Номер провадження: 11-кп/813/421/22
Номер справи місцевого суду: 501/2272/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 22 червня 2021 року в рамках кримінального провадження №0000771, внесеного до ЄРДР 24 червня 2020 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іллічівська (м. Чорноморська) Одеської області, громадянина України, який має середню освіту, не одружений, є фізичною особою-підприємцем, працює водієм ТОВ «Автотранс Україна», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

встановив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51000,00 грн (п`ятдесят одна тисяча гривень).

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 03 квітня 2020 року на 30 згортків жовтого кольору з порошкоподібною речовиною блакитного кольору, 28 полімерних пакетиків «zір-lоск» з порошкоподібною речовиною білого кольору; коштів в сумі 600 грн (дві купюри, номіналом 50,00 грн, три купюри, номіналом 100,00 грн, одна купюра, номіналом 200,00 грн); електронні ваги, скасовано.

Процесуальні витрати у розмірі 4903,50 грн, пов`язані із залученням експерта, стягнуто з обвинуваченого на користь держави.

В ході судового розгляду дії ОСОБА_8 , які органом досудового розслідування було кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, було перекваліфіковано судом на ч. 2 ст. 309 КК України.

Відповідно до оскаржуваного вироку, у невстановлений час ОСОБА_8 умисно, незаконно без мети збуту придбав у невстановленої особи порошкоподібні речовини та, розуміючи, що вказані речовини є особливо небезпечною психотропною речовиною - РVР та психотропною речовиною - амфетаміном, умисно, незаконно, без мети збуту залишив їх зберігати при собі.

В подальшому ОСОБА_8 переніс зазначені психотропні речовини до місця свого проживання до кв. АДРЕСА_2 , де продовжив умисно, незаконно, без мети збуту їх зберігати.

01 квітня 2020 року, в період з 13.38 год. по 14.06 год., під час проведення санкціонованого обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 - у кв. АДРЕСА_2 у обвинуваченого виявлено та вилучено 30 згортків жовтого кольору з порошкоподібною речовиною блакитного кольору; 28 полімерних пакетиків «zір-lоск» з порошкоподібною речовиною білого кольору; кошти в сумі 600,00 грн (2 купюри, номіналом 50,00 грн, три купюри, номіналом 100,00 грн, одна купюра, номіналом 200,00 грн), які знаходились в коробках зі згортками порошкоподібної речовини; електронні ваги.

Виявлені та вилучені у ОСОБА_8 речовина у вигляді грудочок світло-рожевого кольору, загальною масою 11,466 г, у 28 полімерних пакетах, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальний кількісний вміст амфетаміну в речовині у вигляді грудочок становить 6,450 г, що є великим розміром відповідно до наказу №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу»; кристалічні речовини блакитного кольору, загальною масою 16,4 г, які знаходились в 30 полімерних пакетах, містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено РVР, загальний кількісний вміст РVР в кристалічних речовинах становить 11,48 г, що згідно з наказом № 188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» належать до великих розмірів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України органом досудового слідства повністю відповідає вимогам закону та роз`ясненням Пленуму ВСУ. Суд незаконно вийшов за межу обвинувачення, виключивши з кваліфікації ознаки наявності мети збуту. В свою чергу, твердження суду про те, що розмір психотропних речовин, їх пакування, без наявності інших об`єктивних доказів, не може свідчити про наявність у винної особи умислу на їх збут є хибним та прямо суперечить роз`ясненням Пленуму ВСУ, викладеним у постанові від 26.04.2002 року №4.
На підставі наведеного прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, та постановити новий, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України і призначити покарання у виді 6-ти років позбавлення волі.
Крім того, в апеляційній скарзі просить під час апеляційного розгляду дослідити наступні докази:
- протокол обшуку від 01.04.2020 року, проведеного за місцем проживання ОСОБА_8 ;
- постанову про визнання речовими доказами від 01.04.2020 року;
- висновок експерта №874-Х від 14.05.2020 року.

20 січня 2022 року на електрону пошту апеляційного суду від захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 , надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, у яких адвокат зазначила, наступне:
- жодного належного та об`єктивного доказу, які б свідчили, про вчинення фактів збуту обвинуваченим психотропних речовин, матеріали справи не містять. Відносно ОСОБА_8 не проводилось жодної оперативної закупівлі психотропних речовин; відсутні покази свідків, які б вказували на факти збуту або наміри збуту психотропних речовин обвинуваченим, не існують докази, що освідчили б про факти збуту, або наміри збуту ним заборонених речовин, по різному викладені покази в протоколі допиту свідка ОСОБА_10 , спростовані в ході її особистого допиту під час судового слідства, про що зазначено у вироку;
- вилучені ваги, та направлені в подальшому на експертизу, яка в свою чергу не підтвердила наявності на їх поверхні психотропних речовин;
- посилання прокурора на те, що суд незаконно вийшов за межі висунутого обвинувачення, суперечать положенням ч. 3 ст. 337 КПК України;
- суд, ухвалюючи вирок, прийняв до уваги, що ОСОБА_8 не судимий, є основним отримувачем засобів для існування своєї сім`ї, має на утриманні двох малолітніх дітей від своєї неофіційної дружини, одна з яких є інвалідом дитинства, що потребує постійного догляду, під час досудового розслідування та судового розгляду щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, пішов на зустріч слідству, правдиво надав всі необхідні слідству та суду свідчення.
На підставі викладеного адвокат просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржуваний вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала частково апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , просила оскаржуваний вирок скасувати, та відмовилась від клопотання про повторне дослідження доказів.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 заперечували проти апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Ця норма-засада закріплена також у міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п. 1 ст. 11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п. 2 ст. 14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п. 2 ст. 6).

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Апеляційний суд враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза будь-яким розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 р.).

Таким чином, здійснюючи судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до вимог ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 337 КПК України, оцінюючи досліджені у провадженні докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції прийшов до цілком обґрунтованого висновку, з яким погоджується апеляційний суд, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Посилання апеляційної скарги прокурора на наявність в діях ОСОБА_8 умислу саме на збут наркотичного засобу, про що свідчить те, що наркотичний засіб був розфасований та виявлений у великих розмірах, є безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до правових позицій Верховного суду, зазначених у постанові від 07.04.2021 року по справі № 203/337/19, мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК України є однією з обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів. Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів можуть свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то в такому випадку мають бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, у тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться в її володінні, та розфасування речовини.

Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби цієї особи у вживанні зазначених речовин, то в такому разі може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться в її володінні (як у випадку зі знахідкою), то умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України не містить жодної належної інформації щодо факту збуту наркотичного засобу обвинуваченим жодній особі, тобто таких фактів органом досудового розслідування не встановлено, оперативні закупівлі наркотичного засобу не проводилися, у жодного свідка не було вилучено придбаний у обвинуваченого наркотичний засіб, який би за своїми властивостями збігався з наркотичним засобом, вилученим в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 .

На підтвердження наявності у ОСОБА_8 умислу саме на збут наркотичних засобів стороною обвинувачення не було доведено обставин, при яких ОСОБА_8 придбав наркотичний засіб, чи залежала від волі ОСОБА_8 купівля наркотичного засобу саме в розфасованому варіанті, або ж цей наркотичний засіб вже було розфасовано обвинуваченим після його купівлі. Натомість, відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 14 травня 2020 року № 874-Х, в нашаруваннях речовини білого кольору на поверхні електронних ваг «DIGITAL SCALE», виявлених під час обшуку у квартирі обвинуваченого, наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не виявлено. В свою чергу, наявність чіткої, послідовної та логічної відповіді на вищевказані питання надала б змогу зрозуміти який мотив переслідував обвинувачений ОСОБА_8 при придбанні та зберіганні наркотичного засобу.

Натомість, апеляційний суд зазначає, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом, і наявність мети збуту є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення. Отже, оскільки сторона обвинувачення не довела вольового характеру умислу ОСОБА_8 саме на збут наркотичного засобу, а ОСОБА_8 заперечував вказані обставини та наполягав на тому, що придбав наркотичні засоби для власних потреб, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає доводи апеляційної скарги прокурора необґрунтованими, оскільки не було спростовано належними та допустимими доказами висновки суду першої інстанції.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 22 червня 2021 року відносно ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, в рамках кримінального провадження №0000771, внесеного до ЄРДР 24 червня 2020 року, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4