ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 677/128/17

Провадження № 11-кп/4820/12/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів

судового засідання: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

захисників: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000054 від 07 грудня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 жовтня 2019 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_13 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, не працює, одруженого, не має судимостей,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1 200 (однієї тисячі двохсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 20 400 (двадцять тисяч чотириста) грн, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 (два) роки.

Стягнуто з ОСОБА_13 на користь держави 1 320 грн 60 коп процесуальних витрат.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_13 про відшкодування моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 1 000 (одна тисяча) грн.

У решті позову відмовлено.

Речові докази:

- грошові кошти в сумі 5 800 грн: дві грошові купюри номіналом 500 грн, двадцять одну грошову купюру номіналом 200 грн, шість грошових купюр номіналом 100 грн, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження ухвалено повернути ОСОБА_10 ;

- мобільний телефон «Lenovo» чорного кольору IMEI: НОМЕР_1 , з флеш-картою Micro SD 2Gb Apacer, з сім-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 , банківську карту «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , куртку синього кольору ухвалено повернути ОСОБА_13

- посвідчення серії НОМЕР_4 , видане на ім`я ОСОБА_13 , ухвалено повернути органу, що його видав.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_13 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 22 000 грн з відповідними обов`язками, визначеними ухвалою слідчого судді Красилівського районного суду Хмельницької області від 12 грудня 2016 року.

За вироком суду, ОСОБА_13 , обіймаючи посаду начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області, будучи державним службовцем категорії «Б», маючи 6-й ранг державного службовця, являючись службовою особою та будучи керівником органу державної влади, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, під час виконання службових обов`язків одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 5 800 (п`ять тисяч вісімсот) грн за вчинення ним в інтересах ОСОБА_10 дій, спрямованих на звільнення автомобіля з-під арешту, з використанням свого службового становища та зловживаючи наданими йому повноваженнями.

Так, 25 грудня 2015 року ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_15 автомобіль марки «Фіат Скудо» д.н.з. НОМЕР_5 , який перебував під арештом. Навесні 2016 року ОСОБА_15 передав ОСОБА_10 постанову державного виконавця від 08 лютого 2016 року у виконавчому провадженні ВП №50091543 про зняття арешту з вказаного автомобіля, яка була підписана в.о. начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_13

05 грудня 2016 року ОСОБА_10 з метою з`ясування причини перебування автомобіля марки «Фіат Скудо» під арештом та можливого його зняття звернувся у Красилівський РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області до начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_13 , у провадженні якого перебувало виконавче провадження ВП №50091543, та який у цьому виконавчому провадженні виносив постанову про звільнення майна з-під арешту від 08 лютого 2016 року. Тоді ОСОБА_13 під час розмови запевнив ОСОБА_10 про неможливість зняття з обліку автомобіля без вчинення ним дій, спрямованих на звільнення автомобіля з-під арешту, але запевнив, що він подивиться документи та зателефонує йому про можливе вирішення даного питання.

У подальшому ОСОБА_10 07 грудня 2016 року близько 11 год 30 хв зустрівся з ОСОБА_13 у його службовому кабінеті за адресою: місто Красилів, вулиця Театральна, 1 та, виконуючи прохання ОСОБА_13 , передав йому оригінали техпаспорту на автомобіль марки «Фіат Скудо», доручення і двох розписок ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , з яких ОСОБА_13 зняв копії.

Після цього ОСОБА_13 з корисливих спонукань, використовуючи своє службове становище та надані законодавством повноваження всупереч інтересам служби, будучи службовою особою, отримав пропозицію щодо неправомірної вигоди в сумі 6 000 грн за вчинення ним дій, спрямованих на зняття арешту з автомобіля «Фіат Скудо», д.н.з НОМЕР_5 , винесення постанови про звільнення майна боржника з-під арешту та спрямування її в Територіальний сервісний центр Регіонального сервісного центру МВС в Хмельницькій області.

09 грудня 2016 року ОСОБА_10 , виконуючи рекомендації ОСОБА_13 , офіційно звернувся із заявою на ім`я начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_13 про звільнення автомобіля «Фіат Скудо», д.н.з НОМЕР_5 , з-під арешту, яку того ж дня близько 11-ї год передав особисто ОСОБА_13 .

