ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/708/21 Справа № 194/1011/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000233 від 11 червня 2020 року та №0000293 від 31 серпня 2020 року, за апеляційною скаргою прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2020 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Далеке Близнюківського району Харківської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Тернівка, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,, -
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироками Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2020 року та Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2020 року, більш суворим покаранням за цим вироком, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяця.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, із покладенням обов`язків, визначених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , 11 червня 2020 року вступив у злочинну змову з ОСОБА_7 , направлену на таємне викрадення майна ОСОБА_10 з кв. АДРЕСА_4 . Так, цього ж дня, приблизно о 00:10 год., з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , прибули до буд. АДРЕСА_5 , після чого, з метою реалізації спільного злочинного умислу до кінця, направленого на умисне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 піднявся по опорі газової труби, на висоту другого поверху до балкону кв. АДРЕСА_6 , де, з метою незаконного проникнення до вказаної квартири, пошкодив скло рами балкону, пробрався до середини балкону звідки розбив скло до зальної кімнати та умисно, незаконно проник через нього до вказаної квартири, звідки умисно, таємно скоїв крадіжку майна ОСОБА_10 . ОСОБА_7 в свою чергу залишився чекати ОСОБА_6 на вулиці під балконом вказаної квартири з метою попередження про появу власника квартири та подальшої допомоги в прийманні від ОСОБА_6 викраденого з квартири майна.
Таким чином, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, шляхом проникнення до квартири, умисно, таємно, викрали майно яке належить ОСОБА_10 , а саме: - пилосос марки «Saturn ST-VC0263», вартістю 700 грн.; - мікрохвильову піч марки «Kalunas KMW-2091 R», вартістю 1226,67 грн.; - два комплекти постільної білизни марки «Viluta» модель №37, загальною вартістю 1430 грн.; - одне простирадло, вартість якого встановити не надалось можливим; - один рушник марки «Home Line», вартість якого встановити не надалось можливим; - один рушник марки «Mainstays», вартістю 174 гривні; - одну ковдру червоного кольору, одну ковдру світло зеленого кольору, одну ковдру сірого кольору, вартість яких встановити не надалось можливим.
Тим самим, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 завдали ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3530,67 грн.
З місця скоєння злочину ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зникли та розпорядилися викраденим на свій розсуд.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.11.2020, скасованим Дніпровським апеляційним судом з ухваленням нового вироку від 23.06.2021, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення строком на 3 роки 2 місяці.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор вказує на те, що вирок Павлоградського районного суду Дніпропетровської області від 13.11.2020, із урахуванням якого було призначено ОСОБА_11 остаточне покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, було скасовано Дніпровським апеляційним судом 23.06.2021 в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку, тому оскаржуваний вирок підлягає зміні в цій частині, що не погіршує становища обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Вирок суду щодо ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, прокурором також не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з такого.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.
Як видно із оскаржуваного вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , врахував характер і ступінь тяжкості скоєного злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, не працює, відсутність з боку потерпілої будь-яких претензій.
В якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття.
В якості обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому суд визнав рецидив злочинів.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, належної оцінки вищевказаним обставинам не надав, внаслідок чого призначив обвинуваченому надто суворе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Разом з цим, суд першої інстанції призначив обвинуваченому остаточне покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним за оскаржуваним вироком, менш суворого покарання за вироками Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.11.2020 та від 13.11.2020.
Між тим, апеляційним судом встановлено, що 23.06.2021 вироком Дніпровського апеляційного суду було скасовано вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.11.2020 в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_6 остаточне покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, з урахуванням покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.11.2020.
Отже, на переконання колегії суддів, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції необхідно змінити в частині призначення покарання, у відповідності до положень ст.ст. 408, 409 КПК України, з визначенням обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції цієї статті, з виключенням з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначенням остаточного покарання обвинуваченому із врахуванням вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.11.2020, та визначенням осточного покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, із врахуванням вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.11.2020, який було скасовано в частині призначеного покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 23.06.2021.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2020 року, який було скасовано Дніпровським апеляційним судом, з ухваленням нового вироку від 23 червня 2021 року, та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.
В іншій часині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4