ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2021 року

м. Київ
справа № 725/2498/19
провадження № 51-2760 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 29 січня 2021 року та вирок Чернівецького апеляційного суду від 13 квітня 2021 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Горлівки Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 289 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 29 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 289 КК, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі статті 75 КК засудженого звільнено від відбування покарання, якщо він протягом 1 року 6 місяців випробувального строку не вчинить нового злочину і відповідно до статті 76 КК виконає покладені на нього судом обов`язки.Стягнуто із засудженого судові витрати за проведення у справі експертиз у розмірі 2673,92 грн та вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком 24 жовтня 2018 року ОСОБА_7 , побачивши в інтернет-порталі «ОLХ» оголошення про продаж автомобіля «Mercedes-S», д.н.з. НОМЕР_1 , за телефоном, указаним в ньому, зв`язався з володільцем транспортного засобу громадянином Йорданії ОСОБА_8 та домовився про зустріч для огляду.
26 жовтня 2018 року, під час другої зустрічі засудженого з потерпілим, ОСОБА_7 висловив прохання одноособово проїхати за кермом автомобіля для тестування. Однак в одноособовому керуванні ОСОБА_7 було відмовлено. Тому він, усвідомлюючи, що вільно заволодіти транспортним засобом не є можливим, від тестування автомобіля шляхом керування відмовився.
01 листопада 2018 року приблизно о 18:00 ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне, протиправне, відкрите заволодіння автотранспортним засобом, під приводом повторного огляду автомобіля, знову зустрівся з ОСОБА_8 біля парку культури і відпочинку ім. Т. Шевченка і попросив протестувати автомобіль, на що продавець погодився за умови, що сам сяде поруч. Засуджений сів за кермо, а потерпілий, у свою чергу, сів на переднє пасажирське сидіння. Далі засуджений з дозволу потерпілого завів автомобіль та почав рух по вул. Головній в сторону пл. Соборної.
На перших метрах руху ОСОБА_8 почув стук у задньому правому колесі автомобіля і задля огляду колісної бази попросив ОСОБА_7 зупинити автомобіль. Коли потерпілий вийшов з машини, ОСОБА_7 , який перебував за кермом автомобіля, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи, що потерпілий вже не створить йому будь-яких перешкод у заволодінні транспортним засобом, без дозволу останнього раптово натиснув на педаль акселератора та поїхав вперед по вул. Головній в напрямку пл. Соборної, залишивши потерпілого на місці зупинки, заволодівши таким чином автомобілем потерпілого.
Далі ОСОБА_7 припаркував автомобіль, яким він заволодів, біля будинку № 21 на вул. Гонти в м. Чернівцях неподалік від місця свого фактичного проживання та, з метою унеможливлення встановлення й ідентифікації транспортного засобу, зняв з нього номерні знаки та клеми з акумуляторної батареї.
Вироком Чернівецького апеляційного суду вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців стосовно ОСОБА_7 скасовано в частині призначеного покарання, ухвалено новий вирок, яким визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 289 КК, і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого адвокат ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями першої та апеляційної інстанції, просить скасувати їх і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діянні засудженого складу кримінального правопорушення, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону захисник убачає в тому, що досудове розслідування у кримінальному провадженні проведено неуповноваженим законом органом, а саме Національною поліцією, замість Державного бюро розслідування, (далі ДБР), яке почало здійснювати свою діяльність з 27 листопада 2018 року.
Відповідно до вимог розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Державне бюро розслідувань», матеріали кримінального провадження, які на день набрання чинності цим Законом перебувають в іншому органі досудового розслідування на стадії досудового розслідування, але відповідно до цього Закону підслідні ДБР, у тримісячний строк після початку здійснення ДБР функції досудового розслідування передаються до відповідного підрозділу (органу) ДБР для продовження провадження.
Проте, зазначені вимоги органом досудового розслідування виконані не були, у зв`язку з чим досудове розслідування закінчено неуповноваженим на це органом.
Крім того, захисник в касаційній скарзі вказує на порушення права на захист

ОСОБА_7 06 листопада 2018 року під час огляду місця події, оскільки останній фактично був затриманий і через підкорення наказові, вимушений був залишатися на місці поруч з уповноваженими службовими особами. Йому не були роз`яснені права та не забезпечено участі захисника. Не були роз`яснені права підозрюваного, передбачені статтею 42 КПК, за твердженням захисника і під час пред`явлення впізнання ОСОБА_7 .
Також захисник указує на те, що судами неправильно надано оцінку показанням обвинуваченого та потерпілого. Стверджує, що під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 289 КК.
Крім того, 05 липня 2021 року до Суду надійшло клопотання від захисника засудженого про передачу кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати, мотивоване тим, що він не погоджується з висновками колегії суддів, викладеними в рішенні Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 727/1209/19. У вказаній постанові колегія суддів зазначила, що органами досудового розслідування, яким згідно зі статтею 216 КПК не підслідні злочини, у встановлений розділом VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Державне бюро розслідувань» тримісячний строк з моменту початку роботи ДБР, може бути продовжено досудове розслідування та закінчено в порядку, передбаченому статтею 283 КПК.
Заперечень на касаційну скаргу захисника засудженого від інших учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримав свою касаційну скаргу

з підстав, зазначених у ній.
Прокурор у судовому засіданні заперечила проти задоволення вимог касаційної скарги, вважала її необґрунтованою. Вказала, що доводи захисника повністю співпадають з доводами апеляційної скарги сторони захисту, які судом апеляційної інстанції розглянуті і на них були надані вичерпні відповіді.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них учасників не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 2 КПК одним із завданням кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.
Як зазначив Верховний Суд у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 24 травня 2021 року (справа № 640/5023/19, провадження № 51-2917кмо20), застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.
Статті 216 та 218 КПК встановлюють сукупність ознак, відповідно до яких кримінальне провадження належить до відання певного органу досудового розслідування.
В касаційній скарзі захисник вказує на порушення вимог КПК та Закону «Про Державне бюро розслідувань» в частині визначення підслідності.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з частиною 4 статті 216 КПК слідчі органи державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, зокрема, вчинених працівником правоохоронного органу.
Абзацом 2 пункту 1 розділу X «Прикінцеві положення» КПК визначено, що положення частини 4 статті 216 цього Кодексу вводяться в дію з дня початку діяльності ДБР, але не пізніше 5 років з дня набрання чинності цим Кодексом.
Відповідно до пункту 1 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК до дня введення в дію положень частини 4 статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, щодо злочинів, передбачених частиною 4 статті 216 цього Кодексу.
19 листопада 2012 року КПК набрав чинності, тому з 20 листопада 2017 року, тобто після спливу 5 років, які встановлені вищезазначеними положеннями кримінального процесуального закону, слідчі органи прокуратури втратили повноваження щодо здійснення досудового розслідування злочинів, підслідних ДБР.
Відповідно до офіційного оголошення, розміщеного в газеті «Урядовий кур`єр» від 23 листопада 2018 року № 221 (6337), ДБР почало здійснювати свою правоохоронну діяльність 27 листопада 2018 року.
Таким чином, на час внесення відомостей у ЄРДР та визначення органу досудового розслідування зазначеного кримінального провадження, слідчі органи прокуратури вже не мали повноважень проводити досудове розслідування кримінальних проваджень, підслідних ДБР, а слідчі органи ДБР ще не розпочали свою діяльність та не могли ефективно здійснювати досудове розслідування.
У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що заступником прокурора Чернівецької області ОСОБА_9 12 листопада 2018 року правомірно доручено проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні СУ ГУНП у Чернівецькій області.
Також колегія суддів не погоджується з доводами, зазначеними у клопотанні захисника про передачу кримінального провадження на розгляд до об`єднаної палати, згідно з якими після початку роботи ДБР, тобто з 27 листопада 2018 року, органи досудового розслідування, яким не підслідні кримінальні провадження, вказані у частині 4 статті 216 КПК, не вправі були продовжувати розслідування.
Така позиція не ґрунтується на вимогах закону, а, отже, Суд не убачає підстав для відступу від висновку, викладеному в рішенні Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 727/1209/19 і передачі даного кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду.
Проте, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою довід захисника ОСОБА_6 про невиконання органом досудового розслідування імперативних вимог розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Державне бюро розслідувань», відповідно до яких матеріали кримінального провадження, які на день набрання чинності цим Законом перебувають в іншому органі досудового розслідування на стадії досудового розслідування, але відповідно до цього Закону підслідні ДБР, у тримісячний строк після початку здійснення ДБР функції досудового розслідування передаються до відповідного підрозділу (органу) ДБР для продовження провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після закінчення граничного тримісячного строку, визначеного розділом VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Державне бюро розслідувань» кримінальне провадження не було передано для продовження досудового розслідування слідчим ДБР. Натомість, слідчим Національної поліції було проведено низку процесуальних дій, у тому числі слідчих (розшукових), та закінчено досудове розслідування шляхом складання обвинувального акта.
Відповідно до статті 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, мають бути зазначені встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався (пункт 2 частини 1 зазначеної статті). При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою (частина 2 статті 419 КПК).
Суд апеляційної інстанції, усупереч вимогам частини 2 статті 419 КПК, належним чином не перевіривши доводів апеляційної скарги сторони захисту, не навівши достатніх мотивів визнання їх необґрунтованими, дійшов передчасного висновку про законність рішення суду першої інстанції стосовно доведеності винуватості у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення і відсутності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при здійсненні досудового розслідування, у зв`язку з чим касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого суду апеляційної інстанції слід надати відповідь на доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо правомірності здійснення досудового розслідування органами Національної поліції після 28 лютого 2019 року та його закінчення шляхом складання обвинувального акта.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 13 квітня 2021 року скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3