Останній цього ж числа близько 11 год 40 хв, знаходячись у своєму службовому кабінеті, зловживаючи своїм службовим становищем та з використанням наданих йому повноважень щодо звільнення майна боржника з-під арешту, з метою одержання неправомірної вигоди, розглянув звернення ОСОБА_10 та виніс постанову від 09 грудня 2016 року про звільнення майна боржника: автомобіля «Фіат Скудо», д.н.з НОМЕР_5 , з-під арешту у виконавчому провадженні №50091543, яку разом із супровідним листом на адресу Територіального сервісного центру №6844 Регіонального сервісного центру МВС у Хмельницькій області, зареєстрованим за №03-24/6777 від 09 грудня 2016 року, передав особисто ОСОБА_10 .

Після цього близько 12 год 04 хв ОСОБА_13 , знаходячись в припаркованому автомобілі марки «Рено Кенго», д.н.з. НОМЕР_6 , червоного кольору, що перебуває у користуванні ОСОБА_17 , поблизу приміщення Красилівського РВДВС ГТУЮ у Хмельницькій області за адресою: місто Красилів, вулиця Театральна, 1, одержав від ОСОБА_10 раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі 5 800 грн за вчинення дій, спрямованих на зняття арешту з автомобіля «Фіат Скудо», д.н.з НОМЕР_5 .

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок Хмельницького міськрайонного суду від 08 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_13 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його винуватим за ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки та конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

Прокурор уважав, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На думку прокурора, в основу вказаного вироку стосовно ОСОБА_13 судом покладено показання обвинуваченого, які не узгоджуються з іншими дослідженими в суді доказами.
Зазначав, що місцевий суд однобічно та упереджено оцінив показання потерпілого ОСОБА_10 , які в оскаржуваному вироку вказано неповно, що призвело до перекваліфікації дій обвинуваченого.
Зокрема, судом першої інстанції у вироку не наведено мотивів, з яких він не врахував усі показання потерпілого та письмові докази. Тому висновки суду, викладені в судовому рішенні, про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_13 за ч.1 ст.368 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що згідно з п.2 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.411 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
При цьому в порушення вказаних норм кримінального процесуального закону судом у мотивувальній частині оскаржуваного вироку сформульовано обвинувачення за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, однак у резолютивній частині вироку обвинуваченого визнано винуватим за ч.1 ст.368 КК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Таким чином, місцевий суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, упередженість під час судового розгляду, не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності, необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого на ч.1 ст.368 КК України та ухвалив невмотивований вирок.
Крім того, допущена невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення, що у свою чергу, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме закону, який не підлягає застосуванню.
В апеляційній скарзі, з внесеними до неї доповненнями, захисник ОСОБА_14 , який діяв в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , просив вирок Хмельницького міськрайонного суду від 08 жовтня 2019 року скасувати, оскільки в суді не були встановлені достатні докази для доведеності його винуватості в одержанні від ОСОБА_10 неправомірної вигоди і вичерпані можливості їх отримати, у зв`язку з чим це кримінальне провадження з цих підстав закрити.

У разі доведеності факту отримання ОСОБА_13 від ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 5 800 грн, ухвалений відносно ОСОБА_13 вирок Хмельницького міськрайонного суду від 08 жовтня 2019 року просив змінити з підстав, визначених п.2 та п.4 ч.1 ст.408, п.п.1, 2, 3, 4 ст.409, ст.ст.410, 411, 413 КПК України, шляхом зміни правової кваліфікації його дій з ч.1 ст.368 на ч.1 ст.190 або ч.1 ст.366 КК України, та прийняти рішення про його звільнення від кримінальної відповідальності з визначених законом підстав, що не погіршить становище ОСОБА_13 .

Захисник уважав, що за результатами досліджених судом доказів у їх сукупності місцевий суд справедливо виключив з обвинувачення інкриміновані ОСОБА_13 під час досудового розслідування дії за ч.3 ст.368 КК України з наведених у вироку підстав, позаяк окремі докази, які поставлені в основу ухваленого відносно ОСОБА_13 вироку, були отримані з істотним порушенням вимог закону та права на захист.

