Справа №577/4106/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/794/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
Іменем України

16 вересня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 577/4106/20 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 10.03.2021, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

установила:

В поданих апеляційних скаргах:

- прокурор ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 307 і ч. 1 ст. 309 КК і призначити покарання: за ч. 2 ст. 307 КК 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла; за ч. 1 ст. 309 КК 2 роки обмеження волі. На підставі ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла. Свої вимоги обґрунтувала тим, що судом не в повній мірі враховані фактичні обставини кримінального провадження, не вказано, яким чином пом`якшуюча обставина, та наявність хронічних захворювань у обвинуваченого істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а також які соціальні чинники свідчать про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_11 за умови призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК. Суд не прийняв до уваги фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, які є умисними, один з яких, передбачений ч.2 ст. 307 КК, є тяжким, має надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовленої тяжкими наслідками для суспільства, оскільки спрямований проти здоров`я нації, кількість встановлених фактів злочинної діяльності (5 епізодів), характер, тривалість часу, протягом якого вони були вчинені, рецидив кримінальних правопорушень, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого та безумовно характеризує його як особу схильну до вчинення кримінальних правопорушень;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_13 просить змінити вирок суду та пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, оскільки суд визначив занадто суворе покарання. ОСОБА_11 має поганий стан здоров`я, не є злісним збувачем наркотиків, що має значний дохід, тривалий час вживає наркотичні засоби, хоча на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, має люблячу матір, яка проживає одна, а також обвинувачений має надію на втілення свого наміру змінити своє життя;

- обвинувачений ОСОБА_14 просить також змінити вирок суду та застосувати до нього положення ст. 69 КК, оскільки судом не в повній мірі досліджені обставини кримінального провадження, зокрема стан його здоров`я, який за час перебування під вартою погіршився, щире каяття, сприяння розкриттю злочинів.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 10.03.2021 ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК, і йому призначене покарання: за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла; за ч. 1 ст. 309 КК у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла. Стягнуто на користь держави процесуальні витрати в розмірі 10691,10 грн.

Відповідно вироку, ОСОБА_11 приблизно в січні 2020 року незаконно з метою збуту в ДУ «Сумський слідчий ізолятор» придбав та зберігав наркотичний засіб, обіг якого обмежено, препарат метадон масою 0,2022 г, який у подальшому 14.01.2020 змішав з лікарським препаратом «Димедрол», помістив у двох фольгових згортках у флакон з написом «Rexona Men», та з відділення № 3 «Нова Пошта» по вул. Клубній, 8 в м. Конотоп, незаконно переслав у ДУ «Сумський слідчий ізолятор» по проїзду Гайовий, 19 в м. Суми засудженому ОСОБА_15 15.01.2020 під час огляду передачі засудженому ОСОБА_15 у флаконі з написом «Rexona Men» виявлено та вилучено дві фольгові згортки з порошкоподібною речовиною, у складі якої міститься препарат метадон, обіг якого обмежено, масою 0,0682 г та 0,1340 г.

Приблизно в травні 2020 року ОСОБА_11 умисно, за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, незаконно з метою збуту придбали та зберігали за місцем свого тимчасового спільного проживання у АДРЕСА_2 наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон масою 0,1323 г, який у подальшому 26.05.2020 переслали з відділення № 1 «Нова Пошта» по вул. Батуринській, 22а в м. Конотоп в ДУ «Сумський слідчий ізолятор» по проїзду Гайовий, 19 в м. Суми засудженому ОСОБА_16 27.05.2020 під час огляду передачі засудженому ОСОБА_16 виявлено та вилучено у трьох макаронних виробах порошкоподібну речовину, у складі якої міститься препарат метадон, обіг якого обмежено масою 0,0642 г, 0,0374 г та 0,0307 г.

В травні 2020 року ОСОБА_11 умисно, за попередньо змовою із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, незаконно з метою збуту придбали та зберігали за місцем свого тимчасового спільного проживання в АДРЕСА_2 наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон масою 0,0511 г, який 26.05.2020 о 16:14 через вікно квартири незаконно збули за 400 грн ОСОБА_17 . Цього ж дня о 16:19 в ході контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ОСОБА_17 видав працівникам поліції порошкоподібну кристалічну речовину у фольговому згортку, у складі якої виявлено препарат метадон, обіг якого обмежено масою 0,0511 г.

Приблизно в серпні 2020 року ОСОБА_11 умисно, незаконно з метою збуту придбав та зберігав за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон масою 0,0876 г, який 22.08.2020 об 11:31 у під`їзді № 1 незаконно збув ОСОБА_18 . Цього ж дня об 11:55 в ході контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ОСОБА_18 видав працівникам поліції порошкоподібну кристалічну речовину у фольговому згортку, у складі якої виявлено метадон, обіг якого обмежено масою 0,0876 г.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора ОСОБА_10 , яка не підтримала жодної апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах прокурора, обвинуваченого та його захисника не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційних скарг як обвинуваченого та його захисника про пом`якшення призначеного покарання, так і прокурора про призначення ОСОБА_11 біль суворого покарання, ніж призначив суд першої інстанції, то вони є необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу.

Зокрема, положеннями ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ті положення, що передбачені ч. 1 ст. 69 КК, згідно яких, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При цьому під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На національному рівні КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання повинно бути домірним кримінальному правопорушенню».

При визначенні справедливості і співмірності призначеного покарання колегія суддів дотримується також й автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування, а також одного з європейських стандартів кримінального судочинства принципу «пропорційності», коли призначене особі покарання не повинно бути непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12).

Таким чином, ураховуючи вказані вище вимоги закону та судову практику ЄСПЛ, колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчинених останнім кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше судимий, наявність обставини, які пом`якшують покарання, й дійшов цілком обґрунтованого висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 309 КК у межах санкції цієї норми закону; за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК, що відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження. При цьому визначене судом першої інстанції покарання не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Судом першої інстанції у повній мірі були враховані наведені стороною захисту обставини, що і стало підставою для призначення ОСОБА_11 основного покарання із застосуванням ст. 69 КК нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК.

Оскільки визначене судом першої інстанції покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, то вид і розмір призначеного ОСОБА_11 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, а будь-яких законних підстав для повторного застосування положень ст. 69 КК і призначення ще більш м`якого покарання колегією суддів не встановлено, незважаючи на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що оскаржене судове рішення є належним чином обґрунтованим та умотивованим, тому воно підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 10.03.2021 відносно ОСОБА_19 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - у той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4