Справа № 740/4789/21
Провадження № 1-кс/740/1077/21
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2021 року м.Ніжин

Слідчий суддя Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань,-

встановила:
до Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області надійшла скарга ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора щодо невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальні правопорушення за ч.3 ст.368 КК України скоєного гр. ОСОБА_4 , державними виконавцями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та керівником структурного підрозділу ОСОБА_9 , ч.2 ст.384 КК України скоєного державними виконавцями ОСОБА_5 , ОСОБА_10 , в якій просив зобов`язати Ніжинську міжрайонну прокуратуру Чернігівської області невідкладно внести відомості про вчинення злочину, викладені в його заяві та розпочати досудове розслідування.

В судове засідання ОСОБА_3 не з`явився, був повідомлений про розгляд належним чином, направив до суду заяву, в якій просив здійснювати судовий розгляд за його відсутності.

Представник особи, бездіяльність якої оскаржується, до суду не з`явився, надіслала письмові заперечення на скаргу, в яких зазначила, що ухвалою слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду вiд 11.08.2021 було відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_3 на бездiяльнiсть Ніжинської окружної прокуратури щодо невнесення відомостей до ЄРДР про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 КК України та ч.2 ст.384 КК України, державними виконавцями ОСОБА_5 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , керівником структурного пiдроздiлу ОСОБА_13 та ОСОБА_4 .

Крiм того, зміст заяви ОСОБА_3 від 12.08.2021 не містить фактів вчинення кримінальних правопорушень з кваліфікацією, передбаченою ст.ст. 368 та 384 КК України, оскільки не містить фактів прийняття пропозиції, обіцянки отримання неправомірними вигоди державними виконавцями, не наведено розмір вказаної неправомірної вигоди, наявність змови між виконавцями або інших кваліфікуючих ознак, які необхідні для кваліфікації діяння саме за ч.3 ст.368 КК України. Крім того, ОСОБА_4 (колишня дружина ОСОБА_3 , стягувач у виконавчому провадженні) не може бути суб`єктом вчинення кримінального правопорушення за ст.368 КК, оскільки не являється службовою особою. Аналогічно, викладені в заяві ОСОБА_3 факти не містять ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст.384 КК України. Зазначила, що на виконання ухвали слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду вiд 15.07.2021 Ніжинською окружною прокуратурою внесено відомості до ЄРДР та зареєстровано кримінальне провадження за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.364, ч.3 ст.365, ч.2 ст.366, ч.2 ст.384 КК України за фактом вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_4 та державними виконавцями Ніжинського міськрайонного відділу ДВС. На даний час досудове розслідування триває. Вживаються необхідні слідчі та процесуальні дії для встановлення обставин вчинених кримінальних правопорушень. У ході здійснення досудового розслідування заплановано проведення допиту заявника ОСОБА_3 та буде надана оцінка правомірності дій державних виконавців та ОСОБА_4 за викладеними ОСОБА_3 фактами.

За таких обставин представник прокуратури вважає, що підстав для внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_3 відсутні, у задоволенні скарги просила відмовити повністю та провести її розгляд за відсутності представника прокуратури, враховувавши подані письмові пояснення.

Відповідно до ч.3 ст.306 КПК України відсутність заявника, а також представника особи, дії якої оскаржуються, не є перешкодою для розгляду скарги.

Згідно ч.4 ст.107 КПК України, у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Слідчий суддя, дослідивши скаргу та додані до неї матеріали, вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яке полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Відповідно до ст.214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Відповідно до ч.1 ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК України.

Відповідно до вимог ч.1 та п.4 ч.5 ст.214 КПК України, підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР є виявлення обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Тобто, підставами вважати заяву чи повідомлення саме про злочин є наявність у таких заявах або повідомленнях об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину, що підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Такими даними є посилання у повідомлені про злочин на фактичні обставини, що підтверджують наявність складу відповідного кримінального правопорушення.

Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань і щодо них не повинно проводитися досудове розслідування.

Враховуючи приписи ч.1 ст.2, п.10 ч.1 ст.3, ч.1 та п.4 ч.5 ст.214 КПК України можливо зробити висновок, що однією із обов`язкових умов для внесення відомостей до ЄРДР є повідомлення/виявлення діяння/бездіяльності, яке містить ознаки складу злочину, передбаченого особливою частиною КК України. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування.

Відповідна правова позиція також викладена у Висновку Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України щодо питання про початок кримінального провадження стосовно суддів, яке пов`язане зі здійсненням ними судочинства, від 01 липня 2013 року, в якому також зазначено, що положення ст.214 КПК перебувають у взаємозв`язку з ч.1 ст.2 КК України, згідно з якою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого ним Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки складу злочину - кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Об`єктивна сторона злочину - це сукупність ознак, які визначають зовнішню сторону злочину і характеризують суспільно-небезпечне діяння (дію або бездіяльність), його негативні наслідки та причинний зв`язок між діянням та наслідками, який обумовив настання останніх, а також місце, час, обстановку, спосіб, знаряддя та засоби вчинення злочину.

Таким чином, до Єдиного реєстру досудових розслідувань, крім іншого, вноситься інформація про сукупність ознак, які свідчили б про вчинення того чи іншого злочину, і дали змогу кваліфікувати дії або бездіяльність, про яку йдеться в повідомлені про злочин, за відповідними статтями кримінального кодексу.

