Постанова
Іменем України
28 жовтня 2021 року

м. Київ
справа № 641/2251/17
провадження № 51-458 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 4 листопада 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 16 листопада 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004091, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коломия Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Комінтернівського районного суду міста Харкова від 4 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджено за:
- ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання, тобто з 23 грудня 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 23 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку день за два.
Скасовано арешт на майно, вирішено цивільні позови, а також питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 16 листопада 2020 року апеляційну скаргу захисника задоволено частково, вирок місцевого суду змінено.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання на протокол впізнання від 03 січня 2017 року та визнано його недопустимим доказом.
ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України пом`якшено покарання до 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Постановлено ОСОБА_6 вважати засудженим:
- за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання період попереднього ув`язнення з 23 грудня 2016 року до 16 листопада 2020 року включно, з розрахунку день за два.

ОСОБА_6 звільнено, негайно, з-під варти в залі суду, у зв`язку з відбуттям покарання.
В решті вирок залишено без змін.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 12 грудня 2016 року о 14 годині 42 хвилини,маючи злочинний намір на скоєння розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, керуючись корисливими мотивами та маючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та, бажаючи їх настання, маючи при собі вогнепальну зброю самозахисту - револьвер моделі «Корнет-С» № НОМЕР_1 , знаходячись у приміщення ТОВ «Партнер Фінанс» Фінансова мережа «Кредит Кафе», що по проспекту Олександрівському, 93/16 у м. Харкові, підійшов до робочого місця касира-операціоніста ОСОБА_8 , приставив до її голови револьвер та, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, подавляючи волю потерпілої, став вимагати відкрити сейф, який знаходився у робочому столі і видати йому грошові кошти. Потерпіла , реально, усвідомлюючи загрозу для життя, відкрила сейф та передала ОСОБА_6 6 113 гривень, після чого він з грошовими коштами зник з місця злочину.
Крім того, 23 грудня 2016 року, приблизно о 16 годині 38 хвилин, ОСОБА_6 , який раніше скоїв розбійний напад, діючи умисно, маючи при собі вогнепальну зброю самозахисту - револьвер моделі «Корнет-С» №НОМЕР_1 з двома патронами ударно-больової дії умовного калібру 9 мм, знаходячись у відділенні № 29 ПАТ Банку «Народний капітал», що у м. Харків по пр. Гагаріна, 167, підійшов до робочого місця начальника відділення ОСОБА_9 та, застосовуючи до останньої фізичне насильство, став витягувати її з-зі столу, під яким знаходився сейф, вимагаючи видати йому гроші. Потерпіла , реально усвідомлюючи загрозу для свого життя та здоров`я, стала чинити опір, вирвалась від ОСОБА_6 та почала кликати на допомогу. Почувши крики, ОСОБА_6 продовжуючи напад, наніс їй удар правою рукою у потилицю та швидко вибіг з відділення банку. Після того як ОСОБА_6 вибіг з відділення, за ним прослідували ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,які є працівниками інтернет-служби «Тріолан», що знаходиться в одному приміщенні з відділенням банку та, не втрачаючи останнього з полю зору, безперервно слідували за ним до моменту його фактичного затримання працівниками поліції.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що в його діях відсутній склад інкримінованих злочинів, його вина не доведена, злочини він не вчиняв. Зазначає, що судовий розгляд проведено неповно, однобічно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на недопустимих доказах, таких як: протокол огляду місця події від 23.12.2016, оскільки слідча дія проводилась за відсутності захисника; протоколах пред`явлення особи для впізнання за участю свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , так як вони запам`ятали його після затримання; протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 , тому, що слідча дія проводилась не в тих умовах, за яких було вчинено злочин; речових доказах за епізодом розбійного нападу від 23 грудня 2016 року, які всупереч ст.290 КПК стороні захисту не відкривались, тому висновки експертиз по речових доказах теж є недопустимими.

Скаржиться на те, що під час досудового слідства за епізодом розбійного нападу від 12 грудня 2016 року було порушено його право на захист, оскільки досудове розслідування було закінчено через 10 хвилин після оголошення підозри.
Вказує, що суд першої інстанції оцінив кожен доказ окремо, однак не дав оцінки доказам у їх сукупності , як вимагає ст.94 КПК.
В свою чергу, суд апеляційної інстанції на допущені порушення увагу не звернув, крім того, всупереч ст.404 КПК безпідставно відмовив стороні захисту у повторному дослідженні доказів.
Ухвала цього суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 в суді касаційної інстанції вимоги поданої скарги підтримали в повному обсязі та просили задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні, посилаючись на безпідставність доводів скарги сторони захисту, заперечувала проти її задоволення.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого (ст.438 КПК України). Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.

Таким чином, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Разом з тим засуджений, посилаючись у своїй касаційній скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, наводить доводи, які, полягають у його незгоді з наданою судами оцінкою доказів і, відповідно, з встановленими фактичними обставинами справи, що з огляду на вимоги ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Натомість вказані обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів знаходить обґрунтованими.
Мотивуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1, ч.2 ст.187 КК України, суд першої інстанції послався на ряд доказів, в тому числі на показання потерпілих, свідків, дані, що містяться в протоколах оглядів місця події, проведення слідчих експериментів, пред`явлення особи для впізнання, записи з камер відеоспостереження та інші докази.
Місцевий суд оцінив усі докази в їх сукупності, детально виклав їх у вироку, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, оскільки його винуватість доведена поза розумним сумнівом. Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення вироку, що повністю спростовує посилання засудженого про недотримання судом норм ст. 94 КПК України.
Переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника, апеляційний суд дійшов переконання про обґрунтованість висновків суду першої інстанції, що наведені докази у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості і доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Доводи засудженого про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 23 грудня 2016 року, оскільки слідча дія проводилась за відсутності захисника, не заслуговують на увагу.
Так, огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій.
За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення.
Із матеріалів провадження слідує, що підставою для проведення 23 грудня 2016 року огляду місця події було повідомлення про здійснення розбійного нападу на відділення АТ «Банк народний капітал». З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування події, що відбулася, невідкладно, було здійснено огляд приміщення банку про що складено відповідний протокол, який оформлений у відповідності з вимогами закону, де зафіксовано хід проведення слідчої дії з долученням до нього фототаблиці. Із протоколу видно, що ОСОБА_6 не був учасником цієї слідчої дії. Крім того, підстав для обовязкового залучення захисника, які чітко визначені у ст.52 КПК, у даному провадженні також не було.
Є неприйнятними й посилання засудженого на недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 через проведення слідчої дії не в тих умовах, за яких було вчинено злочин.
Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Суд звертає увагу, що статтею 240 КПК України не передбачено обов`язку відтворити всі умови, які існували на час події. У деяких випадках така вимога може поставити перед слідчими органами нездійсненне завдання. Тому проведення слідчого експерименту вимагає моделювання умов, максимально наближених до тих, що існували на момент події і є важливим для мети експерименту.
Із матеріалів провадження слідує, що під час судового розгляду допитувався свідок ОСОБА_12 , який підтвердив подібність суттєвих умов проведення слідчого експерименту за його участі, з умовами, що існували на момент події. Зокрема, свідок зазначав, що бачив обличчя нападника, оскільки на початку переслідування на вулиці горіли ліхтарі, лежав сніг, тому було ще світло і нічого не заважало розгледіти його обличчя. З огляду на це суд не мав підстав вважати, що умови слідчого експерименту, проведеного в світлий час доби, не відповідають умовам, що склалися на момент вчинення злочину.
Спростовуються і матеріалами провадження доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання за участю свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Статтею 228 КПК України визначено, що перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
У справі, що розглядається, вимоги наведеної норми процесуального закону дотримано. Засуджений стверджував, що свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 запам`ятали його після затримання, однак в протоколах предявлення особи для впізнаннявід 23 грудня 2016 року відсутні будь-які зауваження з цього приводу, а матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів допущення таких порушень під час проведення впізнання ОСОБА_6 .

Твердження засудженого про порушення його права на захист, під час досудового слідства за епізодом розбійного нападу від 12 грудня 2016 року, так як досудове розслідування було закінчено через нетривалий час після оголошення підозри, були предметом належної перевірки нижчих судів та обґрунтовано визнані безпідставними. Так, суди встановили, що повідомлення про нову підозру, а також повідомлення про завершення досудового розслідування відбувалось за участю захисника засудженого. Стороні захисту надавався час перед завершенням досудового розслідування. Сторони кримінального провадження користувалися рівними правами та свободою у поданні доказів. Крім того, судом приймались заходи щодо перевірки версій сторони захисту, надавалось право збирати та подавати докази, а також реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України. Судовий розгляд відбувався із дотриманням вимог ст. ст. 10, 22 КПК України, адже судом створювались необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання ними процесуальних обов`язків.
Не заслуговують на увагу й доводи засудженого про не відкриття речових доказів за епізодом розбійного нападу від 23 грудня 2016 року.
Порядок відкриття матеріалів іншій стороні регулюється ст. 290 КПК України, за змістом якої прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів.
Тобто, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, зокрема надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Із протоколу доступу до матеріалів досудового розслідування вбачається, що 28 березня 2017 року обвинуваченому та його захиснику було відкрито усі матеріали кримінального провадження №0004091 від 12.12.2016 та здійснено ознайомлення із ними. Жодних зауважень щодо ненадання їм речових доказів ОСОБА_6 чи його захисник не подавали. Більше того, сторона захисту не заявляла відповідних клопотань про огляд речових доказів ні на досудовому слідстві, ні під час судового розгляду. Отже, право засудженого на ознайомлення із матеріалами провадження було дотримано в повному обсязі, а тому порушень вимог ст. 290 КПК України не вбачається. Як наслідок відсутні правові підстави для визнання недопустимими доказами висновків експертиз речових доказів, як про те безпідставно йдеться у касаційній скарзі.

Посилання ОСОБА_6 як на підставу для скасування ухвали, на порушення апеляційним судом вимог ст.404 КПК, через не дослідження доказів, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Положеннями ст. 404 КПК України чітко регламентовано, що за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Суд апеляційної інстанції належним чином відреагував на клопотання захисту про необхідність повторного дослідження доказів. З огляду на те, що сторона захисту не наводила обґрунтувань, які б вказували, що докази були досліджені судом першої інстанції не повністю чи з порушеннями, а підстав, передбачених частиною третьою статті 404 КПК України, для повторного їх дослідження апеляційним судом встановлено не було, тому за результатами розгляду клопотання було відмовлено у його задоволенні, про що чітко зазначено в оскаржуваній ухвалі.

Суд вважає за необхідне зазначити, що відмова в задоволенні клопотань про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.
Обмежившись аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій статтею 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.
При цьому, апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК України, перевірив усі доводи апеляційних скарги сторони захисту та визнав їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст.419 КПК України мотиви на їх спростування.
Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, адже в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, тому касаційні доводи засудженого в цій частині теж неприйнятні.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення скарги немає.
У зв`язку із цим та, керуючись статтями 434, 436,442 КПК України, колегія суддів вважає, що судові рішення слід залишити без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 4 листопада 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 16 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_13