ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/7348/21 (1-кс/641/1944/21) Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/818/104/22 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: арешт майна
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
представника власника майна - ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 04 листопада 2021 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_10 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000169 від 22.09.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 04 листопада 2021 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_10 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000169 від 22.09.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.
На зазначену ухвалу слідчого судді прокурор Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання про арешт майна.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що зазначену ухвалу вважає незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню. Вказує, що враховуючи встановлену шкоду у кримінальному провадженні, яка складає 16 784 448,00 грн, а також те, що ОСОБА_8 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, яке передбачає конфіскацію майна, останній розуміючи ймовірні наслідки, може вжити заходів щодо перереєстрації належного йому майна, що в подальшому, в разі винесення обвинувального вироку суду, може унеможливити його виконання в частині конфіскації майна засудженої особи. Отже, в разі повернення вилученого майна, є ризик приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження речей.

Крім того, прокурор просив поновити йому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 04.11.2021 року посилаючись на те, що прокурор участі у судовому засіданні не приймав, а копія оскаржуваної ухвали надійшла до прокуратури 10.11.2021 року.

В судове засідання прокурор, який, відповідно до ч.1 ст. 135 КПК України, був належним чином повідомлений засобами телефонного зв`язку про дату та час та місце розгляду справи, не з`явився, причин неявки суду не повідомив.

Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405, ч.2 ст. 422 КПК України, колегія суддів вважає за можливим проведення апеляційного перегляду ухвали слідчого судді за відсутності прокурора, оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
На підставі ч.4 ст.107 КПК України, у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про можливість проведення розгляду без участі сторін та без фіксування судового засідання технічними засобами.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , а також захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, колегія суддів визнає поважними причини пропуску прокурором строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, передбачений п.3 ч.2 ст. 395 КПК України, у зв`язку з чим, строк підлягає поновленню, а апеляційну скаргу задовольнити частково з наступних підстав.
З матеріалів провадження вбачається, що в провадженні СВ ВП №2 ХРУП №1 ГУНП в Харківській області перебувають матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000169 від 22.09.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Прокурор звернувся до слідчого судді Комінтернівського районного суду з клопотанням про арешт майна, в якому просив накласти арешт на тимчасово вилучене в ході проведення обшуку 29.10.2021 майно, на ділянці місцевості біля буд. 160Д по вул. Академіка Павлова, а саме автомобіль чорного кольору «Toyota Rav4» д.н.з. НОМЕР_1 , vin-код НОМЕР_2 та два державних номерних знака НОМЕР_3 шляхом заборони відчуження, користування та розпорядження. В обґрунтування клопотання слідчий посилався на те, що за версією органу досудового розслідуванням встановлено, що за результатами проведення відкритих торгів та застосування переговорної процедури за предметом закупівлі ДК 021:2015:09310000-5:Електрична енергія, КП «Міськелектротранссервіс» () в особі директора ОСОБА_11 23.08.2019 шляхом особистого підписання укладено договір за №06/19 (далі Договір) з ТОВ «Газенерджитрейд» ( ) в особі директора ОСОБА_8 про постачання електричної енергії споживачу на суму 98 000 000 грн. Згідно з умовами Договору ТОВ «Газенерджитрейд» (далі - Постачальник) продає (постачає) КП «Міськелектротранссервіс» (далі - Споживач) за кодом CPV електричну енергію обсягом 42 000 000 кВт/год для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії. Обов`язковою умовою для постачання електричної енергії Споживачу є наявність у нього, укладеного в установленому порядку з оператором системи розподілу, договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого Споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії. Місце поставки електричної енергії: м. Харків, за місцезнаходженням об`єктів, визначених Споживачем згідно додатку № 2 до цього Договору. Згідно додатку № 1 - Специфікація до цього Договору вартість 1 кВт/год електричної енергії з ПДВ - 2,333 грн., кількість - 42 000 000 кВт/год, загальна сума з ПДВ 98 000 000 грн. В додатку № 2 до Договору зазначено перелік 127 об`єктів електроустановок Споживача. В додатку № 3 Заява- приєднання до Договору зазначено, що Оператором, з яким Споживач уклав договір розподілу електричної енергії, є AT «Харківобленерго». Початок постачання з 01.09.2019. Згідно додаткової угоди № 1 від 29.08.2019 до Договору інформація про діючу ціну електричної енергії визначається у відповідності до чинного законодавства України. Оприлюднення результатів торгів на ринку «на добу вперед» та внутрішньодобовому ринку відповідно до ЗУ «Про ринок електричної енергії» забезпечує ДП «Оператор ринку» на своєму веб-сайті.