Як вбачається із матеріалів скарги, 12.08.2021 ОСОБА_3 звернувся до Ніжинської окружної прокуратури із заявою (далі - заява), в якій зазначив про вчинення кримінальних правопорушень за ч.3 ст.368 КК України гр. ОСОБА_4 , державними виконавцями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та керівником структурного підрозділу ОСОБА_9 та за ч.2 ст.384 КК України державними виконавцями ОСОБА_5 , ОСОБА_10 .

Відомості про наведені в заяві обставини до Єдиного реєстру досудових розслідувань не вносилися.

Стаття 368 Кримінального кодексу України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою.

При цьому, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, передбачає такі альтернативні дії службової особи:

1) прийняття пропозиції неправомірної вигоди - передбачає виявлення згоди (погодження) службової особи з висловленням їй наміру надати таку вигоду, схвалення нею цих дій, її готовність до безпосереднього одержання зазначеної вигоди;

2) прийняття обіцянки такої вигоди - якщо висловлення наміру супроводжується повідомленням про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди і службова особа виявляє згоду (погоджується) із цим наміром, схвалює ці дії, проявляє готовність до безпосереднього одержання такої вигоди;

3) одержання неправомірної вигоди - отримання (набуття, приймання) службовою особою такої вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення цією службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу;

4) прохання надати таку вигоду - звернення службової особи до того, хто потенційно здатний надати таку вигоду, із клопотанням (закликом) про її надання.

Кваліфікований склад злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, утворює вчинення діяння, передбаченого ч.1 цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у значному розмірі (відповідно до п. 1 примітки до цієї статті - це вигода, що в 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян).

Особливо кваліфікований склад злочину, передбаченого ч.3,4 ст.368 КК України, утворюють:

1) діяння, передбачене частиною 1 або 2 цієї статті, якщо його предметом була неправомірна вигода у великому розмірі (відповідно до п. 1 примітки до цієї статті - це вигода, що в 200 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян); воно вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище (згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України), або за попередньою змовою групою осіб, повторно;

2) діяння, передбачене частинами 1, 2 або 3 цієї статті, якщо його предметом була неправомірна вигода в особливо великому розмірі (відповідно до п. 1 примітки до цієї статті - це вигода, що в 500 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян); воно вчинене службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.

При цьому, предметом злочину є неправомірна вигода, визначення якої зазначено у примітці до статті 364-1 Кримінального кодексу України.

Згідно Примітки до ч. 2 ст.364-1 КК України у ст.ст. 364, 364- 1, 365 - 2, 368, 368 - 3, 368 - 4, 369, 369 - 2 та 370 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Отже, виходячи з положень ст.368 КК України, дана стаття передбачає відповідальність саме за прийняття пропозиції неправомірної вигоди службовою особою, прийняття обіцянки такої вигоди службовою особою, а також відповідальність саме за одержання неправомірної вигоди службовою особою, та за прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

В свою чергу, у заяві ОСОБА_3 відсутні будь-які фактичні дані, які б свідчили про прийняття зазначеними заявником особами пропозиції неправомірної вигоди, прийняття обіцянки такої вигоди або одержання неправомірної вигоди, в тому числі і про прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи, а також відсутні будь які фактичні дані про здійснення ним пропозиції неправомірної вигоди, її обіцянки чи надання такої вигоді іншій службовій особі. Замість цього, заявник протягом всього змісту Заяви про кримінальне правопорушення здійснює лише перелік дій виконавців, які на його думку були здійсненні в порушення в вимог Закону України «Про виконавче провадження» та ЦПК України.

Відтак, в заяві відсутні факти та твердження заявника щодо існування обставин, які б свідчили про наявність в діях виконавців та ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Як вже зазначалося, відповідно до приписів ч.1 ст.2, п.10 ч.1 ст.3, ч.1 та п.4 ч.5 ст.214 КПК України, однією із обов`язкових умов для внесення відомостей до ЄРДР є виявлення діяння, яке містить ознаки складу злочину, передбаченого особливою частиною КК України. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування.

Натомість, заява ОСОБА_3 не містить конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин, щоб надавали підстави для кваліфікації відомостей про злочин за ч.3 ст.368 КК України та внесення коротких відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щоб в подальшому проводити досудове розслідування.

Вказане позбавляє орган досудового розслідування провести перевірку конкретних фактів на предмет наявності/відсутності у діях/бездіяльності особи складу злочину.

Окрім цього, як зазначив, у своїх поясненнях представник органу, що підтверджується і наданими слідчому судді витягами з ЄРДР, Ніжинською окружною прокуратурою зареєстровано кримінальне провадження за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.364, ч.3 ст.365, ч.2 ст.366, ч.2 ст.384 КК України за фактом вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_4 та державними виконавцями Ніжинського міськрайонного відділу ДВС. На даний час досудове розслідування триває. Вживаються необхідні слідчі та процесуальні дії для встановлення обставин вчинених кримінальних правопорушень та буде надана оцінка правомірності дій державних виконавців за викладеними у заяві ОСОБА_3 фактами.

Враховуючи викладене, підстави для задоволення скарги, відсутні.

На підставі викладеного, керуючись статтями 303-307, 369-372 КПК України, слідчий суддя

постановила:

в задоволенні скарги ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора Ніжинського окружної прокуратури щодо невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей, викладених у його заяві від 12.08.2021 про вчинене кримінальне правопорушення - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Чернігівського апеляційного суду протягом п`яти днів з моменту її проголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1