КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №362/3416/21 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/957/2022
Категорія ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 389 КК України

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Васильківського відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07 вересня 2021 року в об`єднаному кримінальному провадженні (№0000373, №0000342) стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 389 КК України,

ОСОБА_8 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Василькові Київської області, здобув повну загальну середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:
03 квітня 2019 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 12750 грн;
23 липня 2020 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07 вересня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі: за ч. 1 ст. 309 КК України на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 389 КК України на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 липня 2020 року та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 10 днів, від відбування якого звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та покладенням обов?язків, передбачених ст. 76 КК України.
Судом також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_10 14 червня 2021 року близько 18:00 год, перебуваючи неподалік будинку №8 по вул. Теремківській в м. Києві, на землі знайшов поліетиленовий пакетик з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон, який заховав до правої кишені своїх штанів, тим самим незаконно придбав і розпочав зберігати наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, для власного вживання без мети збуту.
Далі ОСОБА_10 незаконно без мети збуту перевіз зазначений наркотичний засіб, рухаючись маршрутним транспортним засобом № 303 сполученням Київ-Васильків у напрямку свого місця проживання в м. Васильків Обухівського району Київської області.
14 червня 2021 року о 22 год 40 хв поряд з будинком №19 по вулиці Покровській у м. Васильків Обухівського району Київської області працівниками ВП №1 Обухівського РУП ГУНП України в Київській області ОСОБА_10 був зупинений та затриманий в порядку ст. 289-2 КПК України, а під час проведення особистого обшуку у нього був вилучений поліетиленовий пакетик з кристалічною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку експерта від № СЕ-19-/111-21/299805НЗПРАП від 24 червня 2021 року містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадол), та сильно діючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол). Маса метадону (фенадолу) в речовині становить 0,170 г, що відповідно до Таблиці №1 наказу від 01 серпня 2000 року №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» - перевищує встановлені невеликі розміри (до 0,02) та не перевищує встановлені великі розміри (від 1,6 до 20,0).
Відповідно до списку №1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» Таблиці №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, метадон (фенадон) є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Крім того, ОСОБА_10 23 липня 2020 року засуджений Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин. Вирок суду 25 серпня 2020 року вступив в законну силу та 02 вересня 2020 року надійшов для виконання до Васильківського МРФ філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, який знаходиться за адресою: Київська область, м. Васильків, вулиця Алли Горської, 4-а.

За місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 направлено виклики на 11 та 25 вересня 2020 року для ознайомлення з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, на які ОСОБА_10 не прибув.
28 вересня 2020 року ОСОБА_10 з`явився до Васильківського МРФ Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, де був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, повідомлений про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України (ухилення від покарання, не пов`язаного з позбавлення волі) та отримав направлення до КО «Васильківський міський спортивний комплекс» Васильківської міської ради Київської області, яка розташована по вулиці Небесної Сотні, 65-б у м. Васильків Київської області, для відбування покарання у виді громадських робіт.
Відповідно до наказу від 31 вересня 2020 року ОСОБА_8 прийнято для відпрацювання громадських робіт без оплати в робочі дні тижня відповідно до графіку відбування громадських робіт в якості прибиральника території підприємства з 31 вересня 2020 року.
Незважаючи на неодноразові повідомлення про наслідки ухилення від відбування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, ОСОБА_10 без поважних причин, починаючи з 28 вересня 2020 року умисно ухилявся від відбування покарання у виді громадських робіт, а саме не з`являвся до КО «Васильківський міський спортивний комплекс» Васильківської міської ради Київської області на відпрацювання, тим самим не виконував обов`язки та порушив порядок та умови відбування покарання.
Станом на 30 червня 2021 року ОСОБА_10 не відбув жодної із призначених 80 годин громадських робіт.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07 вересня 2021 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; на підставі ст. 71 КК України шляхом повного приєднання покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 липня 2020 року, перевівши відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України 80 годин громадських робіт у 10 днів обмеження волі, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 10 днів.

За позицією прокурора в апеляційній скарзі суд, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 10 днів та звільняючи від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України, не врахував вимоги ст. 71 КК України та залишив поза увагою те, що вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 липня 2020 року ОСОБА_8 призначено покарання у виді 80 годин громадських робіт, тобто покарання, яке належить відбувати реально і яке він не відбув, отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував положення ст. 75 КК України, які в даному випадку не підлягали застосуванню, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого та захисника щодо апеляційних вимог, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції за обставин, наведених у вироку, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні, зберіганні і перевезенні наркотичного засобу без мети збуту та ухиленні засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому за відсутності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти в цій частині правильних висновків, не перевіряються колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.
З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 389 КК України.

Що стосується призначення ОСОБА_8 покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 389 КК України, то суд в цій частині на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахувавши ступінь їх тяжкості, щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання та рецидив злочину як обставину, що його обтяжує, а також відомості про особу обвинуваченого, який є сиротою, раніше судимий, характеризується посередньо, працює без офіційного працевлаштування, не перебуває на обліку нарколога і психіатра, дійшов висновку, що для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень ОСОБА_8 слід призначити як за ч. 1 ст. 309 КК України, так і за ч. 2 ст. 389 КК України, покарання у виді обмеження волі в межах санкцій зазначених частин статтей закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів з таким висновком суду погоджується, вид та розмір покарання в цій частині не оспорюється і прокурором.

Призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, суд відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України вірно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, у мотивувальній частині вироку правильно зазначив, що визначає таке покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, проте в резолютивній частині помилко визначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, що неможливо визнати опискою, але така помилка може бути підставою лише для зміни вироку.

Дотримав суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, вимог ст.ст. 71, 72 КК України та призначив ОСОБА_8 , який вчинив нові кримінальні правопорушення, невідбувши покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 липня 2020 року у виді 80 годин громадських робіт, остаточне покарання за сукупністю вироків у виді обмеження волі на строк 2а роки і 10 днів шляхом повного приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком.

Разом із цим слушними є доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Норма, передбачена ч. 1 ст. 71 КК України, містить як умови, так і підстави до її застосування, що мають бути встановлені судом у їх сукупності. Умовою призначення покарання за сукупністю вироків є вчинення засудженим нового злочину після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання (основного та/або додаткового). Підставою застосування цієї норми є наявність невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком суду, на момент ухвалення нового. При цьому до покарання, призначеного за новим вироком, суд повністю або частково приєднує частину невідбутого покарання, що лишилась до відбуття на момент ухвалення останнього вироку.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як випливає із положень ст. 75 КК України у взаємозв`язку з вимогами статтей 65-73 КК України, застосування закріплених у ній правил допустиме лише після призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів або вироків і за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження, виправлення засудженого можливе без ізоляції від суспільства.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за правилами ст. 71 КК України з урахуванням вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 липня 2020 року, вірно перевівши невідбуте за цим вироком покарання у виді громадських робіт за правилами ст. 72 КК України у покарання у виді обмеження волі із співвідношення, що одному дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт, та приєднавши його повністю до призначеного за правилами ч. 1 ст. 70 КК України покарання, суд звільнив ОСОБА_8 від відбування остаточно призначеного покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК України.

При цьому свого висновку щодо обґрунтування можливості застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України суд взагалі не вмотивував. Крім того, безпідставно залишив поза увагою те, що покарання за вироком від 23 липня 2020 року у виді 80 годин громадських робіт ОСОБА_8 належало відбувати реально, що при призначенні покарання за сукупністю вироків унеможливлює застосування вимог ст. 75 КК України, а також не врахував, що ігноруючи покладені на нього обов`язки, які спрямовані на виконання покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_10 ухилився від його виконання, чим вчинив кримінальне правопорушення проти правосуддя, що в цілому характеризує його як особу, схильну до стійкої протиправної поведінки та свідчить про неможливість виправлення в умовах застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробування.

За наведених підстав рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим.

Застосування судом положень ст. 75 КК України, які в даному випадку не підлягали застосуванню, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом нового вироку відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, за яким ОСОБА_11 повинен реально відбувати покарання у виді обмеження волі в розмірі, визначеному йому судом першої інстанції за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України з урахуванням правил ст. 72 КК України. Таке покарання, на переконання колегії суддів, буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання та сприятиме досягненню цілей покарання.
Отже апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Васильківського відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.

ОСОБА_8 призначити покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 липня 2020 року та з урахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 10 (десять) днів.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати здня його прибуття і постановки на облік у виправному центрі.
У решті вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07 вересня 2021 року залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4