Справа № 297/1460/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1222/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2021 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Берегівської місцевої прокуратури та захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 26. 09. 2018 р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , угорця,обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 309, ч. 2 ст. 342 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
перекладача ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА:
Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 309, ч. 2 ст. 342 КК України, призначено покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки та за ч. 2 ст. 342 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворого покарання, остаточно призначено ОСОБА_7 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня його затримання.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили залишено попередню - грошову заставу 17 620 000 (сімнадцять тисяч шістсот двадцять) грн. Після вступу вироку в законну силу, заставу повернути заставодавцю. Вирішено питання з судовими витратами, речовими доказами та арештом майна.

За вироком суду, ОСОБА_7 , у невстановлений слідством день та час, у невстановленому слідством місці незаконно придбав психотропну речовину метамфетамін, яку, умисно, без відповідного дозволу переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав з метою подальшого збуту, тобто, до 30 березня 2017 року.

30.03.2017 року, близько 17:00 год., при проведенні контрольованої оперативної закупки, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 24 по вул. Шевченка м. Берегово, умисно, з метою незаконного збагачення збув за 400,00 грн. громадянинові ОСОБА_11 незаконно придбану ним психотропну речовину, яка в ході огляду покупця після проведення оперативної закупки була у ОСОБА_11 вилучена.

Крім цього, ОСОБА_7 , у невстановлений слідством день та час, у невстановленому слідством місці незаконно придбав психотропну речовину метамфетамін, яку, умисно, без відповідного дозволу переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав з метою подальшого збуту, тобто, до 10 травня 2017 року.

10.05.2017 року, близько 15:30 год., при проведенні контрольованої оперативної закупки, ОСОБА_7 , знаходячись у громадському місці на території автостанції у м. Берегові по вул. Мужайській, 52, умисно, з метою незаконного збагачення збув за 1000,00 грн. громадянинові ОСОБА_11 незаконно придбану ним психотропну речовину, яка в ході огляду покупця після проведення оперативної закупки була у ОСОБА_11 вилучена. Разом з цим, після затримання ОСОБА_7 , було проведено огляд його автомобіля «ВАЗ-2104» д/н НОМЕР_1 , на якому він пересувався. В ході огляду у салоні автомобіля було виявлено конусоподібний пристрій з обмоткою ізоленти, який упаковано у спеціальний пакет «Національна поліція України № 3560301», а також один медичний шприц із вмістом порошкоподібної речовини бежевого кольору, який упаковано у спеціальний пакет «Національна поліція України № 3560299».

Крім цього, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у невстановлений слідством день та час незаконно придбав листя конопель та переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де зберігав без мети збуту до 10.05.2017 року.

10.05.2017 в ході проведення огляду домоволодіння АДРЕСА_1 , у гаражному приміщенні, на столику було виявлено прозорий поліетиленовий пакет із вмістом сухої речовини рослинного походження зеленуватого кольору із специфічним запахом, зовні схожим на марихуану та сім обломків шприців різного виду із слідами порошкоподібної речовини білого кольору.

Крім цього, 10.05.2017 року, о 15:28 год. на території автовокзалу, що розташований по вул. Мужайська, 52 у м. Берегово, працівниками Берегівського відділу поліції: старшим о/у сектору кримінальної поліції ОСОБА_12 , о/у сектору кримінальної поліції ОСОБА_13 , о/у сектору кримінальної поліції ОСОБА_14 , о/у сектору кримінальної поліції ОСОБА_15 , о/у сектору кримінальної поліції ОСОБА_16 , о/у сектору кримінальної поліції ОСОБА_17 , які діяли на підставі вказівки начальника відділу поліції, було проведено затримання громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , одразу після того, як останній незаконно збув ОСОБА_11 психотропну речовину «метамфетамін».

З метою затримання ОСОБА_7 , працівники поліції пред`явили вимогу ОСОБА_7 залишатися на місці та швидко наближалися до останнього. Сані ОСОБА_18 , усвідомлюючи, що до нього наближаються працівники поліції, умисно, не бажаючи виконувати їх законну вимогу, розуміючи, що вони виконують свої службові обов`язки, спрямовані на його затримання, переслідуючи при цьому умисел, спрямований на опір працівникам правоохоронного органу, продовжував активні дії, спрямовані на втечу з місця події. Так, ОСОБА_7 , розуміючи, що залишаючись на місці, буде затриманий, швидко сів за кермо автомобіля «ВАЗ-2104» д/н НОМЕР_1 , на якому він приїхав до автостанції, та намагався виїхати.

З метою затримання ОСОБА_7 , який намагався втекти на вказаному автомобілі, о/у СКП ОСОБА_15 було застосовано спецзасіб ПМР-н 9 мм № НОМЕР_2 , а саме здійснено чотири постріли, два з яких попереджувальні угору та два в кузов вказаного автомобіля. Однак, не зважаючи на такі дії працівників поліції, ОСОБА_7 , з метою протидії законним вимогам працівника поліції та втечі від них, продовжував вчиняти фізичний опір шляхом блокування замків дверей свого автомобіля, щоб перешкодити поліцейським потрапити у салон. Намагаючись локалізувати ОСОБА_7 , блокувати його спротив і не допустити втечу після вчинення тяжкого злочину, працівник Берегівського ВП ОСОБА_14 кулаком правої руки розбив скло на задній лівій дверці автомобіля «ВАЗ-2104» д/н НОМЕР_1 , у якому знаходився Сані ОСОБА_19 , що дозволило потрапити до салону о/у СКП ОСОБА_16 та спільними зусиллями затримати ОСОБА_7 . Таким чином, ОСОБА_7 чинив активний опір працівникам правоохоронних органів під час виконання ними службових обов`язків. В результаті застосування фізичної сили, спрямованої на затримання ОСОБА_7 працівники Берегівського ВП о/у СКП ОСОБА_16 та о/у СКП ОСОБА_14 отримали тілесні ушкодження.

Також, ОСОБА_7 , в невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, незаконно придбав наркотичні засоби «канабіс», екстракти «канабісу» та психотропну речовину «метанфетамін», які в подальшому зберігав по місцю свого проживання, а саме АДРЕСА_1 , до 26.04.2018 року.

26.04.2018 року в період часу з 20 години 17 хвилин по 21 годину 53 хвилини, під час проведення санкціонованого обшуку згідно з Ухвалою №297/763/18 від 26.04.2018 Берегівського районного суду за адресою м. Берегово, вул. Лесі Українки, 46, де проживає громадянин Сані ОСОБА_18 , а саме: в гаражному приміщенні в останнього було виявлено та вилучено: пластмасову банку чорного кольору, в якій знаходилася речовина рослинного погодження, зеленого кольору, ззовні схожа на наркотичний засіб «канабіс»; три поліетиленові пакети, в яких знаходилися речовина рослинного погодження, зеленого кольору, ззовні схожа на наркотичний засіб «канабіс»; три поліетиленові пакети, в яких знаходилося насіння рослинного погодження, зеленого кольору, ззовні схожі на наркотичний засіб «канабіс»; засіб для куріння (люлька) чорного кольору, в якій знаходилися речовина рослинного погодження, зеленого кольору, ззовні схожа на наркотичний засіб «канабіс»; поліетиленовий пакет, в якому знаходилися речовина рослинного погодження, зеленого кольору, ззовні схожа на наркотичний засіб «канабіс»; паперовий згорток з речовиною рослинного погодження, зеленого кольору, ззовні схожа на наркотичний засіб «канабіс»; з яких згідно висновку експерта Закарпатського НДЕКЦ №6/257 від 05.05.2018 року є: подрібнена речовина, рослинного походження, зеленого кольору, з характерним запахом в пластмасовій банці чорного кольору, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить: 54,124 г.; подрібнені речовини, рослинного походження, зеленого кольору, з характерним запахом в трьох поліетиленових пакетах, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить: 8,0665 г.; 3,6053 г.; 12,027 г.; насіння рослинного походження, зеленого кольору, в трьох поліетиленових пакетах, є плодами (насінням) рослини коноплі і наркотичним засобом, психотропною речовиною, їх аналогом та прекурсором не є, маса плодів (насіння) коноплі становить: 0,2025 г.; 6,6943 г.; 6,8227 г.; 4,1403 г.. Загальна маса плодів (насіння) коноплі становить 17,8598 г.; на внутрішній поверхні дерев`яного предмету, чорного кольору (засіб для куріння (люлька)), виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,3288 г.; подрібнена речовина, рослинного походження, зеленого кольору, з характерним запахом в поліетиленовому пакеті, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить: 0,9308 г.; подрібнена речовина, рослинного походження, зеленого кольору, з характерним запахом в згортку, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить: 26,292 г.

Таким чином, загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 105.0156 г., маса екстракту канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, в перерахунку на суху речовину становить 0,3288 г.

Крім цього, під час вищенаведеного обшуку в даному гаражному приміщенні також було виявлено та вилучено: пластмасову банку, з білою кристалічною речовиною, ззовні схожою на наркотичний засіб «метанфетамін»; поліетиленовий пакет, з білою кристалічною речовиною, ззовні схожою на наркотичний засіб «метанфетамін»; медичний шприц,з білою кристалічною речовиною, ззовні схожою на наркотичний засіб «метанфетамін»; поліетиленовий пакет, з білою кристалічною речовиною, ззовні схожою на наркотичний засіб «метанфетамін» в складі яких, згідно висновку експерта Закарпатського НДЕКЦ №6/258 від 16.05.2018, міститься психотропна речовина, а саме: речовина, світло-бежевого кольору яка знаходиться в поліетиленовому пакеті, в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса кристалічної речовини світло-бежевого кольору становить 4,2344 г (об.№2) містить 12,91 ваг. % - 0,5467 г метамфетаміну (у перерахунку на метамфетамін основу); кристалічна речовина, світло-бежевого кольору в медичному шприці, в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса кристалічної речовини світло-бежевого кольору становить 0,1685 г. містить 18,15 ваг. % - 0,0306 г метамфетаміну (у перерахунку на метамфетамін основу).

Загальна маса метамфетаміну (у перерахунку на метамфетамін основу) у наданих на експертизу кристалічних речовинах білого кольору становить - 0,5773 г.

Не погоджуючись із даним вироком суду, прокурор Берегівської місцевої прокуратури та захисник адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі, а також доповненнях до неї просить вирок Берегівського районного суду від 26 вересня 2018 року змінити, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 69,75 КК України, в решті вирок суду залишити без змін.

В мотивах своєї апеляційної скарги та доповненнях до неї зазначають, що вважають вирок суду незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неповному з`ясуванні обставин справи

Так на думку захисту суд зробив висновки про винуватість ОСОБА_7 на недопустимих доказах. Зокрема, будучи допитаним в якості свідка ОСОБА_11 не зміг назвати яка службова особа роз`яснила йому права та обов`язки свідка, разом з тим останній не повідомив з якого приміщення він допитується, тому захист переконаний в тому що показання давав не так званий «покупець» а інша особа, тому показання основного свідка обвинувачення ОСОБА_11 є очевидно недопустимим доказом.

Тому, всі інші документальні докази пов`язані з цією особою є так само є недопустими доказами ( а.с.74, а.с.75,а.с.76-81, а.с.82-8а. .м.92-и . а.с-100 а.с.101-104, а.с. -105, а.с. 106-1 1C а.с.118-128)

Крім цього, суд прийшов до хибного переконання, що автомобіль марки ВАЗ 2104 д.н.з. НОМЕР_1 нібито належить ОСОБА_20 адже суд у резолютивній части, і вироку його слід повернути власнику ОСОБА_21 , тому всі процесуальні дії, а саме огляд вказаного транспортного засобу є так само недопустимим доказом.

Судом взагалі не враховано, що ОСОБА_7 має па утриманні трьох неповнолітніх дітей неповнолітню дитину. Крім цього, судом не зараховано останнньому строк досудового тримання під вартою відповідно до ст.374 КПК України

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 26.09.2018 стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч.2 с і .309, ч. 2 ст. 342 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст.307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309. ч.2 ст.309, ч. 2 ст. 342 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 307 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 342 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого, не погоджується із вироком суду через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Суд не встановив обставини, які б пом`якшували покарання обвинуваченого, однак призначив найнижче згідно санкції статті покарання зазначивши, що таке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.

Однак, судом при постановленні вироку та обранні міри покарання не враховано характеру суспільної небезпеки даного злочину. - ОСОБА_7 декількох кримінальних правопорушень, з кількома кваліфікуючима ознаками.

Також судом не враховано тяжкості вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_7 , яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин.

Прокурор у встановленому порядку подав зміни до своєї апеляційної скарги та в кінцевому просить вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 26.09.2018 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 342 КК України, призначивши покарання за ч. 1 ст. 307 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 309 КК України - 5 місяців арешту; за ч. 2 ст. 342 КК України - 1 рік позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити ОСОБА_7 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь головуючого, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора Берегівської місцевої прокуратури та захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вина ОСОБА_7 у інкримінованих йому злочинах підтверджується належними та допустимими доказами, які були досліджені та оцінені судом першої інстанції.

Це зокрема показання свідків працівників поліції ОСОБА_17 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які ствердили в судовому засіданні, щодо затримання громадянина Сані ОСОБА_22 , який підозрювався у неодноразовому збуті наркотичних засобів на території м. Берегова та району. Останній при затриманні намагався втекти. На попереджувальні постріли не реагував.

Аналогічні показання дали свідки працівники поліції ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 .

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 також доводиться показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які були понятими при огляді приватного будинку по АДРЕСА_1 , що проводився10 травня 2017 року, близько 19:00 год., де в їх присутності працівниками Берегівського відділу поліції було виявлено в поліетиленовому пакеті речовину рослинного походження, різні медичні шприци, порошкоподібну речовину білого кольору. Після огляду гаражного приміщення, вони ще оглянули підсобні приміщення та будинок, однак там нічого не було виявлено та вилучено.

Показаннями свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що погодився на співпрацю з поліцією з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_7 , який займався розповсюдженням наркотичних засобів. Так, 30 березня 2017 року була проведена перша оперативна закупка в м. Берегово по вул. Шевченка, в ході якої він придбав від ОСОБА_7 метамфетамін, за який дав останньому чотириста гривень. Друга оперативна закупка наркотичних засобів від ОСОБА_7 відбулася 10 травня 2017 року на території автостанції в м. Берегово. В ході закупки він передав ОСОБА_7 1000 гривень, а останній передав йому метамфетамін. Після проведеної покупки він подав працівникам поліції умовний сигнал, після чого останні почали затримання ОСОБА_7 . Також додав, що під час кожної з оперативної закупок на нього працівники поліції встановлювали аудіо-відеозаписуюючі прилади.

Показаннями свідка ОСОБА_25 , який 26.04.2018 року був запрошений працівниками поліції в якості понятого при проведенні обшуку в будинковолодінні, де проживає ОСОБА_7 . В ході обшуку у даного громадянина з гаражного приміщення було вилучено різні невідомі речовини,які мали характерний запах, які в подальшому було поміщено у спец-пакети.

Крім цього, вина ОСОБА_7 кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 342 КК України підтверджується:

-даними, що містяться у протоколі огляду покупця перед оперативною закупкою від 30 березня 2017 року, згідно якого проведено огляд громадянина під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 у якого сторонніх предметів, наркотичних та психотропних речовин не виявлено (а.с. 74);

-даними, що містяться у протоколі вручення спеціальної техніки від 30 березня 2017 року, згідно якого особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 вручено спеціальну техніку під назвою «AVR-12» (а.с. 75);

-даними, що містяться у протоколі огляду та вручення грошових коштів покупцю з ілюстративною таблицею від 30 березня 2017 року, згідно якого особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 вручено 500 грн. в кількості 10 грошових купюр номіналом по 50 грн. (а.с. 76-81);

- даними, що містяться у протоколі огляду покупця після проведення оперативної закупки з фото-таблицею від 30 березня 2017 року в ході якого у ОСОБА_11 виявлено дві грошові купюри номіналом по 50 грн. та уламок медичного шприца із вмістом спресованої речовини білого кольору (а.с.82-85);

-даними, що містяться у висновку експерта № 6/194 від 05.04.2017, згідно висновків якого вилучена 30.03.2017 року у ОСОБА_11 після проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, у фрагменті полімерного шприца, який був упакований у спеціальний пакет «Національна поліція України №3560491» містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. У 0, 3052 г наданої на експертизу кристалічної речовини білого кольору містить 14, 8500 ваг. % - 0,0453 г метамфетаміну (а.с. 92-97);

-даними, що містяться у протоколі огляду покупця перед оперативною закупкою від 10 травня 2017 року, згідно якого проведено огляд громадянина під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 у якого сторонніх предметів, наркотичних та психотропних речовин не виявлено (а.с. 100);

- даними, що містяться у протоколі огляду та вручення грошових коштів покупцю з фото-таблицею від 10 травня 2017 року, згідно якого особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 вручено 1500 грн. в кількості 7 грошових купюр з них 1 купюра номіналом 500 грн., 4 купюри номіналом по 200 грн., 2 купюри номіналом по 100 грн. (а.с. 101-104);

-даними, що містяться у протоколі вручення спеціальної техніки від 10 травня 2017 року, згідно якого особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 вручено спеціальну техніку під назвою «AVR-12» (а.с. 105);

-даними, що містяться у протоколі огляду покупця після проведення оперативної закупки з фото- таблицею від 10 травня 2017 року, в ході проведення якого у ОСОБА_11 виявлено одну грошову купюру номіналом 500 грн. та порошкоподібну речовину білого кольору у згортку фольги (а.с. 106-110);

-даними, що містяться у висновоку експерта Закарпатського НДЕКЦ МВС України № 6/286 від 17.05.2017 року, згідно висновків якого, вилучена 10.05.2017 року у ОСОБА_11 після проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та надана на дослідження кристалічна речовина світло-жовтого кольору, яка знаходиться у згортку з металевої фольги, який упакований в пакет «Національна поліція України Головне слідче управління №4308587», містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса кристалічної речовини світло-жовтого кольору 0,2074г; кристалічна речовина світло-жовтого кольору 0,2074г, містить 21, 5471 ваг. % - 0,0447 г. метамфетаміну (а.с. 118-128);

-даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 10.05.2017 року з фото-таблицею, в ході якого було вилучено в ОСОБА_7 : шприц з порошкоподібною речовиною, який поміщено в спец пакет №3560299; три шприци, які поміщено в спец пакет №3560300; конусоподібний пристрій, який поміщено в спец пакет №3560301; три мобільні телефони, які поміщено в спец пакет №3560298; гроші в сумі 2262 грн., які поміщено в спец пакет №3560302; картку червоного та світло-коричневого кольорів, яку поміщено в спец пакет №4348098, автомобіль марки ВАЗ 2104 д.н.з. НОМЕР_1 (а.с. 130-137);

-даними, що містяться у протоколі огляду від 10.05.2017 року з відеозаписом до нього, який було проведено в АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_7 , в ході якого з гаражного приміщення вилучено прозорий поліетиленовий пакет у якому знаходиться речовина рослинного походження зеленувато-сірого походження схожа на скручене листя конопель (а.с.150-155);

-даними, що містяться у висновку експерта Закарпатського НДЕКЦ МВС України № 6/285 від 15.05.2017 року, згідно якого вилучена 10.05.2017 року у помешканні ОСОБА_7 грубо подріблена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка упакована у спец пакет №4308435 має анатомо-морфологічні ознаки рослин коноплі, містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 21,7400г. (163-178);

-даними, що містяться у висновку СМЕ №96 від 19.05.2017 року, згідно якого у ОСОБА_14 виявлено тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я (а.с. 185-186);

-даними, що містяться у висновку СМЕ №94 від 19.05.2017 року, згідно якого у ОСОБА_16 виявлено тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я (а.с. 189190);

-даними, що містяться в ухвалі апеляційного суду від 16.03.2016року №0694, 0695 про надання дозволу на проведення аудіо та відео контролю відносно ОСОБА_7 (а.с. 204-205);

-даними, що містяться у дорученні на проведення контролю за вчиненням злочину від 23.03.2017 року №37т;

-даними, що містяться у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.03.2017 року на підставі якої, було проведено оперативну закупку з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 (а.с. 210-211);

-даними, що містяться у дорученні на проведення контролю за вчиненням злочину від 28.04.2017 року №53т (а.с. 212);

-даними, що містяться у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 28.04.2017 року на підставі якої, було проведено оперативну закупку з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 (а.с. 213-214);

-даними, що містяться у протоколі про результати здійснення НСРД від 29.05.2017 року (аудіовідеоконтролю) із змісту якого вбачається хід розмови між двома особами в період часу 30.03.2017 року та 10.05.2017 року про продаж наркотичних засобів та отримання грошових коштів за це (а.с. 206-208);

-даними, що містяться у відеозаписах оперативної закупки за 30.03.2017 року та 10.05.2017 року, в ході яких встановлено, що 30 березня 2017 року була проведена перша оперативна закупка, яка мала місце в м. Берегово по вул. Шевченка та в ході якої ОСОБА_11 придбав від ОСОБА_7 метамфетамін, за який він дав останньому чотириста гривень, які були надані йому працівниками поліції. Друга оперативна закупка наркотичних засобів від ОСОБА_7 відбулася 10 травня 2017 року на території автостанції в м. Берегово. В ході закупки ОСОБА_11 передав ОСОБА_7 1000 гривень, які також були надані йому працівниками поліції, а ОСОБА_7 передав йому метамфетамін;

-даними, що містяться у протоколі обшуку та оглянутого в судовому засіданні відеозапису від 26.04.2018 року, який проведено в АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_7 , в ході якого було виявлено та вилучено з гаражного приміщення: чорну поліетиленову пляшку всередині якої знаходилася суха подрібнена речовина зеленого кольору, рослинного походження з різким специфічним запахом; металеву кружку в середині якої знаходяться три поліетиленові пакети з сухою подрібненою речовиною зеленого кольору, рослинного походження з різким специфічним запахом; електронні ваги; дерев`яну люльку всередині якої залишки речовини рослинного походження; одноразовий шприц із запаяною кінцівкою, всередині якого міститься кристалічна речовина світлого кольору; три пакети всередині яких знаходяться пресувальні пакети; матерчатий рюкзак, всередині якого знаходяться упаковані одноразові шприци 77 штук; поліетиленовий пакет з сухою подрібненою речовиною білого кольору; поліетиленовий пакет з кристалічною речовиною; шість обрізних шприців із запаяними кінцівками; пластикову пляшку із закруткою всередині якої знаходиться біла кристалічна речовина; три згортки одноразових пакетів в середині яких знаходиться сухе насіння невідомої рослини. Крім цього, на горщику з під квітів в ґрунті виявлено згорток. який обклеєний скотчом та в середині якого знаходиться речовина рослинного походження зеленувато-коричнивого кольору з різким специфічним запахом;

-даними, що містяться у висновку експерта №6/257 від 05.05.2018 року, згідно висновків якого вбачається, що надана на експертизу подрібнена речовина, рослинного походження, зеленого кольору з характерним запахом є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений; насіння рослинного походження, зеленого кольору, є плодами рослин коноплі і наркотичним засобом, психотропною речовиною, їх аналогом та прекурсором не є; на засобі для куріння (люльці) виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-екстракт канабісу (а.с. 74-98);

-даними, що містяться у висновку експерта №6/258 від 16.05.2018 року, згідно висновків якого вбачається, що в наданій на експертизу порошкоподібній речовині, білого кольору виявлена одна не ідентифікована речовина, яка екстругувалася хлороформом у лужному середовищі; кристалічна речовина, світло-бежевого кольору в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено-метамфетамін (а.с. 125-144);

На думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно оцінив невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини у вчиненні інкримінованим йому кримінальних правопорушень, як намагання останнього уникнути покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про недопустимість перелічених вище доказів, не беруться колегією суддів до уваги, як голослівні, такі що суперечать фактичним обставинам справи, повністю спростовуються поясненнями свідків та матеріалами кримінального провадження.

Щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, то слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 5 Кримінального Кодексу України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, а закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Так, Законом № 2617-VI11 від 22.11.2018 у диспозицію ч. 2 ст. 309 КК України внесено зміни, та передбачено кримінальну відповідальність за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

За вироком суду дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту вчинено повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України (епізод від 26.04.2018). Також ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, кваліфіковане судом за ч. 1 ст. 309 КК України (епізод 10.05.2017).

Таким чином, ураховуючи положення ст. 5 КК України, дії ОСОБА_7 на даний час підлягають кваліфікації лише за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту (епізоди 10.05.2017 та 26.04.2018).

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Одночасно, новими змінами виключено покарання у вигляді позбавлення волі.

Разом з цим, відповідно до правового висновку Верховного Суду України від 19.05.2016 (справа № 5-389 кс 15) ОСОБА_7 , який вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, до набрання законом України від 22.1 1.2018 № 2617-V1II чинності, з урахуванням вимог ст. 5 КК України та принципу правової визначеності, не може бути у гіршому становищі, ніж особи, які вчинили такий самий злочин, засуджені і відбували покарання до набрання цим Законом чинності.

Відтак дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, покарання за цією статтею підлягає пом`якшенню до 5 (п`яти) місяців арешту. Відповідно вирок в цій частині підлягає зміні.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив також злочини середньої та тяжкі злочини, вину в яких не визнав, у вчиненому не розкаявся, колегія суддів погоджується із думкою суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 не можливе без ізоляції його від суспільства, і йому слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції статтей за інкриміновані йому злочини.

Суд вважає, що саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, що буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та цілком відповідати тяжкості вчинених злочинів.При цьому судом враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , конкретні обставини справи.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) обвинуваченому ОСОБА_7 слід зарахувати термін його попереднього ув`язнення по цій справі у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 10 травня 2017 року по 29 травня 2017 року.

З огляду на наведене, апеляційні скарги прокурора Берегівської місцевої прокуратури та захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково, а вирок суду зміні в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 309 КК України.

Керуючись ст. 405,407,409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
апеляційні скарги прокурора Берегівської місцевої прокуратури та захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 26. 09. 2018 р. щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 309, ч. 2 ст. 342 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та пом`якшити йому покарання до 5 (п`яти) місяців арешту.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
за ч. 1 ст. 307 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі,
за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна,
за ч. 1 ст. 309 КК України до 5 місяців арешту
за ч. 2 ст. 342 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворого покарання, остаточно визначити ОСОБА_7 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення по цій справі у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 10 травня 2017 року по 29 травня 2017 року.
У решті вирок залишити без змін
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4