УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.10.2021 Справа №607/15584/21

Номер провадження 1кп/607/1687/2021

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі с/з ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

захисника-адвоката ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні в м. Тернополі матеріали кримінального провадження №0000228 від 31 серпня 2021 року про обвинувачення:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Острів Бучацького району Тернопільської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого в КП «Тернопількомунінвест» - на посаді інженера з нагляду за будівництвом, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом №1261-VIІ від 13 травня 2014 року),-

ВСТАНОВИВ:

07 жовтня 2019 року між комунальним підприємством «Тернопількомунінвест» (Замовник) в особі виконуючого обов`язки директора ОСОБА_6 , з однієї сторони та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_7 (Підрядник), з іншої сторони, укладено договір підряду № 14, відповідно до п. 1.1 якого замовник доручає, а підрядник, в межах узгодженої та прийнятої до виконання проектної документації та умов договору виконує роботи «Капітальний ремонт будівель Борщівської центральної комунальної районної лікарні (утеплення фасадів, заміна вікон) по вул. С.Бандери, 108, в м. Борщові. Коригування», (далі - Договір) та здає в установлені договором строки закінчені роботи, а замовник - приймає та оплачує їх.

Відповідно до п. 3.1 Договору, договірна ціна визначається згідно кошторисної документації та тендерної пропозиції. Договірна ціна по договору становить 8910000,00 грн. (вісім мільйонів дев`ятсот десять тисяч грн. 00 коп.). (п. 3.2. Договору). Вказана договірна ціна за виконані роботи є динамічною, складається підрядником на основі його пропозиції згідно з нормативними документами Мінрегіонбуду (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013) та є незмінною на весь обсяг реконструкції, з наданням підрядником гарантій, в тому числі фінансових, щодо реалізації проектних рішень в установлені строки за фіксовану ціну.

Згідно з п. 4.2. Договору, замовник зобов`язаний негайно повідомити підрядника про виконані недоліки в роботі, забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду виконання робіт в порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до п. 4.4. Договору, підрядник зобов`язаний виконати з використанням власних ресурсів та у встановлені строки роботи відповідно до проектної документації; своєчасно попередити замовника про те, що додержання його вказівок стосовно способу виконання робіт загрожує їх якості або придатності та про наявність інших обставин, які можуть викликати таку загрозу; передати замовнику у порядку, передбаченому договором, закінчені роботи; забезпечити ведення та передачу замовнику в установленому порядку документів про виконання договору; своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини; відшкодовувати відповідно до законодавства та договору завдані замовнику збитки; інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов`язань за договором, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення.

Згідно з п. 11.2. Договору, з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за реконструкцією у порядку, встановленому законодавством, замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт, (п. 11.4. Договору).

Відповідно до п. 13.1. Договору, після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт замовник зобов`язаний негайно почати їх приймання. Передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3). (п. 13.2. Договору). Підписання акту готовності до передачі закінчених робіт (об`єкту) є підставою для остаточних розрахунків між сторонами (п. 13.4. договору).

Згідно з п. 14.1. Договору, взаєморозрахунки за виконані роботи проводяться на підставі фактично виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні. Акти приймання - передачі виконаних робіт готує підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника та технічного нагляду. Уповноважений представник замовника та технічного нагляду упродовж трьох днів перевіряє реальність акту і підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт. Замовник проводить розрахунки за виконані роботи упродовж 10-ти днів після підписання уповноваженими представниками сторін актів форми КБ-2в і КБ-3 при наявності коштів на рахунках. г

Відповідно до п. 15.1. Договору, підрядник зобов`язаний виконати передбачені договором роботи, якість яких повинна відповідати вимогам нормативно - правових актів України, якими регламентовано відносини у сфері будівництва, проектній документації та умовам договору. З метою контролю за відповідністю робіт та якістю матеріальних ресурсів установленим вимогам, замовник забезпечує здійснення технічного нагляду та роботами у порядку, встановленому чинним законодавством, (п. 15.2. Договору). Авторський та технічний нагляд під час виконання робіт по об`єкту здійснюється в порядку, який визначено Законом України «Про архітектурну діяльність» та постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури».

Згідно з п. 18.5. Договору, сторони приймають до дії ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 та інші нормативно правові акти.

