Номер провадження: 11-кп/813/1485/21
Номер справи місцевого суду: 519/86/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_7 на вирок Южного міського суду Одеської області від 08.04.2021 року в кримінальному провадженні №0000001 від 01.01.2021 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Воровського Прилуцького району Чернігівської області, громадянина України, українця, маючого середню освіту, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10.12.1993 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.229-6 КК України до 2 років позбавлення волі з додатковою мірою лікування від наркоманії;
- 25.01.1996 року Прилуцьким міським судом Чернігівської області за ч.3 ст.140 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 23.10.2002 року Южним міським судом Одеської області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 27.01.2009 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 1700 гривень;
- 18.04.2013 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.121, ст.69 КК України до 3 років позбавлення волі;
-23.05.2017 року Южним міським судом Одеської області за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ст.395 КК України, -
встановив:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ст.395 КК Українита йому призначено покарання у виді 1 (одного) місяця арешту.

Строк покарання обвинуваченому визначено обчислювати з дня його прибуття до арештного дому.

23.04.2021 року ухвалою Южного міського суду Одеської області виправлено описку у вироку в частині зазначення судимостей обвинуваченого.

Згідно з оскарженим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального проступку за наступних обставин.

ОСОБА_7 , достовірно знаючи про встановлений відносно нього ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 09.10.2020 року адміністративний нагляд із визначеними обмеженнями: заборона відвідування кафе, барів, ресторанів, а також місць, де продаються алкогольні напої на розлив; заборона виходу з будинку з 22:00 год. однієї доби до 06:00 год. наступної доби за виключенням роботи чи навчання та зобов`язання явкою на реєстрацію до органу Національної поліції чотири рази на місяць, в дні та години, визначені органом Національної поліції; 10.11.2020 року близько 10:30 год., більш точного часу в ході проведення досудового розслідування та судового розгляду встановити не виявилося можливим, в супереч установлених обмежень, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер невиконання правил встановленого адміністративного нагляду, самовільно залишив місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та станом на 21.12.2020 року був відсутній та не повідомив про це органи Національної поліції.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи правильність встановлених обставин кримінального правопорушення, кваліфікації його дій та доведеність вини, вказує на незаконність та необґрунтованість вироку суду в частині призначеного покарання, посилаючись на його суворість. Обвинувачений посилається на неврахування судом наявності у нього статусу інваліда ІІ-групи, тяжких хвороб, перебування на його утриманні матері, 1950 року народження, та неповнолітньої дитини, 2005 року народження. Апелянт просить змінити вирок в частині призначеного покарання шляхом застосування при призначенні покарання положень ст.69 КК України та призначити покарання у виді 10 (десяти) діб арешту.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Апеляційний розгляд у відповідності до положень ст.405 КПК України проведено за відсутністю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які будучи належним чином повідомленими шляхом направлення повісток та «sms-повідомлення» на номери мобільних телефонів, про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про причини неявки суду не повідомили.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права обвинуваченого та його захисника на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ст.395 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК. Ці обставини обвинуваченим не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про невірне застосування районним судом вимог кримінального закону при призначені покарання з підстав його суворості та прохання про зміну вироку в частині призначеного покарання шляхом призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 10 (десяти) діб арешту, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції як обставину, яка у відповідності до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченого визначив визнання вини. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, районним судом не встановлено.
Крім того, при призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому судом враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, позитивну характеристику по місцю проживання, наявність судимостей, знаходження на диспансерному обліку у лікаря нарколога з 11.08.1999 року, наявність статусу інваліда ІІ групи, наявність хронічних захворювань.
З огляду на викладене апеляційний суд визнає неспроможними доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неврахування районним судом його стану здоров`я, наявності хронічних захворювань та ІІ групи інвалідності, оскільки обставини, на які посилається останній в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції були враховані в повній мірі.
Доводи обвинуваченого про наявність на його утриманні матері та неповнолітньої дитини, апеляційним судом не приймаються до уваги, оскільки вони не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, відповідно до яких обвинувачений не працює, законних джерел доходу не має.
Крім того, з урахуванням санкції статті інкримінованого обвинуваченому кримінального проступку та Загальної частини КК України, районним судом призначено обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції статті у виді 1 (одного) місяця арешту, з урахуванням того, що санкція ст.395 КК України передбачає покарання у виді арешту строком до шести місяців.
Застосування ч.1 ст.69 КК України не має імперативного характеру, та є виключним правом суду, при прийнятті судового рішення в нарадчій кімнаті, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Разом з тим, нормами вказаної статті передбачено, що у цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Згідно ст.60 КК України Загальної частини визначено, що покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції встановлюється на строк від одного до шести місяців.

За таких обставин, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого про зміну вироку в частині призначеного покарання шляхом призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 10 (десяти) діб арешту, суперечать положенням кримінального закону.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, оскільки призначене покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на встановлені апеляційним судом обставини даного кримінального провадження та мотиви районного суду щодо прийняття рішення про призначення покарання у виді арешту, колегія суддів приходить висновку про безпідставність апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ..
Разом з тим, не вбачаючи підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині, апеляційним судом встановлено підстави для необхідності зміни вироку в частині визначення початку строку обчислення покарання.
Згідно ч.2 ст.534 КПК судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню.
Статтею 535 КПК визначено, що судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.
Однак, районним судом у вироку вказано, що строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його прибуття до арештного дому, що не відповідає вищевказаним нормам кримінального процесуального законодавства, оскільки строк відбування покарання останньому необхідно обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

Апеляційний суд вважає таке визначення судом першої інстанції початку обчислення відбування покарання суперечить вимогам КПК.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржений вирок суду змінити, виклавши абзац другий резолютивної частин вироку в іншій редакції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Южного міського суду Одеської області від 08.04.2021 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений за скоєння кримінального проступку, передбаченого ст.395 КК України змінити.

Викласти абзац другий резолютивної частини вироку в наступній редакції: «Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня приведення вироку до виконання».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4