Справа № 137/26/21
Провадження №11-кп/801/857/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000196 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 13.05.2021, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`янівка Барського району Вінницької області, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирішено долю речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
09.11.2020 близько 16 год 00 хв між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які перебували в дворі на території домогосподарства розташованого по АДРЕСА_1 , на побутовому ґрунті виникла словесна суперечка, яка переросла в бійку.
В ході даної бійки ОСОБА_10 наніс кулаком руки удар ОСОБА_8 в праву лобну ділянку внаслідок чого останній впав на землю на лівий бік. Перебуваючи в положенні лежачи на лівому боці керуючись раптово виниклим умислом спрямованим на спричинення тяжкого тілесного ушкодження, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_8 дістав правою рукою з правої кишені куртки розкладний ніж.
Після чого, тримаючи правою рукою розкладний ніж, ОСОБА_8 з низу в верх наніс один удар клинком ножа в ліву ділянку живота свого сина ОСОБА_10 , який саме в цей час нахилився над ним.
Після даного удару, ОСОБА_10 відійшов від ОСОБА_8 та пішов в приміщення будинку. В свою чергу, ОСОБА_8 піднявшись із землі залишив територію домоволодіння.
На наступний день, а саме 10.11.2020 ОСОБА_10 , з території вищевказаного домоволодіння був доставлений каретою швидкої медичної допомоги до Вінницької міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги № 2 з діагнозом відповідно до виписки № 24142 від 10.12.2020 з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого - "проникаюче поранення черевної порожнини, перитоніт".
Надалі ІНФОРМАЦІЯ_2 о 21 год 37 хв ОСОБА_10 помер у реанімаційному відділенні Вінницької МКЛ ШМД № 2.
Відповідно до висновку експерта № 1091 від 09.12.2020 у ОСОБА_10 ознаки тяжкого тілесного ушкодження небезпечні для життя.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Адвокат в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України в зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

На думку адвоката, суд не дослідив всі обставини справи, оскільки висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, не відповідає дійсності та обставина, що між обвинуваченим та потерпілим виникла бійка, оскільки обвинувачений відносно потерпілого ніяких дій не вчиняв, а навпаки сам потерпілий вдарив обвинуваченого і останній втратив свідомість.

Крім того, суд не взяв до уваги показання ОСОБА_9 , яка бачила як син прийшов додому вже із плямою крові і на її запитання він відповів що впав та на щось наштрихнувся.

Дані показання цілком співпадають із показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , який пояснив, що в момент падіння ніж знаходився у нього в кишені та був розташований клинком вверх, тобто в руку ніж він не брав і удар синові не наносив, а ножове поранення потерпілий отримав випадково.

Також, судом безпідставно визнано обставиною, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у сімейних відносинах.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 просить призначити йому покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 8 років позбавлення волі та виключити із мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючою покарання обставиною сприяння розкриттю кримінального правопорушення на стадії досудового розслідування.

На думку прокурора, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд не дав належної оцінки тому, що обвинувачений щиро не розкаявся, спочатку визнав вину, давав зізнавальні покази, а потім не визнавав та досі вказує, що не наносив ударів своєму синові,

Крім цього, судом не вказано обставин, які суспільно знижують тяжкість вчиненого обвинуваченим правопорушення і впливають на пом`якшення покарання, які зазначені в ч. 2 ст. 66 КК України, думка потерпілої не може бути обставиною, яка пом`якшує покарання.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив ухвалити новий вирок суду, адвоката та обвинуваченого, які просили вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а апеляційну скаргу адвоката задовольнити частково.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Однак суд першої інстанції ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, дійшов невірного переконання щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст.121 КК України.
Суд вважає встановленими наступні обставини : 09.11.2020 близько 16 год 00 хв між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які перебували в дворі на території домогосподарства розташованого по АДРЕСА_1 , на побутовому ґрунті виникла словесна суперечка, яка переросла в бійку. В ході даної бійки ОСОБА_10 наніс кулаком руки удар ОСОБА_8 в праву лобну ділянку внаслідок чого останній впав на землю. Коли ОСОБА_8 лежав на лівому боці, його син, ОСОБА_10 нахилившись до батька, намагався його душити, тому ОСОБА_8 , вийшовши за межі необхідної оборони, дістав правою рукою з правої кишені куртки розкладний ніж та знизу вверх умисно наніс один удар клинком ножа в ліву ділянку живота свого сина ОСОБА_10 , від якого останній помер, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання смерті потерпілого від ножового порання в живіт, хоча і не бажаючи, але свідомо припускаючи її настання.
Судово-медичні данні вказують на те, що смерть ОСОБА_10 настала внаслідок проникаючого поранення живота з наскрізним ушкодженням тонкої кишки, яке відбулось з низу вверх.
Саме ці обставини і були встановлені як досудовим слідством, так і в суді першої інстанції. Однак судом першої інстанції залишено поза увагою чому ОСОБА_10 нахилився над батьком і що спонукало обвинуваченого нанести ножове поранення останньому, хоча ОСОБА_8 про це давав детальні пояснення під час проведення слідчого експерименту (а.с.121-123). Саме цей доказ і покладено судом в основу обвинувального вироку, оскільки в суді обвинувачений взагалі заперечував факт нанесення ним ножового поранення.
Згідно ж протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого, ноже поранення ОСОБА_8 наніс з метою перешкодити потерпілому його душити. Докази на спростування таких пояснень обвинуваченого відсутні.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Слід звернути увагу на те, що оборона може здійснюватися лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК України.
Згідно висновку судово-медичної експертизи (а.с.140) у обвинуваченого ОСОБА_8 тілесних ушкоджень не виявлено, тобто дії ОСОБА_10 , який хватав обвинуваченого за шию, не свідчать про реальність його дій, спрямованих на заподіяння смерті батьку. Крім того, як пояснив в ході апеляційного розгляду ОСОБА_8 , між ним та сином неодноразово виникали конфлікти з приводу зловживання останнім алкоголем, однак підстав побоюватись за своє життя у нього не виникало. Будь-якої зброї в руках ОСОБА_10 не було, тобто обвинувачений не діяв в межах необхідної оболрони.
Згідно ч.3 ст.36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
Тобто ОСОБА_8 вчинив умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони і його дії слід кваліфікувати за ст.118 КК України.
Доводи сторони захисту про необережне заподіяння ножового поранення в живіт, не відповідають характеру ножового поранення, яке завдане з прикладенням сили, та направленість поранення, яке проходить спереду назад та знизу вверх. Потерпілий не міг сам наштрикнутися на ножа.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів у виді позбавлення волі в межах санкції статті.
З огляду на те, що санкцією ст.118 КК України максимальне покарання передбачено у виді двох років позбавлення волі підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора і призначення покарання за ч. 2 ст. 121 КК України, без застосування ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає.
Враховуючи фактичні обставини справи, що обвинуваченому ОСОБА_8 виповнилося 71 рік. За такий тривалий вік, він жодного разу не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, думку потерпілої, яка просила не позбавляти її чоловіка волі, Суд вважає можливим звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.
Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 13.05.2021, щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 118 КК України.

За ст. 118 КК України ОСОБА_8 призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Згідно ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту.

Судді:
ОСОБА_11