Номер провадження: 11-кп/813/535/22
Номер справи місцевого суду: 947/7878/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 10.09.2021 у кримінальному провадженні №0000115 від 13.01.2020 відносно:
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, громадянина України, учня вечірньої школи №33, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, громадянина України, учня вечірньої школи №33, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Болград Одеської обл., громадянина України, учня вечірньої школи №24, зареєстрованого: АДРЕСА_5 , проживаючого: АДРЕСА_6 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.

ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 15.01.2020 на мобільний телефон марки «iPhone 7» із сім-картою мобільного оператора «Водафон», який належить ОСОБА_12 .
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, неповнолітні обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_7 і ОСОБА_10 12.01.2020 біля 22 год., знаходились біля ТЦ «Сіті Центр» по пр. Небесної сотні, 2 у м. Одесі. Незнайомий їм ОСОБА_12 проходив у власних справах біля них. ОСОБА_11 , використовуючи як привід незадоволення тим, що на його прохання дати запалити, ОСОБА_12 , у якого у вухах були навушники, а в руках мобільний телефон, ніяким чином не відреагував і відійшов на значну відстань від них, побіг за ним і з розбігу ногою вдарив у спину, від чого ОСОБА_12 впав на асфальт, обронивши з рук мобільний телефон, а з вуха один з навушників. ОСОБА_7 і ОСОБА_10 також побігли слідом за ОСОБА_11 , наздоганяючи ОСОБА_12 .
Після падіння ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , скориставшись нагодою, з корисних мотивів, з метою покращити своє матеріальне становище за чужий рахунок, на очах ОСОБА_10 і ОСОБА_13 , а також інших перехожих, відкрито заволодів мобільним телефоном марки «iPhone 7» моделі А1778, ІМЕІ НОМЕР_1 за ринковою вартістю 4500 грн., з сім - картою оператора мобільного зв`язку «ВФ Україна» НОМЕР_2 , яка матеріальної цінності немає, який випав з рук потерпілого ОСОБА_12 на асфальт. ОСОБА_12 , піднявшись з підлоги, став вимагати повернення мобільного телефону і з метою повернення свого майна почав гнатися за ОСОБА_11 , який почав тікати від нього в бік ОСОБА_10 і ОСОБА_13 .
В цей час ОСОБА_10 і ОСОБА_13 підбігли до потерпілого, перегородили йому шлях до ОСОБА_11 та вдвох, подолаючи супротив потерпілого, почали в різній послідовності наносити йому удари руками, ногами в область голови й інші частини тіла, позбавивши можливості потерпілого чинити активний супротив і повернути викрадений мобільний телефон.
Внаслідок застосування ОСОБА_11 , ОСОБА_10 і ОСОБА_13 до потерпілого насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, потерпілому ОСОБА_12 були заподіяні легкі тілесні ушкодження у вигляді садна тім`яно-скроневої області зліва, синця завушної області зліва, садна слизової оболонки нижньої губи.
Після втручання випадкових перехожих неповнолітні ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 залишили місце вчинення кримінального правопорушення, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 4500 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вказує на те, що оскаржуваний вирок є невмотивованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи з огляду на таке:
- матеріали провадження не містять жодних доказів на підтвердження того, що між ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 мала місце попередня змова на вчинення грабежу, хоча ця дія є обов`язковою кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України;
- обвинувачений ОСОБА_7 вказував на те, що наміру на заволодіння мобільним телефоном він не мав, домовленості про це не було, він вступився за знайомих, коли зрозумів, що їх б`ють;
- обвинувачений ОСОБА_7 усвідомив, що у потерпілого був відібраний телефон після затримання, вказані показання підтверджують поясненнями потерпілого та обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 ;
- судом не було враховано, що коли ОСОБА_11 через 2-3 хв. після вчиненого зателефонував до поліції та повідомив, що злочин вчинено ним, а не групою людей, у зв`язку з чим формулювання про те, що обвинувачені вступили між собою у злочинну змову направлену на відкрите викрадання чужого майна є необґрунтованими;

На підставі викладеного захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок Київського райсуду м. Одеси від 10.09.2021, а кримінальне провадження відносно неповнолітнього ОСОБА_7 закрити.
Вирок щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_11 сторонами кримінального провадження в апеляційному порядку не оскаржувався.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник та законний представник підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили її задовольнити, натомість прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила оскаржуваний вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положення ч. 3 ст. 373 КПК регламентують, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, у справі «Ушаков проти України» (рішення від 18.06.2015, заява №10705/12) Європейський суд з прав людини відзначив таке: «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються доказами, які були досліджені в суді першої інстанції та яким надана належна оцінка.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, суд 1-ої інстанції послався у вироку на досліджені ним зібрані по справі докази, а саме на:

