Постанова

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2022 року
м. Київ
справа № 297/1225/19
провадження № 51- 510 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 15 січня 2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000025, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Туреччини, мешканця АДРЕСА_1 , маючого на утриманні трьох малолітніх дітей, раніше не судимого
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК),

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 23 жовтня 2019 року ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК та призначено покарання за ч.2 ст. 15, ч.3 ст.305 КК у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст. 307 КК - у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ухвалено призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 09 березня 2019 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 Седат тримання під вартою ухвалено залишити без змін до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати по справі за проведення експертизи в сумі 2860,00 грн.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 15 січня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за те, що він на початку березня 2019 року, перебуваючи на території Німеччини, вступив в злочинну змову з невстановленими особами щодо незаконного переміщення з України на територію країн Європейського Союзу наркотичного засобу «героїн».
Згідно досягнутої злочинної домовленості ОСОБА_11 Седат повинен прибути у заздалегідь обумовлений час та місце на територію України до м. Києва, де отримати партію наркотичного засобу «героїн», після чого приховати його в спеціально обладнаному для цього автомобілі та в подальшому здійснити перевезення партії наркотичного засобу територією України і незаконно перемістити його через митний кордон України та доставити до країн Західної Європи.
5 березня 2019 року ОСОБА_9 , перебуваючи в м. Карлсруе (Німеччина), отримав від невстановленої особи на ім`я ОСОБА_12 , автомобіль марки «Renault», державний номерний знак Німеччини НОМЕР_1 , зі спеціально обладнаним тайником, розміщеним під дном даного автомобіля, та за вказівкою вищевказаної особи на даному транспортному засобі вирушив в напрямку України.
6 березня 2019 року ОСОБА_9 перетнув український корон в пункті пропуску «Краківець» та в ніч з 6 на 7 березня 2019 року прибув до м. Київ, де зупинився в готелі «Восход», Сахін Седат повідомив про своє прибуття в обумовлене місце ОСОБА_12 та наступного дня - 07 березня 2019 року, за вказівкою останнього, зустрівся з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_13 , який прибув на місце зустрічі на автомобілі марки «BMW» з реєстраційними номерними знаками Польської Республіки.
8 березня 2019 року в період з 14 по 16 год., ОСОБА_9 та ОСОБА_13 прослідували на наявних в них автомобілях до невстановленого досудовим розслідуванням місця в межах м. Києва, де в подальшому отримали партію наркотичного засобу «героїн» в кількості 59 брикетів прямокутної форми, після чого здійснили їх приховування в тайнику, спеціально обладнаному в дні автомобіля марки «Renault», на якому прибув Сахін Седат. Сахін Седат вирушив з м. Києва в напрямку кордону України з Угорщиною, для подальшого виїзду з України та слідування до країн Західної Європи.
9 березня 2019 року о 12 год. 30 хв., ОСОБА_9 на автомобілі марки «Renault», державний номерний знак Німеччини НОМЕР_1 , прибув в зону митного контролю митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС України. В ході проведення митного контролю у вказаному транспортному засобі виявлено спеціально обладнаний тайник, в якому ОСОБА_9 намагався незаконно перемістити через митний кордон України, з приховуванням від митного контролю 59 брикетів спресованої порошкоподібної речовини світло-коричневого кольору, загальною вагою брутто 30,750 кг, яка в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено героїн (діацетилморфін), загальна маса якого пресованих порошкоподібних речовинах коричневого кольору становить 13692,96 г, що становить особливо великий розмір, 9 березня 2019 року за результатами проведення огляду місця події була виявлена та вилучена.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 15 січня 2021 року та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Захисник зазначає, що протокол огляду місця події від 9 березня 2019 року, покладений в основу обвинувального вироку, є недопустимим доказом з огляду на відсутність ухвали слідчого судді.
Захисник вважає, що зазначену слідчу дію було проведено з порушенням права на захист засудженого. Під час затримання засудженого, на думку захисника, до нього було незаконно застосовано спецзасоби кайданки та поміщено в окрему кімнату до приїзду слідчого.
На думку захисника, стороні захисту не були відкриті відомості про призначення та результати молекулярно-генетичної та дактилоскопічної експертиз в порядку ст. 290 КПК, не відображено дані про них в Реєстрі матеріалів досудового розслідування, у зв`язку з чим останній не відповідає вимогам КПК. Зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять витягів з ЄРДР.
Захисник зазначає, що в матеріалах провадження відсутнє підтвердження повноважень старшого слідчого ОСОБА_14 щодо проведення слідчих дій у даному кримінальному провадженні.
Вважає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині неправильної кваліфікації дій Сахіна Седата за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК, що характеризуються лише прямим умислом.
Зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять перекладів повідомлення про підозру та обвинувального акту засудженому мовою, якою він володіє. Суд не переконався, на думку захисника, в компетентності перекладачів.
Суд апеляційної інстанції, на думку захисника, не дослідив докази, клопотання про дослідження яких містилося в доповненнях до апеляційної скарги.
Поза увагою апеляційного суду, як стверджує захисник, залишилось порушення права засудженого на справедливий суд в аспекті належного забезпечення перекладачем.
Суд апеляційної інстанції, на думку захисника, обгрунтував винуватість засудженого припущеннями.
Зазначає про формальний підхід апеляційного суду під час розгляду апеляційної скарги захисника, а саме недотримання вимог ст. 419 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника.
Захисник ОСОБА_6 просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Касаційний суд не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Обґрунтованими є доводи сторони захисту щодо порушення права Сахіна Седата на справедливий суд та на захист з огляду на не пред`явлення останньому підозри в передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку.
Колегією суддів Верховного Суду встановлено, що матеріали кримінального провадження взагалі не містять письмового повідомлення про підозру.
Стаття 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права встановлює, що кожен, хто притягується до кримінальної відповідальності має бути терміново і докладно повідомлений мовою, яку він розуміє, про характер і підставу пред`явленого йому обвинувачення.
Таким чином, повідомлення про підозру один із найважливіших процесуальних актів , спрямований на практичну реалізацію функції розслідування та забезпечення захисту прав та законних інтересів особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Право на безоплатний переклад у разі, якщо обвинувачений не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, є одним спеціальних елементів права на справедливий суд, яке гарантовано цією статтею.
Відповідно до п. 74 рішення Європейського суду з прав людини «Камасінський проти Австрії» (Заява № 9783/82). Право, викладене в пункті 3 (е) статті 6, на безоплатну допомогу перекладача застосовується не лише до усних виступів на судовому розгляді, а й до документальних матеріалів та досудового провадження. Пункт 3 (е) означає, що «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення», хто не розумiє мову, яка використовується в судi, або не розмовляє нею, має право на отримання безоплатної допомоги перекладача, що здійснює письмовий і усний переклад усіх тих документів чи заяв у провадженні проти нього, розуміти які йому необхідно або які потрібно оголосити на суді мовою, що там використовується, для того, щоб здійснити своє право на справедливий судовий розгляд (див. рішення у справі Лудіке, Белкасема і Коча (Luedicke, Belkacem and Koc) від 28 листопада 1978 року, п. 48).
Обов`язок повідомити обвинуваченого про висунуту підозру повністю покладається на сторону обвинувачення, і він не може бути дотриманий у пасивний спосіб, створюючи інформацію і не повідомляючи про це сторону захисту («Матточча проти Італії» (Mattoccia v. Italy), § 65; «Чічлян і Екінджян проти Франції» (Chichlian and Ekindjian v. France), § 71). Обвинувачений має дійсно отримати таку інформацію; правова презумпція отримання не є достатньою («С. проти Італії» (C. v. Italy).
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту, які аналогічні доводам касаційної скарги захисника щодо здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_15 з істотними порушеннями процесуального закону, дійшов висновків, що підстави затримання, суть підозри, права ОСОБА_15 були відповідно до приписів ч. 2 ст. 29 КПК повідомлені зрозумілою йому мовою через перекладача і це засвідчено підписами. Закон, на думку апеляційного суду, не вимагає перекладу тексту підозри як окремого документу, зазначивши в ухвалі в розділі 4.4. щодо відсутності перекладу на рідну чи зрозумілу обвинуваченому мову: «Особа може відповідати перед законом, якщо розуміє обвинувачення і може Івано-Франковський апеляційний суд захищатися від нього. Адекватний переклад у необхідних випадках є складовою права на захист відповідно до принципу «рівних можливостей» та приписів ст. 10 КПК».
З таким обґрунтуванням зазначених висновків не погоджується колегія суддів Верховного Суду, враховуючи таке.
За вимогами ст. 29 КПК особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом. Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження або особі, стосовно якої вирішено питання щодо застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють. Переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб. Переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження засвідчується підписом перекладача.
Загальні положення, які регулюють питання процедури повідомлення про підозру, містяться в главі 22 КПК.
За змістом ст. 276 КПК процедура здійснення повідомлення про підозру включає в себе складання письмового повідомлення про підозру та відповідно його вручення підозрюваному уповноваженою особою. За вимогами ст. 276 КПК Повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу. У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав.
Згідно вимог статті 278 КПК письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. У разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню. Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Колегією суддів Верховного Суду встановлено, що згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 9 березня 2019 року Сахіна Седата було затримано на підставі ст. 208 КПК о 19 год 30 хв в зоні митного контролю на митному пості « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Закарпатської митниці ДФС. Доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги було видано адвокатові ОСОБА_16 о 22 год 15 хв 9 березня 2019 року. 11 березня 2019 року слідчим суддею Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області було постановлено ухвалу про застосування запобіжного заходу до Сахіна Седата у виді тримання під вартою, повний текст якої в матеріалах провадження відсутній, долучено лише резолютивну частину зазначеного судового рішення.
Порушення щодо невиконання вимог ст. 276-278 КПК були в основі доводів апеляційної скарги захисника, мотивованих відповідей щодо яких рішення апеляційного суду не містить.
У касаційній скарзі захисник, окрім вище зазначеного, вказує, що в матеріалах провадження відсутнє підтвердження повноважень старшого слідчого ОСОБА_14 щодо проведення слідчих дій у даному кримінальному провадженні, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Згідно усталеної судової практики, викладеної в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 4 жовтня 2021 року в справі № 724/86/20 за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.
Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.
Судом апеляційної інстанції не надано мотивованої відповіді також на доводи апеляційної скарги захисника про відсутність повноважень у старшого слідчого в ОВС 2 відділення слідчого відділу УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_14 на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000025. Посилання апеляційного суду на наявність у протоколі огляду даних про реєстрацію злочину в ЄРДР та повноважень слідчого ОСОБА_14 , про що зазначено у Реєстрі матеріалів досудового розслідування, з урахуванням правового висновку викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року (справа № 724/86/20, провадження № 51-1353 кмо 21) є безпідставним, оскільки вказана постанова відсутня в матеріалах кримінального провадження. При цьому Реєстр матеріалів досудового розслідування є лише засобом фіксації дій і рішень, які фігурували у кримінальному провадженні.
Таким чином, на думку колегії суддів Верховного Суду, зазначені вимоги законів України не дотримані.
Наведене, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, про що правильно зазначено в касаційній скарзі захисника.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з доводами касаційної скарги, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК при розгляді апеляційної скарги зі змінами захисника дійшов передчасного висновку стосовно законності вироку суду першої інстанції щодо Сахіна Седата, залишивши його без змін.
Що стосується доводів захисника про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 9 березня 2019 року з тих підстав, що відсутня ухвала слідчого судді з дозволом на проведення зазначеної слідчої дії, то вони були предметом перевірки апеляційного суду, який дійшов обґрунтованого висновку, що огляд транспортного засобу 9 березня 2019 року був невідкладним у контексті положень ч. 3 ст. 233 КПК, після чого слідчий суддя ухвалив рішення про наявність законних підстав для обшуку 11 березня 2019 року. Проведена дія відповідає приписам ст. 233 237 КПК.
При перегляді справи в апеляційному порядку, апеляційний суд не звернув уваги на зазначені порушення вимог закону, допущені місцевим судом, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.
При новому апеляційному розгляді суд має перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника з урахуванням доводів його касаційної скарги, зокрема, на проведення затримання ОСОБА_17 з порушенням його прав, вирішення питання щодо наявності прямого умислу обвинуваченого на вчинення дій, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК, надати оцінку долученим під час касаційного розгляду до матеріалів справи копіям доручення про проведення досудового розслідування від 9 березня 2019 року, постанови про здійснення досудового розслідування слідчою групою від 9 квітня 2019 року, витягам з Єдиного реєстру досудових розслідувань з урахуванням критеріїв, викладених в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 724/86/20 від 4 жовтня 2021 року, постанові Верховного Суду у справі № 663/267/19 від 25 серпня 2021 року, перевірити дотримання права на захист обвинуваченого, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав - шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 15 січня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 31 березня 2022 року включно.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3