КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0005472 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Горби Глобинського району Полтавської області, громадянина України, з не повною вищою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника - адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 03 червня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Цивільний позов задоволено частково. Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 8 700 грн.
По справі вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що 24 жовтня 2020 року, приблизно о 02 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , перебували за адресою: АДРЕСА_4 , де у них виник конфлікт з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Внаслідок вказаного конфлікту, на ґрунті особистих неприязних стосунків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , почали наносити тілесні ушкодження ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

В цей час, у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, у зв`язку з чим вступили в злочинну змову.
Реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою власного протиправного збагачення, обвинувачені почали наносити руками та ногами тілесні ушкодження потерпілим в різні частини тіла, подолавши таким чином волю до опору останніх. Продовжуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наказали потерпілому ОСОБА_11 передати їм всі цінні речі, які знаходились у нього та потерпілого ОСОБА_10 .

У той же час, потерпілий ОСОБА_11 сприйнявши погрози за реальні, побоюючись подальшої фізичної розправи з їхнього боку, не став чинити опору та дістав з кишень потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон «Realme 6 Pro» IMEI № НОМЕР_1 , вартістю 7999 гривень, паспорт громадянина України, ідентифікаційний код, шкіряний гаманець, вартістю 500 гривень з грошовими коштами в сумі 800 гривень, зняв з себе кофту темно-синього кольору ТМ «NIKE», вартістю 1000 гривень з грошовими коштами в сумі 600 гривень та передав їх ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покинули місце вчинення злочину, а викраденим розпорядились на власний розсуд, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілим.

Відповідно до висновку СМЕ № 042-1833-2020 від 14січня 2021 року ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження котрі утворились 24 жовтня 2020 року та відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Згідно висновку СМЕ № 042-1832-2020 від 18 січня 2021 ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження, що утворились 24жовтня 2020 року та відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_9 просять вирок суду змінити та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в межах ч. 4 ст. 75 КК України.

Згідно доводів апеляційних скарг, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не враховано дані про його особу, зокрема його молодий вік, відсутність судимостей у минулому, наявність постійного місця проживання, роботи, міцних соціальних зв`язків, його позитивну характеристику за місцем проживання.

Також, на переконання апелянтів, судом першої інстанції не було враховано думку потерпілих, які просили призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Крім того, апелянти зазначають, що судом першої інстанції безпідставно не визнано ОСОБА_8 обставинами, які пом`якшують покарання - щире каяття та відшкодування завданих збитків.

Додатково адвокат ОСОБА_9 зазначає, що суд не врахував поведінку потерпілих, які були в стані алкогольного сп`яніння, самі підходили до ОСОБА_8 і ОСОБА_7 з пропозицією вжити алкогольні напої та були ініціаторами конфлікту.

Також, апелянти вказують, що зміст оскаржуваного вироку наявного в матеріалах кримінального провадження відрізняється від копії, яка була вручена обвинуваченому ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати в частині визнання його підзахисного винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 не винуватим.

Апелянт посилається на порушення права ОСОБА_7 на захист, оскільки його затримання і всі процесуальні дії у кримінальному провадженні №0005472 проводилися без участі захисника, при цьому матеріали вказаного кримінального провадження не місять відомостей про добровільну відмову останнього від адвоката, протокол затримання не складався, права в порядку ст. 42 КПК України, йому не роз`яснювалися. Також, в супереч вимог ст. 345 КПК України, судом не з`ясовувалося у обвинуваченого, чи зрозумілі йому його права.

Посилається захисник і на відсутність доказів причетності ОСОБА_7 до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки всі свідки по справі дали показання, що вони не бачили, хто наносив удари потерпілим. З відеозапису місця події не можливо встановити ні дії, які відбуваються, ні місце самої події. Зібрані в ході досудового розслідування письмові докази стосуються лише виявлення мобільного телефону, прямих доказів його викрадення матеріали кримінального провадження не містять. Не доведено органом досудового розслідування і наявності у ОСОБА_7 умислу і мети на відкрите викрадення чужого майна.

Також апелянт просить врахувати, що в матеріалах провадження відсутня постанова про визнання викраденого майна речовим доказом.

Що стосується таких доказів, як судово-медична експертиза СМЕ № 042-1833-2020 від 14 січня 2021 року та СМЕ № 042-1832-2020 від 14 січня 2021 року, то апелянт вважає їх неналежними, оскільки вони встановлюють лише факт наявності тілесних ушкоджень у потерпілих.

При цьому, як зазначає захисник, в матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді про надання доступу до медичної документації потерпілих. З цих же підстав, адвокат ОСОБА_6 вважає недопустимим доказом і відеозапис з камери спостереження мережі «Безпечне місто».

Звертає увагу апелянт і на ті обставини, що в матеріалах справи відсутній носій інформації на якому зафіксовано судове засідання від 01 квітня 2021 року, а також просить врахувати, що судом не дотримано положень ст. 65 КПК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленні про дату розгляду справи в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися, що відповідно по положень ст. 401 КПК України не перешкоджає розгляду справи за їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Виходячи з положень розділу 5 чинного КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає законність і обґрунтованість рішень суду першої інстанції.

Колегією суддів було встановлено, що у Дніпровському районному суді м. Києва перебував обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0005472.

За наслідками розгляду вказаного обвинувального акта, вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 червня 2021 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

На вирок суду були подані апеляційні скарги обвинуваченим ОСОБА_8 , його захисником - адвокатом ОСОБА_9 та захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_6 , які разом з матеріалами кримінального провадження надійшла до суду апеляційної інстанції.

Разом з тим, в ході апеляційного розгляду справи було встановлено, що текст оскаржуваного вироку, який наявний у матеріалах кримінального провадження, відрізняється від того, який міститься в Єдиному реєстрі судових рішень. Відрізняється він і від копії вироку, яка була вручена обвинуваченому ОСОБА_8 . При цьому, у вироку, який міститься у матеріалах кримінального провадження фактично відсутня мотивувальна частина вироку, на відміну від копії вироку, яка надіслана до Єдиного реєстру судових рішень.

Вказані обставини перешкоджають апеляційному розгляду справи, оскільки унеможливлюють перевірити законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку у відповідності до вимог чинного КПК України та є, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути усунені лише шляхом нового розгляду справи в суді першої інстанції.

Таким чином, на підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника - адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 03 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді:

_____________________ _____________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3