Справа № 159/1402/20 Провадження № 11-кп/802/44/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Видраниці Ратнівського району Волинської області, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , з повною середньою освітою, неодруженого, тимчасово безробітного, відповідно до ст.89 КК України несудимого;
засуджено:

- за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 11 січня 2020 року по 06 березня 2020 року включно.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у виді домашнього арешту скасований;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та фактично проживаючого у АДРЕСА_2 , без місця реєстрації, з неповною середньою освітою, розлученого, тимчасово безробітного, відповідно до ст.89 КК України несудимого;
засуджено:

- за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України, обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 11 січня 2020 року по 29 квітня 2020 року включно.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у виді тримання під вартою скасований, звільнено останнього з-під варти негайно в залі судового засідання.
Накладений ухвалою слідчого судді Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 14 січня 2020 року арешт скасований.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 11 січня 2020 року близько 04 год. 00 хв. він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, неподалік продуктового магазину № 7, біля перонів залізничного вокзалу, що на вул. Привокзальній, 1, у м. Ковель Волинської області, діючи умисно, за попередньою змовою у групі з обвинуваченим ОСОБА_8 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, штовхнувши ОСОБА_11 в спину, внаслідок чого останній впав на землю, тим самим застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відкрито викрали барсетку потерпілого, вартістю 200 гривень, в якій знаходилися портмоне вартістю 200 гривень, 200 доларів США, що в перерахунку, згідно курсу Національного банку України станом на 11.01.2020 становило 4793 гривні 54 коп., 2000 гривень, окуляри вартістю 300 гривень та банківські пластикові картки і візитівки, які для ОСОБА_11 майнової цінності не становлять, чим завдали потерпілому майнової шкоди на загальну суму 7493 гривні 54 коп.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дій обвинувачених, прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Стверджує, що злочин був вчинений обвинуваченими у стані алкогольного сп`яніння. Потерпілому завдану злочином шкоду відшкодували батьки обвинуваченого ОСОБА_7 , а обвинуваченим ОСОБА_8 взагалі шкода не відшкодована. З огляду на наведене, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити реальну міру покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
У доповненні до апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при формулюванні обвинувачення та викладенні юридичної формули кримінального правопорушення, визнаного судом доведеним, місцевий суд не зазначив такої кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, як: «за попередньою мовою групою осіб». Тому просить у мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення визнати доведеним, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги з доповненнями, прокурора, яка підтримала апеляцію з доповненнями і просила скасувати вирок суду та ухвалити новий, обвинувачених і захисника, які заперечили апеляційну скаргу і просили рішення суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та кваліфікація їх дій за ч.2 ст.186 КК України є правильними та ніким з учасників судового провадження не оспорюються.
Твердження прокурора про неправильне формулювання обвинувачення та викладення юридичної формули кримінального правопорушення, визнаного судом доведеним, а саме того, що місцевий суд не зазначив такої кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, як: «за попередньою мовою групою осіб», на думку апеляційного суду, є необґрунтованими та не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Положення п.2 ч.3 ст.374 КПК України регламентують, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Як вбачається з вироку суду, при формулюванні обвинувачення та викладенні юридичної формули про вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції вказав: «Обвинувачений ОСОБА_7 , 11 січня 2020 року, близько 04.00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись неподалік продуктового магазину № 7, розміщеного поблизу перонів залізничного вокзалу, розташованого по вул. Привокзальній, 1 в м. Ковель Волинської області, діючи умисно, за попередньою змовою в групі з обвинуваченим ОСОБА_8 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, штовхнувши ОСОБА_11 , в спину, внаслідок чого останній впав на землю, тим самим застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відкрито викрали барсетку ОСОБА_11 вартістю 200 гривень, в якій знаходились портмоне вартістю 200 гривень, 200 доларів США, що в перерахунку, згідно курсу Національного банку України станом на 11.01.2020 року, становило 4793 гривні 54 копійки, 2000 гривень, окуляри вартістю 300 гривень та банківські пластикові картки та візитівки, які для ОСОБА_11 майнової цінності не становлять, чим завдали потерпілому майнової шкоди на загальну суму 7493 гривні 54 копійки.» (т.1 а.к.п.218, абз.6).
Крім того, таку кваліфікуючу ознаку, як за попередньою мовою групою осіб, місцевий суд наводить і в подальшому у мотивувальній частині судового рішення, формулюючи обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , і визнаючи його доведеним, а саме: «Умисні дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 органом досудового розслідування вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, тобто у відкритому викраденні чужого майна (грабежі) поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб» (т.1 а.к.п.218 зворот, абз.11).
Тому апеляційні доводи прокурора з цього приводу суд апеляційної інстанції не бере до уваги.
Що стосується посилань апелянта про необхідність обрання обвинуваченим міри покарання без застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, то на переконання апеляційного суду, вони не заслуговують на увагу з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обираючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вид і розмір покарання, місцевий суд дотримався вказаних вимог закону.
Так, злочин, вчинений обвинуваченими, належить до категорії тяжких.
До обставин, які пом`якшують покарання кожного з обвинувачених, суд відніс визнання вини та щире каяття, а також добровільне відшкодування шкоди потерпілому.
До обтяжуючих покарання обставин вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Судом першої інстанції взята до уваги і позиція потерпілого, який будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до обвинувачених не має та просить призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене санкцією статті закону.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції враховує, що позиція потерпілого не є обов`язковою для суду, натомість враховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.
На переконання суду апеляційної інстанції, враховуючи усі вищенаведені пом`якшуючі обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винних та їх поведінку після вчинення злочину, а саме: щире каяття, добровільне відшкодування шкоди потерпілому і позицію потерпілої сторони, яка просила призначити обвинуваченим більш м`яке покарання, ніж передбачене санкцією статті закону, місцевим судом обґрунтовано застосований до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інститут звільнення від покарання з випробуванням.

Підстави для скасування ст.75 КК України щодо обвинувачених, на думку апеляційного суду, відсутні.
Призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання суд апеляційної інстанції вважає таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі.
На переконання апеляційного суду, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування щодо обвинувачених положень ч.5 ст.72 КК України, то вони є необґрунтованими з таких підстав.
Вимогами ч.5 ст.72 КК України передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебували під вартою та були засуджені вироком суду до покарання у виді позбавлення волі.
Тому місцевим судом обґрунтовано стосовно обвинувачених застосовано положення ч.5 ст.72 КК України.
При цьому суд апеляційної інстанції відмічає, що ні положення ст.75 КК України, ні положення ст.72 КК України не містять прямої заборони щодо зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання при застосуванні норм ст.75 КК України.
Тому доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про істотне порушення норм кримінального процесуального законодавства при застосуванні щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 положень ч.5 ст.72 КК України є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на нормах кримінального законодавства та не можуть визнаватися істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства та слугувати підставою для скасування законного та обґрунтованого вироку місцевого суду.
Порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Законних підстав для скасування вироку та задоволення апеляційної скарги, з наведених у ній мотивів, апеляційний суд не вбачає.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді