Дата документу 17.01.2022 Справа № 316/2223/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 316/2223/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/649/22 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку EASYCON,

обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з ДУ «Вільнянська установа виконання покарань №11»,

розглянула 17 січня 2022 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 30 листопада 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енергодар Запорізької обл., громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17.10.2018 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;

- 04.02.2019 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі на 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- 12.06.2019 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 20.01.2020 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років і 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, КК України,

та ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , вирок відносно яких не оскаржується.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

ОСОБА_8 , який вже раніше був засуджений за вчинення злочинів проти власності, судимість за які у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_10 і ОСОБА_9 та особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності ОСОБА_11 .
Так, 24.01.2019 року о 01 год. 20 хв. неповнолітній ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а також з особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності ОСОБА_11 , шляхом пошкодження вхідних дверей та зриву навісного замку, проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали продукти харчування.
Також, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , за допомогою металевого лому зламав металевий сейф, звідки таємно викрали грошові кошти в сумі 4 500 грн.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , потерпілій ОСОБА_12 , завдано матеріальну шкоду на загальну суму 5 022 грн. 10 коп.
Окрім цього, 23.06.2019 року ОСОБА_8 , повторно, шляхом вільного доступу, перебуваючи в дворі буд. АДРЕСА_3 з сумки потерпілого ОСОБА_13 , викрав мобільні телефони та грошові кошти у сумі 3 000 грн., після чого з місця злочину зник та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому шкоду на загальну суму 8 600 грн.

Вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 30 листопада 2021 року:
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 20.01.2020 року, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання ту частину покарання, що відбута за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 20.01.2020 року, тобто за період з 17.07.2019 року по 30.11.2021 року.

Строк відбування покарання відраховувати з 17 липня 2019 року.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

В обґрунтування доводів зазначає, що судом не було враховано той факт, що ОСОБА_8 скоїв злочин за ч.2. ст.185 КК України в один період, що і кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України за вироком від 17.06.2019 року, яким він був засуджений до 2 років і 6 місяців позбавлення волі. Датою скоєння кримінального правопорушення за ч.2 ст.185 КК України за вироком від 12.06.2019 року є 01.01.2019 року. Датою скоєння кримінального правопорушення за ч.2 ст.185 КК України за вироком від 30.11.2021 року є 24.01.2019 року.

Таким чином, за ці два злочини покарання повинно призначатися за сукупністю злочинів, а не як за окремі злочини. Отже за ч.2 ст.185 КК України слід призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 змінити, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки. Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 20.01.2020 року виконувати самостійно.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу, просили задовольнити апеляційні вимоги.
Прокурор заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч.1ст.404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги захисника.

Зміст апеляційної скарги захисника зводиться до незгоди із призначеним ОСОБА_8 покаранням через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги захисника про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України окремо за кожен з епізодів вчинення крадіжок та призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Так, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, спочатку призначив останньому покарання окремо за кожне кримінальне правопорушення, а потім за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України та на підставі ч.4 ст.70 КК України призначив остаточне покарання, оскільки ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення до постановлення попереднього вироку.

За положеннями ч.1 ст.33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.

Згідно вимог ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Таким чином суд першої інстанції правильно призначив покарання ОСОБА_8 окремо за кожне кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, потім за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України, а остаточне порання за ч.4 ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення 24.01.2019 року та 23.06.2019 року, тобто до постановлення попереднього вироку щодо нього.

Разом з цим, суд першої інстанції, не звернув увагу, що у даному кримінальному провадженні, кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 185 КК України, яке утворює застосування положень ч.4 ст.70 КК України є тотожнім кримінальному правопорушенню за попереднім вироком, а тому призначаючи покарання за ч.2 ст. 185 КК України за сукупністю злочинів, суд помилково призначив покарання за окремим епізодом злочинної діяльності.

Відповідно до ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК. З цього правила є виключення, згідно з яким вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями КК, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК (ч.3 ст.32 КК України).

Відповідно до п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Законодавство про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч.1 ст.32 КК України повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.

Кваліфікація двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК (тотожних кримінальних правопорушень), та призначення за ними покарання здійснюється згідно з усталеною судовою практикою.

Так, передбачені законом правила? призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ст.70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність? ?за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчене кримінальне правопорушення, а решта - як готування до кримінального правопорушення чи замах на нього. За окремими? епізодами? злочинної? діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Таким чином, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч.1 ст.32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, то спеціальні правила ч.4 ст.70 КК України не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією.

Вищенаведене узгоджується з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеної у постанові від 08 лютого 2021 року ЄУ № 390/235/19 (провадження № 51-2177кмо20).

Повертаючись до обставин цього кримінального провадження, судом першої інстанції визнано встановленим, що ОСОБА_8 23.06.2019 року вчинив крадіжку, яка містить кваліфікуючу ознаку «повторність», тому кожне із злочинних діянь (кожен епізод злочинної діяльності) відповідає складу злочину, передбаченому? ч.2 ст.185 КК України. Проте, як було з`ясовано при судовому розгляді кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 20.01.2020 року був засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Таким чином, одну з крадіжок ОСОБА_8 вчинив до постановлення попереднього вироку.

При цьому, суд першої інстанції, призначаючи за даним епізодом, кваліфікованим за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, фактично прийняв рішення призначити окремі покарання за кожен із злочинів, кваліфікованих за однією частиною статті Особливої частини КК України, що має одну санкцію.

Проте рішення місцевого суду про призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України за окремий епізод аналогічного кримінального правопорушення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки за тотожній злочин попереднім вироком ОСОБА_8 вже було призначено покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Між тим, з урахуванням доведеності провини обвинуваченого і у вчиненні іншого кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч.3 ст. 185 КК України, яке також вчинене до постановлення попереднього вироку відносно ОСОБА_8 та одночасно утворює сукупність кримінальних правопорушень у даному провадженні, застосування положень як ч.1 ст. 70, так і ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання, на думку судової колегії, є обґрунтованим.

Що стосується призначеного судом покарання ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, то, на думку суду апеляційної інстанції, призначене судом покарання відповідає вимогам та меті, передбаченими ст.ст.50, 65 КК України, є максимально наближеним до мінімального розміру за санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Підстав вважати призначене покарання за ч.3 ст.185 КК України та за сукупністю злочинів вочевидь несправедливим внаслідок суворості не вбачається. Судом першої інстанції у своїй сукупності враховані всі обставини, з якими закон пов`язує призначення покарання, а саме: відомості про особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зауважити, що в апеляційній скарзі фактично ставиться питання, яке погіршує становище обвинуваченого, оскільки поряд із вимогою про призначення за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, одночасно висувається вимога про самостійне виконання попереднього вироку, яким ОСОБА_8 призначено до відбуття 2 роки 6 місяців позбавлення волі, що вочевидь не відповідає положенню ч.1 ст. 421 КПК України та не узгоджується із вимогами кримінального закону щодо призначення покарання.

З урахуванням обґрунтованості певного доводу захисника про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду необхідно змінити та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 20.01.2020 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Також колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк призначеного покарання час перебування його під вартою у період з 30.11.2021 року до набрання вироком законної сили, тобто до 17.01.2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 30 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 20.01.2020 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк призначеного покарання час перебування його під вартою у період з 30.11.2021 року до набрання вироком законної сили, тобто до 17.01.2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4