ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26серпня 2021 року

м. Київ
справа № 0503/10653/2012
провадження № 51-187км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 11 червня 2019 року в кримінальному провадженні № 0000099 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Бахмута Донецької області,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 жовтня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.
На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 06 грудня 2011 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року«Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VІІІ)зараховано ОСОБА_6 у строк покарання термін його перебування під вартою з 24 вересня 2012 року по 13 жовтня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат і долю речових доказів.
Повністю задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 , стягнуто з ОСОБА_6 на її користь 5 458 грн майнової шкоди та 20 000 грн. моральної шкоди.
Місцевий суд встановив, що ОСОБА_6 23 вересня 2012 року близько 01:00 у дворі будинку АДРЕСА_1 під час сварки, що виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_9 , підійшов до останньої, яка сиділа на лавці, та умисно обхопив її ззаду правою рукою за шию і почав здавлювати, перекривши їй у такий спосіб доступ повітря, від чого потерпіла померла на місці.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 11 червня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вказаний вирок - без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VІІІ зараховано ОСОБА_6 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення у справі з 13 жовтня 2016 року по 11 жовтня 2017 року та з 27 лютого по 11 червня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Перед тим судами різних інстанцій у справі були постановлені наступні рішення:
Вироками Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 07 жовтня 2013 року та 17 грудня 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років. На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 06 грудня 2011 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Ухвалами Апеляційного суду Донецької області від 14 січня 2014 року та 17 серпня 2015 року вказані вироки скасовано з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 11 жовтня 2017 року вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Постановою Верховного Суду від 27 лютого 2019 року цю ухвалу скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На думку засудженого, його дії необхідно кваліфікувати за ст. 119 КК, оскільки в нього не було умислу на вбивство потерпілої, а суд першої інстанції під час судового розгляду не встановив справжнього мотиву та мети вчинення ним злочину.
Вказує, що в обґрунтування судових рішень судами першої та апеляційної інстанцій покладено докази, які були зібрані під час досудового розслідування під тиском працівників правоохоронних органів.
Звертає увагу на те, що постановлений щодо нього 02 жовтня 2000 року вирок Артемівського міського суду Донецької області жодним чином не підтверджує його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину та не є доказом у кримінальному провадженні, а тому суд апеляційної інстанції не вправі був посилатися на нього в своєму рішенні.
Крім того засуджений вважає, що прокурор у судовому засіданні безпідставно зміним висунуте йому обвинувачення з ч. 1 ст. 119 КК на ч. 1 ст. 115 цього Кодексу. Також зауважує, що в судовому засіданні розгляді справи 18 листопада 2015 року суд не розглянув його клопотання про виклик експерта.
На переконання ОСОБА_6 , при перегляді вироку суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином доводи, наведені ним в апеляційній скарзі, та не дав на них обґрунтованих відповідей. Тому він вважає, що оскаржувана ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
У поданих до касаційної скарги доповненнях останній просить Верховний Суд (далі Суд) на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ зарахувати йому в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі термін його перебування під вартою в слідчому ізоляторі з 11 жовтня 2017 року по 17 травня 2018 року в зв`язку із скасуванням ухвали апеляційного суду судом касаційної інстанції, та з 06 грудня 2019 року по 25 травня 2021 року під час ознайомлення з матеріалами справи у слідчому ізоляторі.
У запереченнях на касаційну скаргу засудженого прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
У судовому засіданні засуджений та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу.
Прокурор просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За правилами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах доводів касаційної скарги. При цьому Суд наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість обставини, на які посилається засуджений у касаційній скарзі, були предметом перевірки цих судів.
Встановлені місцевим судом та зазначені у вироку фактичні обставини кримінального провадження ґрунтуються на аналізі доказів, досліджених й ретельно перевірених у судовому засіданні, а саме: показаннях самого засудженого ОСОБА_6 , який не заперечував факту заподіяння смерті потерпілій, однак стверджував, що умислу на її вбивство не мав; показаннях потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ; відомостей, зазначених у протоколах: огляду місця події та трупа від 23 вересня 2012 року; відтворення обстановки та обставин події від 25 вересня 2012 року; виїмки і огляду від 25 вересня 2012 року; пред`явлення предмету для впізнання від 26 вересня 2012 року; виїмки від 27 вересня 2012 року; перегляду слайдів відеозапису від 14 та 19 листопада 2012 року; висновками експертів: № 425 від 23 жовтня 2012 року; № 425/3 від 05 листопада 2012 року; № 608 від 23 жовтня 2012 року; № 1327 від 19 жовтня 2012 року; № 547 від 28 вересня 2012 року; № 531 від 04 жовтня 2012 року; № 1295 від 03 жовтня 2012 року й інших доказах.
Ці докази зібрані в кримінальному провадженні у встановленому законом порядку, є логічними та послідовними, узгоджуються між собою в цілому та в деталях, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності. На підставі аналізу та оцінки вказаних доказів суд першої інстанції дійшов умотивованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.

