Справа № 444/1020/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/646/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0000034 від 19 березня 2021 року про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 26 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Жовківського районного суду Львівської області від 26 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком, та покарання, призначеного вироком Жовківського районного суду Львівської області від 25.03.2021 року, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Документи залишено у матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, 11 березня 2021 року близько 21 години 45 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись в альтанці, що розташована біля магазину «Продукти» по вулиці Петрова, 16, у с. Воля-Висоцька Львівською району Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, шляхом вільною доступу, скориставшись відсутністю уваги з боку власника, умисно, з корисливих мотивів, діючи таємно, викрав з столу належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 8» ІМEІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 5000 гривень, з чохлом вартістю 220 гривень та сім-картою стартового пакету оператора мобільного зв`язку «Київстар» мобільний номер НОМЕР_3 , вартістю 75 гривень, після чого залишив місце події та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5295 гривень.

На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Жовківського районного суду від 26.04.2021 стосовно ОСОБА_6 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, змінити в частині призначення покарання. Виключити із вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України та призначення ОСОБА_6 шляхом частково складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Жовківського районного суду від 25.03.2021, остаточного покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік. Вирок Жовківського районного суду від 25.03.2021, яким ОСОБА_6 засуджено за ст. 126-1 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробовуванням терміном на 1 (один) рік, виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок Жовківського районного суду від 26.04.2021 стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
Зазначає, що як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 раніше судимий 25.03.2021 вироком Жовківського районного суду, що набрав законної сили, за ст. 126-1 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік. Злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, вчинено ОСОБА_6 11.03.2021, тобто до постановления вказаного вироку Жовківським районним судом 25.03.2021.

У даному випадку суд, призначивши покарання обвинуваченому за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі, враховуючи те, що злочин за цим вироком, вчинений до постановления вироку Жовківського районного суду від 26.04.2021, яким ОСОБА_6 на підставі угоди про примирення призначено покарання з випробуванням, мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироку від 25.03.2021, що ним зроблено не було.

Відтак, апелянт вважає, що ОСОБА_6 , який раніше судимий вироком Жовківського районного суду від 20.12.2012 за ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, вчинив під час дії адміністративного нагляду, встановленого ухвалою від 27.01.2021, слід призначити до реального відбування покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, а вирок Жовківського районного суду від 25.03.2021 виконувати самостійно.

Підкреслює, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 неправильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, що полягає у складанні реального покарання та покарання, призначеного з випробуванням, внаслідок чого допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.1 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності та в апеляційній скарзі не оспорюються.

Згідно з п. 4 ч. 1, ч.2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно. Із наведеного роз`яснення вбачається, що призначене реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно.

Встановлено, що суд першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог, призначив ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі, тобто покарання, яке слід відбувати реально. У подальшому, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, суд шляхом часткового складання даного покарання та покарання за вироком Жовківського районного суду від 25.03.2021 на підставі угоди про примирення, яким обвинуваченому призначено 1 рік обмеження волі із іспитовим строком 1 рік, остаточно визначив покарання - 1 рік 1 місяць обмеження волі.
Так, суд першої інстанції, застосувавши принцип складання до реального та умовного покарань, остаточно визначив до відбування реальне покарання у виді обмеження волі, що не допускається. Судом не враховано, що обвинувачений не порушив умов застосування іспитового строку за вироком Жовківського районного суду від 25.03.2021, оскільки злочин вчинений ним до постановления цього вироку, а тому призначення до реального відбування покарання не ґрунтується на вимогах кримінального закону.

У даному випадку суду, призначивши покарання обвинуваченому за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі, враховуючи те, що злочин за цим вироком, вчинений до постановления вироку Жовківського районного суду від 26.04.2021, яким ОСОБА_6 на підставі угоди про примирення призначено покарання з випробуванням, слід було ухвалити рішення про самостійне виконання вироку від 25.03.2021, що ним зроблено не було.

Відтак ОСОБА_6 , який раніше судимий вироком Жовківського районного суду від 20.12.2012 за ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, вчинив під час дії адміністративного нагляду, встановленого ухвалою від 27.01.2021, слід призначити до реального відбування покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, а вирок Жовківського районного суду від 25.03.2021 виконувати самостійно.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 неправильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, що полягає у складанні реального покарання та покарання, призначеного з випробуванням, внаслідок чого допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі наведеного, апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 слід задоволити, а вирок Жовківського районного суду від 26.04.2021 стосовно ОСОБА_6 змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Жовківського районного суду від 26.04.2021 стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.

Виключити із вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України та призначення ОСОБА_6 шляхом частково складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Жовківського районного суду від 25.03.2021, остаточного покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

Вирок Жовківського районного суду від 25.03.2021, яким ОСОБА_6 засуджено за ст. 126-1 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробовуванням терміном на 1 (один) рік, виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4