ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/1383/20 Номер провадження 11-кп/814/441/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000181, за апеляційними скаргами прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника в його інтересах - адвоката ОСОБА_9 на вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 14 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Шишаки, Полтавської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , освіта середня-спеціальна, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні одну малолітню дитину, не судимого в силу ст. 89 КК України, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 90 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1530 грн.

Врахувавши попереднє ув`язнення, ОСОБА_8 повністю звільнено від відбування покарання у виді штрафу на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Вирішено порядок стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 придбав та зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , наркотичний засіб канабіс для власного споживання без мети збуту.
27 квітня 2020 року, близько 15 години 40 хвилин, в процесі проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору у стік-пакеті, яка згідно висновку експерта судової експертизи від 14.05.2020 року за №1087, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг яких заборонено, загальною масою 2,977 грам.
Суд вказав на те, що обвинувачення сформульоване у фабулі обвинувального акту в частині, що ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав з метою збуту та збував на території міста Миргород особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, є недоведеним.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збути, суд послався на помилковість кваліфікації, даної органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, незаконний збут наркотичного засобу, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, другий епізод: незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинених повторно, з огляду на встановлені обставини справи.

Дійшов висновку про відсутність підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України окремо, як зазначено у обвинувальному акті, та вказав, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за єдиним умислом, не знаходячи підстав для кваліфікації, як повторність.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Також за змістом апеляційної скарги вказує на м`якість призначеного покарання. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Заперечує висновки суду з приводу відсутності, в тому числі письмової інформації про прийняття рішення про застосування заходів безпеки відносно свідка ОСОБА_11 та звертає увагу, що сторона обвинувачення не могла надати такі відомості суду, враховуючи положення п. а ч. 1 ст. 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», який передбачає обмеження відомостей про особу в матеріалах перевірки (заявах, поясненнях тощо), а також протоколах слідчих дій та інших матеріалах кримінального провадження, заміни прізвища, імені, по батькові в цих документах псевдонімами за постановою органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, дізнавача, прокурора або за ухвалою слідчого судді, суду про зміну анкетних даних. Ці постанови (ухвали) до матеріалів справи не приєднуються, а зберігаються окремо в органі, у провадженні якого знаходиться кримінальне провадження.

Крім того, дане рішення приймалося оперативними працівниками УПП ГУНП в Полтавській області, які діяли на підставі доручення слідчого СВ Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області та в межах повноважень, передбачених ч. 2 ст. 41 КПК України.

З приводу доводів суду про неможливість встановлення головуючим відомостей про свідка, посилаючись на приписи ч. 1 ст. 352 КПК України, вважає їх безпідставними, оскільки допит свідка ОСОБА_11 проводився на підставі ухвали суду за клопотанням прокурора про проведення такого допиту на підставі ч. 9 ст. 352 КПК України, що, в свою чергу, унеможливлює ідентифікацію особи.

Окрім цього, одним з шляхів забезпечення конфіденційності даних про особу, відповідно до п. в ч. 1 ст. 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» є нерозголошення будь-яким способом дійсних анкетних даних про осіб, які взяті під захист і підлягають виклику в судове засідання.

Щодо різниці між підписами відібраними в ході судового розгляду головуючим у свідка ОСОБА_11 та його підписами в протоколах слідчих дій (в тому числі підписів на протоколах допиту свідка, які були витребувані безпосередньо судом), на чому судом акцентовано увагу, пояснює, що оскільки в особи, щодо якої змінено анкетні дані, на протязі певного часу могли б змінюватися такі підписи, у зв`язку з не справжністю даних. Окрім того, під час судового допиту свідок ОСОБА_11 повідомив суд про те що безпосередньо приймав участь в слідчих діях в даному кримінальному провадженні.

Звертає увагу, що отримання суддею зразків підписів свідка ОСОБА_11 проводилося з власної ініціативи суду та жодним процесуальним рішенням не оформлено.

З огляду на наведене вважає, що показання свідка ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) є належним та допустимим доказом, який безпосередньо підтверджує факт вчинення ОСОБА_8 незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту на території міста Миргород особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

Не погоджується також з висновками суду стосовно наявності провокації (підбурювання) та, в подальшому, визнання доказів придбання, зберігання з метою збуту та збуту на території міста Миргород особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу неналежними та недопустимими, оскільки обставини справи свідчать про те, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченого до вчинення злочину.

Вказує, що підбурювання мало б місце тоді, коли ОСОБА_11 перед тим, як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків неодноразово б заохочував обвинуваченого до вчинення злочину або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення ОСОБА_8 (однак в матеріалах справи вбачається, що такі дії не знайшли свого підтвердження).

Втім, надані в ході судового розгляду стороною обвинувачення докази засвідчують те, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності ОСОБА_11 заплатити певну суму грошей за поставлений канабіс, після чого обвинувачений добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» купувати наркотики. Звернення ОСОБА_12 в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченого, тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, навіть без закупного ОСОБА_11 обвинувачений вчиняв злочини у сфері обігу наркотичних засобів, оскільки матеріали негласних слідчих (розшукових) дій свідчать про те, що при проведенні оперативних закупок нічого незвичного у поведінці ОСОБА_8 не відбувається, вказані події, пов`язані з продажем канабісу, ним сприймалися природно, він не висловлював з цього приводу ніяких заперечень, а протоколи про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та показання свідка ОСОБА_13 , який повідомив, що ОСОБА_8 раніше пропонував та неодноразово продавав йому канабіс, підтверджують стійку незаконну діяльність ОСОБА_8 пов`язану зі збутом наркотичних засобів.

На думку прокурора, негласні слідчі (розшукові) дії, які проведені також і на підставі ухвали слідчого судді Полтавського апеляційного суду 24.03.2020 не призвели до підбурювання через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно ст. 6 Конвенції, а отже є належними та допустимими.

Таким чином, на переконання сторони обвинувачення, вина ОСОБА_8 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті наркотичного засобу, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, а також в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту наркотичного засобу, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинених повторно в повному обсязі доводиться дослідженими в ході судового слідства належними та допустимими доказами по справі в їх сукупності, які узгоджуються між собою та повною мірою вказують на винуватість засудженого у вчиненні вищевказаних злочинів, а в результаті перевірки матеріалів провадження судом безпідставно оцінено надані докази, як підбурювання останнього до злочинів.

В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник просять вирок відносно ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю події кримінального проступку.

На обґрунтування таких вимог посилаються на те, що суд помилково встановив в діях ОСОБА_8 склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки маса вилученого канабісу за місцем проживання ОСОБА_8 становила 2, 997 г, що менше 5 г та згідно існуючих нормативно-правових актів може бути при певних обставинах лише підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності, якщо це не пов`язано із збутом канабісу.

Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які докази про причетність ОСОБА_8 до придбання та зберігання вказаного канабісу.

Зазначають, що ОСОБА_8 вилучений канабіс не належав, а в будинку де він проживає, мешкають і інші особи які мали доступ у будинок.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану державним обвинувачем апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав у ній наведених, а також заперечив проти доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого. Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 підтримали подану в інтересах обвинуваченого апеляційні скарги та просили їх задовольнити з підстав у них наведених, водночас заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався, внаслідок чого допустив невідповідність його висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості покарання.

Суд першої інстанції, визнаючи винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, послався на докази надані стороною обвинувачення, а саме: рапорт від 27.04.2020 про надходження повідомлення о 12 годині 49 хвилин про те, що здійснено затримання громадянина ОСОБА_8 (том 1 а.п. 112); протокол обшуку від 27.04.2020, згідно якого зафіксовано факт виявлення та вилучення під час обшуку в житловому будинку, за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , поліетиленовий стік-пакет з речовиною рослинного походження та паперовий згорток із залишками рослинної речовини (том 1 а.п. 126-130); висновок експерта судової експертизи матеріалів речовин і виробів від 14.05.2020 за №1087, відповідно до якого: 1) надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є канабісом. Канабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено; 2) маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2,977 грам (том 1 а.п. 135-138); висновок експерта судової експертизи матеріалів речовин і виробів від 15.05.2020 за №1093, відповідно до якого: 1) надані на дослідження залишки речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (том 1 а.п. 147-150). Зазначений наркотичний засіб був вилучений при обшуку житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , в якому проживав обвинувачений; висновок експерта судової експертизи матеріалів речовин і виробів від 15.05.2020 за №1092, відповідно до якого: 1) на внутрішній поверхні бокової лівої накладної вертикальної кишені виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено канабіс, маса канабісу у висушеному стані становить 0,0605 грам (том 1 а.п. 172-175). Зазначений у висновку наркотичний засіб містився у накладній кишені штанів, які були вилучені у обвинуваченого в ході слідчих дій 27.04.2020; висновок експерта судово-психіатричної експертизи від 08.07.2020 №262, відповідно до якого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під дію ч. 2, ч. 3 ст. 19, ст. 20 КК України не підпадає, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (том 2 а.п. 100-104).
В той же час, ухвалюючи рішення про недоведеність обвинувачення в частині що ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав з метою збуту та збував на території міста Миргород особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, суд вказав, що оскільки суд був позбавлений можливості під час допиту в судовому засіданні встановити особу свідка сторони обвинувачення ОСОБА_11 , щодо якого застосовані заходи забезпечення безпеки у виді забезпечення конфіденційності відомостей про особу, тому через це не може розглядати отриману від свідка ОСОБА_11 інформацію, як показання свідка для доведення вини обвинуваченого ОСОБА_8 , з огляду на неможливість ідентифікувати дану особу при допиті в судовому засіданні. Суд зазначив, що свідок ОСОБА_11 не надавав відповідальному працівнику суду жодних документів, які посвідчували його особу, суду повідомив інформацію про свою особу, яка не відповідає об`єктивній дійсності, що підтверджується в судовому засіданні позицією прокурора та вказане фактично позбавило суд можливості ідентифікувати джерело отриманих судом доказів.
На обґрунтування такого висновку суд вказав, що підписи особи, яка була допитана в судовому засіданні і назвалася на ім`я ОСОБА_11 , які ним були зроблені власноручно на аркуші паперу, що долучений до матеріалів справи (том 2 а.п. 128), що, вочевидь для суду першої інстанції, відрізняються від підписів особи, яка залучалася до проведення слідчих дій органами досудового розслідування, які відображені у відповідних процесуальних документах долучених до матеріалів кримінальної справи (том 1 а.п. 86 зворотній бік, 87, 90, 91, 113, 116, 117, том 2 а.п. 123 зворотній бік, 124, 124 зворотній бік, 125, 126, 127), що дало підстави суду для сумнівів щодо того, хто саме дані документи підписував від імені особи на ім`я ОСОБА_11 .
Також суд вказав, що на неодноразові запитання головуючого, щодо того, чи відомо стороні обвинувачення дійсні анкетні відомості про особу, яку було допитано у судовому засіданні, яка назвалася ім`ям ОСОБА_11 , хто і коли прийняв рішення про застосування до особи, яка по матеріалам кримінального провадження проходить під ім`ям ОСОБА_11 заходи забезпечення безпеки у виді забезпечення конфіденційності відомостей про особу, і які підстави прийняття такого рішення, відповіді від прокурора не отримав.
Крім цього, суд першої інстанції вказав, що аналіз відомостей які містить Реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному проваджені №0000181 від 06.03.2020 (том 1 а.п. 8-14) свідчить про те, що рішення про застосування до особи, яка по матеріалах кримінального провадження проходить під ім`ям ОСОБА_11 , заходів забезпечення безпеки у виді забезпечення конфіденційності відомостей про особу, приймалося в період з 06.03.2020 по 09.03.2020, зважаючи, що вже 09.03.2020 дана особа була допитана у якості свідка під ім`ям ОСОБА_11 (протокол допиту том 1 а.п. 87). Надані стороною обвинувачення матеріали свідчать про те, що начальник 3-го МРВ УПН ГУ НП в Полтавській області майор поліції ОСОБА_14 , якому було доручено проведення контрольованої закупки, проінформував громадянина ОСОБА_11 про те, що він є учасником зазначеної негласної слідчої дії, що зафіксовано відповідним протоколом від 27.03.2020 (том 1 а.п. 87). На переконання суду наведене доводить, що зазначена в протоколі особа ОСОБА_11 здійснив самостійно активні дії щодо організації зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_15 , і вони були здійснені задовго до винесення рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та повідомленням ОСОБА_11 відповідною посадовою особою про те, що він є учасником негласних слідчих дій. Таку активну поведінку ОСОБА_11 суд визнав провокацією, оскільки зазначені дії вчинялися поза межами строку визначеного в рішенні прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
Висновки суду першої інстанції про провокацію кримінального правопорушення, колегія суддів вважає помилковими з огляду на наступне.

