ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 478/157/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/18/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: п.п.4,9 ч.2 ст.115, ч.2 ст.185,
ч.2 ст.289, ч.2 ст. 194 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 40000443 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду міста Миколаєва від 03 листопада 2020 року відносно:
ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 21.08.2012 року за ч.3 ст.15,ч.3 ст.185,ч.2 ст.289 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.4,9 ч.2 ст.115, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.194 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 листопада 2020 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень , передбачених п.п. 4, 9 ч.2 ст. 115 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 289 КК України, ч. 2 ст. 194 КК України КК України і призначено йому покарання:

- за п.п. 4, 9 ч. 2 ст.115 КК України - 15 років позбавлення волі ,

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі із конфіскацією частини належного йому майна,

- за ч. 2 ст. 194 КК України - 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворого, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі. На підставі вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання, невідбутої частини покарання за вироком від 21.08.2012 року Казанківського районного суду Миколаївської області та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 15 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили, залишено у вигляді тримання під вартою. Строк покарання ОСОБА_9 обраховано з 08.08.2017 року, зарахувавши в строк відбуття покарання час тримання його під вартою в період з 08.08.2017 року по 03.11.2020 рік з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він 07.08.2017 року проживаючи неподалік нафтобази ТОВ «ВенБест», розташованої за адресою: Миколаївська область, Казанківський район, станція Казанка, вул. Жовтнева 1 довідався, що охоронцем майна бази в цей день чергує його знайомий ОСОБА_10 , якого вирішив відвідати та розпити з ним спиртне.

В ніч з 07.08.2017 на 08.08.2017 року ОСОБА_9 близько 00 год. прийшов на територію нафтобази, де разом із ОСОБА_10 біля приміщення сторожки вживали алкогольні напої. Під час спільного вживання спиртних напоїв ОСОБА_10 став докоряти ОСОБА_9 тим, що він раніше, шляхом обману використав його (Хваська) у вчиненні крадіжки чужого майна. Так, 30.07.2017 р. ОСОБА_10 , не будучи обізнаним із задумом ОСОБА_9 , на його прохання своїм автомобілем перевіз човен, від водойми до домоволодіння ОСОБА_9 який, за повідомленням ОСОБА_9 , начебто належить йому, а в дійсності, таким чином ОСОБА_9 вчинив крадіжку вказаного майна, належного ОСОБА_11 . У зв`язку з цим між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 раптово виникла сварка та склалися неприязні відносини.

На ґрунті раптово виниклих неприязних відносин ОСОБА_9 задумав, із застосуванням ножа, убити ОСОБА_10 . Реалізуючи задумане, ОСОБА_9 завдав ОСОБА_10 не менше 7 ударів руками в обличчя, схопив кухонний ніж, який лежав на землі поруч, та умисно завдав ним удар в область грудної клітини, спричинивши наскрізне щільовидне пошкодження грудної стінки в області 7-го міжребер`я справа по передньо-підпаховій лінії; наскрізне пошкодження правого куполу діафрагми на рівні 7-го міжребер`я справа по передньо- підпахвовій лінії; пошкодження правої долі печінки і, відповідно йому, раньовий канал в тканині печінки; сліди рідкої крові в черевній порожнині; біля 1000 мл рідкої крові в правій плевральній порожнині, які по критерію небезпеки для життя відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Від спричинених ОСОБА_9 тілесних ушкоджень ОСОБА_10 упав на землю. Після цього, ОСОБА_9 завдав ОСОБА_10 , який вже лежав на землі, не менше 3 ударів ногами в голову. Від спричинених ОСОБА_9 тілесних ушкоджень та побоїв ОСОБА_10 не помер відразу на місці, проте перебував у передсмертному стані, нерухомо лежав на землі та ще подавав ознаки життя - стогнав від болю.

В цей час ОСОБА_9 достовірно розумів, що ОСОБА_10 від спричинених ним тілесних ушкоджень помирає та вже не усвідомлює його дій, вирішив скористатися цим та викрасти будь-яке матеріально-цінне майно ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_9 з метою приховати викрадення майна та інші, викладені нижче злочини, задумав спалити заживо помираючого ОСОБА_10 в безлюдному місці і, таким чином, закінчити вчинення вбивства людини при обтяжуючих обставинах, а саме - з особливою жорстокістю та з метою приховати інші злочини.

Для реалізації задуманого ОСОБА_9 вирішив також заволодіти автомобілем ОСОБА_10 . РАФ моделі 22038 д/н НОМЕР_1 1993 р.в., який знаходився на території нафтобази та з допомогою вказаного автотранспорту вивезти ОСОБА_10 , який вже помирав, в безлюдне місце та спалити разом з автомобілем.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 08.08.2017 р. біля 1.00 год взяв за ноги лежачого ОСОБА_10 , відволік до вищевказаного автомобіля, який стояв біля приміщення сторожки, та погрузив в нього потерпілого.

Далі ОСОБА_9 , реалізуючи задумане, обшукав одежу, в яку був одягнений ОСОБА_10 , та місце спричинення йому тілесних ушкоджень, де на землі виявив мобільний телефон «Нокіа» модель «РМ 969» вартістю 575 грн., яким, внаслідок того, що ОСОБА_10 перебував у передсмертному стані та не усвідомлював дій, ОСОБА_9 повторно, таємно заволодів.

Після цього, ОСОБА_9 шляхом вільного доступу, за допомогою замикання проводів запалення завів двигун автомобіля, незаконно заволодів автомобілем РАФ моделі 22038 д/н НОМЕР_1 1993 р.в., вартістю 20759, 43 грн. та, керуючи вказаним автотранспортом, заїхав на ґрунтову дорогу, яка розташована біля поля з посівами соняшнику на околиці селища Казанка, Казанківського району Миколаївської області на відстані 200 м від житлового будинку по АДРЕСА_3 , де зупинився для доведення вбивства ОСОБА_10 до кінця.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 цієї ж ночі близько 2.00 год. обшукав автомобіль, належний ОСОБА_10 , в якому виявив автомагнітолу марки «Ріоner», бензопилу цепну марки «Мінськ», два автомобільних динаміки марки «CAMERON» «модель «ASP 103», якими вирішив також заволодіти. В цей час ОСОБА_10 , якому належали вказані речі, перебував у передсмертному стані та не усвідомлював дії ОСОБА_9 , направлені на викрадення чужого майна.

Продовжуючи свої злочинні Дії, ОСОБА_9 виніс із автомобіля речі, які належали ОСОБА_10 , - одну автомагнітолу марки «Ріоnег» модель VO 1092 вартістю 451,30 грн. , одну бензопилу цепну марки «Мінськ» вартістю 1190 гри., два автомобільних динаміки марки «CAMERON» модель «ASP 103» (вартість яких не визначається, оскільки ціни на дану модель динаміків відсутні на території України), а всього, з урахуванням вартості мобільного телефону «Нокіа», яким він заволодів раніше, на загальну суму 2216, 30 грн. , які таємно, повторно, викрав та розпорядився ними на власний розсуд.

Далі ОСОБА_9 , реалізуючи злочинний умисел, з каністри облив тіло ОСОБА_10 та автомобіль РАФ моделі 22038 д/н НОМЕР_1 1993 р.в. дизельним пальним, яке він виявив в цьому ж автомобілі, після чого, бажаючи настання смерті ОСОБА_10 в муках та стражданнях від дії полум`я, з метою приховати вчинені ним крадіжку чужого майна, вчинену повторно, незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, тобто злочини, передбачені ст.ст. 185 ч.2, 289 ч. 2 КК України, а також сліди тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_10 та інші сліди вищевказаних злочинів, за допомогою сірників підпалив автомобіль з живою людиною ( ОСОБА_10 ).

Вказаними умисними діями ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_10 через дію високої температури (полум`я) наступні пошкодження: значне посмертне обвуглення трупа; термічні дефекти передніх і бічних стінок грудної та черевної порожнин; термічні переломи кісток склепіння черепа та кінцівок. Вказані тілесні ушкодження по критерію небезпеки для життя (які потягли за собою смерть) відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, під час спричинення яких ОСОБА_10 відчував особливо нестерпну фізичну біль та страждання. Смерть ОСОБА_10 настала в результаті дії високої температури (полум`я) в нестерпних муках.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за п.п. 4. 9 ч. 2 ст. 115 КК України - убивство, тобто умисне протиправне заподіянні смерті іншій людині, вчинене з особливою жорстокістю, вчинене з метою приховати інший злочин, за ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за ч. 2 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене повторно, за ч. 2 ст. 194 КК України - умисне знищення чужого майна шляхом підпалу.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок змінити та перекваліфікувати його дії з п.п.4,9 ч.2 ст.115 КК України, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.194 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України і призначити йому мінімальний розмір покарання.

Вказує, що суд розглянув справу поверхнево , не дав належну оцінку всім доказам та свої висновки побудував на припущеннях.

Суд не взяв до уваги висновок експерта , який досліджував автомобіль і згідно з яким на автомобілі не виявлено слідів паливно- мастильних сумішей .

Не врахував суд і показання потерпілої ОСОБА_12 , яка вказала, в той день проводжала чоловіка на роботу і точно пам`ятає , що автомобілі каністри з солярою не було. Суд перекрутив показання потерпілої .

Доказів підпалу не має.

Не взято до уваги його показання про те, що умислу на вбивство ОСОБА_12 у нього не було.

Поза увагою суду залишилися висновки експерта , який досліджував труп.

