ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/432/21 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/819/962/21
Категорія: ст. 389-2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
про залишення апеляційної скарги без руху

16 вересня 2021 року м. Херсон

Суддя - доповідач судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2 , перевіривши апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_3 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 09.08.2021 року щодо ОСОБА_4 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-2 КК України і призначено йому покарання за ст. 389-2 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.04.2021 та призначено ОСОБА_4 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
До набрання вироком чинності обрано ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_3 просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_4 покарання за ст. 389-2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання за цим вироком та покарання, призначене за вироком Ленінського районного суду м.Кіровограда від 16.04.2021 року, яким ОСОБА_4 засуджено за ч. 4 ст. 407, ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, - виконувати самостійно.

Апеляційна скарга підлягає залишенню без руху з наступних підстав.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КПК, переглядає судові рішення у межах апеляційної скарги.
З метою визначення меж апеляційного розгляду, апеляційні вимоги мають бути викладені у відповідності до вимог КПК, чітко сформульовані та не допускати неоднозначного тлумачення.
Згідно з вимогами ст. 396 КПК України апеляційна скарга на судове рішення суду першої інстанції має містити зокрема вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити вирок без змін;
2) змінити вирок;
3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;
4) скасувати вирок і закрити кримінальне провадження;
6) скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно зі статтею 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги прокурор вказує, що суд неправильно застосував положення кримінального закону при призначенні ОСОБА_4 остаточного покарання ст. 71 КК, тоді як повинен був керуватись положеннями ст. 70 ч. 4 КК України.
За змістом ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 13 цієї статті (сукупність злочинів).
Разом із тим відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).
Правило призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів.
Визначення законодавцем більш суворих правил призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, ніж за сукупністю злочинів, обумовлено саме фактом вчинення нового злочину (нових злочинів) після постановлення попереднього вироку, тобто після того, як цю особу вже було засуджено за інший злочин (інші злочини), але вона не зробила висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту її засудження, а навпаки продовжила злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком.
Висуваючи вимогу про скасування вироку в цілому та ухвалення апеляційним судом нового вироку через порушення судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність прокурор не наводить жодної з передбачених у ч. 1 ст. 420 КПК підстав для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.
Фактично прокурором ставиться питання про поліпшення становища обвинуваченого, якому призначене судом остаточне покарання 4 роки 6 місяці позбавлення волі та застосування більш сприятливого принципу призначення покарання за сукупністю злочинів, що передбачає зміну вироку на підставі положень ст. 408 КПК.
Крім того, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Проте прокурор висуває вимогу про скасування вироку в цілому, хоча зі змісту скарги вбачається, що прокурор оспорює вирок лише в частині призначеного покарання.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 399 КПК України, суддя-доповідач, встановивши, що апеляційну скаргу на вирок чи ухвалу суду першої інстанції подано без додержання вимог, передбачених ст. 396 КПК України, постановляє ухвалу про залишення апеляційної скарги без руху.
Отже, з урахуванням наведених положень КПК України, апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без руху з наданням строку для виконання вимог ст. 396 КПК України.
Керуючись ст. ст. 396, 399 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_3 залишити без руху.
Встановити прокурору строк для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині цієї ухвали - 3 дні з дня отримання копії ухвали суду апеляційної інстанції.
Роз`яснити апелянту, що у разі не усунення недоліків апеляційної скарги у встановлений строк, апеляційна скарга буде вважатися неподаною та повернута.
Копію ухвали про залишення апеляційної скарги без руху надіслати особі, яка її подала.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Херсонського апеляційного суду підпис ОСОБА_2
Згідно з оригіналом:
Помічник судді ОСОБА_5
Ухвала набрала законної сили 16.09.2021 року