За змістом ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, аби правоохоронні органи цьому не сприяли. Докази, отримані в результаті провокації злочину, визнаються недопустимими та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Така позиція узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04.11.2010, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02.10.2010. Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив наступні критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах із особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову, наполегливі нагадування; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

Зокрема, ЄСПЛ зазначив, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, - не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манер, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.

На спростування висновків суду першої інстанції про наявність у діях залегендованої особи провокації злочину колегія суддів враховує об`єктивні дані, що містяться у протоколі про результати негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.05.2020, відповідно до яких, на підставі дозволу ухвали слідчого судді Полтавського апеляційного суду в період з 24.03.2020 по 27.04.2020 працівникам УПН ГУНП у Полтавській області вдалося задокументувати відомості, що містилися у розмовах між ОСОБА_8 , який використовує мобільний номер оператора «Лайфселл» НОМЕР_1 та іншими особами. Зокрема із вказаних розмов з абонентами різних номерів телефонів вбачається, що ОСОБА_8 активно займається торгівлею наркотичних засобів, при цьому переміщається із одного населеного пункту до іншого на велосипеді з метою виконати замовлення на поставку «плану». У розмовах зі своїми співрозмовниками повідомляє про закупівлю ним 3-4 стаканів засобу, виготовлення «п`ятки», вказує про вартість насіння та «плану», питає за нових клієнтів, повідомляє про намір продати один стакан за 600 грн. При цьому ОСОБА_8 певною мірою намагається завуалювати розмову із співрозмовниками за допомогою сленгів та неодноразово повідомляє про зберігання «плану» вдома, який має намір реалізувати при цьому наголошує на його хорошій якості. Безпосередньо перед купівлею на замовлення своїх покупців уточнює інформацію про придбання для них сухого чи вологого «плану» (а.м.п.1-47 т.2).
Окрім цього, із наданого до суду відеозапису проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу з участю залегендованої особи ОСОБА_11 , проведеної 27.03.2020 вбачається що ОСОБА_8 , знаючи та розуміючи що покупець не вживає наркотики та не бажає цього, неодноразово пропонує ОСОБА_11 вжити наркотичний засіб, щоб отримати нові відчуття.
Таким чином навіть без закупного ОСОБА_11 засуджений вчиняв злочини у сфері обігу наркотичних засобів. Матеріали негласних слідчих (розшукових) дій свідчать про те, що при проведенні оперативних закупок нічого незвичного у поведінці ОСОБА_8 не відбувається, вказані події, пов`язані з продажем канабісу, ним сприймалися природно, він не висловлював з цього приводу ніяких заперечень, а протоколи про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж підтверджують стійку незаконну діяльність ОСОБА_8 пов`язану зі збутом наркотичних засобів.

В матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що ОСОБА_11 перед тим, як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків неодноразово заохочував ОСОБА_8 до вчинення злочину або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення ОСОБА_8 зокрема, висловлював повторні наполегливі пропозиції, незважаючи на початкову відмову, пропонував більшу ціну, іншим чином спонукав до вчинення кримінального правопорушення. Також відсутні дані про втручання правоохоронних органів, в результаті чого ОСОБА_8 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення.

Щодо вимоги суду, поставленої перед державним обвинувачем про надання письмової інформації про прийняття рішення про застосування заходів безпеки відносно свідка ОСОБА_11 , то вона суперечить положенню п. «а» ч. 1 ст. 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», який передбачає обмеження відомостей про особу в матеріалах перевірки (заявах, поясненнях тощо), а також протоколах слідчих дій та інших матеріалах кримінального провадження, заміни прізвища, імені, по-батькові в цих документах псевдонімами за постановою органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, дізнавача, прокурора або за ухвалою слідчого судді, суду про зміну анкетних даних. Ці постанови (ухвали) до матеріалів справи не приєднуються, а зберігаються окремо в органі, у провадженні якого знаходиться кримінальне провадження. Вказана інформація є засекреченою і розголошенню не підлягає. У КПК передбачений окремий порядок допиту залегендованих осіб на підставі ч. 9 ст. 352 КПК України, що, в свою чергу, унеможливлює ідентифікацію особи. При цьому твердження суду у вироку про неврахування показань залегендованого свідка ОСОБА_11 через ненадання останнім документів, що посвідчують його особу відповідальному працівнику суду є таким, що суперечать наведеним нормам закону. Оскільки інститут забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві як раз і передбачає нерозголошення будь-яким способом дійсних анкетних даних про осіб, які взяті під захист і підлягають виклику в судове засідання. При цьому законом не передбачено ознайомлення відповідального працівника суду із засекреченою постановою органу досудового слідства про зміну анкетних даних особи, взятої під захист.

Досліджуючи протоколи допиту в якості свідка ОСОБА_11 , складені під час досудового слідства, суд першої інстанції порушив вимоги ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження показань, відповідно до якої показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

При цьому суд без будь-якого процесуального рішення відібрав зразки підпису у залегендованої особи під час її допиту у суді першої інстанції та вдався до невластивої йому функції безпосереднє дослідження підписів свідка, якого допитував у суді, та підпису, виконаного на протоколах допитів ОСОБА_11 та без залучення експерта, що має знання в галузі почеркознавства і має свідоцтво про присвоєння кваліфікації, дійшов необґрунтованого переконання про невідповідність підписів.

Дії суду по дослідженню підпису залегендованої особи позбавлені сенсу, оскільки для підтвердження їх виконання чи не виконання свідком ОСОБА_11 для проведення почеркознавчої експертизи мають бути відібрані вільні та умовно вільні зразки залегендованої особи, що в умовах застосування заходів забезпечення безпеки у виді забезпечення конфіденційності відомостей про особу є неможливим. Водночас, враховуючи те, що особа підписується не своїм звичним підписом, є очевидним, що підпис може змінюватися, оскільки це є незвичним для залегендованої особи. Більш того, допитаний судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 повідомив, що він навмисно змінював підпис з метою уникнути розголошення відомостей про його особу.
Слід звернути увагу, що суд всупереч вимог КПК України взагалі не надав оцінки змісту показань свідка ОСОБА_11 , не проаналізував їх узгодженість в сукупності з іншим доказами у кримінальному провадженні.
Враховуючи встановлені колегією суддів фактичні обставини, що містять надані стороною обвинувачення належні та допустимі докази, висновки суду першої інстанції про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України що полягав у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу є неправильними.
В той же час колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що вилучений під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 наркотичний засіб він зберігав без мети збуту для власного вживання. Як було зазначено вище, із протоколу про результати негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.05.2020, ОСОБА_8 неодноразово повідомляє своїм співрозмовникам про зберігання «плану» (наркотичного засобу), який призначений для продажу у нього вдома. Відповідно до протоколу обшуку від 27.04.2020 у будинку за місцем проживання ОСОБА_8 було вилучено наркотичний засіб, що було підтверджено відповідною експертизою.
З наведених підстав доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що ОСОБА_8 проживає не один у будинку за адресою АДРЕСА_1 та до вказаного приміщення мають доступ інші особи, а отже через це є недоведеним факт, що вилучений під час обшуку наркотичний засіб належить саме ОСОБА_8 є безпідставними.
У своїх апеляційних скаргах обвинувачений і захисник вказують на помилковість вироку суду в частині притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за зберігання канабісу через його невелику кількість, а як вбачається із протоколу обшуку та висновку експертизи, за місцем проживання ОСОБА_8 виявили менше ніж 5г наркотичного засобу канабіс. Зважаючи на викладене, сторона захисту вважає, що вирок суду підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження.

