Дата документу 16.02.2022 Справа № 315/358/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 315/358/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/354/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 11 серпня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області, українця, громадянина України, не одруженого, маючого середню освіту, не працюючого, на утриманні малолітніх дітей та осіб похилого віку не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 11 липня 2014 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
2) 9 квітня 2015 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 21 червня 2018 року по відбуттю терміну покарання;
3) 18 червня 2020 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 місяця арешту,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано у виді домашнього арешту.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

2 лютого 2021 року, близько о 23:00 годин, в с. Новозлатопіль Гуляйпільського району Запорізької області ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з корисливих мотивів та корисливої мети, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до приміщення олійниці ТОВ «Авангард» по вул. Миру, буд. 2-а, де зірвав навісний замок за допомогою металевого прута та через вхідні двері проник до вказаного приміщення, звідки, шляхом вільного доступу, з підлоги таємно викрав два електродвигуни «АСІ» 2,2 кВт, 1400 об./хв., вартість кожного з яких, згідно висновку експерта № 626/21 від 23 лютого 2021 року, складає 2246 грн. 40 коп., один електродвигун «АСІ» 1,5 кВт, 1400 об./хв., вартість кожного з яких, згідно висновку експерта № 626/21 від 23 лютого 2021 року, складає 1470 грн. Після чого демонтував, шляхом застосування фізичної сили, відірвавши з електропанелі, п`ять електропускачів «ПМЛ-2100» 0*4Б, 220 В, ЕТАЛ, вартість кожного з яких, згідно висновку експерта № 626/21 від 23 лютого 2021 року, складає 456 грн., чим заподіяв ТОВ «Авангард» матеріальної шкоди на загальну суму 8242 грн. 80 коп. З викраденим майном залишив територію ТОВ «Авангард» та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, 4 лютого 2021 року, близько о 23:00 годин, в с. Новозлатопіль Гуляйпільського району Запорізької області ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з корисливих мотивів та корисливої мети, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до приміщення олійниці ТОВ «Авангард» по вул. Миру, буд. 2-а, де, із застосуванням власного ключа від свого власного замку, який почепив на вхідні двері вказаного приміщення після скоєння крадіжки 02.02.2021 року, відкривши вхідні двері, проник до вказаного приміщення, звідки, шляхом демонтування із застосуванням рожкових ключів, відкрутив із обладнання приміщення олійниці електродвигун «АСІ» 2,8 кВт, 940 об./хв., вартість якого, згідно висновку експерта № 626/21 від 23 лютого 2021 року, складає 1470 грн., електродвигун «АСІ» 2,2 кВт, 740 об./хв., вартість якого, згідно висновку експерта № 626/21 від 23 лютого 2021 року, складає 1356 грн., електродвигун «АСІ» 1,5 кВт, 1400 об./хв., вартість якого, згідно висновку експерта № 626/21 від 23 лютого 2021 року складає 1470 грн., та демонтував, шляхом застосування фізичної сили, відірвавши з електропанелі два електропускачі «ПМЛ-2100» 0*4Б, 380 В, ЕТАЛ, вартість кожного з яких, згідно висновку експерта № 626/21 від 23.02.2021 року, складає 456 грн., чим заподіяв ТОВ «Авангард» матеріальної шкоди на загальну суму 5208 грн. З викраденим майном залишив територію ТОВ «Авангард» та розпорядився ним на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

Також захисник не погоджується із стягненням з обвинуваченого процесуальних витрат на проведення судової експертизи.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачений свою вину визнав повністю, підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті.

Звертає увагу на те, що суд при винесенні вироку зобов`язаний виходити із необхідності відповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особистості засудженого, можливості виправлення особи без відбуття покарання у місцях обмеження або позбавлення волі.

Крім того, зауважує, що згідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів і виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вказує, що під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Зазначає, що судом першої інстанції не враховано щире каяття обвинуваченого, відшкодування збитків, а отже, вказане істотно знижує ступінь тяжкості вчинених ним правопорушень і впливає на рівень небезпечності особи винного.

Зауважує, що з урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин, суд мав можливість призначити йому покарання в межах санкції статті та застосувати положення ст. 75 КК України.

Вказує, що на підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особистість обвинуваченого, наявність пом`якшуючих обставин, необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів було б призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і на підставі ст. 76 КК України покласти на нього такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Звертає увагу на те, що у даному випадку суд першої інстанції при призначенні покарання урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, дані про особу засудженого, який раніше судимий, те що обвинувачений вину свою визнав, у скоєному щиро розкаявся, має постійне місце проживання, однак призначив реальне покарання, яке пов`язане з ізоляцією від суспільства.

Вказує, що відповідно до ст. 414 КПК України, покарання призначене ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого так як хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість.

Крім того, зазначає, що документально підтверджені витрати на залучення експерта, суд першої інстанції безпідставно та незаконно стягнув з обвинуваченого на користь держави, мотивуючи це тим, що проведення експертизи було зумовлено розслідуванням вчиненого ним злочину.

Зауважує, що процесуальні витрати на проведення судової експертизи в розмірі 320 грн. не підлягають стягненню з обвинуваченого відповідно до ч. 2, ч. 4 ст. 122 КПК України, так як стороною обвинувачення суду не надано доказів, що експертні дослідження не входять до службових обов`язків експертів та що судовий експерт не отримує заробітну плату з державного бюджету України за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з Державного бюджету України.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладанням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КПК України та процесуальні витрати на проведення судової експертизи в розмірі 320 грн. здійснити за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з Державного бюджету України.

Будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду провадження обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 до судового засідання апеляційного суду не з`явились, із заявами про відкладення судового розгляду не звернулись, у зв`язку із чим відповідно до ст. 405 КПК України їх неявка не перешкоджає розгляду провадження.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів; визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення за обставини, що пом`якшують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, має постійне місце проживання.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 3 рази притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та по відбуттю покарання, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

До того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначено покарання в мінімальних межах санкції статті.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятої та не погашеної судимості, факт неодноразових звільнень від відбування покарання з випробуванням та по відбуттю терміну покарання у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж у вигляді 3 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Посилання захисника на неналежне врахування судом першої інстанції того, що обвинувачений свою вину визнав повністю, підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті, щиро розкаявся є необґрунтованими, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 3 ст. 185 КК України, покарання в мінімальних межах санкції статті.

Відтак доводи з приводу покарання, яке на думку захисника є занадто суворим для ОСОБА_7 є невмотивованими, оскільки призначене покарання відповідає засадам призначення покарання та його меті у розумінні ст. 50 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Крім того, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений відшкодував завдану шкоду, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що саме за сприяння працівників правоохоронних органів було повернуто викрадене майно, належне ТОВ «Авангард».

Таким чином, фактично шкоду ТОВ «Авангард`було відшкодовано шляхом повернення викраденого працівниками правоохоронних органів, а не обвинуваченим.

Доводи з приводу безпідставного стягнення процесуальних витрат на проведення судової експертизи в розмірі 320 грн. також є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Таким чином, відповідно до вищевказаної норми, суд першої інстанції правомірно стягнув з обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експерта, які були документально підтверджені відповідним звітом (а.с. 86).

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 11 серпня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4