ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2133/21 Справа № 206/4380/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000789 за апеляційною скаргою прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2021 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, одруженого, працюючого водієм ТДВ «АТП 11205», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням відповідних обовязків.
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 14.06.2017 року близько 18 години 15 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прибув до будівлі виконавчого комітету Самарської районної у місті Дніпрі ради, розташованої за адресою: м. Дніпро, вул. 20 річчя Перемоги, буд. 51. Знаходячись поблизу паркану зазначеної установи, ОСОБА_9 , побачив двох малолітніх дівчат ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які гралися біля дерев, що знаходяться між вказаною установою та багатоквартирним буд. АДРЕСА_2 . В цей час, у ОСОБА_9 виник умисел, спрямований на вчинення злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості, а саме розбещення малолітніх. Так, ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розпусних дій, бажаючи задоволення своєї статевої пристрасті, користуючись відсутністю поблизу батьків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та інших дорослих осіб, які могли б перешкодити вчиненню злочину, достовірно розуміючи те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є малолітніми, користуючись безпорадним, з огляду на вік, станом малолітніх потерпілих, перебуваючи у безпосередній близькості від них, звернувся до останніх, чим привернув їх увагу до себе. Після цього, ОСОБА_9 розстібнув штани одягнені на ньому та оголив і став демонструвати свій статевий орган малолітнім. Далі, ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, відчувши статеве збудження, бажаючи задоволення своєї статевої пристрасті, у присутності малолітньої ОСОБА_12 , взяв своєю правою рукою малолітню ОСОБА_11 за її ліву руку та скориставшись фізичною та психологічною безпорадністю останніх, достовірно знаючи, що своїми діями він ставить під загрозу нормальний психологічний та соціальний розвиток малолітніх потерпілих, своєю лівою рукою почав вчинювати у присутності останніх акт онанізму. В цей час ОСОБА_9 почув крики перехожих дорослих осіб, які виявили його злочинні дії, у зв`язку із чим покинув місце вчинення злочину.

В апеляційній скарзі з урахуванням доповнень до неї прокурор просить вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 24 травня 2021 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 156 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі.
Прийняти рішення про включення інформації про обвинуваченого ОСОБА_9 як особу, яка обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що вказаний вирок суду у відношенні ОСОБА_9 є незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, оскільки суд призначив йому покарання, наближене до мінімальної міри, передбаченої санкцією статті, крім того з випробуванням, звільнивши від його реального відбування, при цьому належним чином не мотивувавши, сукупність обставин, які характеризують особу обвинуваченого та суттєво пом`якшують характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним діяння, які б дозволяли призначити покарання в даному випадку із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Також прокурор вказує, що ч. 4 ст. 374 КПК України зобов`язано суд у резолютивній частині вироку зазначати рішення щодо включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи. Однак суд, першої інстанції всупереч вказаним вимогам кримінального процесуального закону у вироку вказане рішення стосовно ОСОБА_9 не зазначив.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення тільки в частині ухвалення апеляційним судом вироку шляхом включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, оскільки це погіршує становище обвинуваченого. Застосування ж судом ст. 75 КК України під час призначення покарання ОСОБА_9 вважала законним та обгрунтованим.
Обвинувачений просив вирок суду залишити без змін, а його захисник залишив питання щодо поданої апеляції в тій частині, в якій прокурор її підтримала, на розсуд суду.
В судових дебатах сторони висловили такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини ОСОБА_9 , кваліфікація його дій за ч.2 ст. 156 КК України, фактичні обставини кримінального провадження та призначене судом першої інстанції покарання стороною обвинувачення в поданій апеляційній скарзі з урахуванням позиції прокурора під час апеляційного розгляду, не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, на переконання суду апеляційної інстанції є слушними доводи прокурора про необхідність включення інформації про обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Оскільки Верховною Радою України 19.12.2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи», було створено відповідний Реєстр, для забезпечення збирання, зберігання, захисту обліку, пошуку, узагальнення даних про осіб, які вчинили злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Крім того, вищевказаним Законом внесені зміни до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, якою встановлені вимоги до зміссту вироку, а саме зазначено, що в разі резолютивній частині обвинувального вироку окрім іншого зазначається рішення, про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню, втім суд першої інстанції залишив це питання поза увагою, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 3 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На підставі ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Виходячи з наведеного, у даному випадку в апеляційного суду відсутні підстави для ухвалення свого вироку, на що є посилання в апеляційній скарзі прокурора. Натомість, як витікає з приписів ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок також і в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого. Таким чином, оскільки прокурор призначене обвинуваченому покарання не оскаржує, не просить призначити останньому більш суворе остаточне покарання, як не оспорює і фактичні обставини кримінального провадження, обсяг обвинувачення і кваліфікацію дій ОСОБА_9 , тобто апеляція прокурора не містить передумов для погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про зміну оскаржуваного вироку в апеляційному порядку на підставі п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, який цілком узгоджується і з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 23 липня 2019 року (справа №192/515/18, провадження №51-2525 км 19).
Виходячи з вищенаведеного, враховуючи те, що ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, тобто у вчиненні злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, який ним був вчинений після набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єриного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи» №409-IX від 19.12.2019 року, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора в даному випадку підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - зміні з доповненням його резолютивної частини рішенням про включення інформації про обвинуваченого ОСОБА_9 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, під час апеляційного розгляду не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської області ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2021 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України - змінити.
Включити інформацію про ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, як про особу, яка вчинила кримінальне правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4