ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1349/21 Справа № 202/1391/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000149 стосовно
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровська, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 301, ч. 5 ст. 301 КК України, -
за участю:
прокурора ОСОБА_9
підозрюваного ОСОБА_8
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням слідчого судді та короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2021 року задоволено клопотання слідчого в ОВС СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , погоджене прокурором ОСОБА_11 та застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 04 жовтня 2021 року, без визначення розміру застави.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив про обґрунтованість підозри ОСОБА_8 , оскільки є достатні підстави стверджувати, що він може бути причетним до інкримінованих кримінальних правопорушень, що підтверджується документами, долученими до клопотання слідчого.
Слідчий суддя, вказав, що санкція ч. 3 ст 301, ч. 5 ст. 301 КК України, які інкримінуються підозрюваному, визначає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю до трьох років, що відповідно до ст. 12 КК України кваліфікується як особливо тяжкий злочин.
Слідчий суддя, враховуючи наявну обґрунтовану підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, на які вказує прокурор у судовому засіданні та слідчий в клопотанні, враховуючи ступінь тяжкості злочинів, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_8 , дані про особу підозрюваного, той факт, що останній провину у виготовленні та розповсюдженні з метою збуту порнографічної продукції визнав, може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей, які мають істотне значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, незаконно впливати на свідків, потерпілого або інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, а також інших обставин кримінального правопорушення, дійшов висновку про доведеність існування ризиків, зазначених у клопотанні слідчого та неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу, оскільки тільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та дотримання покладених на нього процесуальних обов`язків.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційних скаргах захисники просять ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою, зокрема у вигляді нічного домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 .
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, захисник ОСОБА_7 зазначає, що ухвала слідчого судді в супереч вимогам КПК України, не містить дослідження матеріалів клопотання та обґрунтування висновків слідчого судді, а також з її змісту видно, що слідчий суддя обмежився переліком законодавчих підстав для застосування запобіжного заходу без встановлення їх наявності до конкретної особи ОСОБА_8 .
Вважає, що слідчий суддя не врахував відомості про особу підозрюваного, який раніше не судимий, позитивно характеризується, має постійне місце проживання, дружину, матір похилого віку та малолітнього сина ОСОБА_12 2019 року народження, який наразі залишився фактично сиротою без батьківського піклування. Також до клопотання не долучені будь-які відомості, які б свідчили про намір ОСОБА_8 переховуватись від органу досудового розслідування та свідчили б про недостатність застосування відносно нього більш м`яких запобіжних заходів.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, захисник ОСОБА_6 зазначає, що правова кваліфікація дій підозрюваної є завищеною і слідчий суддя не пересвідчився в обґрунтованості підозри ОСОБА_13 за ч. 5 ст. 301 КК України, оскільки аккаунт на якому був розміщений відеоролик за участю дитини, не належить підозрюваним ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Посилається на те, що подружжя ОСОБА_16 не затримувались у місті Одеса, де вони на той час перебували, після проведення обшуку, їм повідомили про підозру і запропонували приїхати до міста Дніпро для розгляду клопотання про тримання під вартою. Вони не отримували судових повісток, проте самостійно з`явились до суду для розгляду клопотання, тим самим проявили належне виконання своїх процесуальних обов`язків, тому ризик переховування, який слідчий суддя вважав доведеним, є безпідставним.
Стосовно ризику знищення та спотворення речей, то захисник зазначає, що після проведення обшуку, всі речі які мають значення для досудового розслідування були вилучені. Слідчий суддя не врахував, що ОСОБА_8 раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні дружину, матір та сина 2019 року народження.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисники та підозрюваний підтримали апеляційні скарги і з підстав, викладених у скаргах, просили їх задовольнити, вважали ухвалу слідчого судді необґрунтованою, просили її скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисників, їх доводи вважав безпідставними, а ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Згідно ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості про: 1) кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому підозрюється, обвинувачується особа; 2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу; 3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу; 4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини; 5) запобіжний захід, який застосовується.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом.
Перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи скарги, апеляційний суд доходить висновку, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчим суддею дотримані належним чином, а доводи захисників, викладені в судовому засіданні та в апеляційній скарзі щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з огляду на таке.
Підозра ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, обґрунтовується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема протоколом огляду від 01.03.2021, протоколом огляду від 25.02.2021, протоколом огляду від 10.03.2021, протоколом огляду від 10.03.2021, висновком судово-мистецтвознавчої експертизи № СЕ-19/108-21/2894-МЗ, висновком судово-мистецтвознавчої експертизи № СЕ-19/108-21/3250-МЗ, а також визнавальними показаннями підозрюваного ОСОБА_8 в яких він вину визнав за ч. 3 ст. 301 КК України.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисників про завищену правову кваліфікацію дій ОСОБА_8 , то апеляційний суд вважає їх передчасними, оскільки з огляду на стадію кримінального провадження, правова кваліфікація дій підозрюваного є попередньою і підлягає перевірці та доведенню в ході досудового розслідування. Крім того, обставини, викладені в повідомленні про підозру, які підпадають під ч. 3 ст. 301 КК України (в редакції закону № 1819-VI від 20.01.2010) визнаються самим підозрюваним, а кваліфікація за ч. 5 ст. 301 КК України (в редакції закону № 1819-VI від 20.01.2010) за наявності висновку судово-мистецтвознавчої експертизи № СЕ-19/108-21/3250-МЗ на даному етапі досудового розслідування не є безпідставною.
Таким чином, висновки слідчого судді про обґрунтованість підозри стосовно ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за обставин, викладених в повідомленні про підозру, є обґрунтованими і такими, що підтверджуються матеріалами, доданими до клопотання слідчого і з такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.
Крім того, апеляційний суд зауважує, що на стадії досудового розслідування слідчий суддя та суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів, визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу.
Під час апеляційного провадження встановлено, що твердження прокурора та висновки слідчого судді про наявність ризиків, передбачених п. п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, є частково обґрунтованими.
Як слідує з оскарженої ухвали слідчий суддя вважав доведеними ризики переховування від органів досудового розслідування та суду, ризик знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей, які мають істотне значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, незаконного впливу на свідків, потерпілого або інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, тобто ризиків, передбачених п. п. 1, 2, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Перевіряючи висновки слідчого судді про наявність ризиків, заявлених слідчим в клопотанні суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Так, ризик, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме ризик знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей, які мають істотне значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції вважає явно необґрунтованим, оскільки слідчий не зазначав про нього в клопотанні, а прокурор не доводив в судовому засіданні. Тому дійшовши висновків про його існування, слідчий суддя вийшов за межі клопотання.
З цих же міркувань суд апеляційної інстанції виходить і при оцінці ризику впливу на свідків або інших підозрюваних, оскільки сторона обвинувачення не зазначає про них в клопотанні про застосування запобіжного заходу.
Водночас апеляційний суд також не погоджується з твердженням сторони обвинувачення та висновками слідчого судді про наявність ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, незаконному впливу потерпілу (малолітню дитину).
З матеріалів, долучених до клопотання слідчого не слідує, що будь-яка малолітня дитина визнана потерпілою у кримінальному провадженні та у справі залученні її законні представники або представники. Крім того, такий ризик є абстрактним, оскільки окрім твердження про можливий вплив сторона обвинувачення не надала будь-яких належних доказів реального існування такого ризику. Той факт, що підозрюваному відомо про місце проживання дитини, про яку зазначає слідчий в клопотанні, не підтверджує існування такого ризику.
Стосовно ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України вчинення іншого кримінального правопорушення або продовження вчинення кримінального правопорушення в якому підозрюється, апеляційний суд вважає його частково обґрунтованим, з огляду на наступне.
Перевіряючи наявність цього ризику, апеляційний суд враховує дані про особу підозрюваного ОСОБА_8 , який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, тому стверджувати, що він може вчинити інше кримінальне правопорушення немає підстав.
Водночас, обґрунтованим є твердження обвинувачення про можливість продовження вчинення кримінального правопорушення в якому він підозрюється, з огляду на кількість виявлених фактів виготовлення та розповсюдження відеоматеріалів, відсутність офіційного місця роботи та легального джерела доходу у підозрюваного, а також мотиви з яких підозрюваний та його дружина вчиняли такі дії, а саме у зв`язку зі скрутним матеріальним становищем, тому, на переконання апеляційного суду, такий ризик є цілком обґрунтованим та підтверджується матеріалами клопотання.
Стосовно обґрунтованості ризику переховування підозрюваного ОСОБА_8 від органу досудового розслідування та/або суду, то апеляційний суд вважає його доведеним, при цьому зважає на тяжкість кримінальних правопорушень та суворість покарання як за чинним законом, так і за законом в редакції за яким повідомлено підозру, яке загрожує підозрюваному у випадку визнання його винуватим.
Крім того, як слідує з матеріалів справи підозрюваний ОСОБА_8 , тривалий час проживав поза межами міста Дніпро, а саме у місті Одеса, яке знаходиться на значній відстані від місця проведення досудового розслідування, що може ускладнити його здійснення та свідчить про можливість підозрюваного ухилятись від органу досудового розслідування та/або і залишити місто Дніпро.
Оцінюючи вищезазначені обставини, апеляційний суд також враховує усталену практику ЄСПЛ, зокрема, що тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії», № 33977/96, рішення від 26 липня 2001 року, ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
Слідчим суддею враховано, а також береться до уваги і судом апеляційної інстанції відомості про особи підозрюваного, його сімейний стан про які зазначає сторона захисту в своїх апеляційних скаргах, проте на даному етапі досудового розслідування, ці відомості не можуть бути визнані достатніми факторами для запобігання настання вищезазначеним ризикам.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками слідчого судді, що для досягнення мети застосування запобіжних заходів, які застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження на початковій стадії досудового розслідування є необхідність в проведенні низки слідчих та процесуальних дій, а також враховуючи інші фактичні обставини даного конкретного кримінального провадження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на даний час є необхідним.
Разом з тим, відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
В порушення вимог ч. 3 ст. 183 КПК України слідчий суддя, обираючи стосовно ОСОБА_8 виключний запобіжний захід, не визначив розмір застави, як альтернативний вид запобіжного заходу, послався на п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України та зазначив, що злочин, вчинений із застосуванням насильства. Водночас, поза увагою слідчого судді залишилось те, що як слідує з повідомлення про підозру, виклад стороною обвинувачення об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_8 злочину, не містить посилань про застосування ним будь-якого насильства до кого-небудь.
Вказані обставини залишились поза увагою слідчого судді під час розгляду клопотання слідчого та не отримали належної правової оцінки, що потягло необґрунтованість його рішення про не визначення застави відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України під час обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у зв`язку з чим відповідні доводи захисників в цій частині є обґрунтованими, а ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Керуючись ст. ст. 181, 183, 193, 194, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3,5 ст. 301 КК України скасувати.
Постановити нову, якою клопотання слідчого в ОВС СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , погоджене прокурором ОСОБА_11 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 5 ст. 301 задовольнити частково.
Застосувати до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 04 жовтня 2021 року, включно.
Визначити, що у разі внесення підозрюваним або іншою фізичною або юридичною особою застави у розмірі 100 (ста) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 237 900 (двісті тридцять сім тисяч дев`ятсот) гривень 00 копійок ОСОБА_8 підлягає звільненню з-під варти.
У разі внесення застави та звільнення підозрюваного з-під варти, покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати за кожною вимогою на визначений час до слідчого, прокурора або суду;
- не відлучатися із міста Дніпра без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- утримуватися від спілкування зі свідками та іншими підозрюваними ОСОБА_17 та ОСОБА_18 у кримінальному провадженні;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Роз`яснити підозрюваному, що у разі не з`явлення його за викликом до слідчого, прокурора чи суду без поважних причин або не повідомлення ним про причини своєї неявки, або порушення обов`язків, покладених на нього у цій ухвалі, застава звертається у дохід держави.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4