Справа № 298/364/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13.12.2021 м. Ужгород
Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/244/21 за апеляційною скаргою заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 22.04.2021.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з повною професійно-технічною освітою, непрацюючий, інвалід ІІІ групи, неодружений, не судимий, засуджений:
- за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 01 (один) рік;
- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 01 (один) рік 06 (шість) місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 01 (один) рік 06 (шість) місяців.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 01 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину.
На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Речовий доказ - інформаційний носій електронного формату СD-R диск пам`яттю 700 мегабайт ухвалено зберігати при матеріалах кримінального провадження.
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
У невстановлений досудовим слідством день на початку грудня 2019 року ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю своєї матері ОСОБА_9 , яка мешкає за цією ж адресою, знайшов на тумбі кімнати кухні її банківську карту «ПриватБанк» категорії «Універсальна» № НОМЕР_1 з пін-кодом до неї, усвідомлюючи, що на вказаній картці знаходяться грошові кошти, заволодів такою. У подальшому, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння і бажаючи їх настання, таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного власного збагачення 06.12.2019, перебуваючи в смт В.Березний на вул.Шевченка, 36,
Великоберезнянського району Закарпатської області, о 06 год. 03 хв., за допомогою відомого йому пін-коду викрав з карткового рахунку банківської карти «ПриватБанк» категорії «Універсальна» № НОМЕР_1 , яка належить потерпілій ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 647 грн., чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на вказану суму.
Крім того обвинувачений ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння і бажаючи їх настання, таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного власного збагачення, 06.12.2019 перебуваючи в м.Ужгород на вул.Капушанська,21, Закарпатської області, приблизно 08 год. 30 хв., за допомогою відомого йому пін-коду викрав з карткового рахунку банківської карти «ПриватБанк» категорії «Універсальна» № НОМЕР_1 , яка належить потерпілій ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 3120 грн., чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на вказану суму. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 о 08 год. 31 хв., знаходячись на вул. Капушанська, 21, Закарпатської області біля банкомату «ПриватБанк», за допомогою відомого йому пін-коду викрав з карткового рахунку банківської карти «ПриватБанк» категорії «Універсальна» № НОМЕР_1 , яка належить потерпілій ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 212 грн., чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 3332 грн.
Також ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, повторно усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння і бажаючи їх настання, таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного власного збагачення, перебуваючи в смт В.Березний на вул.Шевченка,36, Великоберезнянського району Закарпатської області, о 13 год. 50 хв. за допомогою відомого йому пін-коду викрав з карткового рахунку банківської карти «ПриватБанк» категорії «Універсальна» № НОМЕР_1 , яка належить потерпілій ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 212 грн., чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, повторно усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння і бажаючи їх настання, таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного власного збагачення, перебуваючи в смт В.Березний на вул. Шевченка, 36, Великоберезнянського району Закарпатської області, 09.12.2019 о 04 год. 54 хв., за допомогою відомого йому пін-коду викрав з карткового рахунку банківської карти «ПриватБанк» категорії «Універсальна» № НОМЕР_1 , яка належить потерпілій ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 104 грн., чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на вказану суму.
В апеляційній скарзі заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у невірній кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.ч.1,2 ст.185 КК України. Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.ч.1,2 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою крадіжка, вчинена повторно, однак в даному випадку у обвинуваченого кожний злочин своєї суб`єктивної сторони та самостійного умислу не мав, вчинене діяння стосувалось одного і того ж предмета та між вчиненими діяннями був незначний розрив у часі, тобто має місце продовжуваність одного злочину, тому виключається повторність і діяння ОСОБА_8 слід кваліфікувати як єдиний продовжуваний злочин за ч.1 ст.185 КК України. Окрім того, прокурором вказується на те, що судом за ч.1 ст.185 КК України ОСОБА_8 призначено покарання, яке станом на день ухвалення вироку санкція вищевказаної стаття не передбачала і тому покарання у виді позбавлення волі не могло бути призначено обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України. Просить вирок Перечинського районного суду
Закарпатської області від 22.04.2021 стосовно ОСОБА_8 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.185 на ч.1 ст.185 КК України й призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 01(один) рік 06(шість) місяців; на підставі ст. ст.75,76 звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробування з встановленням іспитового строку на 01(один) рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч.1 ст.70 КК України. У решті вирок суду залишити без змін.
Судове провадження розглядається за відсутності обвинуваченого, захисника, потерпілого неявка яких з урахуванням положень ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказані особи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги на вирок суду, а також те, що від них не надходили заяви чи клопотання про відкладення розгляду судового провадження на інший термін та відомості про поважність причин їх неявки.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права. Тому суду слід неухильно додержуватись вимог про законність, обгрунтованість та вмотивованість вироку і ухвали в кримінальному провадженні.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Цим вимогам кримінального процесуального закону вирок суду щодо ОСОБА_8 відповідає не в повній мірі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнавав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні зі згоди обвинуваченого ОСОБА_8 та інших учасників судового процесу, суд першої інстанції, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюють ся.
Викладені у вироку фактичні обставини кримінального провадження та доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами та учасниками кримінального провадження не оскаржуються, а тому апеляційним судом у відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряються.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невірної кваліфікації діянь ОСОБА_8 , то вони є обґрунтованими та заслуговують на увагу з таких підстав.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що 06.12.2019 та 09.12.2019 ОСОБА_8 вчинив п`ять епізодів крадіжок грошових коштів з банківської картки, належної потерпілій ОСОБА_9 , між якими був незначний розрив у часі.
Відповідно до вимог ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.
Не є повторністю продовжуване кримінальне правопорушення, що складається з двох чи більше вчинених у різний час тотожних кримінально протиправних діянь, які є реалізацією єдиного злочинного наміру винної особи. Тотожні діяння, з яких складається продовжуване кримінальне правопорушення, можуть самі по собі (кожне окремо) бути і такими, що містять всі ознаки самостійного кримінального правопорушення, і такими, що за інших обставин розглядалися б лише як інші правопорушення (наприклад, адміністративні). Продовжуване кримінальне правопорушення починається вчиненням першого і закінчується вчиненням останнього із тотожних злочинних діянь, які складають це кримінальне правопорушення.
Єдиний злочинний намір, який об`єднує злочинні діяння при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, як особливий вид умисної форми вини, має місце тоді, коли винний, за наявності загальних ознак умислу, реалізовує свій задум, розраховуючи вчинити у різний час не одне, а декілька (два чи більше) тотожних за своїми ознаками злочинних діянь, спрямованих на досягнення загального результату. Єдиний злочинний намір на вчинення продовжуваного кримінального правопорушення, як правило, виникає у винного ще до вчинення першого із діянь, які складають продовжуване кримінальне правопорушення. Водночас він може виникнути і в процесі вчинення першого діяння.
Як вбачається з вироку ОСОБА_8 , маючи банківську картку «ПриватБанк» категорії «Універсальна» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 , знаючи пін-код до картки, незаконно, з метою збагачення за рахунок чужого майна, діючи, зокрема, протягом одного дня та у невеликий проміжок часу, вчинив декілька тотожних діянь, а саме зняв грошові кошти у різних банкоматах м.Ужгорода та смт Великий Березний, й у такий спосіб розпорядився викраденими грошовими коштами.
Крім того, під час вчинення вказаних діянь, картка «ПриватБанк» категорії «Універсальна» № НОМЕР_1 , яку ОСОБА_8 мав при собі та володів пін-кодом до неї, незаконно, безперервно знаходилась у останнього та не поверталась у володіння її власника потерпілої ОСОБА_9 .
Враховуючи наведене, вчинені ОСОБА_8 тотожні діяння, які мали загальну мету, від самого початку охоплювались єдиним злочинним наміром на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , які знаходились на вказаній картці та були вчинені з незначним розривом у часі, повторності не утворюють, а є одним продовжуваним кримінальним правопорушенням, тому в даному випадку ОСОБА_8 вчинено одне кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, тому його діяння слід перекваліфікувати з ч.ч.1,2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.
Зазначене повністю узгоджується з правовими висновками Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеними у постанові від 01.01.2021 (справа № 725/2916/20, провадження № 51-1616 ск 21).
Враховуючи наведені обставини, апеляційний приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 на підставі ст.408 КПК України.
При призначенні покарання за ч.1 ст.185 КК України, відповідно до вимог ст.ст.50, 65 цього Кодексу, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, посередньо характеризується за місцем проживання, є інвалідом ІІІ групи, свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю кримінального правопорушення.
До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, колегія суддів відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого колегія суддів визнає вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.
Також колегія суддів вважає за необхідне врахувати і наступне.
Так, законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018, який набув чинності 01.07.2020, внесені зміни до санкції частини 1 статті 185 КК України та передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
У частині 2 статті 4 КК України закріплено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив ряд епізодів викрадення чужого майна, 06.12.2019 та 08.12.2019, тобто до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018.
Попередня редакція ч.1 ст.185 КК України, яка діяла до вчинення кримінального правопорушення, передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років.
Тобто, нова редакція ч.1 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі не передбачає.
У зв`язку з чим суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання в тому числі за ч.1 ст.185 КК України мав застосувати нову редакцію ч.1 ст.185 КК України, оскільки Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 частково пом`якшує кримінальну відповідальність за вчинення даного кримінального правопорушення.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині також є обґрунтованими та підлягають до задоволення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України слід призначити у виді обмеження волі, яке відповідатиме тяжкості цього кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та за своїм видом та розміром буде справедливим.
Таким чином, у зв`язку з перекваліфікацією діянь обвинуваченого ОСОБА_8 на ч.1 ст.185 КК України з мотивувальної та резолютивної частин вироку підлягає виключенню вказівка суду про призначення покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ч.1 ст.70 КК України.
Крім того, з урахуванням вище наведених вище обставин, апеляційний суд вбачає підстави для застосування положень ст.75 КК України, оскільки виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції його від суспільства.
На думку апеляційного суду таке покарання відповідатиме вимогам закону, принципам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.408 КПК України, апеляційний суд змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Згідно з вимогами п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п.2,3 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора знайшли підтвердження, вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 22.04.2021 стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині кваліфікації його діянь, оскільки зміна вироку не погіршує становище останнього.
Керуючись ст.ст.404,405,407,408,418,419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 22.04.2021 про обвинувачення ОСОБА_10 в частині кваліфікації його діянь за ч.ч.1,2 ст.185 КК України та призначеного покарання змінити.
Перекваліфікувати діяння ОСОБА_10 з ч.ч.1,2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 цього Кодексу та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 01 (один) рік 06 (шість місяців.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 01 (один) рік.
На підставі п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_11 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку щодо ОСОБА_10 вказівку суду на призначення покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ч.1 ст.70 КК України.
У решті вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 22.04.2021 щодо нього залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді