Провадження №11-кп/824/1688/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 29 листопада 2021 року про виправлення описки та вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Києва, громадянку України, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
- визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання:
за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;
за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 1 (один) рік, якщо вона протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, передбачені п.1 та п.2 ч.1 ст.76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат.
Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 29 листопада 2022 року у резолютивній частині вироку виправлено описку, виклавши третій абзац в наступній редакції: "На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 1 (один) рік, якщо вона протягом визначеного іспитового строку не вчинить нових кримінальних правопорушень і виконає покладені на неї обов`язки".

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду І-ї інстанції, 20.01.2021 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебувала у приміщенні магазину «Лоток» за адресою: м. Київ, пр-т. Лобановського, 57, де у неї виник злочинний, корисливий умисел на вчинення таємного викрадення майна з приміщення вищевказаного магазину, що належить ТОВ «ЛК-ТРАНС».
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переслідуючи мету незаконно збагатитись за рахунок крадіжки чужого майна, ОСОБА_7 20.01.2021 приблизно о 20:00 годині, за адресою: м. Київ, пр-т. Лобановського, 57, зайшла до приміщення магазину «Лоток» ТОВ «ЛК-ТРАНС».
В подальшому, ОСОБА_7 впевнившись у тому, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить їй у вчиненні крадіжки, перебуваючи в торговому залі магазину «Лоток», підійшла до відділу з молочними продуктами, з прилавку якого взяла товар, а саме: крем-сир Іль Франс Агюр, масою150 г. в кількості 1 шт. вартістю 139 гривень 33 копійок без урахування ПДВ, 167 гривень 02 копійок з ПДВ; молоко згущене Первомайський МКК Іриска, в кількості 1 шт. вартістю 40 гривень 42 копійок без урахування ПДВ, 48гривень 05 копійок з ПДВ; сир Vivli Мемель Блю з пліснявою 50%, масою 100 г. в кількості 1 шт. вартістю 33 гривень 25 копійок без урахування ПДВ, 39 гривень 09 копійок з ПДВ; сир плавлений Весела Корівка Вершков 46%, в кількості 2 шт. вартістю 14 гривень 92 копійок без урахування ПДВ за 1 шт., 17 гривень 09 копійок з ПДВ, загальною вартістю за 2 шт. 29 гривень 83 копійок без урахування ПДВ, 35 гривень 80 копійок з ПДВ, в подальшому даний товар ОСОБА_7 заховала до власної сумки та направилась в бік входу до магазину, так завдавши ТОВ «ЛК-ТРАНС» матеріального збитку на загальну суму 242 гривень 83 копійок без урахування ПДВ, 291 гривень 40 копійок з ПДВ.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що в її власній сумці знаходиться викрадений товар, таємно, з корисливих мотивів пройшла повз касову зону, вийшовши через вхідний турнікет.
Після чого, ОСОБА_7 утримуючи при собі викрадене чуже майно зникла з місця скоєного кримінального правопорушення та розпорядилась ним на свій розсуд, чим заподіяла ТОВ «ЛК-ТРАНС» матеріального збитку на загальну 242 гривень 83 копійок без урахування ПДВ, 291 гривень 40 копійок з ПДВ.
Крім того, 07.03.2021 приблизно о 17 години 53 хвилин, перебувала у приміщенні магазину «Лоток» за адресою: м. Київ, пр-т. Лобановського, 57, де у неї виник злочинний, корисливий умисел на вчинення повторного таємного викрадення майна з приміщення вищевказаного магазину, що належить ТОВ «ЛК-ТРАНС»
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переслідуючи мету незаконно збагатитись за рахунок крадіжки чужого майна, ОСОБА_7 07.03.2021 приблизно о 17:53 годині, за адресою: м. Київ, пр-т. Лобановського, 57, зайшла до приміщення магазину «Лоток» ТОВ «ЛК-ТРАНС».
В подальшому, ОСОБА_7 впевнившись у тому, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить їй у вчиненні крадіжки, перебуваючи в торговому залі магазину «Лоток», підійшла до відділу з овочами, звідки взяла товар, а саме: помідор ваговий, масою 654 г. вартістю 22 гривень 84 копійок без урахування ПДВ, 27 гривень 40 копійок з ПДВ, в подальшому у відділі з м`ясними продуктами, з полиці взяла ковбасу Алан Лікарська в/г н/о м/в міхур ваг., масою 504 г. вартістю 75 гривень 18 копійок без урахування ПДВ та 90 гривень 22 копійок з ПДВ, після чого підійшовши до полиць з морепродуктами, ОСОБА_7 взяла крабові палички Вічі з мясом краба охолоджені 250, в кількості 3 шт., вартістю 91 гривень 58 копійок без урахування ПДВ за 1 шт., 109 гривень 09 копійок з ПДВ, загальною вартістю за 3 шт. 274 гривень 75 копійок без урахування ПДВ, 329 гривень 70 копійок з ПДВ, після чого дані товари поклала до власної сумки бежевого кольору, яка знаходилась на лівій руці ОСОБА_7 , направилась в бік входу до магазину, так завдавши ТОВ «ЛК-ТРАНС» матеріального збитку на загальну суму 372 гривень 77 копійок без урахування ПДВ або 447 гривень 32 копійок з ПДВ.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що в її власній сумці знаходиться викрадений товар, повторно таємно, з корисливих мотивів пройшла повз касову зону, вийшовши через вхідний турнікет.
Після чого, ОСОБА_7 утримуючи при собі викрадене чуже майно зникла з місця скоєного кримінального правопорушення та розпорядилась ним на свій розсуд, чим заподіяв ТОВ «ЛК-ТРАНС» матеріального збитку на загальну суму 372 гривень 77 копійок без урахування ПДВ або 447 гривень 32 копійок з ПДВ.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 1 рік, якщо вона протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки, передбачені п.1 та п.2 ч.1 ст.76 КК України.