Проте, на спростування доводів апеляційних скарги слід зазначити наступне. Так, відповідно до Наказу МОЗ № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» канабіс - цілі або різного ступеня подрібнення будь-які частини рослини роду коноплі або їх суміш (за винятком власне дозрілого насіння) незалежно від того, піддавались вони екстракції, деструкції, гниттю чи враженню пліснявою в розмірі до 5 г становлять невеликі розміри. Відповідальність за їх зберігання та зберігання без мети збуту передбачена ст. 44 КУпАП. Отже, для кваліфікації дій особи за ст. 44 КУпАП основним моментом є встановлення відсутності мети збуту при здійсненні придбання, зберігання наркотичних засобів, а також розмір наркотичних засобів повинен бути невеликим. У протилежному випадку, якщо особа діяла з метою збуту наркотичного засобу, дії особи слід кваліфікувати за ст. 307 КК України. Також законодавець передбачив кримінальну відповідальність за вчинення таких дій повторно.

Зважаючи на те, що колегією суддів встановлено що ОСОБА_8 зберігав наркотичний засіб з метою збуту та вчинив кримінальне правопорушення повторно, доводи сторони захисту про відсутність складу кримінального правопорушення в діях обвинуваченого є безпідставними.

У своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник вказує на її безпідставність та зокрема посилається на ненадання стороні захисту інформації про те, хто і яким чином застосував технічні засоби аудіо та відеозапису під час проведення оперативної закупки, вказує на не відображення у ЄРДР всіх процесуальних дій, наполягає, що мала місце провокація.

Колегія суддів вважає такі твердження надуманими. Так, у долученому до обвинувального акту реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні відображені всі процесуальні (слідчі) дії, зокрема ті, які були предметом дослідження під час судового слідства. Що стосується не надання інформації про осіб, які технічно забезпечували проведення аудіо- відео контролю за вчиненням кримінального правопорушення, то порядок використання спецзасобів оперативними підрозділами органів внутрішніх справ є засекреченим, а інформація про методи оперативної робити розголошенню не підлягають.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вимоги прокурора в його апеляційній скарзі є обґрунтованими.
Судом апеляційної інстанції встановлено наступне.
ОСОБА_8 у не встановлений в ході досудового розслідування час і місці, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, з метою його збуту, маючи на меті отримати грошові кошти та вигоду від їх реалізації, розуміючи та усвідомлюючи у повній мірі протиправність та караність своїх дій, із невстановленого в ході досудового розслідування джерела, незаконно придбав невстановлену кількість наркотичного засобу канабіс, який почав незаконно зберігати при собі з метою збуту. Так, ОСОБА_8 керуючись корисливим мотивом і переслідуючи мету незаконного збагачення, обрав незаконну діяльність, як джерела накопичення коштів, пов`язану із незаконним зберіганням з метою збуту та збутом наркотичного засобу на території м. Миргород особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.
Так, 27.03.2020 близько 11.30 год. ОСОБА_8 , маючи умисел та бажання направлені на незаконний збут наркотичного засобу, розуміючи та усвідомлюючи у повній мірі протиправний характер та караність своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, а саме протиправного отримання грошових коштів, реалізуючи свої злочинні наміри та умисел, направлені на незаконний збут особливо-небезпечного наркотичного засобу «канабіс», заздалегідь домовившись про зустріч із ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) в м. Миргород в парку поблизу будинку №1 по вул. Спартаківська, де за 300 грн. незаконно збув ОСОБА_11 три паперові згортки з речовинами рослинного походження у висушеному та подрібленому стані, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №750 від 07.04.2020 мають ботанічні ознаки рослини коноплі, містять тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом», масою в перерахунку на суху речовину становить 2,500 г., 2,852 г., 3,045 г відповідно, а також відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженим Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 віднесений до переліку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та які ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі з метою збуту та незаконно збув ОСОБА_11 , за що отримав вищезазначені грошові кошти в загальній сумі 300 грн., чим довів свій злочинний умисел до кінця.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_16 у не встановлений в ході досудового розслідування час і місці, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, з метою його збуту, маючи на меті отримати грошові кошти та вигоду від їх реалізації, розуміючи та усвідомлюючи у повній мірі протиправність та караність своїх дій, із невстановленого в ході досудового розслідування джерела, незаконно придбав невстановлену кількість наркотичного засобу канабіс, який почав незаконно зберігати за місцем свого проживання з метою подальшого його збуту, а саме за адресою: АДРЕСА_1 . так, ОСОБА_8 керуючись корисливим мотивом і переслідуючи мету незаконного збагачення, обрав незаконну діяльність, як джерела накопичення коштів, пов`язану із незаконним зберіганням з метою збуту та збуту на території м. Миргород особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено. В подальшому, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , з метою подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу», запакував частину останнього до стік-пакета та продовжив зберігати за місцем свого проживання.
27 квітня 2020 року в період часу з 14 год. 15 хв. До 15 год. 41 хв. за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме в приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_1 , серед решти виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору у стік-пакеті, яка відповідно до висновку експерта №1087 від 14.05.2020 є «канабісом», що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 2,977 г.,а також відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженим Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 віднесений до переліку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Дії ОСОБА_8 суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинене повторно.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується наступними доказами.
Витягом із ЄРДР звідки вбачається про внесення відомостей про кримінальне правопорушення №0000181 від 06.03.2020 за ч.2 ст. 307 КК України про те, що 06.03.2020 до Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області надійшло повідомлення про те, що на території м. Миргорода та Миргородського району ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 займається збутом наркотичного засобу «канабісу».
Клопотанням слідчого погодженого прокурором до слідчого судді від 23.03.2020 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо -, відео контролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме оператора кінцевої мережі ТОВ «Лайфселл» за абонентським номером НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою АДРЕСА_3 , проживаючий за адресою АДРЕСА_1 та аудіо-, відео контроль вказаної особи (а.м.п. 203-205 т.1).
Ухвалою слідчого судді Полтавського апеляційного суду від 24.03.2020 відповідно до якої вказане вище клопотання слідчого задоволено та надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_3 , мешкає за адресою АДРЕСА_1 у виді аудіо - , відео контроль його особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за ідентифікаційною ознакою абонентський номер НОМЕР_1 оператора кінцевої мережі ТОВ «Лайфселл», яким користується ОСОБА_8 . Строк проведення негласних слідчих (розшукових) дій встановити 2 місяці, починаючи з 24 березня 2020 року (а.м.п.209-211 т.1).
Клопотанням слідчого про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 25.03.2020 згідно якого слідчий звертається до прокурора з проханням винести постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у громадянина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 для отримання доказів злочину збуту на території м. Миргород та Миргородського району наркотичного засобу канабісу та припинення злочину без відкритого фіксування результатів та без затримання особи, із втратою грошових коштів, з використанням аудіо та відеозапису, спеціальних технічних засобів для спостереження, для проведення оперативної закупівлі залучити конфіденційну особу із зміненими відомостями про неї. Негласну слідчу (розшукову) дію провести у період з 25.03.2020р. (а.м.п.213 т.1).
Постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 25.03.2020, відповідно до якої прокурор постановив для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з незаконним збутом на території м. Миргород та Миргородського району наркотичного засобу канабісу, провести негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Шишаки, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 в один місяць тобто з 25.03.2020 по 24.04.2020 та припинення злочину, без відкритого фіксування результатів та без затримання особи, із втратою грошових коштів, з використанням аудіо та відеозапису, спеціальних технічних засобів для спостереження, для проведення оперативної закупівлі залучити конфіденційну особу із зміненими відомостями про неї. Проведення оперативної закупівлі доручити оперативним співробітникам УНП ГУНП в Полтавській області за участі СКП Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області (а.м.п. 214-215 т.1).
Дорученням слідчого начальникові УПН ГУНП в Полтавській області, датоване 25.03.2020 з проханням доручити підрозділу УПН ГУНП в Полтавській області спільно із СКП Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області та УТОЗ ГУНП в Полтавській області проведення негласних слідчих (розшукових) дій строком на 2 місяці відповідно до ухвали слідчого судді Полтавського апеляційного суду за реєстраційним №1204т від 24.03.2020, а саме: аудіо -, відео контроль особи ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Шишаки Полтавської області та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора кінцевої мережі ТОВ «Лайфселл» за абонентським номером НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_8 (а.м.п. 207-208 т.1).
Відповідно до протоколу про помітку грошових коштів від 27.03.2020 начальник 3-го МРВ УПН ГУ НП в Полтавській області майор поліції ОСОБА_14 , якому було доручено проведення контрольованої закупки, проінформував громадянина ОСОБА_11 про те, що він є учасником зазначеної негласної слідчої дії, що зафіксовано відповідним протоколом від 27.03.2020. Також у присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 було проведено огляд грошових коштів в сумі 300 грн. купюрами одна номіналом 200 грн. і дві гривні номіналом 50 грн. та вручені в період часу з 10:25 год. до 10:33 год. залегендованій особі ОСОБА_11 для проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини «канабісу», що підтверджено двома протоколами про відповідні слідчі дії від 27.03.2020 із додатками до них (а.м.п.87-90 т.1).
Згідно протоколу видачі від 27.03.2020 особа із зміненими анкетними даними ОСОБА_11 цього дня в період часу з 11:43 до 11:59 добровільно видав у присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 три паперові згортки в яких містилася речовина зеленого кольору у подрібненому стані схожа на наркотичний засіб «канабіс» та гільзу до револьвера. Також протокол містить пояснення ОСОБА_11 про те, що видану речовину він придбав у Олександра в м. Миргород близько 11:30, а також вказаний громадянин запропонував ОСОБА_11 придбати у нього пристрій зовні схожий на револьвер та дозволив здійснити його постріл. Паперові згортки залегендована особа придбала у громадянина на ім`я ОСОБА_19 за 300 грн.
