Провадження № 11-кп/4820/67/21
Справа № 679/1129/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000331 від 02 вересня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 06 лютого 2020 року,-
в с т а н о в и л а :
Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 06 лютого 2020 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ладижин, Тростянецького району, Вінницької області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, не працює, раніше судимого:
- 26 липня 2012 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч.3 ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі;
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу не обирався.
Речові докази по кримінальній справі: паперовий згорток із повітряно-сухою подрібненою речовиною канабісом вагою 1,099 г, паперовий згорток із повітряно-сухою подрібненою речовиною канабісом вагою 0,132 г, паперовий згорток із повітряно-сухою подрібненою речовиною канабісом вагою 0,232 г, пачка з-під сигарет із повітряно-сухою подрібненою речовиною канабісом вагою 7,162 г, згорток із синтетичного матеріалу із повітряно-сухою подрібненою речовиною канабісом вагою 0,167 г, саморобний пристрій для паління з частин двох пластмасових пляшок, фрагмент фольги із нашаруванням речовини бурого кольору екстракту канабісу вагою 0, 271 г, які залишилися після проведення судової експертизи постановлено знищити.
Постановлено процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи №1058 від 20 серпня 2017 року в сумі 742 гривні 20 копійок, відшкодувати за рахунок Державного бюджету України.
ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що будучи раніше судимим за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, а саме за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, відбувши покарання, на шлях виправлення не став, а навпаки, продовжив свою злочинну діяльність та вчинив новий умисний злочин, пов`язаний з обігом наркотичних засобів.
Звільнившись 17 лютого 2016 року із місць позбавлення волі, ОСОБА_9 у невстановлений слідством час та спосіб придбав наркотичну речовину - канабіс для власного вживання, розфасував її у різні ємності та зберігав за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту, а також шляхом куріння через саморобний пристрій сам вживав дану наркотичну речовину.
ОСОБА_9 , в порушення вимог ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку, на території України забороняється, незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого згідно Списку №1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, заборонено.
В подальшому, 17 серпня 2017 року, о 19 год. 00 хв., під час обшуку помешкання ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді, працівниками поліції Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП у Хмельницькій області виявлено та вилучено речовину рослинного походження масою (в перерахунку на суху речовину): за батареєю у кухонній кімнаті - 1,299 г у паперовому згортку, на верхній полиці у шафі коридору 0,671 г, у двох окремих паперовий згортках (по 0,232 г та 0,439 г), на холодильнику у коридорі - 0,267 г у згортку із синтетичного матеріалу, а також за вказаним холодильником - 7,362 г в упаковці з під цигарок, загальною масою - 9,599 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом та розмір якого становить величину між верхнею межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених у Таблиці І невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01 серпня 2000 року. ОСОБА_9 добровільно видав саморобний пристрій для паління, виготовлений з двох пластмасових пляшок і фрагменту фольги, на поверхні складових частин якого виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу масою 0, 249 г.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що наявні в матеріалах справи докази у своїй сукупності повністю підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, які суд не взяв до уваги. Судом першої інстанції не вірно оцінено покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які самі по собі не мають самостійного доказового значення та є неналежним доказом на підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки їх покази є суперечливими та непослідовними. Вказує, що викладене у вироку суду, що судом застосовувались усі процесуальні можливості для виклику та допиту по справі свідка ОСОБА_15 не відповідає дійсності. Також є необґрунтованими висновки суду про визнання недопустимим доказом речові докази у справі. Вказує, що висновки суду не містять переконливого обґрунтування щодо допущення порушення істотних прав та свобод ОСОБА_9 при відкритті матеріалів, що полягають у порушенні його права на захист є невиправданими. Суд першої інстанції належно не проаналізував доводи прокурора та надав невірну правову оцінку і безпідставно визнав недопустимим доказом постанову про призначення групи слідчих від 13 липня 2017 року. Вважає, що висновки суду по даному кримінальному провадженню не узгоджуються з нормами КПК України та є суперечливими, що викликає сумніви в об`єктивності та упередженості суду. Вважає, що судом першої інстанції порушено таємницю нарадчої кімнати, позаяк судом з власної ініціативи здійснено вихід з нарадчої кімнати з метою уточнення правових підстав обшуку, що в свою чергу є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є підставами для скасування судового рішення стосовно обвинуваченого. Вказує, що всі докази в провадженні є належними та допустимими, які узгоджуються між собою і доводять винуватість особи.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 просить вирок Нетішинського міського суду від 06.02.2020 відносно ОСОБА_9 залишити без змін.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора в підтримання поданої ним апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає за таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегія суддів вважає, що вказаних вимог закону, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, дотримався.

Визнаючи ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та виправдовуючи за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, суд мотивував своє рішення тим, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме в тому, що він незаконно придбав і зберігав наркотичні засоби без мети збуту, не доведено поза розумним сумнівом і у порядку, передбаченому КПК України, воно не підтверджено жодним доказом, наданими стороною обвинувачення і ґрунтується на недопустимих та неналежних доказах, а також припущеннях сторони обвинувачення. Будь-яких інших доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_9 до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за викладених у обвинувальному акті обставинах, стороною обвинувачення надано до суду не було.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, не визнав і показав, що знайдена під час обшуку речовина рослинного походження йому не належить. Поряд з цим припускає, що паперовий згорток, який знайшли за батареєю у кухонній кімнаті, можливо міг залишитися із давніх часів і, якби він про нього знав, то обов`язково б видав. Водночас обвинувачений вказав, що знахідка на холодильнику та під ним йому не належить. Так, як вільний доступ до квартири є у його брата та його сестри, оскільки вони є співвласники квартири, то наркотики міг підкинути будь-хто. Також ОСОБА_9 зазначив, що у нього із сестрою склалися неприязні стосунки, що пов`язано з квартирою, в якій він проживає, так як це їх спільна власність і сестра має намір продати квартиру, а він з даного приводу заперечує. При цьому останній зазначив, що добровільно видав саморобний пристрій для паління «бульбулятор», який знаходився в кладовці та про який згадав, коли його запитали працівники поліції про наявність заборонених речей.
Вважає, що його слід виправдати, так як він нічого протизаконного не вчиняв. Звернув увагу останній і на те, що під час обшуку поняті стояли в коридорі і не були присутні під час вилучення знахідок. Після проведення обшуку йому не було вручено примірник протоколу обшуку і такий йому не відкривався після закінчення досудового розслідування. Також ОСОБА_9 вказав, що при ознайомленні з матеріалами справи йому не відкривались прокурором речові докази та висновок експерта.
Так, допитаний в суді першої інстанції в якості свідка слідчий ОСОБА_10 , показав, що в літку 2017 року за місцем проживання ОСОБА_9 під час проведення обшуку з метою виявлення викраденого майна, було виявлено та вилучено три згортки речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом. Вказав, що обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді Нетішинського міського суду Хмельницької області. Дану ухвалу було вручено обвинуваченому ОСОБА_9 під розпис. Останній при цьому наполягав надати йому можливість скористатись правовою допомогою, але оскільки ОСОБА_9 тривалий час не міг зв`язатись з адвокатом, то було прийнято рішення про проведення обшуку без адвоката. Слідчий зазначив, що для проведення обшуку було запрошено двох понятих і ще двох учасників, яких запросив ОСОБА_9 особисто. Обшук проводити в кімнатах почергово у присутності понятих. При обшуку була також присутня сестра обвинуваченого ОСОБА_15 , якій зателефонували працівники поліції, щоб вона надала доступ до квартири. Cтвердив, що він особисто дав доручення для оперуповноважених для проведення обшуку. Під час проведення обшуку усі знайдені речі запаковувались ним у спец пакети відразу на місці та скріплювались ниткою.
Свідок ОСОБА_11 , який є оперуповноваженим СКР дав суду показання про те, що в літку 2017 року за місцем проживання ОСОБА_9 під час проведення обшуку з метою виявлення викраденого майна, було виявлено та вилучено три згортки речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом. У своїх поясненнях щодо походження знайденої речовини ОСОБА_9 пояснив, що це трава з якої він варить для себе чай з лікувальною метою. Вказав, що слідчий ОСОБА_10 особисто керував обшуком, вів протокол обшуку та пакував знайдені згортки, один з яких був знайдений на кухні за батареєю, а також за холодильником, що стоїть у коридорі, була знайдена пачка з-під цигарок, наповнена речовиною рослинного походження. Вказав, що обвинувачений добровільно нічого для працівників поліції не видавав.
Свідок ОСОБА_12 , який є оперуповноваженим СКР вказав, що так як ОСОБА_9 не погоджувався відкривати двері, то телефонували до його сестри, яка пізніше прийшла до квартири і була присутня весь час під час проведення обшуку. В ході обшуку було знайдено: на кухні згорток з речовиною рослинного походження, в коридорі в шкафу згорток з речовиною рослинного походження, а також на холодильнику в відкритому лотку одну суцільну рослину без будь-якого зовнішнього пакування, і за холодильником була знайдена пачка з-під цигарок «LM», наповнена речовиною рослинного походження, яку обвинувачений ОСОБА_9 вибив з рук. Частина вмісту пачки розсипалась, однак вони все зібрали та передали для слідчого, який сховав її у пакет. Свідок зазначив, що стосовно знайдених паперових згортків на кухні, в шафі, на холодильнику обвинувачений нічого не пояснював, припускав, що дещо може залишилось з давніх часів. ОСОБА_12 при цьому зазначив, що пачка з під цигарок «LM» була знайдена одним із учасників обшуку, який не є працівником поліції та передана ним для останніх, а не безпосередньо працівником поліції. Крім того свідок зазначив, що в квартирі ОСОБА_9 під час обшуку було знайдено на кухні чи в кімнаті останнього саморобний пристрій для паління, після чого вони почали проводити обшук більш детально. ОСОБА_12 пояснив, що у працівників поліції була інформація про те, що ОСОБА_15 може «щось» зберігати у своєму помешканні та особисто він віднайшов наркотичні засоби на кухні за батареєю. Щодо відсутності його підпису на протоколі обшуку, свідок зазначив, що нічого пояснити не може. Однак підтвердив факт своєї участі у проведенні обшуку.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показав, що був запрошений в телефонному режимі у якості понятого працівником поліції для участі у обшуку у квартирі ОСОБА_9 . Вказав, що в результаті обшуку було виявлено та вилучено згортки сухої трави та пачку з-під сигарет з такою речовиною. Пам`ятає, що після знахідки згортку сухої трави у квартирі ОСОБА_9 , останній пояснив, що вживає таку в лікувальних цілях, проте заперечував приналежність йому пачки з-під цигарок. Весь час під час обшуку в квартирі була присутня сестра обвинуваченого, яку викликав по телефону слідчий ОСОБА_10 . Також свідок вказав, що заперечень під час обшуку у нього не виникало, він розписався в протоколі обшуку та на пакетах з вилученими знахідками.
Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні показав, що був присутній під час обшуку у квартирі ОСОБА_9 був «закріплений» за працівником поліції ОСОБА_11 та лише спостерігав за ним, а інший учасник обшуку був «закріплений» за іншим працівником поліції. Свідок вказав, що безпосередньо ОСОБА_11 було знайдено пакунок з речовиною рослинного походження на кухні за батареєю і на холодильнику. Зазначив, що всі знахідки пакувались у один великий пакет, на якому ставили підписи усі чотири учасники обшуку, а тому числі і він. Зауважив на тому, що поняті запрошені працівниками поліції не цікавились ходом обшуку, просто стояли та не дивились за процесом відшукування речей. Також звернув увагу, що під час обшуку деякий час була «нерозбіріха», оскільки працівники поліції почали ходити одночасно по різним кімнатам. Повідомив також свідок про те, що ОСОБА_9 заперечував щодо належності йому знайденої речовини рослинного походження, водночас добровільно для працівників поліції перед обшуком видав пристрій для куріння.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 оцінюються як такі, що не мають доказової сили щодо злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, оскільки саме ці свідки проводили обшук та були учасниками такого за місцем проживання ОСОБА_9 і лише підтвердили факт виявлення при обшуку згортків з речовиною рослинного походження і свідчать лише про відомості, які містяться у відповідних процесуальних документах та самі по собі не мають самостійного доказового значення, тому, відповідно до вимог ст. 85 КПК України, є неналежним доказом на підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення.
Доводи прокурора про те, що викладене у вироку, що судом вживалися всі процесуальні можливості для виклику та допиту у справі свідка ОСОБА_15 не відповідає дійсності, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду прокурором було заявлено клопотання про виклик свідка ОСОБА_15 , яка 19 червня 2019 року в судовому засіданні скористалась своїм правом передбаченим ст. 63 Конституції України та відмовилась від дачі показів, при цьому вказала на те, що в подальшому свою позицію з даного приводу не змінить. В подальшому прокурором повторно було заявлено таке ж клопотання про виклик даного свідка, яке судом задоволено та зобов`язано прокурора забезпечити явку свідка у судове засідання. Однак, свідок ОСОБА_15 до суду не з`явилась, не дивлячись на те, що судом були використані усі процесуальні можливості для її виклику для надання особистих пояснень по справі. Тому зважаючи на невиконання прокурором обов`язку щодо забезпечення присутності під час судового розгляду свідка обвинувачення, який визначений ч. 3 ст. 23 КПК України та тривалість розгляду справи, було прийнято рішення про продовження розгляду справи за наявними матеріалами справи, при цьому враховано позицію ОСОБА_15 щодо використання нею її права передбаченого ст. 63 Конституції України.
Не можуть бути задоволеними і твердження прокурора про те, що висновок суду про визнання речових доказів є недопустимим доказом, враховуючи наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Згідно з ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні.
Приписами частини третьої цієї ж статті передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
При цьому якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (п. 12 ст. 290 КПК України).
Встановлено, що сторона обвинувачення не здійснила відкриття речових доказів стороні захисту, що підтверджується даними протоколу про надання доступу до матеріалів справи від 13 вересня 2017 року, з яких убачається, що слідчий ОСОБА_16 надала підозрюваному ОСОБА_9 матеріали досудового розслідування в прошитому та пронумерованому стані в одному томі, проте не вказала на скількох аркушах. Також з даного протоколу не вбачається, що підозрюваному ОСОБА_9 були відкриті такі матеріали досудового розслідування кримінального провадження, як речові докази (т. 2, арк. спр. 74).
Однак, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 , заперечили факт ненадання їм доступу до речових доказів.
Зазначене в судовому засіданні також підтвердила свідок ОСОБА_16 , яка була слідчим у даному кримінальному провадженні та яка показала, що на її думку вона надала ОСОБА_9 всі матеріали кримінальної справи для ознайомлення, про що складено відповідний протокол. Речові докази ОСОБА_9 не надавались для ознайомлення, так як останній не заявляв таке клопотання. Щодо не зазначення нею кількості аркушів у матеріалах справи, пояснила, що це технічна помилка. Свідок зазначила, що в матеріалах кримінальної справи є протокол обшуку, де детально розписано, які докази вилучались, та постанова про приєднання речових доказів. Обвинувачений ОСОБА_9 ознайомився з наданими матеріалами та розписався про це у протоколі.
Крім того, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник вказували, що їм не було відкрито протокол обшуку від 17 серпня 2017 року (т. 2, арк. спр. 14-19) та висновок експерта від 29 серпня 2017 року (т. 2, арк. спр. 28-33). Так, у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 13 вересня 2017 року, відсутня кількість аркушів з якими ОСОБА_9 ознайомився.
Вказане свідчить, що при відкритті матеріалів кримінального провадження, було порушено право ОСОБА_9 на захист.
Виступали предметом детальної перевірки також і надані прокурором на підтвердження обґрунтованості обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України письмові докази, та їм була надана належна оцінка з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Зокрема, суд першої інстанції визнав недопустимими, з підстав отримання їх в результаті слідчих та процесуальних дій, а саме протокол обшуку від 17 серпня 2017 року протокол обшуку.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає, а відповідно до ст. 94 КПК України обов`язок оцінки доказів з точки зору їх допустимості покладено на суд.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що протокол обшуку не відповідає вимогам ст.104 КПК України.
Зокрема, у протоколі не зазначено всіх осіб, які брали участь у проведенні обшуку, зокрема не вказана сестра обвинуваченого ОСОБА_15 , на присутність якої вказали усі свідки процесуальної дії, відсутній підпис ОСОБА_12 , який був учасником проведення обшуку, не чітко викладено послідовність дій, не конкретно вказано місце виявлення речей, їх детальний опис та спосіб їх ідентифікації. У протоколі обшуку слідчий лише обмежився зазначенням переліку речей, які виявлені у ході обшуку (пакунки №№1, 2, 3, 4) та зазначив, що вказані речі поміщаються у поліетиленові пакети, проте не вказано спосіб упаковки і опечатування та куди вилучаються.
Крім того, відсутність в протоколі обшуку способу опечатування викликає сумнів з приводу того, чи кількість поміщеної речовини в поліетиленові пакети під час обшуку відповідає тій кількості речовини, яка була направлена експерту для проведення експертизи.
Суперечливими є й показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з приводу покування знайдених при обшуку речей.
Так, свідок ОСОБА_14 вказав, що при обшуку усі знайдені пакунки були поміщені у один великий пакет, та свідка ОСОБА_11 , який вказав, що пакувальних пакетів було три і на них ставили свої підписи усі чотири поняті. Проте, як вбачається з матеріалів справи пакувальних пакетів було чотири і на них наявні підписи лише двох понятих, без ідентифікації їх прізвищ.
Свідок ОСОБА_10 вказав на те, що знайдені речі пакувались ним особисто в пакети для речових доказів та скріплювались ниткою, проте з висновку експерта від 29 серпня 2017 року №1058 судом установлено, що на експертизу надійшло чотири заклеєних пакети експертної служби.
Посилання апеляційної скарги про безпідставне визнання недопустимим доказом постанови про призначення групи слідчих від 13 липня 2017 року є необґрунтованим враховуючи на наступне.
Ухвалою слідчого судді Нетішинського міського суду Хмельницької області від 20 липня 2017 року (т. 2, арк. спр. 12-13) дозвіл на проведення обшуку у квартирі за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_9 було надано слідчому СВ Нетішинського відділу поліції ГУНП у Хмельницькій області ОСОБА_17 , саме останній згідно умов дозволу був уповноважений на проведення вказаної слідчої дії. Незважаючи на це, обшук у житлі ОСОБА_9 17 серпня 2017 року фактично був проведений оперативним підрозділом Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області без участі слідчого ОСОБА_17 , а за участі слідчого ОСОБА_10 .
Вказане суперечить приписам ч. 1 ст. 236 КПК України, яка не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора. Крім того, згідно ухвали слідчого судді від 20 липня 2017 року дозвіл на проведення обшуку надано саме слідчому ОСОБА_17 , а не будь-кому іншому, оскільки в резолютивній частині ухвали вказано про задоволення клопотання слідчого ОСОБА_17 про дозвіл на обшук та надано такий без визначення осіб, яким такий дозвіл надається. Тобто, саме слідчому ОСОБА_17 , який звертався з клопотанням до слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку було надано такий дозвіл.
Крім того, у витягах ЄРДР та рух кримінального провадження відомості про слідчого ОСОБА_10 про входження останнього до слідчої групи відсутні, що є порушенням вимог ч. 2 ст. 234 КПК України, оскільки обшук проводився виключно в рамках ухвали слідчого судді від 20 липня 2017 року (т. 2, арк. спр. 7, т. 3 арк. спр. 111, т. 3, арк. спр. 107).
Вказівок про надання дозволу на проведення обшуку слідчому ОСОБА_10 в ухвалі відсутні, а тому останній зобов`язаний був до ухвали надати таку постанову для обвинуваченого на підтвердження повноважень слідчого на проведення процесуальної дії в кримінальному провадженні.
Надання постанови стороною обвинувачення під час судового слідства, не може свідчити про дотримання вимог ст.290 КПК України.
Також, участь оперативних працівників Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області при проведенні обшуку, які не є учасниками кримінального провадження і знаходились в квартирі обвинуваченого при проведенні обшуку, не маючи передбачених КПК України підстав, свідчить про порушення права ОСОБА_9 на недоторканість житла, передбаченого ч. 1 ст. 30 Конституції України.
Крім того, в порушення вимог закріплених в ч. 9 ст. 236 КПК України, до протоколу не долучений опис вилучених речей, не зважаючи на те, що зі змісту протоколу обшуку однозначно слідує, що за результатами проведення даної слідчої дії відбувалося вилучення певних речей.
З врахуванням допущених істотних порушень КПК України при проведенні слідчої дії обшуку, суд першої інстанції визнав протокол обшуку від 17 серпня 2017 року недопустимим доказом, з чим погоджується і колегія суддів суду апеляційної інстанції.
Статтею 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно вимог ст. 373 КПК України, п.п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства» і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

З урахуванням вищевказаного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду про виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України, є правильним. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки судом досліджено та надано оцінку всім доказам наданим сторонами кримінального провадження, що свідчить про всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин провадження в їх сукупності.

Суд дійшов до правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, вчинене ОСОБА_9 , оскільки наведені стороною обвинувачення докази ґрунтуються лише на припущеннях та на доказах здобутих з порушенням закону, які є недопустимими.

Будь яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційна скарга прокурора про необхідність скасування виправдувального вироку задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 06 лютого 2020 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді