Номер провадження: 11-кп/813/641/22
Номер справи місцевого суду: 523/4833/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.10.2021 року, у кримінальному провадженні №0000675 від 13.02.2017 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кишинів Республіки Молдова, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, перебуваючого у цивільному шлюбі, маючого на утриманні дітей 2004, 2008 та 2011 років народження, неофіційно працюючого різноробочим, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

- 16.04.2013 р. Іванівським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 р. 7 міс. позбавлення волі;

- 07.10.2019 р. Іванівським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 р. 6 міс. позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Іванівського районного суду Одеської області від 07.10.2019 року, більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 11.08.2019 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнанийвинуватим у тому, що 12.02.2017 року, приблизно о 20:00 год., ОСОБА_9 будучи раніше судимою особою за скоєння умисних злочинів, являючись працівником станції технічного обслуговування (далі СТО), знаходячись в приміщенні СТО, розташованого по вул. Миколаївська дорога,162 в м. Одесі, шляхом вільного доступу, взяв ключі від транспортного засобу, та повторно заволодів транспортним засобом, а саме автомобілем марки «MERCEDES», державний номер НОМЕР_1 , вартістю 149000 грн., який належав ОСОБА_10 . Далі, ОСОБА_9 встановивши контроль над вищевказаним транспортним засобом, став переміщувати його в просторі, керуючи автомобілем до тих пір, доки не відбувся спалах останнього, в результаті чого, автомобіль був повністю знищений. Вищенаведеними діями, ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 149000 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, які були встановлені у вироку суду, а також призначене судом покарання просить змінити вирок суду та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року №838-VIII)обвинуваченому ОСОБА_8 зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 11.08.2019 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, посилаючись на те, що інкримінований ОСОБА_8 злочин був вчинений до 20.06.2017 року, тобто до набрання чинності закону №2046-VIII.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, захисника, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, що завдало значної матеріальної шкоди (якщо предметом незаконного заволодіння є транспортний засіб, вартість якого становить більше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян)встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_8 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорює доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого та призначене судом покарання, оскаржує вирок суду тільки в частині не зарахування судом строку попереднього ув`язнення.
Апеляційній суд вважає, що доводи апеляційної скарги в цій частині знаходять підтвердження, оскільки ухвалюючи вирок та вирішуючи питання про залік досудового тримання ОСОБА_8 під вартою, суд першої інстанції не виконав вимог ч. 4 ст. 370 КПК України, оскільки не вірно вирішив питання про залік досудового тримання під вартою обвинуваченого за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, що вказує на необґрунтованість оскаржуваного вироку в цій частині.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається, серед іншого, рішення про залік досудового тримання під вартою обвинуваченого.
Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Згідно Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, який передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України.
Закон України №2046-VIII від 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 інкримінований йому злочин за ч. 2 ст. 289 КК України вчинив 12.02.2017 року, і стосовно нього 11.08.2019 року застосовувався запобіжний захід попереднього ув`язнення у вигляді тримання під вартою, тобто на момент вчинення інкримінованого злочину діяли положення Закону України №838-VIII.
Таким чином, враховуючи положення кримінального закону, висновки Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, а також, що злочин був вчинений до 20 червня 2017 року, апеляційний суд вважає, що до строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 11.08.2019 року по день набрання вироку законної сили, мають бути застосовані основані положення ч. 5 ст. 72 КК (в редакції №838-VIII від 26 листопада 2015 року).
Саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований апеляційним судом за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню та вирок суду першої інстанції має бути змінений в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 .

Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргузахисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.10.2021 року, яким ОСОБА_8 засуджений зач. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.
Викласти абзац 4 резолютивної частини ухвали вироку в наступній редакції:
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VІІІвід 24.12.2015р.) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення: з 11.08.2019 року до набрання вироком законної сили, а саме до 08.02.2022 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.10.2021 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.
Повний текст ухвали буде оголошено 11.02.2022 року, о 09 годині 00 хвилин, в залі судових засідань №10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4