Номер провадження: 11-кп/813/1095/21
Номер справи місцевого суду: 494/1181/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 18 січня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000178, внесеному до ЄРДР від 01 червня 2018 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, пенсіонера, уродженця м. Березівка Одеської області, з неповною середньою освітою,

не працюючого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк терміном 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 1447 грн., моральну шкоду в сумі 1000 грн., а загалом 2447 грн.

Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 01.06.2018 року, приблизно о 16:05 год., перебуваючи на балці, котра розташована між с. Роздол Березівського району Одеської області та м. Березівка Одеської області, на відстані 300м. у північно-західному напрямку від будинку АДРЕСА_1 , з мотивів раптово виниклих неприязних відносин, на ґрунті сварки, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, умисно наніс удар зубцями диску працюючої бензокоси в область лівої кисті, в результаті чого спричинив ОСОБА_10 середньої тяжкості тілесні ушкодження, у вигляді відкритих переломів ІІІ, ІV п`ястних кісток лівої кисті, яке не є небезпечним для життя, що потягли за собою тривалий розлад здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема зазначає:

- судом першої інстанції в порушення вимог ст. 65, ст. 76 КК України та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України покладено на засудженого обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, який не передбачений ст. 76 КК України;

- при ухваленні вироку в частині вирішення питання щодо часткового задоволення позову про відшкодування моральної шкоди, судом не взято до уваги те, що внаслідок спричинених тілесних ушкоджень потерпілий став інвалідом третьої групи, тривалий час перебував на лікуванні, але на даний час стан його здоров`я не покращився, не враховано також фізичні, душевні страждання потерпілого та погіршення його фізичних здібностей.

На підставі наведеного, просить вирок суду змінити, у резолютивній частині вироку виключити покладений на засудженого обов`язок - не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та задовольнити позов потерпілого про стягнення моральної шкоди.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 частково підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора та просили виключити з резолютивної частини вироку покладений на засудженого обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, в решті вирок просили залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_10 надіслав заяву про розгляд апеляційної скарги за його відсутності та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , у інкримінованого йому злочину, та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, апеляційний суд, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Також прокурором в апеляційній скарзі не заперечується як призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, так і звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. На переконання апеляційного суду, вирок суду в цій частині є законним і обґрунтованим, а тому підстави для скасування або зміни вироку в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням відсутні.

В свою чергу, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, покладаючи на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, помилково застосував до обвинуваченого обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно ч. 1 ст. 76 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Правовими положеннями п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України передбачено, що на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такий обов`язок як не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Змістовний аналіз законодавчих змін до ст. 76 КК України вказує, що після прийняття нової редакції ст. 76 КК України на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» № 1492-VIII від 07.09.2016 року з 08.10.2016 року обов`язок - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, був замінений на обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Аналіз даних законодавчих змін вказує на те, що у випадку покладення на особу, звільнену від відбування призначеного покарання з іспитовим строком обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, якщо на момент постановлення вироку діяв Закон України № 1492-VIII від 07.09.2016 року, то суди мають право додатково визначати правовий обов`язок, який передбачено п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції при звільненні від відбування призначеного покарання з іспитовим строком із встановленням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, поклавши на ОСОБА_7 обов`язок, який не передбачено ст. 76 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного вирішення судом першої інстанції цивільного позову потерпілого в частині стягнення моральної шкоди, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, з огляду на таке.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової шкоди)», моральна шкода може полягати у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.

Отже, позовні вимоги про стягнення моральної шкоди в розмірі 30 000 гривень, на користь потерпілого ОСОБА_10 , колегія суддів, виходячи із принципів виваженості, розумності й справедливості, з врахуванням характеру заподіяних моральних и душевних страждань потерпілому, котрий в результате протиправних дій ОСОБА_7 отримав середньої тяжкості тілесні ушкодження, у вигляді відкритих переломів ІІІ, ІV п`ястних кісток лівої кисті, яке не є небезпечним для життя, що потягли за собою тривалий розлад здоров`я, майнового стану обвинуваченого, вважає завеликими, а тому погоджується з висновками суду першої інстанції щодо їх розміру 1000 грн., через що апеляційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Таким чином, враховуючи, що судом до обвинуваченого було неправильно застосовано положення закону України про кримінальну відповідальність, а саме - положення п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, вирок суду відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - до задоволення частково.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 18 січня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000178, внесеному до ЄРДР від 01 червня 2018 року відносно: ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, - змінити.

Викласти абзац третій резолютивної частини вироку в наступній редакції:

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4