Без належної уваги суду залишилися його пояснення про неприязні стосунки із прокурором та про те, що до нього застосовувалося психологічне насильство.

Колегія суддів не прийняла до уваги наявність у нього тілесних ушкоджень та висновки експертиз.

В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_9 вказує, що доказів на підтвердження вбивства не має.

Суд у вироку навів тільки припущення відносно вбивства.

Суд не взяв до уваги його пояснення про те, що він свою вину в інкримінованих правопорушеннях не визнає.

Вказує, що раптово виникла сварка, потерпілий схопив ніж, вони боролися. Він (апелянт) наніс декілька ударів руками та ногами. За час бійки і були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, які він визнає повністю.

Згідно проведеної експертизи він також отримав легкі тілесні ушкодження.

Фактично ніхто із допитаних у судовому засіданні не підтвердив тих обставин , які викладені в обвинувальному акті та вироку суду.

Суд безпідставно визнав допустимим доказом слідчий експеримент з його участю, оскільки в ході його проведення ніякого відтворення обстановки не було, не складалися плани, схеми, вимірювання, ніяких дослідів та випробувань не проводилося . Фактично ним були надані повторні покази, які в судовому засіданні він заперечував, мотивуючи застосуванням до нього морального та психологічного впливу .

Свідок ОСОБА_13 , який був понятим при проведенні слідчого експерименту в судовому засіданні розповів, що був присутнім на слідчому експерименті , але не чув конкретно, що він розповідав.

Він ( апелянт) особисто протокол слідчого експерименту не читав, але поставив підпис.

Вважає недопустимим протокол обшуку від 08.08.2017 року , проведений слідчим ОСОБА_14 , згідно якого було вилучено мобільний телефон потерпілого , футболку , штани та спортивну куртку апелянта, через те, що всупереч вимогам ст. 236 КПК , ні апелянт ні його захисник не були присутні при проведенні обшуку.

Вказує, що висновок суду про те, що він з каністри, в якій було дизельне паливо, облив потерпілого та підпалив , не відповідає дійсності . Автомобіль працював на газовій установці та на бензині. Під час допиту в суді потерпіла ОСОБА_15 заявляла, що в машині знаходилася каністра з водою. Каністра як речовий доказ у справі відсутня.

Вважає недопустимим доказом протокол додаткового огляду місця події від 08.08.2017 року , згідно з яким з автомобіля вилучено фрагменти фарби, скла та пожежного сміття. В раніше складеному протоколі огляду місця події від 08.08.2017 року слідчим було вказано, що автомобіль зі слідами горіння вилучається до Казанкіського ВП і додатковий протокол огляду місця події повинен був складений в іншому місці, а не на ґрунтовій дорозі біля поля.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого.

Потерпіла в судові засідання не з`явилася, причини неявки не повідомила, заяв про відкладення апеляційного розгляду не подавала.

Неприбуття потерпілої відповідно до ч.4 ст. 405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний розгляд здійснюється в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого зводяться до недоведеності його умислу на вбивство ОСОБА_10 за викладених в обвинувальному акті обставин, неналежної оцінки частини доказів та неправильної кваліфікації його дій.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів безпосередньо дослідила письмові докази у провадженні, здійснила перевірку заяви обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів слідства та враховує наступне.

Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.

Вбачається, що першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі всі докази, надані сторонами кримінального провадження.

Обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів, за результатами апеляційного перегляду не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в цілому дотримався вимог ст. 94, 370, 374 КПК щодо обґрунтованості своїх висновків та щодо оцінки всіх доказів, які були надані суду.

Такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу досліджених доказів.

Як видно ОСОБА_9 під час розгляду провадження в суді першої інстанції вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав. Вказав , що умислу на вбивство ОСОБА_16 не мав. За обставинами справи пояснив, що вони у день події вживали алкогольні напої. Між ним та ОСОБА_10 виникла сварка, потім бійка під час якої вони наносили один одному удари. Але ударів ножем потерпілому він не наносив і в руки цей ніж він не брав. Ніж був у руках

ОСОБА_12 ході бійки він побачив, що ОСОБА_15 почав падати , хрипів та втрачав свідомість. Він вирішив відвести потерпілого у лікарню. Заніс його у автомобіль, який знаходився на території нафтобази та належав потерпілому , сів за кермо та поїхав у напрямку с. Казанки. Але, через деякий час автомобіль зупинився через поломку. Він підійшов до ОСОБА_16 і той йому сказав, щоб він залишив його , а сам щоб ішов додому. Він залишив йому сірники , сам пішов додому. Коли лягав спати побачив у себе вдома мобільний телефон ОСОБА_16 , який , на його думку, останній міг залишити коли вони заходили до нього додому вночі 07.08.2017 року за цигарками. Він вранці сказав своїй дружині віддати мобільний телефон потерпілому, а сам поїхав до с. Казанки, а коли приїхав увечері додому, його затримали працівники поліції.

Вказав, що сварка із ОСОБА_17 у нього почалася через докори останнього у тому, що обвинувачений використав його шляхом обману у крадіжці човна. Пояснив суду, що допускає те , що потерпілий міг отримати виявлене в нього на тілі ножове поранення в ході бійки між ними.

Отже, як видно, обвинувачений не заперечував факт нанесення ударів ОСОБА_10 під час бійки руками та ногами. При цьому ОСОБА_9 заперечував наявність умислу на вбивство ОСОБА_10 та вчинення всіх інших дій, які інкриміновані йому .

Суд першої інстанції критично оцінив доводи обвинуваченого висловлені на свій захист , навівши переконливі мотиви їх відхилення із посиланням на певні докази, які спростовують позицію обвинуваченого та доводять його винуватіть у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених п.п. 4. 9 ч. 2 ст. 115 , ч.2 ст.185 ч. 2 ст. 289 , ч. 2 ст. 194 КК України.

Обґрунтованою суд прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_18 , яка показала, що 07.08.2017 року пізно увечері їй зателефонував ОСОБА_15 , повідомив, що він із кимось відпочиває на Нафтобазі та попросив продати йому пляшку коньяку та повідомив, що за нею прийде ОСОБА_9 . Вона здогадалась, що ОСОБА_10 разом із ОСОБА_9 вживають алкогольні напої на території нафтобази. Через деякий час прийшов ОСОБА_9 і вона йому передала пляшку із коньяком. 08.08.2017 року вона дізналась про смерть ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_19 показав, що вранці 08.08.2017 року він приїхав на територію нафтобази, яка розташована на станції Казанка , щоб змінити свого напарника ОСОБА_10 , оскільки також працює там охоронцем. Приміщення нафтобази було відкритим, самого ОСОБА_12 та належного йому автомобіля, марки «РАФ» також не було. В приміщенні та на землі він побачив плями крові, сліди волочіння та викликав працівників поліції. Зателефонував він також ОСОБА_10 , але його мобільний телефон було відключено.

Суд підставно взяв до уваги відомості , що зафіксовані у протоколі огляду місця події, проведеного 08.08.2017 року та фото таблиці до нього, якими підтверджується, що на території нафтобази біля господарчих споруд на траві та на грунті виявлено численні плями бурого кольору та сліди волочіння довжиною біля 6 метрів, які ведуть з території нафтобази на вихід до асфальтованого під`їзду, до воріт на територію. Також плями бурого кольору виявлені на нижній частині металевої хвіртки, на асфальтованій поверхні біля воріт нафтобази. З місця огляду вилучено два недопалки, пляшка та фрагменти плям крові.

Протоколом огляду місця події від 08.08.2017 року підтверджується , що на ґрунтовій дорозі, яка розташована біля поля із посівами соняшнику в кінці селища Казанка Казанківського району Миколаївської області на відстані біля 200 м від дороги, яка веде до с. В. Олександрівка Казанківського району в кюветі виявлено автомобіль з державним номерним знаком НОМЕР_1 світлого кольору, який сильно пошкоджений в результаті полум`я. В салоні автомобіля виявлено обвуглений труп людини.

Допустимість та належність цих доказів в апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюється.

Висновками судово - молекулярної генетичної експертизи №448 від 07.08.2017 року підтверджується , що чоловік, тіло якого виявлено під час огляду місця події за адресою: смт. Казанка, Миколаївської області, вул. Степова, в салоні пошкодженого полум`ям автомобіля може бути біологічним батьком ОСОБА_20 , тобто підтверджує, що убитий є ОСОБА_10 .

Висновком судово-медичної експертизи № 103 Миколаївського обласного бюро СМЕ доведено, що у ОСОБА_10 виявлені наступні пошкодження:

- значне посмертне обвуглення трупа; термічні дефекти передніх і бічних стінок грудної та черевної порожнин; термічні переломи кісток склепіння черепа та кінцівок;

- сліди рідкої крові в черевній порожнині;

- біля 1000 мл рідкої крові в правій плевральній порожнині;

- наскрізне щільовидне пошкодження грудної стінки в області 7-го міжребер`я справа по передньо-підпахвовій лінії; наскрізне пошкодження правого купола діафрагми на рівні 7- го міжребер`я справа по передньо-підпахвовій лінії; пошкодження правої долі печінки відповідно йому раньовий канал в тканині печінки;

40 % карбоксігемоглобіна в крові (виявлений при судово-токсилогічном дослідженні від трупу ОСОБА_10 ).

Виявлені пошкодження грудної стінки, правого куполу діафрагми і печінки на рівні 7-го міжребер`я по правій передньо-прідпахвовій лінії являються фрагментами одного колото-різаного проникаючого поранення грудної клітки і живота, які утворилися від дії якогось колюще ріжущого предмета, типу клинка ножа. Про що свідчать рівні краї і гострі кінці (ребра) елементів раньового каналу, наявність раньового каналу глибина якого біля 8 см - направлення раньового каналу спереду назад і трохи справа наліво.

Дане поранення являється прижиттєвим, про що свідчать вогнищеві крововиливи в м`які тканини по ходу раньового кaнaлу.

Сліди рідкої крові в черевній порожнині і 1000 мл рідкої крові в правій плевральній порожнині, найбільш вірогідно, виникли в результаті внутрішньої кровотечі на грунті описаного вище поранення.

Концентрація карбоксігемоглобіну в крові (40%) свідчить про те, що потерпілий в вогнищі пожежі знаходився ще живим (дихав). В той же час така концентрація не являється достатньо великою, щоб смерть настала від отруєння вуглекислим газом.

Смерть ОСОБА_10 настала в результаті дії високої температури (полум`я). Тілесні ушкодження , зв`язані з дією високої температури (полум`я), по критерію небезпеки для життя (які потягли за собою смерть) відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Виявлене при дослідженні трупа колото-різане поранення грудної клітки і живота з пошкодженням печінки по критерію небезпеки для життя відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Враховуючи стан трупа та обставини справи , смерть ОСОБА_10 настала в ніч із 7 на 8 серпня 2017 року.

Експерт ОСОБА_21 в суді першої інстанції підтвердив висновки викладені в експертизі №103 від 22.09.2017 року , відповідно до якого встановлена причина смерті ОСОБА_10 , а саме від дії високої температури (полум`я). А також підтвердив, що під час дослідження трупу ОСОБА_10 було виявлено колото-різане поранення грудної клітки і живота з пошкодженням печінки по критерію небезпеки для життя , яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 110 на наданому на експертизу фрагменті правого купола діафрагми від трупа ОСОБА_10 виявлено одне колото-різане ушкодження, яке утворилось внаслідок однократної дії плоского колюче-ріжучого предмета типу ножа, який має обух, вістря та лезо.

Отже зазначені висновки експертиз доводять , що смерть ОСОБА_10 настала саме від дії високої температури ( полум`я) і , що ОСОБА_10 прижиттєво було нанесено удар ножем , внаслідок чого заподіяно поранення грудної клітини і живота із пошкодженням печінки , які є тяжкими тілесними ушкодженням про критерії небезпеки для життя.

Достовірність та допустимість зазначених висновків експертиз в апеляційній скарзі під сумнів не ставиться.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги про неможливість використання в якості доказу відомостей , які містяться у протоколі слідчого експерименту, проведеного під час досудового розслідування за участю ОСОБА_9 .

Із протоколу слідчого експерименту від 09.08.2017 року, вбачається, що в ході проведення цієї слідчої дії ОСОБА_9 за участю захисника детально з демонстрацією на місці скоєних злочинів, вказуючи на локалізацію та механізм заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , показав , як та де він на території нафтобази наносив удари руками та ногами в обличчя, тулуб ОСОБА_10 , після яких потерпілий перестав рухатися . Після чого підняв ОСОБА_10 ззаду під руки , затягнув його до автомобіля потерпілого. Забрав мобільний телефон потерпілого , що був на землі, побачив на землі ніж, який раніше тримав ОСОБА_10 , підняв його та поклав собі у рукав куртки. Потім, зірвавши провод у замку живлення завів автомобіль та поїхав в сторону с. Казанки, потім він звернув на ґрунтову дорогу , але зрозумів ,що поїхав не в ту сторону. Почав здійснювати розворіт заднім ходом автомобіля, але автомобіль заглох. Він вийшов із автомобіля, підійшов до задніх дверей , які відчинив та ставши на поріг дверей автомобіля , підпалив сірник і в цю мить салон автомобіля загорівся. Із салону автомобіля він витягнув автомагнітолу, бензопилу та два автодинаміка .Взявши ці речі пішов по грунтовій дорозі та вказав ,де саме викинув ніж, який був у нього в рукаві , а саме в поле , засіяне соняшником.

Той факт, що в судовому засіданні ОСОБА_9 змінив свої показання не є підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент та показання є окремими процесуальними джерелами доказів. В даному випадку, під час слідчого експерименту ОСОБА_9 не лише розповідав про обставини вчинення злочинів, але й на місцевості відтворював обстановку події, що відбулася, та детально демонстрував свої дії, механізм нанесення ударів ОСОБА_10 .

Вказував також на місце , куди він викинув ніж, та куди подів викрадені з автомобіля речі.

Таким чином, суд правильно визнав протокол слідчого експерименту допустимим доказом та поклав дані, що містяться в ньому, в основу обвинувального вироку.

Відповідна позиція узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070 кмо 19), щодо розмежування між показаннями та протоколом слідчого експерименту як окремими самостійними процесуальними джерелами доказів.

Під час розгляду провадження в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 посилався на те , що відомості , які він надав під час слідчого експерименту не є достовірними , так як перед проведенням цієї слідчої дії до нього застосовувався моральний та психологічний тиск з боку працівників поліції.

Суд першої інстанції, як видно відхилив такі твердження обвинуваченого та вказав на те, що вони не заслуговують на увагу.

Особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати їм певне підтвердження або, - якщо це не можливо з об`єктивних причин, - повідомити інформацію, що дасть можливість перевірити, чи має заява певні підстави.

Із заявами, які б містили будь-який виклад фактичних обставин, за яких відбувалося стверджуване ним погане поводження, до компетентних органів ОСОБА_9 , як видно , самостійно не звертався.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 не зміг назвати переконливі обставини , за яких до нього були застосовані недозволені методи слідства та які саме , і яким чином вони вплинули на достовірність обставин, про які він повідомив в ході слідчого експерименту.

Разом із тим, апеляційним судом для того, щоб ретельно перевірити доводи апеляційної скарги було повідомлено уповноважений правоохоронний орган про надані ОСОБА_9 відомості про застосування до нього недозволених методів слідства , на підставі чого були внесені відомості до ЄРДР за № 0000211 за ч.2 ст. 365 КК.

Постановою від 04.10.2021 року старшого слідчого Першого відділу ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві кримінальне провадження за № 0000211 закрито у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінально правопорушення.

Тобто під час офіційної перевірки та офіційного розслідування було встановлено, що повідомлені ОСОБА_9 факти не знайшли свого об`єктивного підтвердження.

Відомостей про оскарження цієї постанови слідчого у судовому порядку обвинувачений апеляційному суду не повідомляв.

Отже , колегія суддів визнає непідтвердженими доводи апелянта про те, що під час проведення слідчого експерименту він себе оговорив внаслідок психологічного примусу з боку працівників поліції та не вбачає підстав для визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту з ОСОБА_9 , як на тому наполягає апелянт.

Посилання апелянта на те, що він підписав протокол не читаючи , як на підставу визнання цього доказу недопустимим, колегія суддів відхиляє.

Як видно, слідчий експеримент було проведено у присутності захисника , понятих, підписаний всіма учасниками без будь-яких зауважень. Перед проведенням слідчого експерименту ОСОБА_9 були роз`яснені його права і обов`язки.

У ОСОБА_9 чи його захисника не було перешкод у ознайомленні зі змістом цього протоколу та внесення до нього зауважень. За змістом протоколу видно, що після складання протокол був прочитаний учасникам цієї слідчої дії і зауважень щодо його змісту не надійшло.

Натомість , як вірно вказав суд першої інстанції, під час слідчого експерименту ОСОБА_9 вказував детально на такі обставини , які могли бути відомі лише особі яка причетна до скоєння злочинів.

Протоколом огляду місця події від 08.08.2017 року підтверджується , що саме у тому напрямку куди вказав ОСОБА_9 під час слідчого експерименту біля лісополоси, яка знаходиться біля грунтової дороги близько 80м. від с. Лазарівка Казанківського району Миколаївської області біля залізобетонної опори та кладовища виявлено авто магнітолу чорного кольору, дві автомобільні колонки, бензопилу, які були викрадені із автомобіля ОСОБА_10 .

Також протоколом огляду місця події від 09.08.2017 року доведено, що під час огляду грунтової дороги , яка знаходиться біля вул. Степова в селищі Казанка, на яку під час проведення слідчого експерименту вказав ОСОБА_9 як на напрямок , куди викинув ніж , на полі виявлено кухонний ніж з металевим лезом з пластмасовою ручкою чорного кольору , на лезі якого виявлено плями бурого кольору.

А висновком судово-медичної експертизи № 16 підтверджена можливість утворення ушкодження на фрагменті правого купола діаграфми трупа ОСОБА_10 від дії клинка наданого на експертизу ножа, який був вилучений під вказаного вище огляду місця події не виключена.

Допустимість цих доказів апелянтом не оспорюється.

Отже наведені вище докази у своїй сукупності спростовують твердження ОСОБА_9 про те, що він наніс ОСОБА_10 під час бійки лише удари руками та ногами у різні частині тіла.

Висновки наведених вище судово- медичних експертиз доводять , що у ОСОБА_10 були виявлено прижиттєве колото-різане проникаюче поранення грудної клітки і живота, яке не виключено заподіяно ножем , що був виявлений у місці , що вказав ОСОБА_9 під час слідчого експерименту.

Враховуючи характер ножового поранення його локалізацію, та наслідки які від нього настали , слід дійти в висновку , що ножове порання було заподіяно ОСОБА_10 умисно , з метою заподіяння йому смерті.

Нанесення великої кількості ударів в різні частини тіла, заподіяння ножового поранення грудної клітки та живота , подальше розміщення ще живого потерпілого на його автомобіль та вивезення з місця події, та в цілому послідовність дій ОСОБА_9 , підпал ще живої людини переконливо свідчать про те, що метою таких дій було саме вбивство потерпілого з особливою жорстокістю на грунті неприязних відносин із ним та з метою приховати інший злочин, полегшити його вчинення, і ці мотиви рівною мірою викликали у обвинуваченого рішучість вчинити вбивство ОСОБА_10 .

Спосіб позбавлення потерпілого ОСОБА_10 життя, який відчував нестерпний фізичний біль та страждання, свідчить про особливу жорстокість злочину і вона охоплювалась умислом ОСОБА_9 , які вірно встановив суд першої інстанції.

Особливою жорстокістю слід вважати умисну дію (або бездіяльність), що супроводжує або наступає за насильницьким злочином, є необов`язковою для його вчинення і настання звичайних для злочину наслідків, що полягає в заподіянні потерпілому або його близьким додаткового, як правило, тяжкого фізичного або психічного страждання, тобто винний усвідомлює, що він вчиняє діяння, які є надмірними для досягнення злочинного наслідку та обирає спосіб вчинення злочину, який охоплює діяння зайві (надмірні) для позбавлення життя потерпілого.

Встановлені судом першої інстанції обставини доводять , що ОСОБА_9 позбавляючи шляхом підпалу життя потерпілого , який фактично вже за своїм станом не міг вжити заходів до самозбереження, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних страждань , та бажав настання його смерті саме у такий спосіб.

Покладені в основу вироку докази дають підстави для критичної оцінки тверджень ОСОБА_9 в судовому засіданні про те, що він мав намір доставити ОСОБА_10 до лікарні , а тому помістив його на автомобіль потерпілого та поїхав, а потім через поломку автомобіля залишив потерпілого в салоні машини та пішов з місця, оскільки встановлені судом обставини переконливо свідчать про те, що ОСОБА_9 після того як заподіяв потерпілому тілесні ушкодження і ножові поранення не викликав швидку допомогу, не надав будь-якої першої допомоги , не повідомив про подію інших осіб, не покликав допомогу. Натомість підпалив салон автомобіля з метою доведення свого умислу на вбивство до кінця, внаслідок чого від дії високої температури (полум`я ) настала смерть ОСОБА_10 в нестерпних муках.

Протоколом обшуку від 08.08.2017 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді за місцем проживання ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 підтверджено, що в кімнаті житлового будинку в пральній машині виявлено одяг із плямами бурого кольору, в іншій кімнаті цього ж будинку в шафі виявлено мобільний телефон марки «Нокіа», належний потерпілому.

Доводи апелянта про недопустимість цього доказу слід визнати необґрунтованими.

Обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді від 08.08.2017 року у присутності двох понятих .

Враховуючи , що КПК не передбачає обов`язкової участі підозрюваного і його захисника під час проведення обшуку, слідчий може , а не зобов`язаний запросити підозрюваного , захисника та інших учасників кримінального провадження до участі у обшуку, слід дійти висновку , що є необґрунтованими доводи апелянта про недопустимість протоколі обушку через те, що він був проведений за відсутності ОСОБА_9 .

Висновком експертизи №376 від 18.09.2017 року встановлено, що на футболці, куртці, штанах, наданих на експертизу, знайдена кров людини. Походження крові не виключається від особи (осіб) в групову характеристику якої (яких) входять ці антигени, в тому числі від ОСОБА_10 , ОСОБА_9 .

Відповідно до висновку судово-товарозначої експертизи №2695 від 19.08.2017 року станом на 08.08.2017р. ринкова вартість мобільного телефону «Нокіа» складає 575 грн., бензопили цепної, марки «Минськ» модель МБП-4300 №59 червоного кольору складає 1190 грн., автомагнітоли марки складає 451, 30 грн.

За висновком експерта №116 середня ринкова вартість автомобіля станом на 08.08.2017 р. становить 20759, 43 грн.

Наведені у вироку докази переконливо доводять , що ОСОБА_22 незаконно заволодів автомобілем потерпілого та викрав таємно майно потерпілого мобільний телефон , а з автомобіля, перед тим як його спалити викрав автомагнітолу , бензопилу , автомобільні динаміки.

Їх наявність у ОСОБА_10 під час судового розгляду підтвердила потерпіла ОСОБА_12 дружина загиблого.

Враховуючи викладене , колегія суддів дійшла висновку , що вимога апелянта про перекваліфікацію всіх його дій на ч. 1 ст. 121 КК України задоволенню не підлягає.

Виявлені згідно висновку експерта №154 у ОСОБА_9 тілесних ушкодження: по одному садну в скроневі ділянці зліва і на спинці носа, забій м`яких тканин в ділянці правої брови. , що кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження та утворились внаслідок тупого твердого предмета (можливо в ніч з 7 на 8 серпня 2017року в результаті бійки) підтверджують обставини встановлені судом про те, що між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виникла обопільна бійка.

Жодного разу ОСОБА_9 не вказував на те, що він перебував у стані необхідної оборони та вимушений був захищатися від неправомірних дій вбитого. Не вбачається таких обставин із матеріалів провадження.

Натомість зазначені у вироку докази доводять , що ОСОБА_9 завдаючи ОСОБА_10 удари , ножовий удар та підпалюючи потерпілого в автомобілі мав умисел саме на вбивство ОСОБА_10 з наведених у вироку мотивів , а не на заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень, які він на тому наполягає в апеляційній скарзі.

Разом із тим, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недоведеність того , що він облив тіло ОСОБА_10 та автомобіль РАФ дизельним пальним, яке він виявив в цьому ж автомобілі , заслуговують на увагу.

Як видно із технічного запису судового засідання потерпіла ОСОБА_12 не підтвердила ту обставину , що в автомобілі її чоловіка була каністра з дизельним пальним .

Протоколом огляду місця події від 08.08.2017 року( додатковим) із пошкодженого полум`ям автомобіля слідчим вилучено фрагменти фарби, інше пожежне сміття.

Доводи апелянта про те, що цей протокол є недопустимим доказом через те, що автомобіль було оглянуто на місці його виявлення на ґрунтовій дорозі, а не у відділенні поліції, куди відповідно до первісного протоколу огляду автомобіля від 08.08.2017 року його мали були вилучити , колегія суддів відхиляє. Додатковий огляд автомобіля на місці його виявлення до того часу коли він фактично був вилучений до відділу поліції не тягне за собою недопустимість протоколу огляду , який проведено з дотриманням вимог КПК.

Під час апеляційного розгляду на клопотання обвинуваченого прокурором було надано копію висновку експерта № 1375 від 25.09.2017 року на який послався в апеляційній скарзі обвинувачений та який було відкрито стороні захисту у порядку ст. 290 КПК під час закінчення досудового розслідування.

З цього висновку, який був досліджений апеляційним судом вбачається, що у складі нашарувань на поверхні наданого на експертизу пожежного сміття , вилученого від час додаткового огляду місця події від 08.08.2017 року, слідів нафтопродуктів чи паливно мастильних матеріалів не виявлено.

Слід також звернути увагу на те, що під час слідчого експерименту ОСОБА_9 вказував на те, що він в автомобіль кинув підпалений сірник , від якого салон відразу загорівся та не повідомляв , що перед тим він облив потерпілого та автомобіль дизельним пальним.

Отже сукупність цих доказів дають підстави для виключення із обвинувачення , визнаного судом доведеним посилання суду на те, що ОСОБА_9 з каністри облив тіло ОСОБА_10 та автомобіль РАФ дизельним пальним, яке він виявив в цьому ж автомобілі, оскільки покладені в основу вироку докази фактично доводять , що підпал автомобіля з живою людиною ОСОБА_9 здійснив за допомогою сірників.

Виключення посилання суду на ці обставини із вироку не впливає на обсяг обвинувачення чи на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Факт знищення автомобіля автомобіля ОСОБА_10 шляхом підпалу знайшов своє підтвердження під час судового розгляду.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу ОСОБА_9 слід задовольнити частково.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування вироку чи зміни вироку в іншій частині не встановлено.

Право на суд присяжних ОСОБА_9 було роз`яснено як прокурором так і судом. Клопотання про розгляд провадження щодо нього судом присяжних, як видно ОСОБА_9 , не заявляв.

Доводів про порушення вимог ст. 65, 50 КК України при призначенні покарання обвинувачений в апеляційній скарзі не наводив.

Апеляційний суд не має процесуальних повноважень в силу заборони вийти за межі апеляційної скарги на погіршення становища обвинуваченого внести виправлення у вирок в частині призначеного покарання ( незастосування додаткового покарання при визначенні остаточного покарання) та в частині призначення покарання за ст. 71 КК.

Прокурор апеляційну скаргу не подавав.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 408, 419, 376 ч. 2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду міста Миколаєва від 03 листопада 2020 року відносно ОСОБА_9 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення , визнаного судом доведеним посилання суду на те, що ОСОБА_9 з каністри облив тіло ОСОБА_10 та автомобіль РАФ дизельним пальним, яке він виявив в цьому ж автомобілі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення із цього часу протягом 3-х місяців , а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4