Справа № 463/6430/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/811/1005/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м.Львова від 31 серпня 2021 року, про накладення арешту на майно, за участі,

прокурора ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_6

встановила:
цією ухвалою, задоволено клопотання слідчого СВ Львівського РУП №1 ГУ Національної поліції ОСОБА_9 та накладено арешт на вилучений в ході проведення огляду місця події 26.08.2021 автомобіль марки «MAZDA 3», номер кузова НОМЕР_1 .
На дану ухвалу адвокат ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати таку, у задоволення клопотання слідчого СВ Львівського РУП ГУНП у Львівській області ОСОБА_9 про накладення арешту на майно відмовити. Зобов`язати уповноваженого слідчого та прокурора у кримінальному провадженні невідкладно передати власнику ОСОБА_7 або її представнику тимчасово вилучене майно - автомобіль «MAZDA 3», 2018 року випуску, що було вилучене під час огляду місця події 26.08.2021 на відповідальне зберігання.
Вважає рішення слідчого судді незаконним, прийнятим без належних правових підстав з порушенням принципу змагальності сторін, з наступних підстав.
У провадженні СВ Львівського РУП ГУНП у Львівській області перебуває кримінальне провадження №0001142 від 05.06.2021 внесене до ЄРДР за ознаками кримінальних правопорушення, передбаченого ст.ст. 290, ч.3 ст.289 КК України за фактом викрадення (угон) 05.06.2021року автомобіля «MAZDA 3», 2018 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 , який було припарковано по АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_7 . У вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_7 є єдиним заявником та має статус єдиного потерпілого у кримінальному провадженні.
Разом з цим, у вказаному провадженні вже двічі вирішувалось питання про накладення арешту: 02.08.2021 в судовій справі № 463/6430/21 рішенням Львівського апеляційного суду (за участю прокурора ОСОБА_11 ) ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м.Львова ОСОБА_1 від 15.06.2021 року про накладення арешту на майно у справі № 463/6430/21 - скасовано та відмовлено в задоволенні клопотання слідчого ОСОБА_9 про накладення арешту на майно, що вилучене під час огляду місця події 10.06.2021, а саме автомобіль марки «MAZDA 3», номер кузова НОМЕР_1 . Апеляційний суд вказав, що слідчий суддя при накладенні арешту не враховано інтереси потерпілої у кримінальному провадженні відповідно до вимог КПК України та практики ЄСПЛ.
Окрім цього, ухвалами слідчого судді Личаківського районного суду м.Львова ОСОБА_1 від 11.08.2021 року відмовлено в задоволенні повторного клопотання слідчого ОСОБА_9 про накладення арешту на вказаний автомобіль та задавлено скаргу адвоката якою зобов`язано слідчого у кримінальному провадженні повернути автомобіль, що належить ОСОБА_7 .
Під час розгляду вказаної справи апеляційним судом, прокурор вже посилався на необхідність арешту через призначення експертизи у кримінальному провадженні, а слідчий суддя 11.08.2021 під час розгляду клопотання слідчого вже мав в розпорядженні висновок експерта №СЕ-19/114-21/13293-КДТЗ від 05.08.2021, однак і апеляційний суд і слідчий суддя дійшли висновку про безпідставність арешту. Жодної іншої вагомої істотної обставини, які б слугувала накладенню арешту на майно потерпілого немає.
КПК України взагалі не передбачає такої процедури як примусове вилучення майна у потерпілого з наступним накладення на нього арешту.
Окрім цього, проведення слідчих чи інших дій із вказаним майном, фактичне його місце знаходження (експертна установа, арештний майданчик тощо) юридичного значення не мають. Будь-які дії з вказаним майном починаючи з 02.08.2021 (окрім збереження майна для його повернення володільцю) є незаконними.
Однак, всупереч вимогам КПК без належних правових підстав слідчим не тільки не повернуто майно його володільцю, а проведено ряд слідчих дій, а докази здобути в результати таких є очевидно недопустимим.
Так, 02.08.2021 до Львівського НДЕКЦ надійшла постанова щодо призначення судової трасологічної експертизи ТЗ. Вказана експертиза проводилась з 03 -05 серпня 2021 року, тобто поза межами дії арешту, оскільки такий було скасовано, про що було відомо слідчому та прокурору.
З висновку експерта №СЕ-19/114-21/13293-КДТЗ від 05.08.2021 вбачається, що останнім проводився огляд автомобіля (ззовні та всередині) в межах кримінального провадження №0001142, на підставі дозволу слідчого. Тобто в даному випадку огляд експертом, а відтак і експертиза проведені всупереч вимогам КПК України.
Таким чином, цей огляд автомобіля експертом міг проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді, при цьому з клопотанням про проведення огляду прокурор, слідчий до слідчого судді не зверталися, тому отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими і не можуть бути використані судом під час прийняття рішення. Згоди на огляд автомобіля від власника майна слідчим також не долучено.
Також зазначає, що під час огляду місця події від 26.08.2021 вказана слідча дія проводилася старшою СОГ слідчою ОСОБА_12 , в присутності 2 понятих, захисника ОСОБА_6 , а також містить підпис двох учасників: ОСОБА_13 (за посадою заступник начальника СВ ЛРУП №1 який брав участь у передачі автомобіля) та оперативного працівника.. Разом з цим, огляд проводився під відеозапис. Однак, активним учасником вказаної слідчої дії був також слідчий СВ ЛРУП №1 ОСОБА_9 , який здійснював запис вказаної слідчої дії, що підтверджується фото та відеофіксацією, що є грубим порушенням КПК України, оскільки відповідно до постанови ВС України від 02 вересня 2020 року, справа № 591/4742/16-к, що згідно ч. 3-6 ст. 104 КПК України вступна частина протоколу повинна містити відомості зокрема про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), описова частина протоколу повинна містити відомості про послідовність дій. Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайомлення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її захисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою. Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності - понятих. Також в протоколі відсутній підпис та згода на огляд евакуатора - водія евакуатора.
