КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №№0005998 від 19.12.2020 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України,освіта середня, тимчасово не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 197-1 КК України за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 березня 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17 березня 2021 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 197-1 КК України та йому призначено покарання у виді 1 ( одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 1 (один) рік, якщо обвинувачений протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину та покладено на нього обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 18.12.2020 приблизно о 18 годині, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, діючи з корисливих мотивів, в порушення вимог ст.ст. 96, 112, 116-126, 211 Земельного кодексу України, п.п. 3.1 - 4.2 Положення про порядок розміщення тимчасових споруд у м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 21 травня 2009 р. N 462/1518, в порушення вимог п. 5 Правил охорони електричних мереж, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 209 від 04 березня 1997 року (із змінами, внесеними згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 161 від 22 березня 2017 року), маючи умисел на самовільне зайняття земельної ділянки, що перебуває у комунальній власності, за допомогою невстановлених осіб, які не діяли як співвиконавці злочину, оскільки були переконані у законності виконання робіт, самовільно, без відповідного дозволу, встановив тимчасову споруду (МАФ) безпосередньо під повітряною лінією електропередачі ПЛ 110кВ ТЕЦ-6-ТЕЦ-2 оп. 78-79, тим самим зайняв земельну ділянку обліковий номер 78:192:0103, площею 0,0015 га за адресою: м. Київ, проспект С. Бандери, перетин з вулицею Ореста Субтельного.
В подальшому ОСОБА_6 почав використовувати земельну ділянку площею 0,0015 га, обліковий номер 78:192:0103, за адресою: м. Київ, проспект С. Бандери, перетин з вул. Ореста Субтельного, що, відповідно до даних міського земельного кадастру обліковується як землі загального користування, з метою подальшої здачі розташованої на ній тимчасової споруди в оренду, чим самовільно зайняв земельну ділянку в охоронній зоні лінії електропередачі, що перебуває у комунальній власності.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив самовільне зайняття земельної ділянки в охоронних зонах і його дії суд кваліфікував за ч.2 ст. 197-1 КК України.

На вказаний вирок прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, просить скасувати оскаржуваний вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 березня 2021 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 187-1 КК України у виді 1 ( одного) року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 1 (один) рік, якщо обвинувачений протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, а в решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт, посилаючись на п.1.ч.1 ст.413 КПК України, вказує на помилку місцевого суду, яка полягає у незаконному покращенні становища обвинуваченого, а саме замість передбаченої в законі умови застосування звільнення від відбування призначеного покарання, а саме: не вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, ОСОБА_6 такою умовою визначено не вчинення тільки злочинів. Тобто судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а тому, відповідно до п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та погодився з фактичними обставинами справи, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються і прокурором вирок суду в цій частині не оскаржується.

За приписами ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому положення вказаного закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи недоведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання у разі ухвалення обвинувального вироку.

Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до того, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, була застосована така умова звільнення, яка не передбачена положеннями ст. 75 КК України.

За приписами ч. 3 ст. 75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, а відтак поняття «кримінальне правопорушення» є ширшим ніж поняття «злочин», однак суд першої інстанції прийняв рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання за умови, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Таким чином, доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме умови звільнення від відбування призначеного покарання-не вчинення протягом іспитового строку нового злочину, що не передбачено законом, колегія суддів вважає слушними.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, наведена прокурором невідповідність судового рішення чинній редакції ст. 75 КК України підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку та викладення його в частині застосування положень ст. 75 КК України в інший редакції, а не його скасування та ухвалення апеляційним судом нового вироку, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, а тому його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 березня 2021 року у стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 197-1 КК України - змінити в частині застування ст. 75 КК України та викласти його в наступній редакції: «На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік».

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: __________________ __________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3