Так, прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 і правильність кваліфікації її дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ч.3 ст.75 КК України, ухваливши рішення про звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, у той час як передбаченою законом умовою такого звільнення, серед іншого, є не вчинення протягом цього строку нового кримінального правопорушення, тобто як злочину, так і кримінального проступку.

Окрім того, зазначає, що ухвала суду першої інстанції від 29 листопада 2021 року про виправлення описки підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції фактично не виправив описку, а самостійно змінив вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року, що є порушенням вимог ст. 379 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду змінити, пояснення обвинуваченої, яка підтримала прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.
При призначенні покарання, суд першої інстанції з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка раніше не судима,має постійне місце проживання, позитивні характеристики, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень з урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України, з яким погоджується колегія суддів, та яке в апеляційній скарзі не оспорюється.
Не оспорюється прокурором і висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з підстав зазначених у вироку.

Разом з тим, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд визначив однією з умов такого звільнення не вчинення нею протягом іспитового строку нового злочину, яка не передбачена положеннями ст.75 КК України, на що обґрунтовано вказує прокурор.

Згідно з ч.3 ст.75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

За приписами ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. А відтак, поняття кримінальне правопорушення є ширшим, ніж злочин.

Таким чином, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає зміні апеляційним судом на підставі ст. ст. 409, 413 КПК України.
Водночас, доводи прокурора про необхідність ухвалення апеляційним судом нового вироку, колегія суддів вважає безпідставними.
Окрім цього, як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження суд першої інстанції виніс ухвалу від 29 листопада 2021 року про виправлення в резолютивній частині вироку описки, виклавши третій абзац в наступній редакції: "На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 1 (один) рік, якщо вона протягом визначеного іспитового строку не вчинить нових кримінальних правопорушень і виконає покладені на неї обов`язки".
Відповідно до ч.1 ст.379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущенні в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Однак суд, який ухвалив (постановив) рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати. Якщо в судовому рішенні допущенні помилки, що тягнуть визнання рішення незаконним та необґрунтованим, то це є підставою для зміни або скасування рішення у вищих судових інстанціях з перегляду судових рішень.

Оскільки в ухвалі про виправлення помилок, суд змінив свій вирок щодо умов застосування до обвинуваченої звільнення від відбування покарання, вийшовши за межі ст.379 КПК України, то вона підлягає безумовному скасуванню.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала суду від 29 листопада 2021 року про виправлення описки підлягає скасуванню, а вирок суду першої інстанції - зміні, шляхом виключення з резолютивної частини вироку словосполучення «не вчинить нового злочину».
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 29 листопада 2021 року скасувати.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування ст. 75 КК України та викласти його в наступній редакції: «На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 1 рік".

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: