Номер провадження: 11-кп/813/465/21
Номер справи місцевого суду: 516/32/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Теплодарського міського суду Одеської області від 08.07.2019 року, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого головним інженером ТОВ «ЖЕБП «Наше місто», не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному проваджені.

Згідно з оскарженим виправдувальним вироком суду першої інстанції органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому що, він, згідно розпорядження міського голови Теплодарської міської ради Одеської області від 31.08.2015 року №176-Р, прийнятий на посаду начальника Управління майна та інвестицій Теплодарської міської ради та присвоєно 11 ранг в межах п`ятої категорії.
Згідно зі ст. 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» ОСОБА_8 є посадовою особою місцевого самоврядування, на якого відповідно до ч. 2 ст. 7 даного Закону покладено обов`язки діяти лише в межах повноважень та способом, які передбачені Конституцією України, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету, а також він є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, передбачені ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» №1700-У11 від 14.10.2014 року.
Відповідно до посадової інструкції начальника Управління майна та інвестицій Теплодарської міської ради Одеської області ОСОБА_8 здійснював керівництво діяльністю управління у межах делегованих начальником управління повноважень, забезпечує виконання покладених на управління завдань щодо участі у реалізації державної політики у сфері управління, та в межах закріплених за управлінням показників з питань, що належать до його компетенції, бере участь у розробці проектів законодавчих і нормативних актів, окремих положень комплексних державних програм з питань, що належать до компетенції управління у межах наданих повноважень, готує рішення за напрямами діяльності управління з питань, що належать до його компетенції, аналізує у межах наданих повноважень етап та тенденції розвитку за напрямом, що знаходиться в межах управління, вносить пропозиції щодо усунення негативних і закріплення позитивних тенденцій, організовує та контролює своєчасний та якісний розгляд працівниками управління звернень від органів виконавчої влади, громадських об`єднань, підприємств, установ, організацій, громадян, з напрямку діяльності управління, а також готує за результатами їх аналізу проекти відповідних рішень з питань, що належать до його компетенції, вживає заходи щодо вдосконалення організації роботи управління, подає у межах своєї компетенції міському голові пропозиції про призначення на посади, звільнення з посад та переміщення працівників управління, своєчасне заміщення вакансій, заохочення та накладення стягнень, здійснює контроль за веденням діловодства, збереженням документів у відповідності з діючим законодавством.
Крім того, начальник Управління майна та інвестицій Теплодарської міської ради Одеської області ОСОБА_8 був наділений правом за дорученням представляти інтереси управління в інших органах виконавчої влади з питань, що стосуються його повноважень, забезпечувати у межах своєї компетенції ділове листування з органами виконавчої влади, підприємствами, установами та організаціями, у встановленому порядку готувати запити, необхідні статистичні та оперативні дані, звіти з питань, що стосуються діяльності управління та наданих йому повноважень, брати участь у різних перевірках відповідно до чинного законодавства з питань, що належать до компетенції управління, за результатами перевірки доповідати безпосередньо міському голові, вносити пропозиції по удосконаленню роботи управління, що стосується його повноважень.
Також, відповідно до розпорядження міського голови від 17.10.2016 року №288-Р, начальник Управління майна та інвестицій Теплодарської міської ради ОСОБА_8 є головою комісії з питань передачі в оренду комунального майна територіальної громади м. Теплодар.
Так, 25.08.2016 року, у м. Теплодар Одеської області (більш точного часу та місця в ході слідства не встановлено), ОСОБА_10 , як довірена особа ТОВ «Інтегралє», звернувся до начальника Управління майна та інвестицій Теплодарської міської ради Одеської області ОСОБА_8 з пропозицією щодо передачі в оренду земельної ділянки (бетонної площадки) для розміщення виробничого об`єкту заводу для переробки сміття, на що останній повідомив ОСОБА_10 , що питання передачі в оренду земельної ділянки з бетонним покриттям може бути вирішене позитивно, при дотриманні ряду процедурних питань. В якості підтвердження своїх слів на наступний день ОСОБА_8 організував зустріч з міським головою ОСОБА_11 та його першим заступником ОСОБА_12 в робочому кабінеті голови будівлі міськради м. Теплодара, на якій вони підтвердили готовність сприяти у питаннях розміщення та запуску в експлуатацію заводу з переробки сміття. Крім того, в цей же день, 25.08.2016 року, ОСОБА_8 домовився з ОСОБА_10 про наступну зустріч.
04 жовтня 2016 року, в обідній час, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди у значному розмірі, під час особистої зустрічі з ОСОБА_13 на території Промзони, розташованої за адресою: проїзд Котельний, 63, м. Теплодар Одеської області, передав останньому копію рішення сесії №171-У11 від 29.09.2016 року про прийняття земельної ділянки з бетонним покриттям у комунальну власність з постановкою на баланс міста. Після чого ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 частину неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США (відповідно до курсу Національного банку України станом на 04.10.2016р. складала 25920 грн.), що становить 37,6 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у 2016 році, за позитивне вирішення його питання на конкурсній комісії Теплодарської міської ради, яка відбудеться 17.10.2016 року. Після чого, вони домовилися про чергову зустріч, на якій ОСОБА_8 має надати йому копії протоколів конкурсної комісії щодо оренди майна та її оцінки, а також проект договору оренди.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди у значному розмірі, використовуючи службове становище, 20 жовтня 2016 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, на території АДРЕСА_2 , начальник Управління майна та інвестицій Теплодарської міської ради Одеської області ОСОБА_8 отримав чергову частину неправомірної вигоди у розмірі 2000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 20.10.2016 року складає 51380 грн., що становить 74,5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у 2016 році, за сприяння у вирішенні питання про перемогу у конкурсі на право оренди нерухомого майна, що перебувають у власності територіальної громади міста.
Одразу після отримання зазначеної неправомірної вигоди ОСОБА_8 був затриманий співробітниками УСБУ в Одеській області та слідчими прокуратури Одеської області.
Своїми діями, які виразились в одержанні неправомірної вигоди у сумі 3000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 20.10.2016 року складало 77300 грн., що становить 112 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_10 з використанням наданого службового становища дій, пов`язаних із вирішенням питання про перемогу у конкурсі на право оренди нерухомого майна, що перебуває у власності територіальної громади міста та подальшого запуску виробничого об`єкта, начальник Управління майна та інвестицій Теплодарської міської ради Одеської області ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, який кваліфікується як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, для себе, неправомірної вигоди у значному розмірі, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, службового становища.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та невірну оцінку наданих стороною обвинувачення доказів, просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що стороною обвинувачення були надані суду належні та допустимі докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а висновки суду про недопустимість матеріалів НСРД, а саме: ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 09.09.2016 та постанов прокурора від 04.10.2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину та про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, є необґрунтованими. Прокурор зазначає, що вказані докази були відкриті стороні захисту в ході судового розгляду, а сама ухвала слідчого судді апеляційного суду не є доказом, а лише процесуальною підставою для отримання доказів. Прокурор також вважає, що суд в мотивувальній частині вироку не зазначив, що саме з описаних ним підстав та мотивів вказує на недоведеність обвинувачення. Прокурор стверджує, що посилання суду на провокацію злочину з боку ОСОБА_10 суперечать фактичним обставинам справи. Також прокурор посилається на те, що під час судового розгляду, всупереч вимогам КПК України, не було здійснено повної технічної фіксації судового розгляду даного кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Стаття 17 КПК встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Апеляційний суд вважає, що виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та прийшов до вірного висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину. Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що отримані в суді показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, зміст досліджених судом документів та речових доказів, а також встановлена недопустимість доказів щодо проведених негласних слідчих (розшукових) дій, «поза розумним сумнівом» не спростовують показання ОСОБА_8 про його непричетність до отримання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди.

Вважаючи оскаржений вирок суду законним та обґрунтованим, апеляційний суд звертає увагу, що згідно з положеннями ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Стаття 91 КПК визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

За змістом ст. 92 КПК саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Під час судового провадження районний суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Прокурору неодноразово, на виконання вимог зазначеної норми Закону надавалась можливість пред`явити докази, якими він обґрунтовує обвинувачення ОСОБА_8 , на підставі чого судові засідання з розгляду кримінального провадження неодноразово відкладались.

Апеляційний суд вважає, що виконавши вимоги ст.ст. 23, 94 КПК, допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідків та дослідивши докази по справі, виходячи із закріпленого в ст.63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст.370 КПК про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за викладених в обвинувальному акті обставинах.

Згідно положень ч. 2 ст. 17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення про недоведеність обвинувачення, послався на показання допитаних у судовому засіданні: обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_10 , свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Окрім того, судом першої інстанції досліджені докази, якими прокурор обґрунтовував обвинувачення ОСОБА_8 , частина з яких судом першої інстанції визнана недопустимими, а частина такими, що в сукупності та окремо не доводять наявність в діях ОСОБА_8 ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме: протокол прийняття заяви від ОСОБА_10 від 05.09.2016 року; протокол огляду місця події від 20.10.2016 року, у ході якого у ОСОБА_8 виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 2000 доларів США (20 купюр по 100 доларів США), на які у подальшому накладено арешт ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.10.2016 року; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20.10.2016 року, відповідно до якого під час затримання ОСОБА_8 у останнього вилучено куртку чорного кольору «Ремрейн», на якій містяться світіння зеленого кольору та, на яку в подальшому накладено арешт за ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.10.2016 року; листуванням між ТОВ «Інтегралє» та Теплодарською міською радою щодо передачі в оренду земельної ділянки для розміщення виробничого об`єкту заводу для переробки сміття на території Промзони м. Теплодар, а також прийнятими рішеннями з цього питання; протокол обшуку від 20.10.2016 року, який на підставі ухвали слідчого суді Приморського районного суду м. Одеси від 19.10.2016 року проведено за адресою мешкання ОСОБА_8 , та у ході якого виявлено та вилучено 200 доларів США (2 купюри по 100 доларів США), що є частиною грошових коштів у сумі 1000 доларів США, які 04.10.2016р. ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_10 ; висновок криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин №17-22 від 24.01.2017р.; протоколи проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі НСРД) (аудіо-, відеоконтроль) та аудіо-, відеозаписами до них, якими зафіксовано факти отримання ОСОБА_8 від ОСОБА_10 грошових коштів та перемовини з цього питання; протоколи проведення НСРД, а саме зняття інформації з телекомунікаційних мереж та доданими до них СД-дисками, якими зафіксовано перемовини ОСОБА_8 та ОСОБА_10 щодо передачі в оренду земельної ділянки для розміщення виробничого об`єкту заводу для переробки сміття на території Промзони м. Теплодар, а також прийняття міською радою рішень з цього питання; протокол вилучення грошових коштів від 04.10.2016 року, відповідно до якого у ОСОБА_10 вилучено грошові кошти на загальну суму 1 тисяча доларів США (10 купюр по 100 доларів США), які ОСОБА_10 у подальшому 04.10.2016 року передав ОСОБА_8 ; протоколом огляду грошових коштів від 04.10.2016 року, відповідно до якого оглянуто вилучені у ОСОБА_10 грошові кошти на загальну суму 1 тисяча доларів США (10 купюр по 100 доларів США); протокол вручення грошових коштів від 04.10.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_10 вручені грошові кошти на загальну суму 1 тисячу доларів США (10 купюр по 100 доларів США); протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 20.10.2016 року; протокол вручення грошових коштів від 20.10.2016 року; ухвала апеляційного суду Одеської області про дозвіл на проведення НСРД від 09.09.2016 року №5686т; супровідний лист апеляційного суду Одеської області №2414нт від 27.03.2017 року; постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину №15-4670т від 04.10.2016 року; постанова прокурора про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів №15-4671т від 04.10.2016р.; доручення оперативному підрозділу про проведення слідчих (розшукових) дій щодо виконання вказаних постанов від 04.10.2016 року №15-4672т.

Оцінивши надані стороною обвинувачення докази, якими прокурор обґрунтовував обвинувачення, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме: одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, для себе, неправомірної вигоди у значному розмірі, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, службового становища.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками за зазначає наступне.

Так, зі змісту протоколу засідання комісії щодо передачі в оренду комунального майна територіальної громади м. Теплодар від 17 жовтня 2016 року вбачається: проголосували за надання в оренду ТОВ «Інтегралє» частини бетонної площадки площею 100м2, яка розташована за адресою: 65490, Одеська область, м. Теплодар, Промзона, проїзд Котельний, 63, за вищенаведеною адресою під розміщення об`єкту виробничого призначення по утилізації шин та відходів при виконанні ТОВ «Інтегралє» умов, які визначені вище, - за 8 голосів.

На підставі голосування вирішили: 1. Надати дозвіл ТОВ «Інтегралє» на оренду частини бетонної площадки площею 100м2 за вищенаведеною адресою під розміщення об`єкту виробничого призначення по утилізації шин та відходів при виконанні ТОВ «Інтегралє» умов, які визначені вище; 2. Управлінню майна та інвестицій ТМР після отримання технічного паспорту та незалежної оцінки об`єкту оренди, укласти з ТОВ «Інтегралє» договір оренди майна під розміщення орендарем об`єкту виробничого призначення по утилізації шин та відходів з встановленням орендної ставки відповідно Методики в розмірі: -16% від ринкової оціночної вартості майна та включити в розділ «Особливі умови» гарантії виконання ТОВ «Інтегралє» умов чинного законодавства України по екології та пожежної безпеки.

Тобто, всі необхідні дії щодо створення умов для укладення між ТОВ «Інтегралє» та Управлінням майна та інвестицій ТМР договору оренди виконані були ще 17.10.2016 року, а подальші дії для реалізації укладення договору залежали від ТОВ «Інтегралє», яке повинно було виконати технічний паспорт частини бетонної площадки на площу 100м2. Виконати за рахунок власних коштів незалежну оцінку об`єкту оренди. До вводу в експлуатацію об`єкту переробки надати всі документи, підтверджуючі його безпеку (сертифікати, ліцензію на даний вид діяльності, договори з пожежною та санітарною службами), якщо такі документи потрібні для даного виду діяльності .

В свою чергу, гроші ОСОБА_8 , який не заперечував факт їх отримання, але за інших обставин, були передані 04.10.2016 року (у сумі 1000 доларів США) та 20.10.2016 року (у сумі 2000 доларів), при цьому саме рішення комісії щодо передачі в оренду комунального майна було прийняте за 3 дні до передання другої частини грошей. Тобто, обставин, які б вказували на те, що без передання ОСОБА_10 грошей ОСОБА_8 засідання комісії не могло бути прийняте на користь ТОВ «Інтегралє», спростовується дослідженими доказами, в тому числі протоколом засідання комісії, а обставини на які посилався ОСОБА_8 під час надання показань у суді першої інстанції, не можуть спростовувати його версію розвитку подій щодо отримання таких грошових коштів, як аванс, коли він буде працювати на зазначеному підприємстві за пропозицією ОСОБА_10 .

При цьому, відповідно до Порядку передачі в оренду майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Теплодар, він визначає процедуру передачі в оренду та проведення конкурсу на право оренди майна комунальної власності територіальної громади м. Теплодар, а комісія для проведення конкурсу передачі майна в оренду утворюється постійно діючою в кількості від 5 до 9 осіб та призначається відповідним розпорядженням міського голови м. Теплодар. До складу комісії повинен бути включений представник депутатського корпусу депутат Теплодарської міської ради. Комісія розпочинає свою роботу з моменту ї створення. Керує діяльністю комісії й організовує роботу голова комісії, який у межах своєї компетенції скликає засідання комісії, головує на засіданнях. Підготовку матеріалів на розгляд комісії здійснює секретар комісії. Комісія під час своєї діяльності має право звертатися за консультаціями до експертів та фахівців. Засідання комісії є правомочним за умови участі в ньому не менше половини всіх членів комісії. Рішення комісії приймаються більшістю присутніх на засіданні комісії її членів, але у разі рівного розподілу голосів членів комісії, голова комісії має право вирішального голосу.

Проголосували за надання в оренду ТОВ «Інтегралє» частини бетонної площадки 8 членів комісії, а голос ОСОБА_8 не мав вирішального значення та не міг вплинути на рішення комісії.

Свідок ОСОБА_14 пояснила суду, що вона працювала у відділі оренди Управління майна та інвестицій Теплодарської міськради та до її посадових обов`язків входить забезпечення покладених завдань щодо надання майна в оренду, участі у конкурсі, комісії, листування з орендаторами, облік сплати оренди, визначення процентів орендної ставки. Свідок вказала, що тиску на засіданні комісії не було, як не було цього і з боку комісії, 17.10.2016 року ОСОБА_10 був на засіданні комісії, після докладу Чорного, він попросив слово для уточнення роз`яснень по технологічному процесу виробництва, потім під час засідання комісії було оголошено, що надається дозвіл на певних умовах; оскільки вона була секретарем на засіданні комісії, після засідання вона виготовляла протокол, який був виготовлений 20.10.2016 року. В листопаді 2016 року до ТОВ «Інтегралє» було направлено повідомлення про надання документів, а пізніше було скасовано рішення від 17.10.2016 року.

Показання свідка ОСОБА_14 підтверджуються і узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , який також зазначив, що потерпілий звернувся в Управління майна та інвестицій, при цьому, не маючи господарської мети, оскільки комісією в жовтні 2016 року вирішувалося питання щодо можливої передачі в користування майна підприємству потерпілого, однак ніяких дій з боку підприємства виконано не було. В листопаді 2016 року вони направили на адресу ТОВ «Інтегралє» повідомлення щодо необхідності вчинення дій по укладенню договору оренди, однак, воно залишилося без реагування, а тому в грудні 2016 року було прийняте рішення про скасування рішення від 17.10.2016 року.

Тобто із встановлених судом обставин не вбачається, що наміри ТОВ «Інтегралє», в особі її представника ОСОБА_10 мали дійсний характер та були спрямовані на фактичне укладення договору оренди, окрім сплати благодійної допомоги згідно листа №10/17-1149 від 09.09.2016 року щодо здійснення видатків, пов`язаних з виконанням технічного паспорту та незалежної (експертної) оцінки на об`єкт нерухомого майна, який розташовано на території м. Теплодар, на суму 3293 грн. 36 коп., без якого було б неможливим подальше проведення засідання комісії, та відповідно і спілкування між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

Окрім того, згідно протоколу проведення конкурсу і відбору суб`єктів оціночної діяльності для здійснення незалежної оцінки об`єкту комунальної власності, який передається в оренду, від 17.10.2016 року, комісія одноголосно ухвалила укласти договір з КП «Теплодарське міське БТІ та РОН» на проведення незалежної оцінки об`єкту «Бетонний майданчик (100м2)», який розташований за адресою: 65490, Одеська область, м. Теплодар, Промзона, пр. Котельний, 63, для подальшої оренди.

З даного приводу судом першої інстанції зроблено вірні висновки, що з боку потерпілого ОСОБА_10 під час здійснення контролю за вчиненням злочину, була провокація (підбурювання) ОСОБА_8 на вчинення ним злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки дії потерпілого були направлені на документування в ході досудового розслідування надання ним ОСОБА_8 грошових коштів, як неправомірної вигоди, а не вчинення дій за наданими йому повноваженнями, направленими на реалізацію здійснення комерційної діяльності вказаного підприємства, оскільки після отримання 20.10.2016 року копії вищезазначеного протоколу засідання комісії та вручення ОСОБА_8 2 тисяч доларів США на території Промзони м. Теплодар, потерпілий ОСОБА_10 , як представник ТОВ «Інтегралє», так і саме це підприємство, втратили інтерес до подальшого співробітництва з Теплодарської міською радою, на пропозиції останньої шляхом направлення у листопаді 2016 року повідомлення щодо необхідності вчинення дій по укладенню договору оренди, не реагували, тому було скасовано рішення комісії від 17.10.2016 року, про що підтвердили у судовому засіданні свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про недопустимість як доказу винуватості ОСОБА_8 таких доказів: ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 09.09.2016 року; постанови прокурора від 04.10.2016 року №15-4670т про проведення контролю за вчиненням злочину; постанови прокурора про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів №15-4671т від 04.10.2016 року; а також всіх інших матеріалів НСРД (протоколи проведених негласних слідчих (розшукових) дій, додатки до них), як таких, що отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, з вироку суду вбачається, що постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину №15-4670т від 04.10.2016 року, для отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , ухвалено провести спеціальний слідчий експеримент у вигляді помітки та вручення грошових коштів, які вимагають від представника ТОВ «Інтегралє» ОСОБА_10 в сумі 20 тисяч доларів США в якості неправомірної вигоди, з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів з використанням аудіо, відеоконтролю, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження. Проведення спеціального слідчого експерименту доручити співробітникам УСБУ в Одеській області. Фактичні результати спеціального слідчого експерименту використати як докази у кримінальному судочинстві. Постанову для виконання направити до УСБУ в Одеській області.

Також, з дослідженою судом першої інстанції постанови прокурора про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів №15-4671т від 04.10.2016 року, вбачається, що вказаним процесуальним рішенням визнано необхідним використати під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти, як неправомірну вигоду у сумі 20 тисяч доларів США з використанням аудіо- та відеозапису, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження. Контроль за проведенням та проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії доручити співробітникам УСБУ в Одеській області. Фактичні результати негласної слідчої (розшукової) дії використати як докази у кримінальному судочинстві. Копію постанови для використання направити до УСБУ в Одеській області.

Разом з вищезазначеними постановами прокурора №№15-4670т, 15-4671т від 04.10.2016 року надано повідомлення прокурора (супровідний лист) за вих. №15-4672т від 04.10.2016 року на адресу УСБУ в Одеській області.

В судовому засіданні суду першої інстанції встановлено, що вищезазначені: постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину №15-4670т від 04.10.2016 року, постанова прокурора про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів №15-4671т від 04.10.2016 року, та повідомлення (супровідний лист) за вих№15-4672т від 04.10.2016 року прокурора на адресу УСБУ в Одеській області щодо виконання двох останніх постанов, надані стороні захисту 14.05.2019 року (дві постанови прокурора) та 19.06.2019 року (зазначено, як доручення оперативному підрозділу про проведення слідчих (розшукових) дій щодо виконання вказаних постанов), а 18.06.2019 року - потерпілому ОСОБА_10 .

Доводи прокурора про те, що в ході судового розгляду, що також підтверджується протоколами про надання доступу до додаткових матеріалів, отриманих до судового розгляду, вказані докази були відкриті стороні захисту, а тому вони є допустимими доказами, апеляційний суд визнає безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 4, 6 ст. 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16.10.2019 року (справа №640/6847/15-к), зазначила, що не завжди від прокурора залежать обставини, за яких протягом досудового розслідування можуть бути розсекречені матеріали НСРД та такі результати залежать в тому числі від органу, в якому засекречені матеріальні носії інформації.
Велика Палата Верховного Суду зробила в зазначеній постанові висновок про те, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.

Велика Палата Верховного Суду акцентувала увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК.

Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст.290 КПК.

Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною одинадцятою ст.290 КПК.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст.290 КПК. Однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді, про дозвіл на проведення НСРД у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.

Не відкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення таких процесуальних документів і їх немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.

Якщо відповідні документи будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, та з урахуванням позицій сторін, в тому числі позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

У § 150 рішення у справі «Матановіч (Matanoviж) проти Хорватії» від 4 квітня 2017 року ЄСПЛ зазначив, що в контексті використання доказів, отриманих за допомогою спеціальних слідчих заходів, необхідно брати до уваги той факт, чи було дотримано право на захист. Зокрема, необхідно перевірити, чи отримав заявник можливість оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню.

Крім того, ЄСПЛ звернув увагу, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд є те, що кримінальне провадження, в тому числі елементи такого провадження, пов`язані з процедурою, повинні бути змагальними. Право на змагальність означає, що в кримінальному провадженні як стороні обвинувачення, так і стороні захисту повинна забезпечуватись можливість бути обізнаною про факт подання іншою стороною зауважень та коментувати подані зауваження та докази (рішення ЄСПЛ у справі «Брандштеттер (Brandstetter) проти Австрії», цит. вище, § 66- 67).

Таким чином, у кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними ст. 290 КПК, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Водночас, з оскарженого вироку вбачається, що сторона захисту, заперечуючи проти визнання вищенаведених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД), які проводилися співробітниками Управління СБУ в Одеській області, допустимими доказами, вказувала на те, що оскільки вказані слідчі дії проводилися на підставі вищезазначеної ухвали слідчого судді від 09.09.2016 року, а також дві постанови прокурора від 04.10.2016 року, не відкривалися стороні захисту по завершенню досудового розслідування, а доручення прокурора оперативному підрозділу про проведення слідчих (розшукових) дій щодо виконання вказаних постанов від 04.10.2016 року, по суті є супровідним листом щодо направлення до УСБУ в Одеській області для виконання вказаних двох постанов, а не дорученням у розумінні ч. 6 ст. 246 КПК та п.п. 3.2-3.3 «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої наказом Генпрокуратури України, МВС України, СБ України, Адміністрації держприкордонслужби України, Мінфіну України, Мінюсту України від 16.11.2012р. №114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція), а також відносно того, що вказані процесуальні документи були відкриті учасникам судового провадження тільки в ході судового розгляду, всі отримані на підставі них докази є недопустимими доказами з урахуванням положень п. 12 ст. 290 КПК.

З матеріалів кримінального провадження та оскарженого вироку вбачається, що на момент направлення кримінального провадження до суду першої інстанції, стороною обвинувачення були розсекречені протоколи про результати проведення НСРД.

Натомість, прокурором, з невідомих причин, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 04.10.2016 року, постанова про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 04.10.2016 року, доручення оперативному підрозділу про проведення слідчих (розшукових) дій від 04.10.2016 року, які винесені ним же, а експертною комісією, до повноважень якої входить скасування грифів секретності, яка перебуває у віданні органу прокуратури, завчасно не було прийнято рішення про їх розсекречення та підстав, які б перешкоджали прокурору вчинити такі дії, під час судового розгляду, а ні в суді першої інстанції, а ні в суді апеляційної інстанції, не встановлені та прокурором не доведені.

Натомість, як свідчать матеріали кримінального провадження, під час судового розгляду справи у суді першої інстанції, судові засіданні неодноразово відкладались у зв`язку з неможливістю прокурора надати постанови від 04.10.2016 року, а їх розсекречення відбулось лише в 2019 році, коли кримінальне провадження було в суді першої інстанції, тобто майже після спливу двох з половиною років після того, як НСРД відносно обвинуваченого були припинені.

Окрім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 до суду першої інстанції надійшов 19.04.2017 року. Відповідно до журналу судових засідань, 07.09.2017 року, судом першої інстанції досліджено ухвалу апеляційного суду Одеської області від 09.09.2016 року про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_8 , а саме: аудіо-відеоконтроль особи за місцем її знаходження, спостереження за особою за місцем її знаходження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_1 оператора з надання телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар» строком на два місяці, тобто до 08.11.2016 року.

Суд першої інстанції правильно звернув увагу на той факт, що ухвала апеляційного суду Одеської області була розсекречена апеляційним судом та направлена до прокуратури Одеської області за декілька місяців до надання її для ознайомлення стороні захисту та перебувала в розпорядженні сторони обвинувачення, однак за невідомих обставин, також не була відкрита обвинуваченому та захиснику на стадії виконання ст.290 КПК.

Згідно з доктриною «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими.

У кримінальному процесуальному законі вказана доктрина має своє правове втілення у положеннях ч. 1 ст. 87 КПК, згідно з якою недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Апеляційний суд вважає цілком обґрунтованим висновки суду з приводу того, що досліджені матеріали НСРД, а саме: ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 09.09.2016 року та дві постанови прокурора від 04.10.2016 року: №15-4670т про проведення контролю за вчиненням злочину та №15-4671т про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів), які були підставою для проведення НСРД, фіксації ходу та їх результатів, є недопустимими доказами, оскільки відкриті стороні захисту та потерпілому лише в ході судового розгляду, що свідчить про істотне порушення прав та свобод обвинуваченого.

З даних висновків випливає і те, що суд першої інстанції вмотивовано визнав недопустимими і всі інші матеріали НСРД (протоколи проведених негласних слідчих (розшукових) дій, додатки до них), оскільки вони були похідними від постанов прокурора від 04.10.2016 року та ухвали апеляційного суду Одеської області від 09.09.2016 року, тобто отримані на підставі доказу, який є недопустимим.

Апеляційний суд також погоджується з висновками суду першої інстанції, що доручення прокурора оперативному підрозділу про проведення слідчих (розшукових) дій щодо виконання вказаних двох постанов прокурора від 04.10.2016 року за вих. №15-4672т, по своїй суті є супровідним листом, оскільки воно не відповідає вимогам п. 3.4.2 «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої наказом Генпрокуратури України, МВС України, СБ України, Адміністрації держприкордонслужби України, Мінфіну України, Мінюсту України від 16.11.2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5.

Суд першої інстанції проаналізувавши обставини дій ОСОБА_10 в їх сукупності обґрунтовано дійшов висновку, що з боку потерпілого ОСОБА_10 , під час здійснення контролю за вчиненням злочину, мала місце провокація (підбурювання) ОСОБА_8 на вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки дії потерпілого були направлені на документування в ході досудового розслідування надання ним ОСОБА_8 грошових коштів, як неправомірної вигоди, а не вчинення дій за наданими йому повноваженнями, направленими на реалізацію здійснення комерційної діяльності вказаного підприємства.

Водночас, апеляційний суд також звертає увагу на положення ч. 4 ст. 271 КПК, відповідно до якої, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи. Попри це, протокол, який був досліджений судом першої інстанції, в присутності ОСОБА_8 не складався, хоча із аналізу матеріалів провадження контроль за вчиненням злочину закінчився затриманням ОСОБА_8 та оглядом місця події 20.10.2016 року.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що документування дій особи, яка на підставі заяви може підозрюватись у вимаганні неправомірної вигоди, або її одержанні, привертає до себе особливу увагу щодо повної і детальної фіксації усіх обставин такого вимагання (одержання), та має бути чітко урегламентоване, в тому числі щодо процесу залучення заявника як активного учасника, що приймає участь в слідчих (розшукових) діях. Зважаючи на що, заявник має бути допитаний із дотриманням вимог щодо повідомлення про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину; надати добровільну згоду на участь у слідчих діях та/або згоду на конфіденційне співробітництво; йому має бути роз`яснено його права та обов`язки, в тому числі щодо неможливості вчинення провокативних дій, що має бути зафіксовано в протоколі.

З огляду на вказані обставини, заявник ОСОБА_10 мав бути попереджений про нерозголошення відомостей, що становлять таємницю досудового розслідування, в тому числі методи і способи проведення НСРД, з метою виключення витоку інформації, що становить державну таємницю, яка отримується під час його залучення для проведення НСРД.

Однак, з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що ОСОБА_10 надавав згоду на проведення за його участі слідчих (розшукових) дій, в даному випадку НСРД, а також попереджався про нерозголошення відомостей, що становлять державну таємницю та даних оперативно-розшукової діяльності, у разі розголошення якої передбачена самостійна кримінальна відповідальність за ст. 328 КК України, в матеріалах кримінального провадження не міститься та судом не досліджувалось.

Доводи прокурора з приводу того, що суд у вироку послався на протоколи про результати проведення негласної розшукової дії, де зазначено, що отримані фактичні дані про злочин та особу, що могли би бути використані в ході проведення досудового розслідування, колегія суддів звертає увагу на те, що судом у мотивувальній частині вироку лише викладено зміст самого документу, а не констатація висновків суду з даного приводу.

Крім того, вказані протоколи, як похідні від ухвали апеляційного суду Одеської області від 09.09.2016 року та постанов прокурора від 04.10.2016 року, визнані судом недопустимими доказами.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що за правилами Глави 20 КПК України до слідчих дій відносяться питання проведення експертизи (ст. 242 КПК України).
Разом з тим, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що аудіо-відеозаписи, які містяться на оптичних DVD-R дисках, які були надані стороною обвинувачення та досліджені судом першої інстанції, не були предметом судово-експертного дослідження на предмет їх автентичності та відсутності ознак монтажу. Таким чином, стороною обвинувачення не було доведено, що вказані оптичні диски є оригінальними носіями інформації.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутній висновок судової криміналістичної експертизи відеозаписів НСРД, який би свідчив про те, що вказані записи є оригіналами, що свідчить про те, що стороною обвинувачення не доведено оригінальність цих записів, що фактично не виключає можливості їх монтажу. За таких обставин, твердження сторони захисту з приводу того, що реальний перебіг подій, який мав місце в даному провадженні, зокрема зміст спілкування обвинуваченого ОСОБА_8 з ОСОБА_10 , не відповідає тому, що зафіксовано на відеозаписах НСРД. Таким чином, стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що мав місце факт вимагання обвинуваченим неправомірної вигоди та отримання її за викладених в обвинувальному акті обставин.

Прокурором також не спростовано, що зміст інформації на оптичних носіях відповідає інформації, викладеної у відповідних протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що не спростовує доводів сторони захисту про те, що особи які складали ці протоколи, не інтерпретували свій розсуд факти та події, які зафіксовані на оптичних носія інформації.

Оскільки семантичний зміст розмов фонограм викладений в протоколах про результати аудіо-відео контролю за особою не підтверджений висновком судової експертизи, якою повинна була б встановлена належність голосу певній особі, а також експертним шляхом не встановлена відсутність ознак монтажу та не встановлений дослівний зміст розмов, то вказані протоколи не можна вважати допустимими доказами.

Таким чином, встановлені судом першої інстанції у даному кримінальному проваджені грубі порушення вимог кримінального процесуального законодавства щодо збору та закріплення доказів, давали суду підстави для визнання їх судом неналежними, недостовірними і недопустимими доказами, які не дозволяли суду зробити висновок про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції та оцінка доказів по справі, викладені в оскарженому вироку, не містять протиріч та не викликають у апеляційного суду сумнівів щодо їх правильності, оскільки протилежне не було доведено стороною обвинувачення.
Інших переконливих доводів щодо невідповідності оскаржуваного вироку вимогам закону апеляційному суду стороною обвинувачення не надано.

Оскільки надані стороною обвинувачення докази є недостатніми для підтвердження обвинувачення, а всі сумніви щодо винності обвинувачених, відповідно до ст. 62 Конституції України, слід тлумачити на їх користь, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість та законність прийнятого районним судом рішення про недоведеність їх вини у скоєнні злочину.

За наведених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що слугує підставою для скасування оскарженого вироку, апеляційний суд визнає необґрунтованими.

Доводи прокурора про наявність підстав для скасування вироку суду та направлення кримінального провадження на новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів також визнає є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що сторона обвинувачення не навела обставин, які є підставою для застосування апеляційним судом положень ст.ст. 412, 415 КПК України.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Частиною четвертою статті 107 КПК передбачено обов`язковість фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час судового провадження.

Апеляційним судом встановлено, що судове провадження в суді першої інстанції фіксувалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу, а під час судового розгляду вівся журнал судового засідання.

Тобто, в матеріалах кримінального провадження наявний журнал судового засідання, а також технічний носій інформації, на якому зафіксовано всі процесуальні дії, проведені на стадії підготовчого провадження та судового розгляду кримінального провадження.

Апеляційним судом встановлено, що матеріали кримінального провадження містять журнали судових засідань від 11.06.2018 року, 12.06.2018 року та 04.10.2018 року, в яких розглядалося питання про зміну обвинувачення, дослідження доказів та здійснювався допит обвинуваченого. Про відсутність належного звукозапису саме вказаних судових засідань зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на стадії судового розгляду, судом першої інстанції було встановлено, що технічний запис вказаних судових засідань був записаний у поганій якості, про що головуюча повідомила учасників судового процесу.
В свою чергу, враховуючи той факт, що у вказаних судових засіданнях прокурором змінювалось обвинувачення, досліджувались докази, допитувались свідки та обвинувачений, а технічний запис сформувався у поганій якості, на виконання вимог ч.5 ст.27 та ч.4 ст.107 КПК, головуючим суддею, за погодженням зі сторонами провадження був проведений повторний розгляд щодо обставин, які вирішувались під час судових засідань 11.06.2018 року, 12.06.2018 року та 04.10.2018 року. Зокрема, у судовому засіданні 09.11.2018 року, судом були повторно проведені всі процесуальні дії, які мали місце у зазначених судових засіданнях, що свідчить про те, що судом в повному обсязі були виправлені недоліки фіксації судового процесу.
Водночас, доказів, які б вказували, що звукозапис судового засідання 09.11.2018 року не відтворюється, або не відповідає журналу судових засідань, прокурором не надано та під час прослуховування колегією суддів не встановлено.
За наведених обставин, доводи прокурора про існування підстав, передбачених п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК, які б могли бути підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду, апеляційний суд визнає необґрунтованими.
Апеляційна скарга прокурора про скасування вироку у з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції не може бути задоволена, оскільки такі вимоги не узгоджуються з положеннями ч. 1 ст. 415 КПК України щодо підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, а про постановлення нового вироку, як це передбачено ст. 420 КПК України, прокурор не просить.

З огляду на вище викладене, вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК, а тому підстав для його скасування та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, про що просить прокурор, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Теплодарського міського суду Одеської області від 08.07.2019 року, яким ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправданий, в зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4