В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 та обвинуваченої на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.06.2021р щодо обвинуваченої

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Миколаєва, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, востаннє 21.04.2021 Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України вироки від 17.06.2020, 04.12.2020 виконувати самостійно

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15 - ч.2 ст185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7

обвинувачена: ОСОБА_6
захисник: ОСОБА_8

Провадження: № 11-кп/812/845/21 Суддя першої інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ч.2 ст. 187 КК УкраїниДоповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженою за ч.2 ст15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21.04.2021 року шляхом часткового складання остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 04.12.2020року та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.12.2020 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачена просить вирок змінити та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21.04.2021 року шляхом часткового складання остаточно призначити їй покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст. 15 - ч.2 ст.185 КК України та призначено їй покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 15 - ч.2 ст. 185 КК України - у вигляді 2 років позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21.04.2021 шляхом часткового складання остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої вважає, що зазначений вирок суду в частині призначення покарання є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої через м`якість.

Зазначає, що суд в порушення вимог закону безпідставно не застосував ст. 71 КК України.

Обвинувачена зазначає, що вирок суду є занадто суворим, без врахування тих обставин, що вона має двох малолітніх дітей та поганий стан здоров`я.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

26.06.2020 року, в період часу з 16:20 по 16:40 (точний час в ході досудового розслідування не встановлений) ОСОБА_6 перебуваючи в приміщенні магазину «Копійка», розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Космонавтів 152, діючи повторно, керуючись злочинним наміром, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та переслідуючи мету незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, намагалась таємно викрасти майно належне ТОВ «МОДЕРН-ТРЕЙД», а саме: шпроти «Ріжское золото» 0,190 г.в.м. ключ у кількості 6 шт. вартістю 51,35 гри. за штуку, філе тунца «Аквамарин» 0,185 г вл. сок. аква, ключ у кількості 2 шт. вартістю 59,85 грн. за штуку, однак злочин довести до кінця не змогла з причин, які не залежали від її волі, оскільки була зупинена охоронцем.
27.11.2020 року, о 16:26 год., ОСОБА_6 , знаходячись у приміщені торгового залу магазину «Єва» №1006, розташованого за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 21/1, діючи повторно, за раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрала майно ТОВ «РУШ», а саме: 4 пакунки Дюрасел батарейки алкалінові Basic АА 1,5 V LR6 4шт., вартістю 78 гривень 36 копійок кожна, на загальну суму 313 гривень 44 копійок; 3 пакунки Дюрасел батарейки алкалінові Turbo АА 1,5 V LR6 3+1шт., вартістю 64 гривень 90 копійок кожна, на загальну суму 194 гривень 70 копійок, а всього на загальну суму 508 гривень 14 копійок. Після чого ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяла ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на суму 508 гривні 14 копійок.
05.01.2021, в період часу з 12:35 год. по 13:45 год., ОСОБА_6 , знаходячись у приміщені торгового залу ТОВ «АТБ-маркет», магазину «Продукти-461», розташованого за адресою: м.Миколаїв, пр. Миру, 2 д/2, діючи повторно, за раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрала майно ТОВ «АТБ - маркет», а саме: 9 яєць 20 г Kinder Joy в асортименті м/уп, вартістю 30 гривень 17 копійок кожне, на загальну суму 271 гривня 53 копійок. Продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна 06.01.2021, в період часу з 11:30 год. по 11:32 год., ОСОБА_6 , знаходячись у приміщені торгового залу ТОВ «АТБ-маркет», магазину «Продукти-461», розташованого за адресою: м.Миколаїв, пр. Миру, 2 д/2, таємно, шляхом вільного доступу, викрала майно ТОВ «АТБ маркет», а саме: 7 яєць 20 г Ferrero Kinder Surprise Новорічний м/уп, вартістю 22 гривні 33 копійок кожне, на загальну суму 156 гривні 31 копійок; З яйця 20 г Kinder Surprise з молочного шоколаду для дівчат, вартістю 24 гривні 50 копійок кожне, на загальну суму 73 гривні 50 копійок. Після чого ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяла ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на суму 501 гривня 34 копійок.
Крім того, 26.01.2021, о 15:50 год., з метою реалізації злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи в супермаркеті «Велмарт», за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 1/1, таємно, шляхом вільного доступу, намагалася викрасти майно ТОВ «Фудком», а саме: вісім сирів плавлених «Cheddar» (President), для бургерів 40%, вагою 200 грамів кожна, вартістю 51 гривень 96 копійок кожна, на загальну суму 415 гривень 68 копійок; туш «Люксурі колор об`єм ультра орн 12 мл. Беліта», вартістю 114 гривень; два креми «Ліфт Тонал з гіалуроновою кислотою порцел 30 мл. Беліта», вартістю 72,25 грн. кожна, на загальну суму 144 гривень 51 копійок, а всього на загальну суму 674 гривень 19 копійок. Продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном ОСОБА_6 пройшла через касову зону, не заплативши за вказаний товар, але не змогла довести злочин до кінця, з причин, що не залежали від її волі, так як була затримана працівниками охорони.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15 - ч.2 ст185 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.

Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.

Доводи обвинуваченої щодо необгрунтованої суворості призначеного їй покарання є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, який відноситься до нетяжкого злочину, особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима, на психіатричному обліку не перебуває, на наркологічному обліку перебуває з 2018 року з діагнозом РПП в наслідок вживання опіоїдів, за місцем проживання характеризувався негативно. Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття, та прийшов до правильного висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченої не можливе без ізоляції від суспільства та призначив їй покарання в межах інкримінованих їй статей.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, то вони є слушними.

Так, судом першої інстанції вірно застосовано ч.4 ст. 70 КК України та призначено покарання за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21.04.2021року, але не враховано, що інкриміновані ОСОБА_6 злочини вчинені нею в період іспитових строків, визначених вироками Центрального районного суду м. Миколаєва від 17.06.2020р. та Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.12.2020р., які вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21.04.2021року ухвалено виконувати самостійно.
Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 року у справі №511/37/16-к, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постоновлення першого вироку; після цього- за правилами ч.4 ст. 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно- за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст. 71 КК України.
Отже, зважаючи на вищевказаний висновок суд першої інстанції повинен був остаточне покарання ОСОБА_6 призначити із застосуванням положень ст. 71 КК України, оскільки за даним вироком вона вчинила злочини 26.06.2020 року, 27.11.2020 року, тобто після ухвалення вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 17.06.2020р., а також нею були вчинені злочини 05.01.2021 року та 26.01.2021року, тобто після ухвалення вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.12.2020р.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій не застосував закон, який підлягав застосуванню, а тому доводи апеляційної скарги прокурора є такими, що підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок суду відповідно до ст. 420 КПК України, є таким, що підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в частині призначення обвинуваченій покарання.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420, 421,424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.06.2021р щодо обвинуваченої ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати, ухваливши в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_10 засудженою за ч.2 ст15 ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21.04.2021 року шляхом часткового складання остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 17.06.2020 року та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.12.2020 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді: