Номер провадження: 11-кп/813/1516/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 20.04.2021 у кримінальних провадженнях № 0001218 від 11.09.2019 та № 0001127 від 22.08.2019 стосовно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаїв, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 15.02.2016 Малиновським райсудом м. Одеси за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до 3 років і 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 приєднана не відбута частина покарання у вигляді 6 місяців, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишений без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 відрахований з дня набрання вироком законної сили.

У строк відбутого покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 08.11.2019 до дня набрання вироком законної сили відповідно до положень ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України із співвідношення: одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 10.09.2019 о 12 год. перебуваючи на подвір`ї приватного сектору, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, таємно, повторно, з метою особистого збагачення, упевнившись, що його дій залишаються непомітними для оточуючих, попрямував до бокової частини вищевказаного будинку та власноруч, шляхом розбиття вікна милицею проник до житла потерпілого ОСОБА_9 , де визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, яке належить потерпілому, а саме телевізор марки «Samsung» 32 дюйми, модель «UE32ES6577U», загальною вартістю 9350 гривень.
Після цього, ОСОБА_8 , приховавши викрадене майно, а саме замотав телевізор в простирадло, взявши його під пахву правої руки, покинув житлове приміщення через розбите вікно. В подальшому, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинено повторно.
Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 06.08.2019 о 13 годині 14 хвилин перебував на подвір`ї приватного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Далі, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та поряд відсутні особи, які можуть чинити перешкоди його злочинним діям, усвідомлюючи характер суспільно небезпечного діяння та наслідки його настання, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, попрямував до столу, розташованому біля будинку на подвір`ї за вказаною адресою, де визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, яке належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме мобільний телефон марки «Meizu», модель «Pro 6», з серійним номером IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , загальною вартістю 4500 гривень.
Після цього, ОСОБА_8 , взявши мобільний телефон та поклавши до правої кишені штанів, попрямував до виходу з подвір`я та вийшов через хвіртку , після чого з місця скоєння ним кримінального правопорушення зник, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію його дій, просить пом`якшити призначене йому покарання посилаючись на те, що він щиро розкаявся та повністю визнав вину, під час вчинення злочинів знаходився в скрутному майновому стані, не мав місця проживання, хворів та в нього не було коштів на ліки.

З огляду на наявність двох обставин, що пом`якшують покарання, є підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, тому просить вирок змінити, застосувати ст. 69 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти її задоволення перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За результатами апеляційного перегляду вироку районного суду апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК, які у відповідності до положень ст. 412 КПК тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, якими є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції не дотримався, та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, тягнуть за собою його безумовне скасування.

Як передбачено ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувальних актів за обвинуваченням ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст.185 КК України, та визнав його винуватим.

Разом з цим, всупереч вищенаведеним вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, незважаючи на те, що в обвинувальному акті таке обвинувачення було сформульоване у відповідності до вимог закону, а лише послався на те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочинів, що є неприпустимим.

Таким чином вирок суду 1-ої інстанції є таким, що не відповідає вимогам процесуального закону.

Апеляційний суд звертає увагу, що аналогічна правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним неодноразово висловлювалась у рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема в Постановах Верховного Суду від 02.04.2019 у справі № 371/834/17, від 22.03.2018 у справі № 521/11693/16-к.

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що вирок суду судом першої інстанції за змістом та формою, не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, а встановлені порушення, які ним були допущені при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Як передбачено статтею 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Також апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, за якими під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися засад законності.

В той же час, відповідно ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, під час нового розгляду суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, перевірити доводи апеляційної скарги, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Крім того, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16.10.2014) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати ймовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_8 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом 1-ої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 20.04.2021 яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст.185 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України в суді першої інстанції в новому складі, суду зі стадії підготовчого судового провадження.

Застосувати відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 13.11.2021 включно, але не більше ніж до вирішення питання про застосування запобіжного заходу в підготовчому судовому засіданні.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3