Разом з цим, 29.08.2019 директором ТОВ «Газенерджитрейд» ОСОБА_8 на адресу директора КП «Міськелектротранссервіс» ОСОБА_11 , шляхом особистого підпису, направлено лист за №29/08-01, яким повідомлено про підвищення ціни на електричну енергію, що не дає змогу здійснювати її відпуск за діючим між підприємствами Договором, у зв`язку з чим висунуто прохання щодо можливості відпуску електричної енергії за ціною - 2,56 грн. з ПДВ за 1 кВт/год, яка визначена на підставі інформаційної довідки №850/19 від 29.08.2019, виданої Харківською торгово-промисловою палатою на запит ТОВ «Газенерджитрейд», з одночасним внесенням необхідних змін до Договору.
Відповідно до вказаної інформаційної довідки № 850/19 від 29.08.2019 зазначено ціни за одиницю електричної енергії за результатами дослідження цін на універсальні послуги, які діяли з 01.07.2019 для малих непобутових споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на 2 класі напруги.
Також за версію органу досудового розслідуванням, ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Харкові, більш точного місця розслідуванням встановити не представилось можливим, розуміючи, що ТОВ «Газенерджитрейд» не являється постачальником універсальної послуги на території Харківської області, а КП «Міськелектротранссервіс» не являється малим непобутовим споживачем, так як його електроустановки приєднані до електричних мереж з договірною потужністю понад 50 кВт, тобто розуміючи безпідставність внесення змін до вищевказаного договору шляхом безпідставного завищення вартості одиниці електричної енергії, направив лист, який власноручно підписав в якості директора, до КП «Міськелектротранссервіс» за №29/08-01, яким повідомлено про підвищення ціни на електричну енергію, після чого ОСОБА_8 шляхом особистого підписання 29.08.2019 уклав з КП «Міськелектротранссервіс» додаткову угоду № 2 до Договору, відповідно до якої Сторони домовилися внести зміни до нього щодо обсягу поставки та викласти Специфікацію (Додаток № 1) в новій редакції, в яких зазначено, що обсяг поставки складає 38 281 250,00 кВт/год, ціна за 1 кВт/год з ПДВ - 2,56 грн, загальна сума з ПДВ - 98 000 000 грн.
Крім того, 30.08.2019 директор ТОВ «Газенерджитрейд» ОСОБА_8 на адресу директора КП «Міськелектротранссервіс» ОСОБА_11 направив лист, який власноручно підписав в якості директора, за №30/08-01, яким повідомлено про підвищення ціни на електричну енергію, що не дає змогу здійснювати її відпуск за діючим між підприємствами Договором, у зв`язку з чим висунуто прохання щодо можливості відпуску електричної енергії за ціною - 2,81 грн. з ПДВ за 1 кВт/год, яка визначена на підставі інформаційної довідки № 851/19 від 30.08.2019, виданої Харківською торгово-промисловою палатою на запит ТОВ «Газенерджитрейд», з одночасним внесенням необхідних змін до Договору.
Відповідно до вказаної інформаційної довідки № 851/19 від 30.08.2019 зазначено ціни за одиницю електричної енергії за результатами дослідження цін на універсальні послуги, які діяли з 01.07.2019 для малих непобутових споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на 2 класі напруги.
Так, органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 діючи з єдиним злочинним умислом, спрямованим на незаконне заволодіння майном КП «Міськелектротранссервіс», а саме грошовими коштами вказаного комунального підприємства в особливо великих розмірах, перебуваючи у м. Харкові, більш точного місця розслідуванням встановити не представилось можливим, розуміючи, що ТОВ «Газенерджитрейд» не являється постачальником універсальної послуги на території' Харківської області, а КП «Міськелектротранссервіс» не являється малим непобутовим споживачем, так як його електроустановки приєднані до електричних мереж з договірною потужністю понад 50 кВт, тобто розуміючи безпідставність внесення змін до вищевказаного договору шляхом безпідставного завищення вартості одиниці електричної енергії', діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів (вчинення незаконних дій у власних інтересах, будучи при цьому наділеним правом розпорядження грошовими коштами ТОВ «Газенерджитрейд»), з метою особистого незаконного збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодінням майном КП «Міськелектротранссервіс», а саме грошовими коштами вказаного комунального підприємства в особливо великих розмірах, шляхом особистого підписання 30.08.2019 уклав з КП «Міськелектротранссервіс» додаткову угоду № 3 до Договору, відповідно до якої Сторони домовилися внести зміни до нього щодо обсягу поставки та викласти Специфікацію (Додаток № 1) в новій редакції, в яких зазначено, що обсяг поставки складає 34 875 444,00 кВт/год, ціна за 1 кВт/год з ПДВ 2,81 грн, загальна сума з ПДВ - 97 999 997, 64 грн.
19.12.2019 ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, шляхом особистого підписання 19.12.2019 уклав з КП «Міськелектротранссервіс» додаткову угоду № 7 до Договору, відповідно до якої Сторони домовилися внести зміни до нього, продовживши дію Договору до 31.01.2020 та викласти Специфікацію (Додаток № 1) в новій редакції, в яких зазначено, що обсяг поставки складає 41 850 532,00 кВт/год, ціна за 1 кВт/год з ПДВ 2,81 грн, загальна сума з ПДВ- 117 599 994,92 грн.
Таким чином, у результаті укладення директором ТОВ «Газенерджитрейд» ОСОБА_8 всупереч вимогам п.42 ст.1, п.2,3 ст.63, п.13 розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії» та п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII додаткових угод до договору №06/19 про постачання електричної енергії споживачу від 23.08.2019 з ТОВ «Газенерджитрейд» за поставку електричної енергії КП «Міськелектротранссервіс», засновником якого є територіальна громада міста Харкова в особі Харківської міської ради, було безпідставно перераховано на рахунок ТОВ «Газенерджитрейд» грошові кошти розмірі 16 784 448 грн., що більш ніж у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим спричинено тяжкі наслідки для охоронюваних законом інтересам територіальної громади міста Харкова та КП «Міськелектротранссервіс».
28.10.2021 на підставі ухвали слідчого судді, проведено обшук автомобіля чорного кольору «Toyota Rav4» д.н.з. НОМЕР_1 , vin-код НОМЕР_2 на ділянці місцевості біля буд. 160Д по вул. Академіка Павлова, в ході якого в багажнику вказаного автомобіля виявлено два державних номерних знака НОМЕР_3 . За результатом проведення обшуку вилучено автомобіль чорного кольору «Toyota Rav4» д.н.з. НОМЕР_1 , vin-код НОМЕР_2 та два державних номерних знака НОМЕР_3 .
Прокурор вказав, що під час досудового розслідування неодноразово здійснювались виїзди за адресою: АДРЕСА_1 , з метою виклику ОСОБА_8 до Слобідської окружної прокуратури м. Харкова, для вручення повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та вручення повісток про виклик, однак останнього за вказаним адресом не виявлено.
У зв`язку з чим, 29.10.2021 в присутності двох понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , дружині ОСОБА_8 ОСОБА_6 вручено повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, яку вона відмовилась отримати.
Враховуючи викладене, з метою забезпечення збереження речових доказів, та посилаючись на тяжкість кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за яке встановлено покарання з конфіскацією майна, та з метою в подальшому забезпечення виконання конфіскації майна, прокурор просив накласти арешт на зазначене вище майно.
Постановляючи рішення про відмову у задоволенні клопотання прокурора слідчий суддя першої інстанції мотивував його тим, що прокурором у клопотанні не наведено доказового значення, яке містить в собі автомобіль. Крім того вказав, що метою надання дозволу на проведення обшуку не було відшукування вказаного майна - автомобіля чорного кольору «Toyota Rav4». Разом з тим, матеріали клопотання не містять відомостей про те, яке відношення вилучений автомобіль має до вчинення кримінального правопорушення. Крім того, з матеріалів клопотання не вбачається хто є власником вилученого автомобіля та його процесуальний статус у кримінальному провадженні. Також, не доведено наявності у ОСОБА_8 статусу підозрюваного у кримінальному провадженні в розумінні ст. 42 КПК України станом на час направлення клопотання про арешт вилученого у нього майна. Враховуючи вищенаведене, слідчий суддя вважав, що прокурором не надано жодних доказів того, що вилучений під час обшуку автомобіль є власністю ОСОБА_8 , та має доказове значення у кримінальному провадженні. Таким чином, слідчий суддя дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, оскільки прокурором не доведено необхідності у накладенні арешту на автомобіль, у цьому кримінальному провадженні.
Колегія судді не погоджується з таким висновком слідчого судді, оскільки він не ґрунтується на нормах чинного КПК України.

Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Крім того, ч. 2 ст. 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Аналіз вище зазначеної норми закону свідчить, що Кримінальним процесуальним кодексом України чітко передбачені підстави для застосування такого виду забезпечення кримінального провадження, як арешт майна.

При цьому, ст. 171 КПК України передбачено вимоги щодо змісту клопотання про накладення арешту на майно. Відповідно до вимог ч.2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Вказаних вимог прокурором дотримано не було, оскільки при зверненні до слідчого судді із клопотанням про арешт майна не додано постанову слідчого про визнання автомобіля чорного кольору «Toyota Rav4» д.н.з. НОМЕР_1 , зазначеного у клопотанні, речовим доказом.
Також не додано копію ухвали слідчого судді від 28.10.2021 року, на підставі якої проведено обшук автомобіля чорного кольору «Toyota Rav4» д.н.з. НОМЕР_1 , vin-код НОМЕР_2 , на ділянці місцевості біля буд. 160Д по вул. Академіка Павлова.
Крім того, зі змісту клопотання не вбачається відомостей про власника транспортного засобу автомобіля чорного кольору «Toyota Rav4» д.н.з. НОМЕР_1 , vin-код НОМЕР_2 , що свідчить про неконкретизованість клопотання, яке за таких обставин підлягає обов`язковому уточненню.
Відсутність зазначених відомостей вочевидь позбавляє суд першої інстанції та суд апеляційної інстанції постановити законне та обґрунтоване рішення щодо розгляду клопотання про арешт майна.

Слідчий суддя суду першої інстанції не врахував наявність зазначених порушень і всупереч вимогам ч.3 ст. 172 КПК України, замість рішення про повернення клопотання прокурору, ухвалив рішення щодо відмови в задоволенні клопотання, яке, за таких обставин, вочевидь не ґрунтується на нормах та вимогах чинного КПК України, що свідчить про необхідність скасування оскаржуваної ухвали.
Враховуючи вищевикладене, клопотання підлягає обов`язковому уточненню, що обумовлює процесуальну необхідність його повернення, відповідно до вимог ч. 3 ст. 172 КПК України, прокурору для усунення недоліків.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 04 листопада 2021 року підлягає скасуванню, апеляційна скарга частковому задоволенню, а зазначене клопотання про арешт майна підлягає поверненню прокурору для приведення клопотання у відповідність з вимогами ст. 171 КПК України та усунення недоліків.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 392,404,405,407,418,419,423 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Поновити прокурору Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_10 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 04 листопада 2021 року.
Апеляційну скаргу прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_10 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 04 листопада 2021 року скасувати.
Матеріали за клопотанням прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_10 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000169 від 22.09.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, повернути прокурору для усунення недоліків та приведення у відповідність з вимогами ст. 171 КПК України, надавши для цього строк 72 години з моменту отримання повного тексту ухвали.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, але в частині поновлення строку на апеляційне оскарження може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий
Судді