Посилався на те, що, на його думку, було неможливим внесення до ЄРДР відомостей про відкриття кримінального провадження з попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України, оскільки станом на 07 та 09 грудня 2016 року будь-яких відомостей про те, що

з боку ОСОБА_13 відносно ОСОБА_10 мало місце прийняття пропозиції, обіцянки, одержання або прохання надати неправомірну вигоду в спосіб, який поєднаний з вимаганням, у сторони обвинувачення не було.

Зазначав, що в такому випадку кримінальне провадження могло бути відкритим за ознаками злочинів, передбачених ч.1 ст.368 або ч.1 ст.190 КК України, які не є тяжкими чи особливо тяжкими злочинами, що відповідно до ст.246 КПК України мало би унеможливити проведення відносно ОСОБА_13 будь-яких негласних слідчих (розшукових) дій. Усупереч вимог ст.91 цього Кодексу ці дії все ж таки були проведені, що є незаконним, у зв`язку з чим отримані внаслідок їх проведення результати слід вважати недопустимими та неналежними доказами винуватості ОСОБА_13 в одержанні неправомірної вигоди.

ОСОБА_13 не заперечував сам факт розмови з ОСОБА_18 про передачу йому грошових коштів в сумі 5 800 грн у неналежному жодному з них автомобілі. Проте, він вважає, що ці грошові кошти не були передані ОСОБА_10 як неправомірна вигода за вчинення дій по скасуванню арешту належного ОСОБА_16 , а не ОСОБА_10 , автомобіля «Фіат Скудо», д.н.з. НОМЕР_5 . Виконуючи ухвалу Красилівського районного суду від 29 січня 2016 року про зняття арешту з цього автомобіля в рамках наявного у нього на виконанні виконавчого провадження №50091543 від 08 лютого 2016 року, він такий арешт уже зняв раніше, про що вніс відповідні відомості до державних реєстрів, а також письмово повідомив про це суд, територіальний сервісний центр МВС України в Хмельницькій області, ОСОБА_16 та ОСОБА_15 як сторін виконавчого провадження, про що також ще з весни 2016 року знав і ОСОБА_10 .

ОСОБА_13 указував, що повторну постанову про зняття арешту з належного ОСОБА_16 автомобіля марки «Фіат Скудо», д.н.з. НОМЕР_5 від 09 грудня 2016 року у тому ж самому виконавчому провадженні №50091543 від 08 лютого 2016 року та інші документи, які цього ж дня передав ОСОБА_10 , він виніс виключно на прохання останнього, який мав генеральну довіреність від імені ОСОБА_16 і просив його це зробити, оскільки по тих документах, які йому надали ОСОБА_16 та ОСОБА_15 в нотаріальній конторі при оформленні генеральної довіреності від 25 грудня 2015 року, Територіальний сервісний центр МВС України накладений ОСОБА_13 як державним виконавцем, арешт з цього автомобіля не знімає.

Тому, на думку захисника, цим самим ОСОБА_13 допустив дисциплінарне порушення вимог ЗУ «Про виконавче провадження», Посадової інструкції і його дії за таких обставин не можуть кваліфікуватися як одержання неправомірної вигоди і не є кримінальним правопорушенням, передбаченим ст.368 КК України.

Місцевим судом досліджені матеріали виконавчого провадження №50091543 від 08 лютого 2016 року. Відтак, вони жодним чином не підтверджують винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Тому захисник наголошував, що дії ОСОБА_13 не містять складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, але, як вбачається з досліджених судом матеріалів кримінального провадження, у даному випадку зазначені обставини більше схожі на провокацію злочину.

Ухвалюючи відносно ОСОБА_13 вирок, яким визнано його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, місцевий суд неправильно застосував норми цього Кодексу, адже такий висновок суду не ґрунтується на належних, допустимих і достовірних доказах, які могли бути достатніми і беззаперечними для прийняття такого судового рішення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційних скарг; заперечення обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника ОСОБА_12 проти апеляційної скарги сторони обвинувачення та їх пояснення на підтримання апеляційної скарги, поданої в інтересах обвинуваченого адвокатом ОСОБА_11 , з викладених у ній мотивів; заперечення прокурора проти доводів апеляційної скарги захисника та на підтримання апеляційної скарги сторони обвинувачення; думку потерпілого ОСОБА_10 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження цих вимог закону не дотримався, неправильно встановив фактичні обставини справи, надав зібраним у провадженні доказам в їх сукупності неналежну юридичну оцінку, що призвело до необґрунтованої кваліфікації його дій за ч.1 ст.368 КК України та як наслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Наведені порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення з ухваленням свого вироку (п.п.2, 4 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412, п.1 ч.1 ст.420 КПК України).

Зокрема, апеляційним судом установлено, що ОСОБА_13 , обіймаючи посаду начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області та в той же час, будучи державним службовцем категорії «Б», 6-го рангу, керівником органу державної влади, представником влади, виконуючи організаційно- розпорядчі функції, тобто, службовою особою, яка займає відповідальне становище, до повноважень якої відповідно до посадової інструкції входить: у межах повноважень надання обов`язкових доручень працівникам відділу та забезпечення контролю за їх виконанням; організація розгляду звернень громадян та юридичних осіб з питань, пов`язаних з діяльністю Красилівського районного ВДВС, організація перевірки з викладених у них фактів, розгляд скарг на дії (бездіяльність) державних виконавців; виконання рішень та здійснення інших дій відповідно до Закону України «Про виконавче провадження», зокрема, проведення примусового виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб), виконання яких відповідно до законів України покладено на державну виконавчу службу, використовуючи своє службове становище всупереч інтересів служби, діючи умисно, з корисливою метою, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднану з її вимаганням за таких обставин.

Відповідно до ч.2 ст.7 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», державний виконавець є представником влади, діє від імені держави і перебуває під її захистом та уповноважений державою здійснювати діяльність з примусового виконання рішень у порядку, передбаченому законом.

Згідно ст.3 вказаного Закону, завданням органів державної виконавчої служби є своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом.

Частиною 1 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Відповідно до п.6 ч.4 ст.59 цього ж Закону, підставами для зняття виконавцем арешту з усього майна (коштів) боржника або його частини є отримання виконавцем судового рішення про скасування заходів забезпечення позову.

У частині 5 статті 13 цього ж Закону визначено, що постанова про зняття арешту виноситься виконавцем не пізніше наступного робочого дня після надходження до нього документів, що підтверджують наявність підстав, передбачених частиною четвертою статті 59 цього Закону, та надсилається в той самий день органу (установі), якому була надіслана для виконання постанова про накладення арешту на майно боржника.

25 грудня 2015 року ОСОБА_10 придбав автомобіль марки «Фіат Скудо», д.н.з. НОМЕР_5 , на який накладено арешт, у ОСОБА_15 , заплативши йому грошові кошти в сумі 1 500 доларів США.

Навесні 2016 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_15 передав ОСОБА_10 постанову державного виконавця від 08 грудня 2016 року у виконавчому провадженні ВП №50091543 про зняття арешту з вказаного автомобіля, яка була підписана в.о. начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ ОСОБА_13

05 грудня 2016 року ОСОБА_10 з метою з`ясування причини перебування автомобіля марки Фіат Скудо під арештом до цього часу, особисто звернувся у Красилівський РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області за адресою: м. Красилів, вул. Театральна, 1 до начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_13 , у провадженні якого перебувало виконавче провадження ВП №50091543, та який у цьому виконавчому провадженні виносив постанову про звільнення майна з-під арешту від 08 лютого 2016 року.

05 грудня 2016 року під час розмови із ОСОБА_10 у своєму службовому кабінеті за вказаною вище адресою у ОСОБА_13 виник умисел на використання свого службового становища, повноважень, займаної ним посади начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області з метою одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаної з її вимаганням за вчинення в інтересах ОСОБА_10 дій, спрямованих на звільнення з-під арешту автомобіля марки «Фіат Скудо», д.н.з. НОМЕР_5 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_13 , розуміючи значущість займаної ним посади, її статусність, пов`язані з нею можливості, використовуючи надані законом повноваження з корисливою метою, 05 грудня 2016 року під час розмови запевнив ОСОБА_10 про неможливість зняття з обліку, тобто, розпорядження автомобілем марки «Фіат Скудо», д.н.з. НОМЕР_5 , без вчинення ним дій, спрямованих на звільнення автомобіля з-під арешту. Тим самим умисно створив умови, за яких ОСОБА_10 , будучи переконаним, що звільнення автомобіля з-під арешту можливе завдяки повноваженням та можливостям посади начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області, вимушений був надати ОСОБА_13 неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів щодо розпорядження власним автомобілем.

07 грудня 2016 року близько 11 год 30 хв ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_13 у його службовому кабінеті за адресою: м. Красилів, вул. Театральна, 1, та, виконуючи прохання ОСОБА_13 , передав йому оригінали техпаспорту на автомобіль марки Фіат Скудо, доручення і двох розписок ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , з яких ОСОБА_13 зняв копії.

Після цього ОСОБА_13 , діючи умисно, з корисливих спонукань, займаючи посаду начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області, розуміючи значущість займаної ним посади, її статусність та можливості, усвідомлюючи вагомість цієї посади у сприйнятті ОСОБА_10 , використовуючи своє службове становище та надані законодавством повноваження щодо звільнення майна боржника з-під арешту, всупереч інтересам служби, будучи керівником органу державної влади, виконуючи організаційно-розпорядчі функції, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, висловив ОСОБА_10 вимогу про передачу йому неправомірної вигоди в сумі 6 тис. грн за вчинення ним в інтересах ОСОБА_10 дій, спрямованих на зняття арешту з автомобіля «Фіат Скудо», д.н.з НОМЕР_5 , а саме винесення постанови про звільнення майна боржника з-під арешту та спрямування її в Територіальний сервісний центр Регіонального сервісного центру МВС в Хмельницькій області.
ОСОБА_10 з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо розпорядження та використання автомобіля і з метою звільнення автомобіля з-під арешту погодився на передачу начальнику Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_13 неправомірної вигоди.

09 грудня 2016 року ОСОБА_10 , виконуючи рекомендації ОСОБА_13 , офіційно звернувся з заявою на ім`я начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_13 про звільнення автомобіля «Фіат Скудо», державний номерний знак НОМЕР_5 , з-під арешту, яку того ж дня близько 11.00 год. передав особисто ОСОБА_13 .

Останній цього ж числа близько 11 год 40 хв, знаходячись у своєму службовому кабінеті, зловживаючи своїм службовим становищем та з використанням наданих йому повноважень щодо звільнення майна боржника з-під арешту, з метою одержання неправомірної вигоди, розглянув звернення ОСОБА_10 та виніс постанову від 09 грудня 2016 року про звільнення майна боржника: автомобіля «Фіат Скудо», державний номерний знак НОМЕР_5 , з-під арешту у виконавчому провадженні № 50091543, яку разом із супровідним листом на адресу Територіального сервісного центру № 6844 Регіонального сервісного центру МВС в Хмельницькій області зареєстрованим за № 03-24/6777 від 09 грудня 2016 року передав особисто ОСОБА_10 .

Після цього близько 12 год 04 хв ОСОБА_10 , знаходячись у припаркованому автомобілі марки «Рено Кенго», державний номерний знак НОМЕР_6 , червоного кольору, що перебуває у користуванні ОСОБА_17 , поблизу приміщення Красилівського РВДВС ГТУЮ у Хмельницькій області за адресою: м. Красилів, вул. Театральна, 1, виконуючи вимогу ОСОБА_13 передав, а ОСОБА_13 одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 5 800 грн за вчинення дій, спрямованих на зняття арешту з автомобіля «Фіат Скудо», державний номерний знак НОМЕР_5 .

Таким чином, ОСОБА_13 , реалізовуючи свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення ним в інтересах ОСОБА_10 дій, спрямованих на звільнення автомобіля з-під арешту, з використанням свого службового становища, поєднаного з вимаганням, обіймаючи посаду керівника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області, будучи державним службовцем категорії «Б» 6-го рангу, керівником органу державної влади, представником влади, виконуючи організаційно-розпорядчі функції, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи своє службове становище та зловживаючи наданими йому повноваженнями щодо звільнення майна боржника з-під арешту, всупереч інтересам служби, умисно створив умови, за яких ОСОБА_10 вимушений був надати йому неправомірну вигоду, яку 09 грудня 2016 року о 12.04 год. одержав від ОСОБА_10 в сумі 5 800 (п`ять тисяч вісімсот) гривень.

В апеляційному суді ОСОБА_13 вину в пред`явленому обвинуваченні не визнав. Суду показав, що дійсно до нього звертався ОСОБА_10 відносно зняття автомобіля з-під арешту, він перевірив документи і як державний виконавець у даному виконавчому провадженні виніс рішення про зняття арешту з автомобіля, про яке просив заявник. Після цього розказав останньому, як той мав діяти і отримав від нього грошові кошти, які сприйняв як подяку за те, що допоміг йому. Грошових коштів він не вимагав і не зловживав службовим становищем, не вчиняв ці дії як особа, що займала відповідальне становище, а вчинив дії як державний виконавець у конкретному виконавчому провадженні.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим, його вина доводиться сукупністю досліджених у провадженні доказів.

Потерпілий ОСОБА_10 в апеляційному суді підтвердив, що дійсно придбав автомобіль марки «Фіат Скудо» в 2015 році у ОСОБА_15 . Цей автомобіль знаходився під арештом, згодом він дізнався, що арешт був знятий державним виконавцем ОСОБА_13 , але у МРЕВ повідомили, що арешт не знято.

Тому 05.12.2016р. він звернувся до начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_13 . Під час зустрічі ОСОБА_13 повідомив про неможливість зняття з обліку автомобіля без винесення постанови і що боржник по виконавчому провадженню ще має борги. Але запевнив, що він подивиться документи та зателефонує йому про можливе вирішення даного питання.

07.12.2016р. він удруге зустрівся із ОСОБА_13 у виконавчій службі та передав останньому техпаспорт на автомобіль марки «Фіат Скудо», доручення і розписки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Останній подивився документи і написав на паперовому аркуші, що за зняття арешту необхідно заплатити 6 000 грн.

Після цього він звернувся в правоохоронні органи, а потім 09.12.2016 року втретє приїхав в Красилівський РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області до ОСОБА_13 , написав заяву про зняття арешту, передав її ОСОБА_13 . Останній через кілька хвилин віддав постанову, а потім вони пішли на подвір`я, сіли в автомобіль, де він передав ОСОБА_13 5 800 грн за те, що останній зробив, при цьому виторгував 200 грн на дорогу і вони розійшлись.

Із повідомлення ОСОБА_10 про злочин від 07.12.2016 року вбачається, що в нього вимагав неправомірну винагороду начальник відділу Державної виконавчої служби Красилівського районного управління юстиції ОСОБА_13 .

Відповідно до постанови заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури ОСОБА_19 було надано дозвіл на проведення з 08.12.2016 року по 08.02.2017 року негласних слідчих розшукових дій контроль за вчиненням злочину.

Згідно протоколу № 852т від 09.12.2016 року проведено 09.12.2016 негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. У ході нього в присутності двох понятих: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 було вручено грошові кошти ОСОБА_10 в сумі 6 000 гривень, які перед цим були оброблені спеціальним невидимим аерозолем «Промінь-1», і які останній передав цього числа о 12 год 04 хв в автомобілі ОСОБА_13 ; після цього останній був затриманий у своєму службовому кабінеті.

Факт огляду, обробки та вручення цих грошей підтверджується протоколом від 09.12.2016р.

Фіксування проведення контролю за злочином також здійснено із проведенням аудіо-, відеоконтроля за особою, що відображено в протоколі № 853т., здійснення такого контролю проведено на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_22 від 08.12.2016р. (вих. № 2540т. від 08.12.2016р.), яким надано дозвіл на здійснення заходів на аудіо-, відоконтроль особи ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , із застосуванням технічних засобів у публічно доступних місцях його тимчасового перебування в межах Хмельницької області з 08.12.2016 р. по 08.02.2017р.

Зазначені дії, які були легалізовані і зафіксовані на відеозапис, були досліджені апеляційним судом, де дійсно встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 в автомобілі передав ОСОБА_22 грошові кошти в сумі 5 800 гривень.

Уважати, що наведені дії під час досудового розслідування були проведені з істотним порушенням кримінального процесуального закону з подальшим визнанням результатів НСРД недопустимими доказами у справі, на чому наголошує сторона захисту, колегія суддів не вбачає підстав.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 09.12.2016 року в службовому кабінеті Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області за адресою: м. Красилів, вул. Театральна, 1, ОСОБА_13 були видані грошові кошти в сумі 5 800 гривень, номіналом із серіями, які були вручені ОСОБА_10 для проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину.

Згідно протоколу освідування особи від 09.12.2016 року у ОСОБА_13 виявлені на лівій та правій долоні залишки речовини та відібрані відповідні зразки.

Самі речові докази грошові кошти в сумі 5 800 грн: дві грошові купюри номіналом 500 гривень, двадцять одна грошова купюра номіналом 200 гривень, шість грошових купюр номіналом 100 гривень, зберегли на собі сліди і були використані як доказ факту та обставин отримання неправомірної винагороди.

Згідно висновку експерта за № 1265 від 04.01.2017 року встановлено, що надані на дослідження об`єкти: латексні рукавички, в яких проводився огляд, латексні рукавички після огляду, рукавички за допомогою, яких проводився огляд грошей, марлевий тампон зі змивом з правої руки, дві грошові купюри номіналом 500 гривень, двадцять одна грошова купюра номіналом 200 гривень шість грошових купюр номіналом 100 гривень, які вилучені під час огляду місця події 09.12.2016 року в АДРЕСА_2 , гумові рукавички, у яких проводився огляд та обробка коштів, виявлено нашарування речовини, що люмінесціює жовто-зеленим кольором. Невидимі при денному (природному) освітлені нашарування спеціальної хімічної речовини, що люмінесціює жовто-зеленим кольором в УФ-освітленні, які виявлені на перелічених вище об`єктах, мають між собою та зі зразком, невидимої при денному освітленні, спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні на аркуші паперу зі зразком спеціальної хімічної речовини, спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів).

Відразу після вчиненого ОСОБА_13 згідно п.1 ч.1 ст.208 КПК України був затриманий, що підтверджується протоколом його затримання від 09.12.2016 року.

Винність ОСОБА_13 в скоєнні злочину підтверджується також:

- постановою від 09.12.2016р. про звільнення майна боржника з-під арешту, яка винесена начальником Красилівського районного відділу державної виконавчої служби ОСОБА_13 по виконавчому провадженню № 50091543, якою було звільнено з-під арешту майно: автомобіль «Фіат Скудо», реєстраційний номер НОМЕР_5 , 2004 року випуску, червоного кольору, тип: фургон малотоннажнийВ, № шасі (кузова, рами) НОМЕР_7 , що накладений постановами від 08.10.2014 року та 05.03.2015р. та супровідним листом від 09.12.2016 року, зареєстрованим за № 03-24/6777 на адресу Територіального сервісного центру № 6844 Регіонального сервісного центру МВС в Хмельницький області, яким направляється для відома та виконання постанова державного виконавця від 09.12.2016 року, яку підписав начальник Красилівського районного відділу ДВС ГТУЮ у Хмельницький області та видав заявнику;

- відомостями виконавчого провадження № 50091543 від 08.02.2016 року, відкритого в.о. начальника Красилівського районного відділу державної виконавчої служби ОСОБА_13 ;

- копією журналів вхідної та вихідної кореспонденції Красилівського районного відділу ВДВС ГТУЮ у Хмельницькій області;

- особовою карткою №1335 на ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- наказом в.о. начальника Головного управління юстиції у Хмельницькій області №986/к від 27.12.2011, яким ОСОБА_13 призначено на посаду державного виконавця виділу державної виконавчої служби Красилівського районного управління юстиції;

- наказом ГТУЮ в Хмельницькій області №621/04к від 28.04.2016, яким ОСОБА_13 призначено на посаду начальника ВДВС Красилівського ГТУЮ у Хмельницькій області;

- наказом ГТУЮ в Хмельницькій області №740/04к від 24.05.2016, яким ОСОБА_13 начальнику ВДВС Красилівського ГТУЮ у Хмельницькій області присвоєно 6 ранг державного службовця в межах категорії «Б» посад державної служби;

- посадовою інструкцією начальника ВДВС Красилівського ГТУЮ у Хмельницькій області;

- висновком дисциплінарної комісії ГТУЮ у Хмельницькій області від 16.01.2017 року, яка встановила порушення з боку ОСОБА_13 при здійсненні виконавчого провадження №593/5, номер за ЄДРВП № 46780845 по ухвалі №677/2495/14-к Красилівського районного суду від 02.03.2015.

Даючи правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_13 , колегія суддів ураховує всі надані суду та досліджені докази в сукупності та встановлені на підставі них обставини справи і приходить до переконання, що в діях ОСОБА_13 наявний склад інкримінованого йому органом досудового розслідування злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Із матеріалів кримінального провадження випливає, що наказом ГТУЮ в Хмельницькій області №621/04к від 28.04.2016, ОСОБА_13 призначено на посаду начальника ВДВС Красилівського ГТУЮ у Хмельницькій області та відповідно до наказу №740/04к від 24.05.2016, присвоєно 6 ранг державного службовця в межах категорії «Б» посад державної служби. При цьому на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_13 діяв як начальник ВДВС Красилівського ГТУЮ у Хмельницькій області згідно ЗУ «Про виконавче провадження» (в редакції від 02.06.2016 №1404-VIII) та ЗУ «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» (в редакції від 02.06.2016 року №1403-VIII), тобто як службова особа Державної виконавчої служби.

Отже, наявні правові підстави кваліфікувати дії, які інкриміновані ОСОБА_13 , як вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище.

З приводу кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, як одержання неправомірної вигоди, поєднаної з її вимаганням, апеляційний суд визнає її правильною, з таких підстав.

Так, у примітці 5 до ст.354 КК України визначено, що у диспозиції ст.368 КК України під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_10 достовірно підтверджено те, що стосовно нього з боку ОСОБА_13 мало місце вимагання неправомірної вигоди з погрозою вчинити будь-які дії чи бездіяльність з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища, і що такі дії або бездіяльність ОСОБА_13 могли спонукати ОСОБА_10 до надання ОСОБА_13 неправомірної вигоди з метою запобігти шкідливим наслідкам щодо його прав і законних інтересів.

Водночас доводи сторони захисту з приводу провокації злочину апеляційний суд уважає необґрунтованими, адже підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений. У матеріалах справи немає таких відомостей і в апеляційній скарзі сторони захисту конкретних обставин цьому не наведено.

Так, спростовуючи доводи сторони захисту стосовно провокації злочину правоохоронними органами, колегія суддів зауважує, що кримінальна відповідальність за порушення заборони щодо надання неправомірної вигоди службовій особі настає в тому разі, коли особа, яка надає неправомірну вигоду, усвідомлює, що дає її саме такій особі, й у зв`язку з можливостями її посади, значущістю, статусністю та вагомістю цієї посади переконана в тому, що мету, яку вона переслідує, буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає зазначена посадова особа.

Таким чином, судом апеляційної інстанції обґрунтовано встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 усвідомлював, яку посаду обіймає службова особа ОСОБА_13 , і саме у зв`язку з цим пропонував йому неправомірну вигоду.

До того ж апеляційним судом достеменно встановлено відсутність провокативних дій з боку працівників правоохоронних органів.

Ураховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_13 слід кваліфікувати саме за ч.3 ст.368 КК України, як одержання ним, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднаної з її вимаганням.

З цих мотивів підстав для кваліфікації дій Болюха за ст.190 чи ст.366 КК України, на що посилалась сторона захисту, колегія суддів не знаходить.

При призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують йому покарання.

ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку в лікаря-психіатра та невролога не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, є особою молодого віку, на утриманні має малолітню дитину. Ці обставини відповідно до положень статті 66 КК України суд визнає такими, що пом`якшують покарання.

Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_13 , судом не встановлено.

За висновком досудової доповіді органу пробації, виправлення ОСОБА_13 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

При визначенні покарання його виду і розміру, суд також враховує думку потерпілого, наявність обставин, що пом`якшують покарання.

Водночас, ураховуючи вимоги примітки ст.45 КК України та положення статей 69, 75 КК України, скоєний ОСОБА_13 злочин є корупційним, тому йому слід призначити лише реальне покарання в мінімальних межах санкції ч.3 ст.368 КК України.

На переконання апеляційного суду, таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_13 та запобігання вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Керуючись ст.ст.374, 407, 409, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
У задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 відмовити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_13 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_13 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 (два) роки та конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

Повернути заставодавцю ОСОБА_23 заставу в розмірі 22 000 (двадцять дві тисячі) грн., яка надійшла на депозитний рахунок територіального управління Державної судової адміністрації в Хмельницькій області у справі №677/1950/16-к у кримінальному провадженні №000054 від 07 грудня 2016 року за ОСОБА_13 згідно квитанції №178 від 12 грудня 2016 року.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Початок строку відбування покарання рахувати з часу звернення вироку до виконання.

Зарахувати до строку відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09 грудня 2016 року до 12 грудня 2016 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2