Додає, що, у кримінальному провадженні не повідомлено про підозру жодній особі, а тому відповідно до ч.2 ст.64-2 КПК України права третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, виникають з моменту звернення прокурора до суду із клопотанням про арешт майна.
Системний аналіз викладених норм дає підстави слідчому судді дійти висновку, що із клопотанням про арешт майна третьої особи має право звернутися виключно прокурор. В клопотанні не визначено процесуальний статус особи, на майно якої слідчий просить накласти арешт. Враховуючи викладене, у зв`язку з тим, що в цьому кримінальному провадженні на час звернення до слідчого судді відсутні підозрювані, майно, на яке слідчий просить накласти арешт, вважається майном третьої особи, а тому з клопотанням про його арешт, відповідно до ст. 64-2 КПК України, повинен звертатися виключно прокурор.
Відповідно до частини третьої статті 172 КПК України слідчий судді, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу, що зроблено не було.
А відтак, в даному випадку клопотання про арешт майна подано слідчим, який є неналежним суб`єктом такого звернення.
Натомість слідчий суддя не взяв до уваги аргументи представника потерпілої з приводу перевірки створення штучних умов для виїзду СОГ, не перевірив повноваження слідчої В. Вольської станом на 26.08.2021, не перевірив факт того, що відбувся фактично обшук а не огляд (так слідчий суддя сам констатував наявність іншого він коду машини, однак такий він код міг бути виявлений лише через проникнення до автомобіля, оскільки згідно вказаної експертизи він знаходиться в середині машини, під обшивкою машини в недоступному для візуального огляду ззовні. Всі ці факти слідчий ОСОБА_9 , не зміг пояснити суду, однак слідчий суддя повірив йому на слово що все законно, натомість відхилив клопотання представника потерпілої, яке було подано завчасно у письмовій формі, щодо перевірки вказаних фактів шляхом витребування інформації в органів поліції та виклику в суд учасників та очевидців слідчої дії. Вказане є грубим порушенням КПК оскільки розгляд скарги на дії слідчого, прокурора здійснюється у порядку, встановленому для судового розгляду (ч. 1 ст. 306 КПК України) під час такого розгляду підлягає застосуванню і принцип змагальності, встановлений ст. 22 КПК України. З урахуванням особливостей оскарження рішень, дій та бездіяльності органу досудового розслідування (встановлених главою 26 КПК України) зазначений принцип передбачає самостійне обстоювання заявником та слідчим їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Також, ознайомившись зі змістом вказаної ухвали, з`ясовано, що арешт як захід забезпечення кримінального провадження застосовано у зв`язку з метою збереження речових доказів у справі.
Окрім цього, як вже наголошував Апеляцій суд, жодним чином не враховані інтереси та права потерпілого (можливість передачі на відповідальне зберігання потеплілому в порядку ст.100 КПК України), який має на утриманні неповнолітніх дітей, а автомобіль є єдиним засобом пересування для сім`ї для побутових потреб та доїзду до роботи/лікарні тощо. Як видно з акту передачі автомобіль вже має пошкодження від неякісного зберігання правоохоронними органами.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. В даному випадку це є неможливе, оскільки арештоване майно є майном потерпілого.
Метою арешту майна є забезпечення кримінального провадження, забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, забезпечення конфіскації або спеціальної конфіскації. Потерпіла як особа що діє на стороні обвинувачення готова сприяти розслідуванню та надати доступ до автомобіля для огляду за потреби. Потерпіла зобов`язується забезпечити належні умови зберігання автомобіля до винесення органом досудового розслідування/судом рішення по кримінальному провадженню.
Разом з цим, слідчим суддею всупереч вказаним норм не враховано: 1) інтереси потерпілого (важливість автомобіля для сім`ї); 2) не встановлено спосіб арешту майна з врахуванням ст.100 КПК України (речові докази - повертаються власнику (законному володільцю) або передаються йому на відповідальне зберігання, якщо це Можливо без шкоди для кримінального провадження; 3) На даний час автомобіль знаходиться на відкритій місцевості і на нього впливають зовнішні фактори у вигляді вітру, дощу, що негативно впливає на технічний стан автомобіля і він вже має пошкодження.
Потерпіла зобов`язується забезпечити належні умови зберігання автомобіля до винесення слідчим/судом рішення по кримінальному провадженню.
Також, згідно ч.11 ст.170 КПК України, заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Тобто рішення слідчого судді взагалі не вмотивоване.
Тому вважає, що судом було неповно досліджено обставини справи, в результаті чого, всупереч статті 132 КПК України, було застосовано захід забезпечення кримінального провадження за відсутності обґрунтованої потреби, що виправдовує такий ступінь втручання у права людини, що не відповідає практиці ЄСПЛ.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_8 про законність судового рішення, пояснення представника власника автомобіля ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів провадження, СВ Львівського РУП № 1 ГУ Національної поліції проводиться досудове розслідуванням у кримінальному провадженні № 0001142 від 05.06.2021, первинно у якому відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_7 (власника майна) з приводу того, що в період часу з 19:30 год. 04.06.2021 по 08:00 год. 05.06.2021 невідома особа таємно, незаконно заволоділа транспортним засобом марки "Мазда 3", синього кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , вартістю 480 тисяч грн., який був припарковний на перехресті вул. Замкова, 2 - Ужгородська, 18 у м.Львові, чим спричинила матеріальну шкоду ОСОБА_7 на вказану суму.

10.06.2021 в період часу із 13.20 год. по 13:45 год. старшим слідчим СВ ЛРУП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_14 було проведено огляд місця події за адресою: м.Ужгород, вул.Климпуша, 14, в ході якого вилучено автомобіль марки «MAZDA 3», номер шасі НОМЕР_3 .
15.06.2021 на автомобіль «MAZDA 3», номер шасі НОМЕР_3 , Личаківським районним судом м. Львова накладено арешт.
30.07.2021 слідчим Львівського районного управління поліції № 1 ГУНП у Львівській області ОСОБА_9 у вказаному кримінальному провадженні було призначено комплексне дослідження транспортного засобу «MAZDA 3», номер шасі НОМЕР_3 .
02.08.2021 колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду арешт вищевказаного майна скасовано.
В подальшому було встановлено згідно висновку експерта № СЕ-19/114-21/13293-КДТЗ від 05.08.2021, що ідентифікаційний номер кузова представленого на дослідження автомобіля Мазда 3 піддавався змінам шляхом закріплення на номерному майданчику пластини розмірами 95х210х305х115 мм з кустарно нанесеним номером кузова НОМЕР_4 НОМЕР_5 . Первинним номером кузова є НОМЕР_1 . Крім того, номер двигуна на автомобілі знищено механічним способом з подальшим кустарним нанесенням номера НОМЕР_6 .
У зв`язку з цим 06.08.2021 у ЄРДР за № 0000125 додатково були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.290 КК України, за фактом незаконної заміни номеру кузова вказаного автомобіля. Таким чином, вказаний автомобіль, будучи предметом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.290 КК України, має всі ознаки речового доказу клопотанням у кримінальному провадженні № 0001142 від 05.06.2021.
06.08.2021 кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за № 0000125 та №0001142, були об`єднані у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001142.
В подальшому слідчий повторно звернувся до слідчого судді Личаківського районного суду м.Львова із клопотанням про арешт вказаного автомобіля, в задоволенні якого ухвалою від 11.08.2021 відмовлено з підстав того, що органом досудового розслідування пропущено визначений у ч. 5 ст. 171 КПК України 48-годинний строк після тимчасового вилучення майна, що мало місце згідно з протоколом огляду місця події від 10.06.2021, у зв`язку з чим 26.08.2021 власнику майна ОСОБА_7 під розписку автомобіль було повернуто.

