Дата документу 23.11.2021 Справа№ 937/2413/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 937/2413/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1464/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізький апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Токмак Запорізької області, громадянина України, який має середню освіту, не працевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 24 червня 2006 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст.187, 69 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, з конфіскацією майна. Звільнений: 19 грудня 2007 року умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 13 днів;
- 21 травня 2010 року Токмакцьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст.307, 69 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з конфіскацією майна. Звільнений: 05 березня 2012 року за відбуттям покарання;
- 18 листопада 2016 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.3 ст.186, ч.3 ст.185, ст.70 КК України з призначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Звільнений: 30 листопада 2018 року умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 2 місяці 22 дні,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 25 червня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850,00 гривень на користь держави.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, винуватість обвинуваченого, кваліфікацію його дій, просить вищевказаний вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість призначеного покарання. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850,00 гривень. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за ч.2 ст.190 КК України повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 18 листопада 2016 року у виді 1 року 2 місяців 22 днів позбавлення волі. Відповідно до положень ч.3 ст.72 КК України, покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у вигляді штрафу в розмірі 850,00 гривень виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання у виді штрафу не взяв до уваги те, що останній обвинувачувався у вчиненні злочину під час умовно-дострокового звільнення за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 18 листопада 2016 року, що на думку прокурора свідчить, що обвинувачений не став на шлях виправлення та продовжив свою злочинну діяльність.

Вважає, що суд, в порушення вимог ст.ст.71, 72 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню. Вказане призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість.

Згідно з вироком суду, 10 жовтня 2019 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, знаходячись біля банкомату «Приватбанк», який розташований біля буд.145 по вул.Інтеркультурна у м.Мелітополі Запорізької області, ОСОБА_9 , діючи повторно, шляхом зловживання довірою, під приводом допомоги при знятті готівки потерпілою ОСОБА_10 , яка є особою похилого віку, отримав від потерпілої належну їй банківську пенсійну картку AT КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 видану на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, які охоплювались єдиним злочинним умислом, ОСОБА_9 , користуючись вищевказаною банківською карткою потерпілої та знаючи, що потерпіла не володіє знаннями щодо проведення електронних операцій по картці, здійснив за допомогою банкомату «Приватбанк» операцію по переведенню грошових коштів у розмірі 1000 гривень, які належать ОСОБА_10 , на власний номер мобільного телефону НОМЕР_2 , тим самим заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник у невідомому напрямку та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1000 гривень.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого, який не заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, та є обґрунтованими.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_11 за ч.2 ст.190 КК України - як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється, тому, з огляду на вимоги ч.1 ст.404 КПК України, оскаржуваний вирок суду в цій частині колегією суддів не переглядається.

Переглядаючи вирок суду в частині призначеного покарання, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до вимог п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_12 суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинене ним кримінальне правопорушення. При цьому суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке законом віднесено до нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце мешкання, раніше судимий. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння слідству у розкритті злочину та встановленні істини по справі, відшкодування шкоди потерпілій. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку.

З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про можливість призначення ОСОБА_12 покарання у виді штрафу в мінімальному розмірі, визначеного санкцією статті обвинувачення, в редакції, яка діяла на час вчинення злочину.

Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає ці доводи слушними з огляду на таке.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 18 листопада 2016 року ОСОБА_11 засуджено за ч.3 ст.186, ч.3 ст.185, ст.70 КК України та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

30 листопада 2018 року ОСОБА_9 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 22 дні.

Як убачається з матеріалів провадження, діяння, за які засуджено ОСОБА_11 за оскаржуваним вироком, вчинені 10 жовтня 2019 року, тобто в період умовно дострокового звільнення за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 18 листопада 2016 року.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

За правилами ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

При цьому, положення ч.3 ст.72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень ст.71 КК щодо призначення покарання за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час, ч.3 ст.72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 17 серпня 2021 року у справі №185/10985/19.

З урахуванням викладеного, вирок суду в частині призначеного покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому в зазначеній частині підлягає скасуванню на підставі ст.ст.409,413,420 КК України, з ухваленням нового вироку.

Враховуючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого у сукупності, наявність вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_12 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850,00 гривень.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за ч.2 ст.190 КК України повністю приєднати невідбуте обвинуваченим покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 18 листопада 2016 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці 22 дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України, покарання у виді штрафу слід виконувати самостійно.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів
ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 25 червня 2021 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850,00 гривень.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за ч.2 ст.190 КК України повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 18 листопада 2016 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці 22 дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України, покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 850,00 гривень виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4