Допитаний в суді апеляційної інстанції особа із зміненими анкетними даними ОСОБА_11 пояснив, що на початку березня 2020 він перебував на залізно дорожньому вокзалі в м. Миргород та до нього підійшов невідомий чоловік віком близько 30 років та представився ОСОБА_19 . Після нетривалої розмови вказаний чоловік повідомив, що може продати свідку наркотичний засіб «канабіс» по 100 грн. об`ємом в 1 спичний коробок. Після цього вони обмінялися телефонами та розійшлися. В подальшому ОСОБА_11 повідомив працівникам поліції про вказаний факт та згодився взяти участь у проведенні оперативної закупки. 27.03.2020 він прибув до зони відпочинку біля водоймища «Острів» в присутності понятих працівниками правоохоронних органів було проведено огляд грошових коштів в сумі 300 грн. номіналами 200 грн. та дві по 50 грн., та вручені йому для проведення наркотичного засобу «канабіс» у громадянина ОСОБА_8 . Після цього співробітник поліції провів його огляд під час якого виявив лише запальничку, пачку цигарок та мобільний телефон. Потім йому були вручені кошти в сумі 300 грн. після цього свідок разом із працівниками поліції проїхав до обумовленого місця зустрічі в м. Миргород біля магазину «Верба». Зустрівшись із ОСОБА_8 , з яким була його дружина, вони утрьох пішли до занедбаного будинку, оскільки ОСОБА_8 хотів продемонструвати свідку револьвер, так як пропонував придбати його. Здійснивши постріл, вони знову пішли по вулиці, де через деякий час свідок придбав у ОСОБА_8 три паперові згортки за 300 грн. При цьому свідок перевірив вміст паперових згортків, де знаходилася речовина рослинного походження. Потім вони певний час поспілкувалися та розійшлися. ОСОБА_11 зателефонував працівникам поліції і спільно із ними пішли до водойми «Островок», де чекали поняті. Там у їхній присутності ОСОБА_11 видав три паперові згортки та гільзу, яку забрав після пострілу.
Такі його пояснення повністю відповідають протоколу проведення контролю за вчиненням злочину в порядку ст. 271 КПК України від 27.03.2020 та протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 27.03.2020.
Із вказаних протоколів вбачається наступне: 27.03.2020 в м. Миргород по вул. Харчовиків в зоні відпочинку біля водоймища «Острів» в присутності понятих о 10 год. 15 хв. було проведено огляд грошових коштів в сумі 300 грн. номіналами 200 грн. - ХЖ 4061542, 50 грн. ФД 2534012, 50 грн. ТЗ 0851651, які були вручені особі, що назвався ОСОБА_11 для придбання наркотичного засобу «канабіс» у громадянина ОСОБА_8 . Після цього залегендованій особі було роз`яснено його права та обов`язки та проведено поверховий огляд його речей в ході якого при собі у ОСОБА_11 було встановлено відсутність заборонених речей, свідок мав при собі запальничку, пачку цигарок та мобільний телефон. Потім йому були вручені кошти в сумі 300 грн. після цього ОСОБА_11 разом із працівниками поліції проїхав до обумовленого місця зустрічі в м. Миргород біля магазину «Верба». Зустріч між ОСОБА_11 і ОСОБА_8 відбулася о 10:25 год. Разом із ОСОБА_8 була дівчина. Утрьох вони певний час йшли вулицею та в цей час ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_11 придбати у нього револьвер, щоб продемонструвати його, запропонував ОСОБА_11 здійснити постріл. З цією метою вони зайшли на занедбаний двір де об 11:03 год. ОСОБА_11 здійснив постріл. Після цього вони знову пройшли по вулиці Вокзальній, де об 11:24 ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 грошові кошти, а той у свою чергу передав ОСОБА_11 паперові згортки із речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані зовні схожу на «канабіс». Після цього ОСОБА_11 повернувся та добровільно видав три паперові згортки з вищевказаною речовиною, а також гільзу від пристрою, схожого на револьвер. Видані ОСОБА_11 паперові згортки та гільза були запаковані у спец пакети, які підписані усіма присутніми.
Аудіо та відеозапис проведення оперативної закупки, що міститься на картах пам`яті Мікро СД та повно і достовірно відображений у вказаних протоколах, зокрема чітко видно, як ОСОБА_11 передає грошові кошти ОСОБА_8 купюрами одна 200 грн. та дві купюри по 50 грн. Взамін отримує паперові згортки вочевидь із газетних листів, оскільки маються характерний для газети шрифт. При цьому ОСОБА_8 умовляє ОСОБА_11 спробувати наркотичний засіб самому, знаючи, що останній не вживає наркотики. Водночас пропонує придбати у нього револьвер, зазначає про його недоліки і розповідає яким чином їх можна усунути.
Відповідно до висновку експерта №750 від 07.04.2020 у виданих 27.03.2020 ОСОБА_11 трьох паперових згортках містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, має ботанічні ознаки рослини коноплі і містить тетрагідроканабінол та є канабісом. Маса канабісу у висушеному стані становить 2,500 г, 2,852 г, 3,045 г (а.м.п.103-106 т.1).
Рапортом від 27.04.2020 про надходження повідомлення о 12 годині 49 хвилин про те, що здійснено затримання громадянина ОСОБА_8 (том 1 а.п. 112).
Протоколом обшуку від 27 квітня 2020 року, який проведено за участю двох понятих, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника, до протоколу додано СD-диск із файлами відеозапису ходу процесуальної дії, що був переглянутий в ході судового слідства. Протоколом зафіксовано факт виявлення та вилучення під час обшуку в житловому будинку, за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 наступних речей: 1) в рюкзаку виявлено та вилучено поліетиленовий стік-пакет з речовиною рослинного походження; 2) на шафі в паперовому згортку залишки рослинної речовини (том 1 а.п. 126-130).
Висновком експерта судової експертизи матеріалів речовин і виробів від 14 травня 2020 року за №1087, відповідно до якого: 1) надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є канабісом. Канабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичнихзасобів, обіг яких заборонено; 2) масса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2,977 грам (том 1 а.п. 135-138).
Висновком експерта судової експертизи матеріалів речовин і виробів від 15 травня 2020 року за №1093, відповідно до якого: 1) надані на дослідження залишки речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (том 1 а.п. 147-150). Зазначений наркотичний засіб був вилучений при обшуку житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , в якому проживав обвинувачений.
Висновком експерта судової експертизи матеріалів речовин і виробів від 15 травня 2020 року за №1092, відповідно до якого: 1) на внутрішній поверхні бокової лівої накладної вертикальної кишені виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено канабіс, масса канабісу у висушеному стані становить 0,0605 грам (том 1 а.п. 172-175). Зазначений у висновку наркотичний засіб містився у накладній кишені штанів, які були вилучені у обвинуваченого в ході слідчих дій 27 квітня 2020 року.
Висновком експерта судово-психіатричної експертизи від 08.07.2020 року №262, відповідно до якого: 1) ОСОБА_8 під дію ч. 2, ч. 3 ст. 19, ст. 20 КК України не підпадає, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (том 2 а.м.п. 100-104).
В той же час показання свідка обвинувачення ОСОБА_13 , який був допитаний в судовому засіданні, і вказав суду, що обвинувачений ОСОБА_8 на весні 2020 року приїжджав до нього в селище Велика Багачка Великобагачанського району Полтавської області та продавав йому коноплі для куріння, суд не розглядає як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_8 , зважаючи на положення ч. 1 ст. 88 КПК України, як такі, що не є предметом цього кримінального провадження з огляду на фабулу обвинувачення.
Суд також не розглядає як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_8 , як такі, що не є предметом даного кримінального провадження з огляду на зміст обвинувального акту, наступні докази по справі надані стороною обвинувачення в судовому засіданні, оскільки вважає їх неналежними: 1) протокол огляду грошових коштів від 27.04.2020 з додатками до нього (том 1 а.п. 113-115); 2) протокол огляду від 27.04.2020 (том 1 а.п. 116); 3) протокол видачі від 27.04.2020 з додатками до нього (том 1 а.п. 117-119); 4) протокол затримання особи від 27.04.2020 з додатками до нього (том 1 а.п. 120-124); 5) висновок експерта судової експертизи від 27.05.2020 року №173 (том 1 а.п. 178-184); 6) протокол проведення контролю за вчиненням злочину в порядку ст. 271 КПК України від 27.04.2020 (том 1 а.п. 223); 7) протокол про результати аудіо-, відео контролю особи від 27.04.2020, який суд розглядає як додатком до протоколу про контроль за вчиненням злочину (том 1 а.п. 224); 8) протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.05.2020 з додатком до нього: оптичним диском, який був прослуханий в судовому засіданні (том 1 а.п. 235-237); 9) протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.05.2020 з додатком до нього: оптичним диском, який був прослуханий в судовому засіданні (том 2 а.п. 1-47); 10) показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які були допитані в судовому засіданні щодо відомостей, які їм стали відомі при проведенні зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії, до якої вони були залучені у якості понятих; 11) висновок експерта судової експертизи від 15.05.2020 №1088 (том 1 а.п. 142-144); 12) висновок експерта судової експертизи від 27.05.2020 №173 (том 1 а.п. 178-185).
Суд апеляційної інстанції визнає протокол пред`явлення особи для впізнання від 09.03.2020 неналежним доказом через неможливість перевірити свідчення особи, з якою проводилося вказане впізнання, оскільки у вказаному протоколі відсутні відомості про особу - впізнавача, що дають можливість ідентифікувати її та допитати як свідка.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятихчи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

При призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який вину не визнав, раніше не судимий, на утриманні має неповнолітню доньку, за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває

Обставиною, яка пом`якшує покарання в силу ст. 66 КК України колегія суддів визнає наявність неповнолітнього утриманця.

Обставини, які обтяжують покарання в силу ст. 67 КК України колегією суддів не встановлено.

Зважаючи на тяжкість вчинених злочинів, невизнання вини, відсутність достатніх обставин, які пом`якшують покарання - колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.

У зв`язку з наведеним вище, апеляційний суд приходить до висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, у межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України на мінімальний строк.

Таке покарання колегія суддів вважає достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, через що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають. Вирок в частині визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_8 та перекваліфікації його дій за епізодом від 27.04.2020 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України із призначенням покарання та звільненню від його відбування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України підлягає скасуванню з ухвалення в цій частині нового вироку

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника в його інтересах - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 14 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині визнання його винуватим за ч.1 ст. 309 КК України та призначення покарання у виді штрафу в розмірі 90 (дев`яносто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1530 грн., а також в частині звільнення його від відбування покарання у виді штрафу на підставі ч. 5 ст. 72 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, що належить йому на праві власності.

Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з 22 грудня 2021 року.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання час утримання його під вартою з 27 квітня 2020 року по 17 грудня 2020 року з розрахунку, що один день тримання під вартою відповідає одному дню позбавлення волі.

У зв`язку із набранням вироку законної сили, взяти ОСОБА_8 під варту в залі суду негайно.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 у той же строк з часу отримання копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4