційній скарзі не оспорюється, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, що якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Як видно з матеріалів провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не в повному обсязі.
Так, суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який вину визнав повністю, посередньо характеризується за місцем мешкання, знаходиться на обліку у лікаря нарколога, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, хворіє на ВІЛ та вірусний гепатит С, а також вид та розмір заподіяної шкоди, повернення частини викраденого майна, відсутність від потерпілих майнових вимог до обвинуваченого.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, визнання вини, часткове відшкодування завданих кримінальними правопорушеннями збитків.
Обставин, що обтяжують покарання - судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відносяться до проступку, нетяжких та тяжкого злочинів, обставини їх вчинення та кількість епізодів злочинної діяльності, особу обвинуваченого, який раніше судимий, переховувався від суду, внаслідок чого перебував у розшуку, та не навів докладних мотивів, з яких він вважав можливим звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому, із застосуванням положень ст. 75 КК України, не буде справедливим та не відповідатиме його меті - виправленню й попередженню вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив ОСОБА_6 занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, колегія суддів убачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується посередньо за місцем мешкання, знаходиться на обліку у лікаря нарколога, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, хворіє на ВІЛ та вірусний гепатит С, а також вид та розмір заподіяної шкоди, повернення частини викраденого майна, відсутність від потерпілих майнових вимог до обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнає щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, часткове відшкодування завданих збитків.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень, а остаточне покарання, із врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, що відповідатиме тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого, та сприятиме його виправленню і перевихованню.
Разом з цим, колегія суддів вважає безпідставним призначення обвинуваченому остаточного покарання, із врахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_6 на момент ухвалення оскаржуваного вироку, 25.05.2021 повністю відбув покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22.04.2020.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги й скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 вересня 2021 року, щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 25.02.2020 по 25.05.2020 та з 25.05.2021 по 02.09.2021, включно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4