Установлено, що ОСОБА_5 перебуває на посаді інженера з нагляду за будівництвом комунального підприємства «Тернопількомунінвест».

Відповідно до наказу № 24 від 09 жовтня 2019 року в.о. директора КП «Тернопількомунінвест» «Про призначення відповідального за здійснення технічного нагляду», інженера технічного нагляду за будівництвом ОСОБА_5 призначено відповідальним за здійсненням технічного нагляду по об`єкту: «Капітальний ремонт будівель Борщівської центральної комунальної районної лікарні (утеплення фасадів, заміна вікон) по вул. С. Бандери, 108, в м. Борщові. Коригування».

Встановлено, що механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об`єкта) визначається Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (далі - Порядок), затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11 липня 2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури».

Відповідно до п. 2 вказаного Порядку, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.

Згідно з п. З Порядку, технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

Встановлено, що рішенням № 03 від 11 вересня 2015 року Всеукраїнської громадської організації «Гільдія інженерів технічного нагляду за будівництвом об`єктів архітектури», ОСОБА_5 видано кваліфікаційний сертифікат - інженер технічного нагляду, серії AT № 004314, відповідно до якого ОСОБА_5 наділений повноваженнями на здійснення технічного нагляду за будівництвом будівель та споруд.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд, проводять перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовується під час будівництва об`єкта, відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, виконання підрядником вказівок та приписів, виданих за результатами технічного нагляду. Особи, які здійснюють технічний нагляд, проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих і конструктивних елементів.

Відповідно до п. 6 Порядку, особи, які здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника виконання робіт, відповідно до проектно - кошторисної документації та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт, зупиняти роботи у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів, усунення відхилення від проектних рішень, недоліки (дефекти) та недоробки і повторно пред`явити роботи для здійснення технічного нагляду, зупинення виконання робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт.

Пунктом 7 Порядку передбачено, що у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно - будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Відповідно до ст. II Посадової інструкції інженера з нагляду за будівництвом на ім`я ОСОБА_5 (далі - Інструкція), інженер з нагляду за будівництвом: здійснює технічний нагляд за виконанням будівельно - монтажних робіт і приймання закінчених об`єктів від підрядних будівельних організацій (ч. 1 ст. II Інструкції); контролює хід виконання планів капітального будівництва, відповідності обсягів, строків і якості будівельно - монтажних робіт, а також якості застосовуваних матеріалів, виробів, конструкцій затверджених проектно - кошторисною документацією, робочим кресленням, будівельними нормами і правилами, стандартами, технічними умовами, нормами охорони праці, вимогам пожежної безпеки і організації праці, охорони навколишнього середовища (ч. 2 ст. II Інструкції); здійснює технічне приймання закінчених будівельно - монтажних робіт і об`єктів, оформлює необхідну технічну документацію (ч. 6 ст. II Інструкції); бере участь у роботі комісій з приймання будівельних об`єктів і здаванні їх до експлуатації (ч. 7 ст. II Інструкції); контролює якість усунення будівельними організаціями недоробок, дефектів у встановлені комісією строки (ч. 8 ст. II Інструкції); веде облік закінчених будівельно - монтажних робіт і готує необхідні дані для неправдиві відомості щодо завищених обсягів виконаних робіт по вказаному об`єкту, чим порушено «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д1.1-1:2013.

Зокрема, в акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року форми КБ-2в безпідставно включено відомості в п. 42 (гідроізоляція стін, фундаментів бокова обмазувальна бітумна в 2 шари по вирівняній поверхні бутового мурування, цеглі, бетону) в кількості 1,67 х 100 м2 при фактичній наявності 0,256 х 100 м2, в п. 43 (теплоізоляція стін прямокутних виробами з волокнистих та зернистих матеріалів на бітумі) в кількості 16,72 м3 при фактичній наявності 2,56 м3, в п. 44 (базальтова мінвата Fasrock товщ. 100 мм.) в кількості 16,72 м3 при фактичній наявності 2,56 м3, що призвело до завищення вартості робіт на суму 150 038,93 грн.

Крім того, в акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року форми КБ-2в включено відомості про виконання будівельних робіт, які фактично не виконані, зокрема в п. 28 (поліпшене фарбування полівінілацетатними водоемульсійними сумішами стін і відкосів по збірних конструкціях, підготовлених під фарбування) в кількості 0,8 х 100 м2, в п. 35 (утеплення цоколя - гідроізоляція стін, фундаментів бокова обмазувальна бітумна в 2 шари по вирівняній поверхні бутового мурування, цеглі, бетону) в кількості 1,707 х 100 м2, в п. 36 (утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 100 мм з опорядженням мозаїчно - полімерною штукатуркою за технологією «Cerezit». Стіни гладкі) в кількості 1,707 х 100 м2, п. 38 (установлення фасадної планки) в кількості 4,344 х 100 м2, п. 41 (засипання в ручну траншей, пазух котлованів та ям, група ґрунту 2) в кількості 0,8688 х 100 м3, п. 45 (гідроізоляція стін, фундаментів бокова обмазувальна бітумна в 2 шари по вирівняній поверхні бутового мурування, цеглі, бетону) в кількості 1,67 х 100 м2, п. 46 (улаштування обмазувальної гідроізоляції двокомпонентною бітумно-полімерною еластичною мастикою в два шари, загальною товщиною сухого шару 3 мм по підготовленій вертикальній поверхні для захисту конструкцій від періодичного та постійного впливу води) в кількості 1,67 х 100 м2, п. 47 (бокова ізоляція стін, фундаментів глиною) в кількості 8,35 х 1 м3, що призвело до завищення вартості робіт на суму 322 214,00 грн.

Таким чином, загальна сума невідповідностей та невиконаних будівельних робіт разом із врахуванням матеріалів та інших витрат, прибутків, податків, які нараховуються на прямі витрати по вищенаведеному акту, станом на грудень 2019 року становила 566 703,52 грн.

В свою чергу, ОСОБА_5 , отримавши Акт примірної форми КБ-2в № 1 за грудень 2019 року, в який було внесено інформацію щодо завищених обсягів виконаних робіт та відомості про виконання будівельних робіт, які фактично не виконані, ознайомившись з ним, достовірно знаючи про те, що фактичні об`єми виконання будівельних робіт та кількість витрачених будівельних матеріалів на об`єкті будівництва не відповідають відомостям, відображеним в Акті № 1 за грудень 2019 року, а також розуміючи, що в результаті посвідчення ним вказаного Акту документ набуде статусу офіційного та на підставі вказаного документу підряднику буде здійснено оплату за роботу, яка станом на грудень 2019 року виконана не в повному - обсязі, не повернув Акт приймання виконаних будівельних робіт підряднику на доопрацювання для усунення недоліків, а діючи умисно, передбачаючи настання наслідків свого діяння, перебуваючи за місцем своєї роботи по вул. Київській, 3а, в м. Тернополі, 23 грудня 2019 року підписав вказаний Акт № 1 примірної форми КБ-2в за грудень 2019 року по об`єкту: «Капітальний ремонт будівель Борщівської центральної комунальної районної лікарні (утеплення фасадів, заміна вікон) по вул. С. Бандери, 108, в м. Борщові. Коригування.» шляхом проставлення власного підпису та відтиску печатки «Інженер технічного нагляду Реєстраційний № 4255», чим надав вказаному документу статусу офіційного, таким чином вчинив умисні, протиправні дії, що виразились у внесенні завідомо неправдивих відомостей щодо посвідчення офіційного документу, який має юридичне значення, шляхом його підписання.

В подальшому, ОСОБА_5 передав вказаний Акт представнику комунального підприємства «Тернопількомунінвест» та на підставі підписаного Акту приймання виконаних робіт примірної форми КБ-2в № 1 за грудень 2019 року, КП «Тернопількомунінвест» було складено платіжні доручення та передано їх в Головне управління Державної казначейської служби України у Тернопільській області, після чого Управлінням на рахунок ФОП ОСОБА_7 були перераховані грошові кошти в загальній сумі 4 266 000,00 грн., з яких 566 703,52 грн. за завищені обсяги виконаних будівельних робіт та невиконаних будівельних робіт разом із врахуванням матеріалів та інших витрат, прибутків, податків, які нараховуються на прямі витрати по вищенаведеному акту, якими підрядник розпорядився на власний розсуд.

В подальшому, упродовж 2020 року підрядником ФОП ОСОБА_7 на об`єкті будівництва «Капітальний ремонт будівель Борщівської центральної комунальної районної лікарні (утеплення фасадів, заміна вікон) по вул. С. Бандери, 108, в м. Борщові. Коригування» було виконано усі будівельні роботи, відомості про виконання яких зазначено в акті примірної форми КБ-2в № 1 за грудень 2019 року.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України визнав повністю, підтвердив зазначені в обвинувальному акті обставини. Крім цього суду показав, що перед підписанням Акту №1 він був на будівельному майданчику Борщівської центральної комунальної лікарні, вважав що робочої сили і часу було достатньо, щоб закінчити ремонтні роботи у визначений строк. В грудні 2019 року він підписав акт виконаних робіт, однак роботи, які зазначені в обвинувальному акті, на момент підписання акту не були виконані.

Таким чином, проаналізувавши вищевказані обставини та докази, суд, приходить до переконання про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину та вважає, що органами досудового розслідування його дії кваліфіковано вірно за ч.1 ст. 366 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом №1261-VIІ від 13 травня 2014 року), тобто внесення службовою особою до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення злочину) у зв`язку з дійовим каяттям та закриття кримінального провадження, оскільки він свою вину у висунутому обвинуваченні визнав повністю, щиро розкаявся, сприяв розкриттю кримінального правопорушення, не притягувався раніше до кримінальної відповідальності. Дане клопотання підтримав його захисник адвокат ОСОБА_4 .

Прокурор щодо задоволення заявленого клопотання не заперечив.

Заслухавши думку сторін кримінального провадження з приводу заявленого клопотання, суд вважає, що таке підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до статті 44 КК України особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Відповідно до ст. 45 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення злочину), особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Згідно п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» №12 від 23 грудня 2005 року, визначено, що при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд (суддя) повинен переконатися, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені Кримінальним кодексом України. Тільки після цього можна постановити (ухвалити) у визначеному кримінально-процесуальним кодексом порядку відповідне судове рішення.

Згідно пункту 3 вказаної вище постанови Пленум Верховного Суду України роз`яснив, що звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК України) можливе в разі вчинення нею вперше злочину невеликої тяжкості. Такою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення. Вчинення триваючого або продовжуваного злочину, двох або більше злочинів невеликої тяжкості, які утворюють сукупність (за винятком реальної), не може бути перепоною для застосування ст. 45 КК України. Дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду.

Як встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_5 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, відповідно до ст. 12 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення злочину), злочин, вчинений обвинуваченим відноситься до злочинів невеликої тяжкості та не відноситься до корупційних, останній щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю даного злочину, згідно обвинувального акту, шкоди кримінальним правопорушенням не завдано, а тому є достатні підстави для закриття даного кримінального провадження та звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям.

Крім цього, прокурор в судовому засіданні просить стягнути із обвинуваченого ОСОБА_5 процесуальні витрати за проведення технічної експертизи від 04 червня 2021 року №СЕ-19/120-21/4639-ПЧ у розмірі 1887,82 грн.
Захисник та обвинувачений не заперечили.

Заслухавши думку учасників кримінального провадження суд прийшов до висновку, що клопотання прокурора про стягнення із обвинуваченого ОСОБА_5 процесуальних витрат за проведення судових експертиз до задоволення не підлягає, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Із вказаної норми вбачається, що судові витрати на залучення експерта стягуються виключно з осіб, щодо яких постановлено обвинувальний вирок. Стягнення процесуальних витрат з обвинуваченого у разі закриття кримінального провадження в КПК України не передбачено.

На підставі ст. 44, ст. 45 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення злочину), ст.ст. 284, 286 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом №1261-VIІ від 13 травня 2014 року), у зв`язку з дійовим каяттям задовольнити.

Звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 366 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом №1261-VIІ від 13 травня 2014 року), на підставі ст. 45 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення злочину), у зв`язку з дійовим каяттям.

Кримінальне провадження №0000228 від 31 серпня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом №1261-VIІ від 13 травня 2014 року), закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

У задоволенні клопотання прокурора про стягнення із обвинуваченого ОСОБА_5 процесуальних витрат за проведення технічної експертизи від 04 червня 2021 року №СЕ-19/120-21/4639-ПЧ у кримінальному провадженні №0000228 від 31 серпня 2021 року відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області, шляхом подачі апеляційної скарги протягом семи днів з дня її оголошення.

Ухвала, якщо інше не передбачено КПК України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий суддяОСОБА_1