КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0004236 від 21.10.2017 за апеляційними скаргами потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурора Броварської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 19.08.2020 відносно:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кропивницький Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України,
за участю:
прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13
обвинуваченого ОСОБА_10
захисника ОСОБА_14
ВСТАНОВИЛА
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 19.08.2020 ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 02 (два) роки. Зараховано в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув'язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК Україхни, день за день, з 13 по 14 лютого 2018 року, та з 21 лютого 2018 року по 17 лютого 2020 року, включно. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто процесуальні витрати.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подали апеляційну скаргу, в якій вони просять апеляційний суд скасувати вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 19.08.2020 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років.
В обґрунтування апеляційних вимог потерпілі зазначають, що суд першої інстанції не перевірив належним чином доводів сторони обвинувачення та потерпілих, не дав їм правильної оцінки, та не вірно кваліфікував дії обвинуваченого.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, прокурор Броварської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій вона просить апеляційний суд скасувати вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 19.08.2020 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 07 (сім) років
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що судом першої інстанції необгрунтовано змінено кваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України. Крім того, апелянтом порушується питання про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з цим, захисником обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокатом ОСОБА_14 були подані заперечення на апеляційні скарги прокурора та потерпілих, згідно яких ОСОБА_14 просить апеляційний суд залишити вказаний вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційні скарги прокурора та потерпілих - без задоволення.

Крім цього, до Київського апеляційного суду надійшла заява потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відмову від власної апеляційної скарги та подальший розгляд справи без участі потерпілих.

Фактичні обставині, встановлені судом першої інстанції.
За встановлених судом першої інстанції обставин, 21 жовтня 2017 року близько 04 год. 00 хвилин ОСОБА_10 та його товариш, ОСОБА_15 відпочивали у розважальному закладі ?PARTY BAR 911?, розташованому по вул. Незалежності, 16 в м. Бровари Київської області, де ОСОБА_10 зустрів свою знайому, ОСОБА_16 , яка сіла за їхній столик. ОСОБА_17 , який відпочивав у цьому ж закладі, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, без запрошення присів біля них, почав нецензурно лаятися, погрожуючи розправою ОСОБА_10 та ОСОБА_15 .. Не бажаючи продовжувати раптово виниклий конфлікт, ОСОБА_10 та ОСОБА_15 підвелися із-за столу з наміром покинути заклад. ОСОБА_17 також вийшов із-за стола та несподівано наніс ОСОБА_15 удар кулаком в обличчя та біля двох ударів кулаками в обличчя ОСОБА_10 , після чого працівники охорони вивели ОСОБА_17 з приміщення закладу.
Близько 04 години 20 хвилин ОСОБА_10 та ОСОБА_15 вийшли на вулицю, де на прилеглій до розважального закладу ?PARTY BAR 911? території, до них відразу підійшов ОСОБА_17 , який безпричинно наніс удар кулаком в обличчя ОСОБА_15 , завдавши останньому тілесні ушкодження у вигляді рани на слизовій оболонці нижньої губи, підшкірної гематоми на голові, синців на правій кисті з ділянкою зсаднення, від чого останній впав та втратив свідомість, після чого ОСОБА_17 наніс ОСОБА_10 близько двох ударів кулаками в обличчя, що викликало кровотечу та завдало тілесні ушкодження, тяжкість яких встановити не представилося можливим.
Захищаючись, обвинувачений ОСОБА_10 дістав з кишені штанів невстановлений одностороннє-гострий колюче-ріжучий предмет типу клинка ножа та, тримаючи його в правій руці, почав розмахувати цим невстановленим предметом перед ОСОБА_17 здійснюючи хаотичні рухи в бік останнього., намагаючись зупинити того від вчинення активних дій, направлених на його побиття. В цей час ОСОБА_17 схопив ОСОБА_10 за руку, в якій той тримав предмет, схожий на ніж, та здійснив захват правою рукою за шию ОСОБА_10 , якого почав душити, утримуючи обвинуваченого попереду себе. ОСОБА_10 , усвідомлюючи реальну небезпеку для свого життя та здоров`я, перевищуючи межі необхідної оборони, почав здійснювати активні рухи тулубом та руками, намагаючись вивільнитися від захвату, тримаючи предмет схожий на ніж у правій руці, здійснюючи хаотичні, нецілеспрямовані удари, в напрямку ОСОБА_17 , що перебував позаду нього і стискав його шию. За вказаних обставин ОСОБА_10 заподіяв ОСОБА_18 вісім колото-різаних ран: одну непроникаючу рану на черевній стінці зліва, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; три рани на передній поверхні черева зліва., що проникають в черевну порожнину, не пошкоджуючи внутрішні органи та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя; одну рану в надлобковій ділянці лобка зліва, що проникає в порожнину тазу та відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя; дві рани в поперековій ділянці зліва що закінчуються в області верхнього полюсу лівої нирки та м`яких тканинах і відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя; одну проникаючу колото-різану рану на передній поверхні грудної клітини зліва, що закінчується в області лівого передсердя з пошкодженням життєво-важливого органу серця, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, безпосередньо після якого і настала смерть потерпілого на місці події, а ОСОБА_10 покинув місце вчинення злочину.
Дії ОСОБА_10 суд кваліфікував за ст. 118 КК України, як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , доводи обвинуваченого та захисника, які також не підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора, їх пояснення, відповіді на запитання суду, заслухавши учасників кримінального провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Зокрема законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи апеляційної скарги прокурора при розгляді в суді першої інстанції, які не підтримані вищестоящим прокурором в суді апеляційної інстанції, щодо помилкових висновків суду першої інстанції про перекваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України та невідповідності фактичним обставинам справи, на думку колегії судів є необґрунтованими і доводяться наступними джерелами доказів, безпосередньо дослідженими судом першої інстанції, а саме:
- показаннямиобвинуваченого ОСОБА_10 , який показав, що ОСОБА_17 спровокував бійку, почав його душити, тому його дії були направлені на необхідну оборону, оскільки відчув реальну загрозу своєму життю;
- показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які в сукупності свідчать про те, що ініціатором конфлікту та протиправних дій був саме ОСОБА_17 ;
- протоколом огляду місця події від 21.10.2017, згідно якого на прилеглій до розважального закладу ?PARTY BAR 911? території, виявлені сліди бурого кольору, недопалки сигарет з плямами бурого кольору, скляна пляшка зі слідами речовини бурого кольору, перед вхідними дверима до розважального закладу виявлено речовину бурого кольору, плями бурого кольору також виявлені на сходинках між першим та другим поверхами, на другому поверсі та в чоловічому туалеті;
- слідчими експериментами, проведеними з ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , згідно яких останні показали обставини нападу на них з боку ОСОБА_17 ;
- відеозаписами з камер відеоспостереження в ході перегляду яких встановлено характер поведінки потерпілого ОСОБА_17 та обставини побиття ним ОСОБА_15 і ОСОБА_10 ;
- висновком експерта №11-2/1461 від 12.03.2018, згідно якого виявлена при огляді трупа потерпілого ОСОБА_17 , в паперовому згортку речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом масою (в перерахунку на суху речовину) 0,71 г, а нашарування речовини на металевій вставці дерев`яного короку є екстрактом канабісу масою (в перерахунку на суху речовину) 0,118 г;
- висновком експерта №368 від 08.12.2017, згідно якого при проведенні зовнішнього дослідження трупа ОСОБА_17 , довжиною тіла 185,00 см, виявлено ушкодження: рана №1, на передній поверхні грудної клітини зліва на висоті 126,00 см від підошв, в проекції 6 міжребер`я по середньо-ключичній лінії вереноподібної форми, при зведених краях довжиною 1,5 см; рана № 2, на передній поверхні черевної стінки зліва, на висоті 113,5 см від підошв та на 16 см вліво від середньої лінії тіла, довжиною 0,5 см; рана № 3, на передній поверхні черевної стінки зліва, на висоті 111,5 см від підошв та на 15 см вліво від серединної лінії тіла, довжиною 1 см; рана № 4, в ділянці передньо-верхньої ості лівої клубової кістки, на висоті 103,00 см від підошв, довжиною 1,4 см; рана № 5, в надлобковій ділянці лобка зліва, на висоті 90,5 см від підошв, довжиною 0,5 см; рана № 6, в поперековій області зліва, на висоті 110,00 см від підошв, довжиною 0,5 см; рана № 7, в поперековій ділянці зліва, на висоті 112,00 см від підошв, довжиною 0,8 см; рана № 8 - в ділянці черевної стінки зліва, на висоті 99,00 см від підошв, довжиною 5,5 см, глибиною 0,2 см.; В лобній ділянці справа відмічається синець, невизначеної форми, розмірами 4 x 3,5 см, синюшного кольору. Синці з аналогічною морфологією відмічаються на тильній поверхні правої кисті майже на всьому протязі розмірами від 0,5 x 0,5 до 4,0 x 5,0 см, на тлі яких в міжфалангових проміжках між 3 та 4, 4 та 5 пальцями відмічаються 2 садна невизначеної форми, розмірами 0,3 x 0,2 см та 0,8 x 0,3 см відповідно. На волосистій частині голови в лівій тім`яно-потиличній ділянці відмічається ділянка зсаднення невизначеної форми, розмірами 6 x 5 см. В крові трупа ОСОБА_17 виявлено етиловий спирт в концентрації 2,15 ‰, що при житті могло відповідати середньому ступеню алкогольного сп`яніння.;
- висновком експерта № 02/368 від 23.02.2018, згідно якого смерть настала від проникаючої колото-різаної рани (рана № 1) з пошкодженням життєво-важливого органа серця.;

- показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_23 , яка показала, що працюючи на посаді експерта Броварського районного відділення Київського обласного бюро судово-медичної експертизи 21.10.2017 проводила розтин трупа ОСОБА_17 та судово-медичні експертизи № 368 від 08.12.2017, № 02/368 від 23.02.2018 висновки яких підтвердила. Есперт показала, що на трупі ОСОБА_17 було виявлено вісім колото-різаних ран, синці, садна на голові та правій кисті. Всі рани були нанесені в короткий проміжок часу, черговість їх нанесення визначити неможливо. Розташування ран на тілі ОСОБА_17 мали хаотичний характер. Проникаючі рани не пошкоджували внутрішні органи, не були смертельними, крім однієї рани, яка нею була вказана в висновку експерта під № 1 по значимості і яка пошкоджувала перикард по передній поверхні, серце в області лівого передсердя. Саме це поранення перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Збереження життя із такою раною неможливе. Після проведення слідчого експерименту із підозрюваним ОСОБА_10 , на якому вона була присутня, нею проводилась судово-медична експертиза, у відповідності до якої було встановлено що тілесні ушкодження на тілі ОСОБА_17 могли утворитись за обставин, повідомлених та показаних ОСОБА_10 на слідчому експерименті. За зростом, статурою, тілобудовою ОСОБА_17 був значно вище, плотніше ніж ОСОБА_10 ;
- показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_24 , який показав що експертна комісія прийшла до висновку про можливість заподіяння ОСОБА_17 тілесних ушкоджень при обставинах та взаємному розташуванні, про які повідомив підозрюваний ОСОБА_10 під час проведення слідчого експерименту, з якого було видно, що ОСОБА_10 перебував в захваті ОСОБА_17 в області шиї, при цьому тіло ОСОБА_10 в захваті не перебувало, тобто було вільним. Тому, заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень ОСОБА_17 було можливим, за умови, що він змінював положення власного тіла відносно ОСОБА_17 в процесі захвату його за шию;
Відтак апеляційний суд, враховуючи вищенаведені докази, може прийти до висновку, що ініціатором протиправних дій був саме ОСОБА_17 , а обвинувачений ОСОБА_10 перебував у стані необхідної оборони, оскільки відчував реальну загрозу своєму життю.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду вважає доводи прокурора щодо помилкових висновків суду першої інстанції в частині перекваліфікації злочину та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження непереконливими, оскільки вони спростовуються вищевказаним доказами, які суд першої інстанції визнав допустимими, належними і достатніми у своїй сукупності для визнання вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України з дотриманням критерію доведеності - поза розумним сумнівом.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях зазначає, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (п. 29-30 рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії"). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").
Колегія суддів апеляційної інстанції, враховуючи фактичні обставини та наслідки вчинення кримінального правопорушення, висновки Європейського суду з прав людини, погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_10 за ст. 118 КК України.
При призначенні покарання суд першої інстанції дотримався положень, передбачених ст. ст. 50, 65 КК України і призначив покарання з урахуванням принципу індивідуалізації покарань. Врахував положення ст. 12 КК України і визначив співмірний розмір виду покарання, передбаченого ст. 118 КК України з яким погоджується суд апеляційної інстанції.
За таких обставин, оскільки в поданій апеляційній скарзі апелянтом не наведено об`єктивних доводів стосовно скасування вироку, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції.
Щодо апеляційної скарги потерпілих, суд з огляду на заяву останніх про відмову від апеляційної скарги зазначає наступне.
За приписами ч. 1 ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.
До Київського апеляційного суду надійшла заява потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відмову від власної апеляційної скарги та подальший розгляд справи без участі потерпілих
Прокурор, обвинувачений та захисник у судовому засіданні не заперечували щодо задоволення заяви потерпілих про відмову від апеляційної скарги.
Таким чином, зважаючи на позиції потерпілих та їх власне право, яке виразилось у відмові від апеляційної скарги, позицію інших учасників апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за можливе задовольнити заяву потерпілих та закрити апеляційне провадження за їхньою апеляційною скаргою.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду під час апеляційного перегляду не встановлено.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу прокурора Броварської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 19.08.2020 відносно ОСОБА_10 за ст. 118 КК України, - залишити без змін.
Прийняти відмову від апеляційної скарги у потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і апеляційне провадження за їх апеляційною скаргою - закрити.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом 03 (трьох) місяців шляхом подання касаційної скарги.
СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3