Номер провадження: 11-кп/813/448/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 10.09.2019 року в кримінальному проваджені №0002459 від 04.07.2018 року щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, українки, громадянки України, маючої вищу освіту, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України вважається особою раніше не судимою,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено ч. 2 ст. 185 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком суду, ОСОБА_10 визнана винуватою в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_10 на користь позивача ОСОБА_12 матеріальну шкоду в сумі 41696 (сорок одна тисяча шістсот дев`яносто шість) грн.
Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Оскарженим вироком обвинувачена ОСОБА_10 визнана винуватою та засуджена за те, що вона, в період проживання на підставі договору оренди в квартирі АДРЕСА_3 , що належить потерпілій ОСОБА_12 , з початку червня місяця по 22.06.2018 року, а саме 05.06.2018 року, 20.06.2018 року та 22.06.2018 року ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у вищевказаній квартирі, таємно викрала належну потерпілій ОСОБА_12 побутову техніку, а саме телевізор марки «LG» вартістю 18 999 грн., пилосос марки «Phillips» вартістю 2 365 грн.; утюг марки «Braun» вартістю 1 187 грн., мікрохвильову піч марки «Bosch» вартістю 2 863 грн., телевізор марки «LG» вартістю 16 282 грн.
Після таємного викрадення чужого майна - побутової техніки, яка була у вжитку в зазначеній квартирі, обвинувачена ОСОБА_10 залишила місце проживання, викраденим майном потерпілої розпорядилась на власний розсуд, а саме викрадену побутову техніку ОСОБА_10 заклала в ломбард ДОН «Кредит Благо», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, буд. 72, за що отримала грошові кошти, якими розпорядилась на власний розсуд, тим самим завдала потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 41 696 грн.
Згідно вироку суду при викладі фактичних обставин кримінального правопорушення ознака повторності не вказана.
За результатами судового розгляду, дії ОСОБА_10 були кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно ,та остання була засуджена до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі, та звільнена від відбування призначеного покарання на підставі ст.75, п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладанням відповідних обов`язків.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 , подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої, правильності кваліфікації її дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченій ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Прокурор посилається на те, що суд безпідставно застосував до обвинуваченої дію ст.75 КК України, не врахував особу обвинуваченої, а висновок суду, що можливості виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства є необґрунтованим, у зв`язку з чим призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості.

Ухвалою апеляційного суду від 14.09.2021 року прийнято відмову захисника ОСОБА_13 , погоджену з обвинуваченою ОСОБА_10 , від апеляційної скарги захисника на вирок Київського районного суду м. Одеси від 10.09.2019 року, та закрито апеляційне провадження.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_12 , яка, будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, причин неявки не повідомила, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавала.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілої на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора ОСОБА_8 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 , просив перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_10 на ч. 1 ст.185 КК України та закрити кримінальне провадження відносно останньої на підставі ст.49 КК України; думку захисника та обвинуваченої, які погодилися із доводами прокурора ОСОБА_8 ; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскарженого рішення судом першої інстанції дотримані не були, з огляду на таке.
Згідно оскарженого вироку дії обвинуваченої ОСОБА_10 кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_10 у скоєнні таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_12 .

Разом з тим, правильно встановивши обставини кримінального провадження та дійшовши вірного висновку про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_10 у скоєнні таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_12 , суд першої інстанції не вірно кваліфікував дії обвинуваченої за ч. 2 ст.185 КК України.

Суд першої інстанції у вироку обґрунтовано зробив висновок про те, що з урахуванням дати скоєння кримінального правопорушення, а саме в період часу 05.06.2018 року, 20.06.2018 року, 22.06.2018 року, дане кримінальне правопорушення є триваючим, скоєним з одного і того ж місця, одним і тим же способом, однією і тією ж особою обвинуваченою ОСОБА_10 .

Разом з тим, суд першої інстанції безпідставно послався у вироку на те, що ОСОБА_10 є раніше судимою відповідно до вироку Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.05.2016 року.

Вказаним вироком суду ОСОБА_10 була засуджена за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Таким чином, поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що на дату скоєння обвинуваченою ОСОБА_10 кримінального правопорушення в даному кримінальному провадженні, встановлений відносно останньої вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.05.2016 року іспитовий строк сплив.

Таким чином, суд першої інстанції не врахував положення п.1 ч.1 ст.89 КК України, відповідно до яких визнаються такими, що не мають судимості особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Відповідно до примітки ст.185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Згідно положень ч.ч. 1, 2, 4 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

З урахуванням вищевикладеного, приймаючи до уваги встановлений апеляційним судом факт відсутності у ОСОБА_10 на день вчинення злочину в даному кримінальному провадженні судимості в силу положень ст.89 КК України, висновок суду першої інстанції та відповідно кваліфікація дії обвинуваченої, як вчинення злочину повторно.

За таких обставин, дії обвинуваченої ОСОБА_10 підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вирішуючи питання про вид та міру покарання, яке належить призначити ОСОБА_10 за ч.1 ст.185 КК України, з врахуванням доводів прокурора, апеляційний суд приходить до такого.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме скоєння кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, дані про особу обвинуваченої ОСОБА_10 , яка в силу ст.89 КК України вважається особою, що не має судимостей, з урахуванням конкретних обставин справи, апеляційний суд керуючись положеннями ст. ст. 50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень буде покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.185 КК України, у виді громадських робіт.
На переконання апеляційного суду таке порання буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченою кримінального проступку та є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження скоєння нею нових кримінальних правопорушень, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст.50 КК України.

Водночас апеляційний суд приходить до висновку про те, що на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України та ч.5 ст.74 КК України, обвинувачена ОСОБА_10 підлягає звільненню від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України (зі змінами внесеними Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 року) скоєне обвинуваченою ОСОБА_10 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, відноситься до кримінальних проступків.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Передбачений ст.49 КК України вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за наявності трьох умов: закінчення зазначених у законі строків; невчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості; не ухилення особи від слідства або суду.

В даному кримінальному провадженні, з часу вчинення ОСОБА_10 кримінального проступку, минуло більше трьох років, тобто у даному кримінальному провадженні закінчився строк давності притягнення до відповідальності, передбачений ст. 49 КК України, у зв`язку із чим на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України та ч.5 ст.74 КК України обвинувачена ОСОБА_10 підлягає звільненню від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржений вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_10 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, з призначенням покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді громадських робіт, та звільнити обвинувачену від покарання на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України та ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 10.09.2019 року, яким ОСОБА_10 , засуджена за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, у кримінальному проваджені №0002459 від 04.07.2018 року змінити.
Перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_10 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.
Призначити ОСОБА_10 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді 100 (ста) годин громадських робіт.
На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_10 від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4