ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/1972/21 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/3091/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

в режимі відеоконференції

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 09 серпня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, із середньо-технічною освітою, неодруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: 24.12.2010р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 263, ч.1ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 міс. арешту, 05.02.2011 звільнений по відбуттю строку покарання; 17.02.2011р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки; 11.08.2011р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 2р.1 міс. позбавлення волі; 12.03.2012р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 263, ч.4 ст. 70КК України до покарання у виді 2 років 1 місяць позбавлення волі, 11.09.2013р. звільнений з Первомайської ВК (№117) Харківської області по відбуттю строку покарання; 15.01.2014р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1020 грн.; 23.03.2015р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту, 09.10.2015р. звільнений з Диканівської ВК (№12) Харківської області по відбуттю строку покарання; 28.04.2015р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяцю позбавлення волі, 29.11.2017р. звільнений з Харківської ВК (№43) Харківської області на підставі ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21.11.2017р. згідно ст. 4ЗУ «Про амністію» від 22.12.2016;10.06.2019р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, 17.01.2020р. звільнений з Харківського СІЗО по відбуттю строку покарання; 10.03.2021р. Ленінським районним судом м. Харкова за ст. 126-1 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту
визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 185 Кримінального кодексу України, призначено покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю вироків, до даного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 10.03.2021 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шість) місяців арешту.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк відбуття покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 10.03.2021 року Згідно ухвали суду від 12.08.2021 року резолютивну частину вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 09.08.2021, яким засуджено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст. 185 КК України, після третього абзацу доповнено наступним абзацом:
«Обрати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор». Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з 21.04.2021»
Згідно вироку 03.02.2021р. близько 11 год. 45 хв. ОСОБА_7 прогулювався по автостанції, яка розташована за адресою: м. Харків, пров. Пискунівський, 4. В цей момент біля ОСОБА_7 пройшла раніше незнайома ОСОБА_10 , у якої з кишені шуби стирчав паспорт громадянина України, серія НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , в обкладинці якого знаходились грошові кошти в сумі 300 грн., ОСОБА_7 помітив це, однак помилково вважав, що у вказаної жінки в кишені знаходиться гаманець. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з кишені шуби ОСОБА_10 паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , помилково вважаючи, що це гаманець, в обкладинці якого знаходились грошові кошти в сумі 300 грн. Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 300 грн.
Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись з вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій з урахуванням змін, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченого визнати винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання 2 роки позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 10.03.2021 року більш суворим та остаточно призначити 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 72 КК України в строк покарання остаточно призначеного зарахувати покарання, відбуте повністю за вироком від 10.03.2021 року. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що обвинувачений вчинив умисний корисливий нетяжкий злочин, шкоду потерпілому не відшкодував, офіційно не працює, раніше неодноразово судимий. Крім того, при призначенні остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України приєднано невідбуту частину покарання, тобто фактично застосовано ст. 71 КК України, в той час необхідно було остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань. Також слід зарахувати покарання повністю відбуте за попереднім вироком в строк остаточного покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційних вимог сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При призначенні покарання відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
З матеріалів провадження встановлено, що призначаючи обвинуваченому покарання у виді арешту на строк 5 місяців, суд першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , передбаченою ст. 66 КК України визнав щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом не було встановлено.
Суд прийняв до уваги ступінь тяжкості скоєного злочину який згідно із ст. 12 КК України є нетяжким злочином, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, останній раз 10.03.2021р. Ленінським районним судом м. Харкова за ст. 126-1 КК України до покарання у виді 4 місяці арешту, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, не працює, визнав свою вину у скоєнні кримінального правопорушення повністю, відсутність з боку потерпілої претензій матеріального, морального характеру. Перевіряючи вирок суду, в частині призначеного судом виду та міри покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що в даному конкретному випадку, таке покарання буде достатнім для досягнення мети кримінального покарання. Апеляційний суд приймає до уваги, що вчинений злочин є нетяжким, предметом кримінального правопорушення відповідно до фактичних обставин справи були кошти в розмірі 300 гривень. Згідно заяви потерпілої, остання претензій морального чи матеріального характеру до обвинуваченого не має. ОСОБА_7 в судовому засіданні в пред`явленому обвинуваченні вину визнав повністю, добровільно надав пояснення з приводу вчиненого, провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. Колегія суддів враховує доводи прокурора про те, що обвинувачений неодноразово притягався до кримінальної відповідальності в тому числі і за вчинення корисливих злочинів. Останнього разу був звільнений 17.01.2020 року з Харківського СІЗО по відбуттю строку покарання та 10.03.2021 року був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ст. 126-1 КК України до покарання у виді 4 місяці арешту. 03.02.2021 року знову вчинив умисний корисливий злочин.
Разом з тим, судом першої інстанції обвинуваченому призначено до відбування реальну міру покарання. Крім того, відповідно до положень Кримінально-виконавчого кодексу України особи, засуджені до арешту, відбувають покарання, як правило, за місцем засудження в арештних домах, тримаються в умовах ізоляції та на засуджених до арешту поширюються права, обов`язки, заборони і обмеження, встановлені кримінально-виконавчим законодавством для осіб, які відбувають покарання у виді позбавлення волі. Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для визначення того виду та міри покарання, про що просить сторона обвинувачення, оскільки апеляційна скарга не містить посилання на обставини, які не були враховані судом першої інстанції та які б явно свідчили про значну суспільну небезпечність вчиненого та недостатність такого виду покарання як арешт.
Натомість небезпідставними є посилання прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, у зв`язку із чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню. Пославшись у вироку на ч. 4 ст. 70 КК України, місцевий суд замість застосування передбачених у правилах цієї статті принципів поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання призначених покарань призначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за вироком від 10.03.2021 року, чим фактично застосував положення норми, яка міститься в ч. 1 ст. 71 КК України і регулює призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, що в цьому випадку не підлягали застосуванню. Таким чином місцевий суд порушив вимоги ст. 413 КПК України. Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи, що злочин, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнаний винним оскаржуваним вироком, був вчинений до постановлення вироку від 10.03.2021 року, в даному випадку слід застосувати правила призначення покарання, визначені ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним оскаржуваним вироком, покарання, призначеного вироком від 10.03.2021 року.
Оскільки покарання за попереднім вироком фактично обвинуваченим відбуте, в строк остаточно призначеного покарання необхідно зарахувати повністю відбуте покарання за вироком від 10.03.2021 року та строк тримання під вартою обвинуваченого по даному провадженню.
Керуючись ст.ст.405, 407, п. 4 ч. 1 ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 09 серпня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 10.03.2021 року, більш суворим, призначеним оскаржуваним вироком, призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк покарання, відбутий повністю за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 10.03.2021 року, та строк тримання під вартою з 12.08.2021 року до 26.10.2021 року включно.

ОСОБА_7 вважати таким, що фактично відбув призначене покарання та звільнити з-під варти в залі суду негайно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді