Провадження №11-кп/801/1061/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 червня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Янгіюль Ташкентської області республіки Узбекистан, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, неодружений, працює неофіційно реставратором, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 26.07.1996 вироком Овідіопольського районного суду Одеської області за ст. 140, 194 КК України до покарання у виді З років б місяців позбавлення волі; 12.09.2000 вироком Київського районного суду м. Одеси за ч. 1 ст. 196 КК України до покарання у виді б місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 22.09.2004 вироком Біляївського районного суду Одеської області за ч. З ст. 187 КК України до покарання у виді 8 років б місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ч.3 ст. 297 КК України з призначенням покарання:

- за ч. З ст. 297 КК України у виді З років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, зараховано ОСОБА_7 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 14.01.2021 по дату набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дати набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою, але не більше ніж на 60 днів, з 30.06.2021 по 28.08.2021 включно.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він в листопаді 2016 року, спільно зі своїми знайомими ОСОБА_10 та особою, магеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, проживали у нежитловому будинку АДРЕСА_2 , де за усною домовленістю із власником домоволодіння ОСОБА_11 виконували ремонтні та будівельні роботи.

У вечірню пору доби в один із днів листопада 2016 року ( точні дату та час досудовим слідством не встановлено) ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, перебували у одній із кімнат вищевказаного будинку, де вживали алкогольні напої.

У подальшому особа, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, залишила ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в зазначеній кімнаті, а сама піднялась на другий поверх будинку, де лягла відпочивати. В цей час між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на позбавлення життя останнього.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , діючи умисно, будучи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у виді можливої смерті потерпілого, однак не маючи прямого умислу щодо їх настання, взяв до рук побутовий ніж та з прикладанням фізичної сили, у невстановленій черговості наніс цим ножем дев`ять ударів ОСОБА_10 в область грудної клітки спереду, а також один удар вказаним ножем ззаду у спину. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 впав на підлогу та через нетривалий час помер на місці.

Після того, як за вищевказаних обставин ОСОБА_7 заподіяв смерть ОСОБА_10 , тіло якого лежало в одній із кімнат нежитлового будинку АДРЕСА_2 , до вказаної кімнати увійшла особа, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, яка побачила місце події та з розмови із ОСОБА_7 зрозуміла, що ОСОБА_10 помер.

У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення наруги над тілом ОСОБА_10 . Усвідомлюючи, що про смерть ОСОБА_10 відомо особі, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, та розуміючи, що самостійно реалізувати свій умисел він не зможе, ОСОБА_7 усно домовився із вказаною особою, про спільне вчинення наруги над тілом, вступивши таким чином у попередню змову між собою.

Далі ОСОБА_7 та вказана особа, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, діючи умисно, спільно, свідомо нехтуючи нормами суспільної моралі в частині шанобливого ставлення до померлих, не вживши заходів до поховання тіла ОСОБА_10 згідно встановлених традицій суспільства, в порушення вимог ст.ст. 6, 26 Закону України «Про поховання та похоронну справу», порушуючи право людини на поховання її тіла і належне ставлення до тіла після смерті, зневажаючи тим самим пам`ять про померлу людину, почали реалізовувати вищевказану злочинну змову.

Наступного дня після смерті ОСОБА_10 в один із днів листопада 2016 року ( точні дату та час досудовим слідством не встановлено), скориставшись наявністю на території вищевказаного домоволодіння траншеї, викопаної навколо гаражного приміщення, особа, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, узяла лопату та почала поглиблювати зазначену траншею, прокопавши понад метр в глибину.

В цей час ОСОБА_7 загорнув тіло ОСОБА_10 у ковдру та зняв з нього верхній одяг, шапку та взуття, після чого допомагав особі, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, поглиблювати траншею іншою лопатою. Далі ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, спільно винесли тіло ОСОБА_10 в ковдрі до викопаної ями та викинули його туди, після чого лопатами засипали тіло грунтом.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його винуватості у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну вщповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухваленні нового вироку, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання за ч.1 ст. 115 КК України у виді 8 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 297 КК України у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В обгрунтування своїх вимог зазначає, що суд призначив ОСОБА_7 покарання поза межами санкції ч.3 ст. 297 КК України, якою передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від від 4 до 7 років, при цьому суд не застосував положення ст. 69 КК України з урахуванням того, що обставин, які свідчать про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та можливість призначення покарання нижче від найнижчої межі розгляду кримінального провадження встановлено не було.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу частково.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115 та ч.3 ст. 297 КК України, обгрунтований та учасниками судового провадження не оспорюється.

Кваліфікація дій обвинуваченого є вірною.

Разом з тим, суд, на переконання колегії суддів, дійшов помилкового висновку при призначенні обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 297 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст.65 КК України суд призначає покарання: п.1) у межах, установлених у санкції статтії санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; п. 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Як передбачає ч. 3 ст. 65 КК України, підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджений за ч. З ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Санкція частини статті обвинувачення передбачає покарання у виді обмеження волі на строк від 4 до 5 років або позбавлення волі від 4 до 7 років.

Проте, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, що виходить за межі санкції частини статті обвинувачення, а саме три роки позбавлення волі.

При цьому, судом таке рішення не мотивоване, підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини Кримінального кодексу України за вчинене кримінальне правопорушення, визначені ст. 69 КК України, судом не зазначені.

Таким чином, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. З ст. 297 КК України: суд мав призначити покарання за даною частиною статті обвинувачення у виді позбавлення волі на строк від 4 до 7 років позбавлення волі y разі встановленої судом відсутності підстав до застосування більш м`якого покарання, ніж це передбачено вказаною нормою закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.l ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі, зокрема, необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне привести вирок суду першоі інстанції у відповідність до закону про кримінальну відповідальність, визнаючи слушними доводи апеляційної скарги прокурора у частині неправильного призначення покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.297 КК України.

При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції вцілому дотримався принципів призначення покарання, згідно із вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, із врахуванням особи ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, обставин, що пом`якшують його покарання - з`явлення зі зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів та обставини, що його обтяжує - рецидив злочинів та дійшов обгрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України із реальним його відбуванням.

Підстав для призначення більш суворого покарання за ч.1 ст. 115 КК України та за сукупністю злочинів обвинуваченому ОСОБА_7 , на чому наполягає прокурор у кримінальному провадженні у своїй апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115 та ч.3 ст. 297 КК України та призначити йому покарання:

за ч.3 ст. 297 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 115 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - у той же строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4