ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 538/2233/20 Номер провадження 11-кп/814/531/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтаві кримінальне провадження № 0000442 від 10.11.2020 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Лохвиця Полтавської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , безробітного, розлученого, з середньо-спеціальною освітою, судимого 07.12.2020 року Лохвицьким районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні начальника Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 21 січня 2021 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 21 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання по цьому вироку і покарання, призначеного за вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 07.12.2020 року у виді 200 годин громадських робіт, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, що відповідає 25 дням позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_7 1 рік 9 місяців 25 днів позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 судом не обирався.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та визначено стягнути з ОСОБА_7 на проведення судово-товарознавчої експертизи на користь Полтавського НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області в сумі - 653, 80 грн.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 10.10.2020 року близько 19 год 00 хв знаходячись у будинку ОСОБА_9 та, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, після спільного розпивання спиртних напоїв, діючи повторно, таємно, викрав з шафи у вітальні мобільний телефон "Bravis Flip C243", вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 2519 від 24.11.2020 року становить 373 грн 33 коп.

В подальшому ОСОБА_7 викраденим мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 збитків на загальну суму 373, 33 грн.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, правильності юридичної кваліфікації його дій, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч.4 ст. 70 КК України. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, покласти обов`язки передбаченні ст.76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань органу пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирок Лохвицького районного суду від 07.12.2020 виконувати самостійно.

Посилаючись на вимоги пункту 23, постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що покарання призначене за вироком Лохвицького районного суду від 21.01.2021, підлягає скасуванню, оскільки призначаючи покарання, судом першої інстанції не правильно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, а саме: застосовано принцип часткового складання призначених покарань всупереч вимогам постанови Пленуму Верховного суду України, відповідно до якого, той вирок необхідно виконувати самостійно, оскільки за вироком від 07.12.2020 обвинувачений засуджений до покарання - громадських робіт, яке належить відбувати реально.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції постановляючи вирок, не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Так, висновки суду щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України та доведеності його вини за вчинення вказаного злочину ґрунтуються на зібраних у справі та об`єктивно досліджених судом доказах і ніким з учасників процесу не оскаржуються. При цьому, за погодженням сторін кримінального провадження судом не досліджувалися докази щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та справа була розглянута в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 06 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як встановлено вивченням справи, суд належним чином не виконав зазначені вимоги закону.

Як убачається з вироку суду, суд при призначенні покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі, врахував тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, особу винного, який за місцем мешкання характеризується позитивно, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та обставин, що обтяжують покарання вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Разом з цим, районний суд призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання належним чином не умотивував своє рішення щодо обрання найбільш суворого виду покарання у виді позбавлення волі та неможливості застосування іншого, більш м`якого, виду покарання визначеного санкцією ч.2 ст. 185 КК України.

Враховуючи дані обставини, тяжкість вчиненого злочину, а також дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі, передбаченого санкцією ст. 185 ч.2 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Торкаючись виду та розміру призначеного за вчинений злочин ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає його таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України і не суперечить приписам ст. 50 КК України.

При цьому, колегія суддів погоджується з обґрунтуванням та призначенням судом першої інстанції ОСОБА_7 остаточного покарання із застосуванням положень статті 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що застосування у даному випадку до обвинуваченого звільнення від відбування покарання з випробуванням позитивно впливає на досягнення мети кримінального покарання, відповідно до статті 50 КК України.

Разом з тим, призначаючи покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України суд першої інстанції припустився помилки, а тому доводи прокурора, наведені в апеляції з приводу порушення судом першої інстанції вимог чинного законодавства щодо невірного застосування принципу часткового складання призначених покарань за ч.4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 07.12.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Оскаржуваним вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 21.01.2021 року ОСОБА_7 також засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік 9 місяців позбавлення волі на 1 рік обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю скоєних злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання по цьому вироку і покарання, призначеного за вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 07.12.2020 року у виді 200 годин громадських робіт, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, що відповідає 25 дням позбавлення волі остаточно призначено ОСОБА_7 1 рік 9 місяців 25 днів позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладанням на нього зобов`язань, передбачених ст. 76 КК України.
Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно із роз`ясненнями, які містяться в п. 23 «Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами та доповненнями, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила злочин до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.
У порушення зазначених вимог закону, суд, після призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів та застосувавши положення ст. 75 КК України, своїм рішенням про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, фактично звільнив його від відбування покарання за попереднім вироком, відповідно до якого обвинувачений мав відбувати покарання у виді громадських робіт реально.
Таким чином, зважаючи на те, що ОСОБА_7 за вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 07.12.2020 року засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, яке належить відбувати реально, даний факт виключає можливість призначення обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням принципів поглинення, часткового чи повного складання покарань, оскільки в цьому випадку кожен вирок повинен виконуватися самостійно.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції помилково визначив покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України.
Разом з тим, колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі, встановленого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення даного кримінального правопорушення відповідає загальним засадам призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, відповідно до яких особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Водночас вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 07.12.2020 року щодо ОСОБА_7 підлягає до самостійного виконання.
З огляду на викладене вище, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню, у зв`язку з порушенням вимог п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України, з ухваленням в цій частині нового вироку.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 21 січня 2021 року в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 07.12.2020 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4