В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000368 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 травня 2021 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12.07.2016 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, до 2 років позбавлення волі, на підставі 75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
- 20.06.2017 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
- 17.08.2017 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, до 3 років позбавлення волі. Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 16.06.2018 р. вирок скасовано, ухвалено вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 07.06.2019 р. звільненого за відбуттям строку покарання.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 травня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно застосував ст. 75 КК України, залишивши поза увагою та без відповідної оцінки ті обставини, що обвинувачений тричі судимий за скоєння умисних корисливих злочинів, до нього вже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, що не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі після відбування покарання за попереднім вироком, яким він був засуджений за корисливий злочин, вчинений під час випробувального терміну, знову вчинив умисний тяжкий злочин проти власності.
Також прокурор наголошує на тому, що судом першої інстанції належним чином не оцінений висновок досудової доповіді органу пробації про неможливість виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі.
Прокурор, вважає, що жодна з обставин, які визнані судом такими, що пом`якшують покарання, а відповідно, й підставами для звільнення його від відбування покарання, не підтверджена матеріалами провадження й не вмотивована у вироку.
Наголошує на тому, що у кримінальному провадженні хоча активне сприяння розкриттю злочину і визнана обставиною, яка пом`якшує покарання, проте судом не зазначено, які невідомі органу досудового розслідування відомості повідомив обвинувачений для встановлення невідомих їм обставин.
Окрім того, зазначає що у вироку не вмотивована обставина, яка пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданої злочином шкоди потерпілому ОСОБА_9 . Водночас, відповідно розписки ОСОБА_9 , майнову шкоду йому відшкодовано працівниками органу досудового розслідування, якими встановлено місце знаходження викраденого майна та повернуто його потерпілому.
За наведеного прокурор вважає рішення суду невмотивованим, безпідставним та неправильним, таким, що не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст. ст. 50, 65, 75 КК України.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченні на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_6 зазначає про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора, оскільки він свою винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю, відшкодував завдану майнову шкоду, позитивно характеризується, на даний час, є фізичною особою підприємцем, сплачує податки та збори, тобто став на шлях виправлення, нових кримінальних або адміністративних правопорушень не вчиняв, покарання за попередніми вироками відбув повністю.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, діючи повторно вчинив ряд крадіжок за наступних обставин.
01.02.2020 р. приблизно о 12.40 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на території торгівельного центру «Епіцентр» за адресою: м. Миколаїв, вул. Херсонське шосе, 1, проник до салону автомобіля «ВАЗ 2107», реєстраційний номер НОМЕР_1 , та таємно викрав належні ОСОБА_10 перфоратор вартістю 1 000 грн., електрону дриль вартістю 700 грн. та портативний зарядний пристрій вартістю 400 грн., спричинивши останньому майнової шкоди в розмірі 2 100 грн. Далі ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись вказаним майном за власним розсудом.
16.02.2020 р. приблизно о 16.50 год., ОСОБА_6 , перебуваючи на території торгівельного центру «Епіцентр» за адресою: м. Миколаїв, вул. Херсонське Шосе, 1, проник до багажнику автомобіля «ВАЗ 2105» реєстраційний номер НОМЕР_2 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_9 електро-повітряний компресор марки «Ураган», спричинивши майнової шкоди в розмірі 500 грн. Далі ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.

Обираючи вид і міру покарання, та, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував, характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, який відноситься до тяжкого злочину, обставини його вчинення, данні про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування збитків потерпілому ОСОБА_9 , встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_6 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище вірно та апелянтом не оспорюється, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням обставин вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують покарання, відсутністю обставин, які обтяжують покарання.

Стосовно можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний доходить наступного.

За змістом ст. 75 КК України, при звільненні від відбування покарання з випробуванням має враховуватися тяжкість кримінального правопорушення, особа винного та інші обставини справи, що в сукупності можуть давати підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.
За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України, призначаючи покарання та звільняючи особу від відбування покарання, суд зобов`язаний мотивувати своє рішення належним чином.
Верховний Суд у своїх висновках звертав увагу на те, що неодноразове притягнення особи до кримінальної відповідальності доводить стійкість сформованої у засудженого протиправної поведінки, адже засуджений не зробив належних для себе висновків попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувалися до нього з боку держави з метою не лише покарання, а відтак, в такому випадку, звільнення особи від відбування покарання, як захід примусу, не забезпечить додержання положень закону про кримінальну відповідальність, його виправлення та перевиховання.
Наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.01.2021 р. справа № 468/1488/19-к, від 05.10.2021 р. справа № 161/151/19 та від 09.11.2021 р. справа № 447/2455/20.

Вказаних вимог кримінального закону та роз`яснень Верховного Суду судом першої інстанції не дотримано.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини, маючи непогашену судимість за вчинення умисних корисливих злочинів, через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі (через 8 місяців) знову скоїв умисний корисливий злочин, характеризується посередньо, за даними висновку Інгульського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області, виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.
Наведені обставини, у своїй сукупності, свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_6 , системний характер його протиправної поведінки, схильність до продовження злочинної діяльності, стійку антисоціальну позицію й небажання стати на шлях виправлення, а відтак, застосування відносно обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання, не призведе до виправлення обвинуваченого, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як ним так і іншими особами та може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, хибне уявлення про безкарність.

Зазначеним даним суд першої інстанції не дав належної правової оцінки, а тому доводи прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, є слушними.
Обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування збитків потерпілому ОСОБА_9 судом першої інстанції враховані при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, і, на думку апеляційного суду, не є підставами для звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Щодо доводів прокурора про безпідставне врахування, при призначенні судом першої інстанції покарання, обставин, які пом`якшують покарання щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та відшкодування збитків потерпілому ОСОБА_9 то слід зазначити наступне.
Щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування збитків потерпілому ОСОБА_9 , як обставини, які пом`якшують покарання, доведені в ході досудового розслідування і зазначені в обвинувальному акті, затвердженому прокурором, а тому в цій частині доводи апеляційної скарги є безпідставними.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції у разі неправильного звільненням обвинуваченого від відбування покарання скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
З огляду на наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 травня 2021 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 травня 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 в частині звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням скасувати.
Ухвалити новий вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3