- показання потерпілого ОСОБА_12 відповідно до яких 12.01.2020 біля ТЦ «Сіті Центр» по пр. Небесної сотні, буд. 2 у м. Одесі, приблизно о 22 год. він йшов з роботи. Між ним та іншими особами ніякого конфлікту не було. Він йшов спокійно і раптово, несподівано відчув удар в спину від хлопця, як потім йому стало відомо, це був ОСОБА_11 . Від удару він впав на асфальт, а його мобільний телефон марки «iPhone 7», який був у нього в руці, випав на землю, а також один з навушників. Після його падіння ОСОБА_11 забрав його мобільний телефон та став тікати. Він піднявся та намагався наздогнати ОСОБА_11 з проханнями повернути телефон, але перед ним стали ще двоє хлопців, як потім йому стало відомо, це були ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , та почали його лупцювати в різні частини тіла. Він намагався відбиватися від них. Потім до них повернувся ОСОБА_11 та почав заспокоювати усіх. ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 стояли перед ним обличчям до нього та очікували, що буде далі. ОСОБА_7 і ОСОБА_10 бачили, що ОСОБА_11 підняв з асфальту мобільний телефон, коли під час падіння він випустив з руки. Тому він уявив, що їх дії спільні, вони разом, знають один одного. В цей час до них підбігли два випадкових перехожих, яким він повідомив, що у нього ті троє вкрали мобільний телефон. Після чого ОСОБА_7 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 почали тікати в різні сторони.
- повідомлення оператору 102 від випадкового перехожого про те, що троє напали на потерпілого, побили його і відібрали мобільний телефон, одного з нападників затримано;

- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від потерпілого ОСОБА_12 ;
- протокол огляду місця події з фототаблицею, яким була оглянута ділянка місцевості по пр.Небесної Сотні, буд.2 у м. Одесі, де у ОСОБА_11 вилучено мобільний телефон марки «iPhone 7» моделі А1778;
- висновок експерта №29ТГ від 17.01.2020, відповідно до якого ринкова вартість наданого на експертизу телефонного телефону марки «iPhone 7» моделі А1778 з об`ємом вбудованої пам`яті 128 Гб з урахуванням зносу становить 4500 грн.;
- протокол огляду оптичного диску з відеозаписом камер зовнішнього спостереження, на якому зафіксовані обставини пригоди;
- диск з записом обставин пригоди;
- протоколи пред`явлення осіб для впізнання, згідно яких потерпілий ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , як осіб, які напали на нього, побили і заволоділи його мобільний телефоном;
- висновок судово-медичної експертизи №157 від 14.01.2020, відповідно до якого у ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження, які утворилися від дії тупих твердих предметів, індивідуальні особливості яких у властивостях ушкоджень не відобразилися. Такими тупими предметами могли бути руки (стиснута в кулак кисть) та інші предмети. Враховуючі морфологічні особливості ушкодження могли бути заподіяні незадовго (до 1-ої доби) до моменту обстеження, тобто могли бути спричинені 12.01.2020. Описані ушкодження, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та не характерні для самоспричинення;
- стенограму прослуховування аудіозапису, згідно якої ОСОБА_11 повідомляє оператору «102», що він вкрав мобільний телефон;
- диск з записом розмови ОСОБА_11 з оператором «102», відповідно до якого він повідомляє оператору про те, що вкрав мобільний телефон, свої дані та адресу перебування.
Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.
Апеляційний суд критично відноситься до посилань сторони захисту на те, що обвинувачений ОСОБА_7 усвідомив, що у потерпілого був відібраний телефон після затримання, оскільки такі доводи спростовуються поясненнями потерпілого ОСОБА_12 , який був безпосередньо допитаний в судовому засіданні та з яких вбачається, що зокрема ОСОБА_7 бачив, що ОСОБА_11 підняв з асфальту мобільний телефон, коли під час падіння він випустив його з руки.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги відносно того, що між обвинуваченими не було попередньої змови колегія суддів враховує правовий висновок, викладений в постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 18.02.2021 у справі №225/8066/19, відповідно до якого вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього кримінального правопорушення декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення.
Домовленість досягається словами, жестами, умовними знаками, а іноді поглядами як за тривалий час до початку вчинення кримінального правопорушення, так і за кілька годин, хвилин чи секунд. Початком вчинення кримінального правопорушення вважається початок виконання об`єктивної сторони. Усі погодження до початку замаху є попередніми. При цьому під час вчинення кримінального правопорушення кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.
Із матеріалів провадження, зокрема з матеріалів відеофіксації та пояснень потерпілого вбачається, що дії обвинувачених були послідовними, оскільки обвинувачені були знайомі між собою.
Окрім того, колегія суддів констатує, що після нанесення ОСОБА_11 потерпілому удар в спину та заволодів його мобільним телефоном на очах у ОСОБА_7 і ОСОБА_10 він почав тікати від потерпілого в бік останніх, водночас ОСОБА_7 і ОСОБА_10 перегородили шлях потерпілому та почали наносити йому удари, позбавивши його можливості чинити активний супротив і повернути свій мобільний телефоном. Зазначені матеріали провадження також спростовують посилання сторони захисту відносно того, що ОСОБА_7 вступився за знайомих, коли зрозумів, що їх б`ють.
Аналізуючи наведені обставини, колегія суддів доходить висновку, що кваліфікуюча ознака «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб» повністю знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду та підтверджується вищевказаними доказами.
На переконання апеляційного суду, суд 1-ої інстанції, на підставі всебічного, повного та неупередженого дослідження вищезазначених доказів, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Відтак, за встановлених апеляційним судом обставин, суд 1-ої інстанції на підставі аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та правильність кваліфікації його дій.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Отже, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та скасування законного, обґрунтованого та вмотивованого вироку суду 1-ої інстанції.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Київського райсуду м. Одеси від 10.09.2021 у кримінальному провадженні №0000115 від 13.01.2020 яким ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4