З огляду на це твердження засудженого в касаційній скарзі про відсутність у нього умислу на вбивство потерпілої та наявність у його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК є безпідставними.
Відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» питання про умисел, у тому числі на позбавлення іншої особи життя, необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
На відміну від умисного вбивства, вбивство з необережності має місце лише при необережній формі вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння.
При проведенні слідчого експерименту у справі 25 вересня 2012 року засуджений пояснив, що під час сварки з загиблою ОСОБА_17 підійшов до неї ззаду та зігнутою у лікті рукою умисно із силою здушив її за шию, що призвело до задушення та смерті потерпілої.
При цьому пояснення засудженого про те, що він зтискаючи рукою шию потерпілої намагався лише заспокоїти її та не бажав настання її смерті не ставлять під сумнів правильність кваліфікації його дій судом за ч. 1 ст. 115 КК, яка передбачає відповідальність за умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, оскільки діючи з прями умислом на застосування насильства до потерпілої хоча і не бажав її смерті, однак свідомо припускав можливість настання таких наслідків, тобто діяв з непрямим умислом, що охоплюється складом інкримінованого йому злочину.
При перевірці судових рішень у справі судом касаційної інстанції встановлено, що відтворення обстановки і обставин події (слідчий експеримент) у кримінальному провадженні було проведено з додержанням положень ст. 240 КПК, з участю засудженого, захисника, двох понятих, статиста та судово-медичного експерта, який у своєму висновку № 425/3 від 05 листопада 2012 року підтвердив, що смерть потерпілої могла настати за обставин вказаних ОСОБА_6 під час відтворення.

З огляду на це слід дійти висновку, що районний суд обґрунтовано визнав протокол проведення цієї слідчої дії належним і допустимим доказом у справі та правильно взяв його до уваги і дав відповідну оцінку при постановленні вироку.
У той же час, доводи засудженого про тиск та погрози до нього з боку працівників міліції під час проведення слідчого експерименту, внаслідок чого він був змушений оговорити себе, не знайшли свого підтвердження при їх перевірці судом апеляційної інстанції, оскільки постановою слідчого Другого слідчого відділу територіального управління ДБР від 31 травня 2019 року, розташованого у м. Краматорську, кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000457 від 16 квітня 2019 року закрито у зв`язку з відсутністю в діях співробітників Артемівського МВ ГУМВС України в Донецькій області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК.

Згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні, органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
Під час судового розгляду справи прокурор, дійшовши переконання про необхідність змінити раніше пред`явлене обвинувачення, склав новий обвинувальний акт від 14 березня 2016 року в якому сформулював нове обвинувачення, звинувативши ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК (т. 5, а. к. п. 158-160). Як убачається з матеріалів кримінального провадження, таке рішення прокурор прийняв після наданих ОСОБА_6 у судовому засіданні пояснень щодо обставин вчинення злочину.
Пізніше, після дослідження інших доказів у кримінальному провадженні, в судовому засіданні 09 червня 2016 року прокурор знову змінив раніше висунуте ОСОБА_6 обвинувачення та надав суду обвинувальний акт затверджений керівником місцевої прокуратури, в якому зазначив про передчасність обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 119 КК у зв`язку з чим змінив його редакцію вказавши про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.115 КК (т. 6, а. к. п. 123-125).
Така зміна прокурором обвинувачення в суді належить до його повноважень і відповідає вимогам ст. 338 КПК. Будь яких порушень у зміні прокурором в суді висунутого раніше ОСОБА_6 обвинувачення немає.
Підстав вважати, що внаслідок такої зміни обвинувачення було якимось чином погіршено становище засудженого чи порушено його право на захист, колегія суддів не вбачає.
Доводи засудженого в касаційній скарзі про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив йому в задоволенні клопотання про виклик та допит експерта в судовому засіданні не ґрунтуються на матеріалах справи.
Як убачається з матеріалів провадження, в підготовчому судовому засіданні 18 листопада 2015 року суд роз`яснив засудженому та його захиснику право заявити клопотання про виклик та допит експерта в судовому засіданні під час розгляду справи. Проте, в судовому засіданні 12 квітня 2016 року під час розгляду клопотання прокурора про дослідження та долучення до матеріалів провадження висновку судово-медичного експерта № 425/3 від 05 листопада 2012 року сторона захисту із такою заявою до суду не зверталася.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою засудженого суд апеляційної інстанції уважно перевірив наведені в ній доводи, ретельно проаналізував встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження з урахуванням зібраних доказів у справі, викладені у судовому рішенні висновки місцевого суду, а також мотиви з яких виходив цей суд постановляючи вирок, та встановив, що сукупність усіх обставин вчиненого діяння встановлених судом першої інстанції вказує на спрямованість умислу засудженого на умисне вбивство потерпілої, а тому цей суд правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 115 КК, як умисне вбивство.
З урахуванням зазначеного апеляційний суд умотивовано відхилив доводи ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про вчинення ним вбивства ОСОБА_9 з необережності.
Доводи, наведені у касаційній скарзі засудженого, є аналогічними тим, що були викладені в його апеляційній скарзі, та на які суд апеляційної інстанції дав умотивовані відповіді в своєму рішенні зазначивши у ньому підстави з яких залишив цю скаргу без задоволення.
Безпідставною є і вимога засудженого в касаційній скарзі про зарахування йому в строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ терміну перебування в слідчому ізоляторі з 11 жовтня 2017 року по 17 травня 2018 року у зв`язку із скасуванням вироку, а також з 06 грудня 2019 року по 25 травня 2021 року періоду, коли він ознайомлювався з матеріалами справи в слідчому ізоляторі за рішенням суду.

Відповідно до положень підпункту «г» пункту 2 ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ час перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі в судовому розгляді кримінального провадження, має бути зараховано в строк відбування покарання із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Попереднім ув`язненням у розумінні ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» (далі Закон № 3352-XII) є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Як убачається з матеріалів провадження, судом зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі такі періоди:

- з 24 вересня 2012 року по 13 жовтня 2016 року строк з моменту затримання до ухвалення оскаржуваного вироку;
- з 13 жовтня 2016 року по 11 жовтня 2017 року з моменту ухвалення вироку до набрання ним законної сили;
- 27 лютого 2019 року по 11 червня 2019 року з моменту скасування ухвали апеляційного суду і втратою вироку від 13 жовтня 2016 року статусу такого, що набрав законної сили, до моменту набрання ним законної сили на підставі оскаржуваної ухвали.
Таким чином засудженому зараховано у строк покарання всі періоди, що відповідають критеріям запобіжного заходу, визначених Законом № 3352-XII.
Разом з тим, за вказаною нормою не може вважатися запобіжним заходом час перебування особи під вартою у період з дня набрання вироком законної сили і до втрати ним цієї сили, а також термін перебування особи у слідчому ізоляторі після набрання вироком законної сили для ознайомлення з матеріалами справи.
Тому ці вимоги засудженого задоволенню не підлягають.
У той же час колегія суддів вважає слушними доводи засудженого в касаційній скарзі про безпідставне посилання апеляційного суду в оскаржуваній ухвалі на вирок Артемівського міського суду Донецької області від 02 жовтня 2000 року щодо ОСОБА_6 , оскільки цей документ не досліджувався в суді першої інстанції, а тому, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 404 КПК, не підлягав дослідженню апеляційним судом. Крім того, зазначена у ньому інформація ані спростовує, ані доводить винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого злочину, а отже вказаний вирок не є доказом у кримінальному провадженні в розумінні ст. 84 КПК.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу засудженого задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду змінити та виключити з її мотивувальної частини посилання на це судове рішення, що не впливає на правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних вироку та ухвалі.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 жовтня 2016 року щодо нього залишити без змін.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 11 червня 2019 року змінити, виключити з мотивувальної частини ухвали посилання як на доказ на вирок Артемівського міського суду Донецької області щодо ОСОБА_6 від 02 жовтня 2000 року.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3