В подальшому 26.08.2021 за адресою: м. Львів, вул. Збиральна в ході огляду місця події було вилучено автомобіль марки «Мазда 3» синього кольору, з номером кузова НОМЕР_1 , оскільки згідно висновку експерта кузов даного авто піддавався змінам.

Крім цього, встановлено що 19.06.2018 у м. Києві невідомі особи незаконно заволоділи автомобілем марки «Мазда 3» з номером кузова НОМЕР_1 . У зв`язку цим Дарницьким управлінням поліції ГУНП в м. Києві зареєстровано кримінальне провадження № 0005528 від 19.06.2018 із правовою кваліфікацією за ч. 3 ст.289 КК України, а вказаний автомобіль з номером кузова НОМЕР_1 згідно бази МВС України «Розшук» перебуває на даний час у розшуку.

Ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м.Львова від 31 серпня 2021 року, задоволено клопотання слідчого СВ Львівського РУП №1 ГУ Національної поліції ОСОБА_9 та накладено арешт на вилучений в ході проведення огляду місця події 26.08.2021 автомобіль марки «MAZDA 3», номер кузова НОМЕР_1 .

Своє рішення суд першої інстанції мотивує тим, що кримінальне провадження здійснюється не лише за ч.3 ст.289 КК України, заявником та потерпілою у якому виступає ОСОБА_7 , а з 06.08.2021 додатково за ст. 290 КК України за наслідком самостійного виявлення слідчим, дізнавачем ознак вказаного кримінального правопорушення, в межах якого процесуальний статус дійсного власника майна та потерпілої особи підлягає додатковому дослідженню під час досудового розслідування, враховуючи при цьому знаходження автомобіля в розшуку за дійсним номером кузова в межах іншого кримінального провадження. Не накладення арешту на майно не унеможливить спроби знищення, перетворення та відчуження речового доказу у цьому кримінальному провадженні та не попередить можливості спричинення матеріальної шкоди третім особам, не залученим до цього кримінального провадження, коло та процесуальний статус яких повинен бути встановлений під час досудового розслідування.

Додатково встановлені в ході досудового розслідування обставини (факт незаконної зміни номеру кузова автомобіля та знаходження цього автомобіля в розшуку за дійсним номером кузова в межах іншого кримінального провадження) були не відомі на час постановлення ухвали Львівського апеляційного суду від 02.08.2021, а також їм не давалась правова оцінка під час постановлення ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 11.08.2021, якою відмовлено в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно виключно з підстав пропуску органом досудового розслідування визначеного у ч.5 ст.171 КПК України 48-годинного строку після тимчасового вилучення майна.

Колегія суддів погоджується із вищенаведеним висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно з частинами 2, 3 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів. У цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Виходячи з приписів ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, зокрема, правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно постанови слідчого СВ ЛРУП №1 ГУНП України у Львівській області ОСОБА_9 від 26 серпня 2021 року, автомобіль марки «Мазда 3» синього кольору, з номером кузова НОМЕР_1 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0001142.

Тому, слідчий суддя дійшов правильного висновку, що вилучений в ході проведення огляду місця події слідчим ОСОБА_15 , яка перебуває у групі слідчих у кримінальному провадженні № 0001142 від 05.06.2021, автомобіль марки «MAZDA 3», номер кузова НОМЕР_1 , має доказове значення та є достатні підстави вважати, що збереження цього речового доказу необхідне для здійснення належного досудового розслідування кримінального провадження, ступінь втручання у права та свободи володільця виправдовуюся потребами досудового розслідування, з чим також погоджується апеляційний суд.

Доводи апелянта про скасування арешту автомобіля марки «MAZDA 3», номер кузова НОМЕР_1 ., не приймаються до уваги, оскільки даний речовий доказ необхідний слідству для проведення судових експертних досліджень та інших процесуальних дій.

Виходячи з вище наведеного, колегія суддів вважає, що слідчий суддя об`єктивно та в повній мірі дослідивши матеріали кримінального провадження, дійшов вірного висновку про необхідність накладення арешту на майно, при цьому істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування чи зміну ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.

Апеляційна скарга не містить правових підстав для скасування судового рішення.

Доводи апеляційної скарги щодо незаконності судового рішення колегія суддів вважає безпідставними й до уваги не бере.

З огляду на викладене підстав для скасування ухвали слідчого судді та задоволення апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.170-173, 309, 310, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 31 серпня 2021 року, про накладення арешту на майно - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4