ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/2446/19 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/958/22 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі представника ТОВ «УкрРітейл» - ОСОБА_9 , належним чином повідомленої про розгляд справи, за умови, що від неї надійшла заява-телефонограма про розгляд справи без неї, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 11 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою-технічною освітою, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
-23 09 2014 року Червонозаводським судом м. Харкова за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільнився 29 12 2017 року умовно-достроково з невідбутим строком 7 місяців 22 дні;

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді обмеження волі строком 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Судом встановлено, що 11 01 2019 року близько 15.40 год., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Брусничка» у якому здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «Український рітейл», (), розташованому за адресою: м. Харків, вул. Академіка Вальтера, 10, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою незаконного особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв з верхньої полиці стелажу 2 упаковки кави розчинної «Якобз Монарх», 280г., загальною вартістю 399 грн. 34 коп.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 , тримаючи 2 вищевказані упаковки кави в лівій руці, присів та сховав їх до власної сумки чорного кольору, після чого покинув приміщення магазину «Брусничка», при цьому умисно не сплативши за вищевказані товари, обернувши їх, у такий спосіб, на свою користь та спричинивши ТОВ «Український рітейл» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях, вина підзахисного не доведена, докази, які покладені в основу обвинувального вироку є недопустимими.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого підтримала доводи апеляційної скарги та просила задовольнити її вимоги у повному обсязі. Крім того, просила вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з недоведеністю вини підзахисного.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав позицію захисника, також просив задоволення апеляційної скарги.

Прокурор заперечувала проти апеляційної скарги. Зазначила, що обвинувачений постійно змінює свої показання стосовно кількості викрадених пачок кави, щоб уникнути від покарання за скоєне кримінальне правопорушення. Вважала рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Представник потерпілого про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги до суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, думку обвинуваченого та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Що стосується апеляційних доводів захисника щодо недоведеності вини обвинуваченого, то це спростовується тим, що допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винуватим себе у вчинені злочину визнав частково, при цьому підтвердив час та місце вчинення крадіжки кави розчинної «Якобз Монарх», однак зазначив, що взяв із полиці магазину дві пачки кави, потім одну пачку кинув під стелаж, іншу взяв собі та вийшов з магазину не сплативши за каву. Також зазначив, що пачки кави були не великого розміру скільки не пам`ятає.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив факт викрадення кави, вину визнав, вказав, що дійсно впізнав себе на відеозаписі камери спостереження в магазині «Бруснічка», які містяться на диску в матеріалах справи.

Надаючи оцінку твердженням захисника обвинуваченого про те, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях, вина підзахисного не доведена, докази, які покладені в основу обвинувального вироку є недопустимими, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

У судовому засіданні першої інстанції ОСОБА_10 визнав, що на відеозаписі камери спостереження в магазині «Бруснічка», які містяться на диску, це саме він, підходить до стелажу, із верхньої полиці бере одну упаковку кави, потім з тієї-ж полиці бере ще одну упаковку кави, тримаючи дві упаковки кави в лівій руці піднімає праву руку до верхньої полиці та вирівнює у рядок упаковки які там стоять і більше не бере нічого. Тримаючи у руках дві упаковки кави присідає та ховає їх до своє сумки, після чого встає, в руках будь-які предмети відсутні і прямує до виходу.

У судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений підтвердив даний факт вчинення злочину.

Показання обвинуваченого, в тій частині, що він вкрав лише одну упаковку кави розчинної, а іншу викинув під стелаж, спростовуються відеозаписом, де відповідні дії відсутні, а вбачається, що ОСОБА_7 присідає та ховає в сумку те що тримав в руках, а саме дві упаковки кави та нічого під стелаж не кидає.

Апеляційний суд погоджується з виключенням суду першої інстанції із обвинувального акту здійснення крадіжки ОСОБА_7 трьох упаковок кави та вважає доведеним крадіжку ОСОБА_7 двох упаковок кави, що в даному випадку не вплинуло на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Так із відеозапису камер спостереження, вбачається, що ОСОБА_7 бере саме дві упаковки кави, а не три, як зазначено у протоколі огляду відеозапису, тому судом при ухваленні вироку враховується саме доказ безпосередньо досліджений судом відеозапис на диску.

Відповідно до п.7 розділу І Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженого 02 09 2014 року № 879 наказом Мінфін України, проведення інвентаризації є обов`язковим у разі встановлення фактів крадіжок або зловживань, псування цінностей (на день встановлення таких фактів) в обсязі, визначеному керівником підприємства.

За п.2 Положення воно застосовується юридичними особами, створеними відповідно до законодавства України, незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, а також представництвами іноземних суб`єктів господарської діяльності.

Апеляційний суд вважає правильним те, що наданий до суду першої інстанції документ під назвою інвентаризація № від 11 січня 2019 року не відповідає наведеним вимогам закону, відсутнє відображення наявної готівки в магазині, відсутні підписи інвентаризаційної комісії, внаслідок чого перевірити його достовірність та відображення дійсної недостачі в магазині 11 січня 2019 року, а саме трьох упаковок кави Якобз Монарх 280 грам., неможливо, внаслідок чого зазначений доказ суд першої інстанції визнав неналежним.

Колегія суддів наголошує, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, суд врахував особу ОСОБА_7 , який має постійне місце проживання за яким характеризується задовільно, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд, згідно з вимогами ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до нетяжкого злочину, конкретні обставини за яким вчинений злочин, особу винного, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, і призначив йому покарання в межах санкції встановленої ч.2 ст. 185 КК України у вигляді обмеження волі.

При цьому, враховуючи приведені обставини, тяжкість злочину, наявність одного епізоду крадіжки чужого майна, особу обвинуваченого, із дотриманням принципу індивідуалізації покарання, суд першої інстанції прийшов до висновків про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання, у відповідності до ст.75 КК України, однак в умовах здійснення контролю за його поведінкою в період строку звільнення від покарання з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не є максимальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати, що призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

З урахуванням викладеного, підстав для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 11 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді

___________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3