Справа № 159/6616/19 Провадження №11-кп/802/595/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 грудня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та прокурора Ковельської окружної прокуратури, прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області 26 травня 2021 року
В С Т А Н О В И В
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червоноград Львівської області, громадянина України, без визначеного місця проживання, фактично проживаючого у АДРЕСА_1 , неодруженого, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:
?вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 22.09.2015 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 р.. зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 р. 6 м.;
?вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 31.05.2019 за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 р. 2 м. без конфіскації майна;
?вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської обл. 09.07.2019 за ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 187 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 р. 6 м. з конфіскацією майна (вирок набрав законної сили 27.08.19 р.);
?вироком Сокальського районного суду Львівської області від 31.10.2019 за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 345 КК України, із застосуванням ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 р. 7 м. з конфіскацією майна
засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та вироком Сокальського районного суду Львівської області від 31 жовтня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 03.10.2019.
Стягнуто з ОСОБА_7 в доход держави 942, 06 грн. за проведення судової товарознавчої експертизи.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 засуджений за скоєння таємного викрадення чужого майна вчиненого повторно, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за таких обставин.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 в період часу з 23.11.2018 до 25.11.2018, перебуваючи у будинку АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав телевізор марки "LG" з діагоналлю 32 дюйми вартістю 3 300 грн., маршрутизатор "Netis WF 2409 E", вартістю 426, 07 грн., стабілізатор напруги, вартістю 1 000 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 4 726, 07 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений і його захисник в апеляційних скаргах, вважають його незаконним, необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотними процесуальними порушеннями вимог КПК України.
Як вважають апелянти зі сторони захисту, наданими органом досудового розслідування доказами у відповідному об`ємі, які досліджені місцевим судом, не доводиться поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Обвинувачення в цілому побудоване на сумнівних показаннях потерпілого та свідків, які не були очевидцями події злочину, які побудовані виключно на їх припущеннях, а тому суд помилково обґрунтував ними свої висновки.
Суд необґрунтовано відхилив показання обвинуваченого, надані безпосередньо в судовому засіданні, у яких він повністю заперечив свою причетність до вчинення інкримінованої крадіжки майна потерпілої ОСОБА_10 , а іншими доказами його винуватість не доводиться.
У зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати, обвинувачений ОСОБА_7 і захисник просять закрити кримінальне провадження, скасувавши оскаржений вирок.

Не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення.

Застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України, при визначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень обвинуваченому ОСОБА_7 , місцевий суд помилково не зарахував у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання частково відбуте за попереднім вироком - вироком Сокальського районного суду Львівської області від 31 жовтня 2019 року, який набрав законної сили 02.12.2019. та з 09.12.2019 виконується державною пенітенціарною службою.
Хибним, на думку прокурора, є посилання місцевого суду на погашені судимості ОСОБА_7 згідно з вироками Червоноградського міського суду Львівської області від 13 травня 2014 року, яким той визнаний винним за ч.1 ст. 185 КК України, та Червоноградського міського суду Львівської області від 15 червня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнаний винним за ч.1 ст. 185 КК України з огляду на набрання з 01 липня 2020 року чинності Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень". Зазначеним законом кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України, віднесено до проступків, а тому в силу ст. 89 КК України, особа, засуджена за вчинення проступку, вважається такою, що не має судимості з дня його відбуття покарання.
У зв`язку з викладеним прокурор просить про виключення з вступної частини вироку суду першої інстанції вказівки суду на погашені судимості ОСОБА_7 за цими вироками.
Крім того прокурор не погоджується з мірою покарання, призначеною обвинуваченому за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. Та вважає, що місцевий суд, при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував його особу, який маючи ряд непогашених судимостей, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, знову вчинив аналогічний злочин, не відшкодував завданих збитків, будучи особою працездатного віку, ніде не працював до засудження. Зазначене вказує на невиправдану м`якість призначеного йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у розмірі наближеному до мінімальної межі, встановленій санкцією цієї норми.
Прокурор просить вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області 26 травня 2021 року скасувати.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та вироком Сокальського районного суду Львівської області від 31.10.2019, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати частково відбуте покарання за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 31.10.2019.
З вступної частини вироку виключити вказівку на наявність судимостей за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 13 травня 2014 року, та вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 15 червня 2015 року. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого і його захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора заперечили, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, та просив відхилити наведені доводи в апеляційних скаргах захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за наведених у вироку обставин, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.
Суд навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, і з ними погоджується апеляційний суд.
Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України винним себе не визнав, заперечив свою причетність до його вчинення.
Проте, незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Колегією суддів, встановлено, що ОСОБА_7 з метою викрадення речей з квартири потерпілої, переклеїв своє фото у паспорт на ім`я ОСОБА_11 . В подальшому, діючи з корисливих мотивів, він використав підроблений паспорт, представився як ОСОБА_11 при оформленні найму квартири у потерпілої ОСОБА_10 , винайняв квартиру, звідки таємно викрав телевізора марки "LG" з діагоналлю 32 дюйми, маршрутизатор "Netis WF 2409 E", стабілізатор напруги.

Потерпіла ОСОБА_10 показала суду, що 23 листопада 2018 року обвинувачений, надавши її чоловіку паспорт на ім`я ОСОБА_11 , винайняв номер у належному їм готелі, оплатив проживання на 2 дві доби.
26 листопада 2018 року потерпіла виявила відсутність у квартирі, яку винаймав ОСОБА_7 , майна - телевізора марки "LG" з діагоналлю 32 дюйми, маршрутизатор "Netis WF 2409 E", стабілізатор напруги. Окрім того потерпіла у вказаній квартирі виявила фотографії із зображенням хлопця, котрий винаймав житло, а також фото іншої особи, вирване з паспорта. Власними зусиллями остання з`ясувала, що паспорт особою на ім`я ОСОБА_11 втрачений, а також, що в фотосалон приходив схожий за описом хлопець як той, який винаймав у неї житло, просив обрізати фото світлину як на паспорт.

Показання ОСОБА_10 підтвердив її чоловік - свідок ОСОБА_12 .

Обставини перебування обвинуваченого у фотосалоні «Коніка» підтвердила в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , показала обставини його прохання, а саме той просив обрізати фотографію, та підтвердила, що надала йому таку послугу.
Показання потерпілої та свідків судом обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку, так які вони об`єктивно узгоджуються з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.
Так протоколом слідчого експерименту від 03.10.2019 з фототаблицями (а. к.п. 166 - 169), зафіксовано як обвинувачений, у присутності свого захисника ОСОБА_14 , двох понятих детально розказав та показав, коли, при яких обставинах, де саме, яким чином він у листопаді 2018 р., під час проживання у орендованій квартирі у буд. АДРЕСА_2 викрав з неї майно: телевізор, Wі Fі роутер та стабілізатор напруги; куди та як повіз викрадене та як розпорядився ним.
Законність проведення слідчої дії, добровільність і невимушеність поведінки обвинуваченого під час надання ним пояснень при її проведенні підтвердив допитаний в якості свідка понятий ОСОБА_15 . Заперечення обвинуваченим в судовому засіданні обставин вчиненого кримінального правопорушення, на переконання апеляційного суду, не ставить під сумнів отримані в результаті її проведення докази. А тому суд першої інстанції вірно оцінив даний протокол, обґрунтовано відхиливши версію захисту про недопустимість цього доказу.
Крім того винуватість ОСОБА_7 також підтверджується іншими дослідженими місцевим судом доказами, зокрема, протоколом прийняття заяви потерпілої про вчинене кримінальне правопорушення від 27.11.18 р., висновком судової товарознавчої експертизи № 667 від 11.11.19 р. з додатком, довідками від 29.11.18 р. ПП ОСОБА_16 про вартість телевізора.
Оцінюючи докази в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши потерпілу і свідків, та дослідивши запропоновані докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ці докази довели вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення.
Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до переконання про їх належність та допустимість, вважаючи їх такими, що підтверджують вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення. Будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці вказаних доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду суд не вбачає.
Зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що усі надані сторонами докази, оцінені судом як окремо, так і у їх сукупності з дотриманням положень ст. ст. 94, 95, 96, 97 КПК України.

Таким чином, судова колегія вважає обґрунтованими висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, які прийняті на основі повного, всебічного та неупередженого дослідження доказів, що були представлені сторонами провадження.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції у зв`язку з їх обґрунтованістю, мотиви, з яких було прийнято вказане рішення, докладно, логічно та переконливо викладено в оскаржуваному вироку, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника їх не спростовують, відтак, суд не вбачає підстав для скасування вироку і закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, як про це просить в апеляційній скарзі захист.

Разом із тим, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого суду, що призначене покарання у вказаному розмірі є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації, обставину, яка пом`якшує покарання вчинення злочину особою молодого віку, відсутність таких, що його обтяжують.
Так, при призначенні покарання місцевий суд врахував, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення належить до категорії середньої тяжкості, останній хоч має позитивні характеристики за останнім місцем відбування покарання, однак, будучи особою працездатного віку, не працює та не має законного доходу, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, стан його здоров`я, думку потерпілої, яка не наполягає на суворому покаранні, тобто й ті обставини, на які посилається у скарзі прокурор. А тому доводи прокурора про їх неврахування є безпідставними.
Призначена місцевим судом міра покарання відповідає санкції ч.2 ст. 185 КК України, а тому доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України покарання суд відхиляє як непереконливі.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1 - 3 цієї статті (сукупність кримінальних правопорушень). У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Визначивши остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, суд обґрунтовано прийшов до висновку про наявність підстав для застосування положень ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Однак, як слушно вказує в апеляційній скарзі прокурор, поза увагою суду залишились ті обставини, що вирок Сокальського районного суду Львівської області від 31.10.2019 набрав законної сили та виконується державною пенітенціарною установою, а тому частково відбуте покарання за цим вироком належить зарахувати ОСОБА_7 у строк остаточно призначеного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

У зв`язку з набранням чинності 1 липня 2020 року Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, за вчинення якого обвинуваченого ОСОБА_7 було засуджено вироками Червоноградського міського суду Львівської області від 13.05.2014 та Червоноградського міського суду Львівської області від 15.06.2015, стало відноситись до кримінального проступку. Крім того ч.1 ст. 89 КК України доповнено п. 2-1, згідно якої особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання вважаються такими, що судимості не мають.
Ураховуючи вищевказані законодавчі зміни, положення ч. 1 ст. 5 КК України, якими передбачено зворотну дію в часі закону, що поліпшує становище особи, а тому вони підлягають застосуванню при з`ясуванні наявності судимостей обвинуваченого, судимість ОСОБА_7 згідно цих вироків слід вважати погашеною в день відбуття ним покарань, і таким чином вказівка суду про наявність судимостей за вироками Червоноградського міського суду Львівської області від 13.05.2014 та Червоноградського міського суду Львівської області від 15.06.2015 підлягає виключенню з вступної частини вироку, як про це слушно просить в апеляційній скарзі прокурор.
Таким чином, судова колегія доходить переконання про те, що апеляційні скарги сторони захисту слід відхилити, апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає до часткового задоволення.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора Ковельської окружної прокуратури, прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26.05.2021 року змінити в частині зарахування строку відбуття покарання.
У строк відбуття покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати частково відбуте покарання за вирком Сокальського районного суду Львівської області від 31.10.2019 року.
Виключити з вступної частини вироку вказівку на наявність судимостей ОСОБА_7 за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 13 травня 2014 року та за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 15 червня 2015 року.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді