ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000833 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Червонопартизанська Луганської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на два роки.
Строк покарання вирішено обчислювати з моменту затримання ОСОБА_7 .
Стягнуто з ОСОБА_7 (ІПН НОМЕР_1 ) на користь потерпілої ОСОБА_9 (ІПН НОМЕР_2 ) моральну шкоду у розмірі 100 000 гривень.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 286 КК України, що виразилися у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_12 .

Так, 06 вересня 2018 року близько 09.55 год. водій ОСОБА_7 , керуючи технічно справним автомобілем «ВАЗ 21093» д/н НОМЕР_3 , який належить йому на праві власності, рухався у крайній лівій смузі проїжджої частини дороги пр. Богдана Хмельницького з боку проїзду О. Гальченка у напрямку вул. Весніна у м. Дніпро.

Під час руху по проїзній частині дороги пр. Богдана Хмельницького у м. Дніпро, та, перебуваючи навпроти території ВАТ «Дніпропрес», розташованого по пр. Богдана Хмельницького, 139, при цьому прямуючи зі швидкістю 62.2 км/год., яка перевищує дозволену швидкість руху у населеному пункті, водій ОСОБА_7 , не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян, будучи неуважним до дорожньої обстановки та її змінам, виявляючи злочинну самовпевненість, але, легковажно розраховуючи на відвернення наслідків, маючи об`єктивну можливість виявити пішохода ОСОБА_12 , яка вийшовши із трамвайного вагону, почала перетинати проїжджу частину дороги пр. Богдана Хмельницького, зліва направо відносно напрямку руху автомобіля «ВАЗ -21093», тим самим створивши йому небезпеку для руху, не вжив своєчасно заходів для зменшення швидкості аж до зупинки автомобіля «ВАЗ 21093», внаслідок чого в районі електроопори № 274 правою передньою частиною автомобіля «ВАЗ 21093» д/н НОМЕР_3 , здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_12 .

Своїми діями водій ОСОБА_7 грубо порушив вимоги п.п. 1.3, 1.5, 2.3 б), 12.4. та 12.3. Правил дорожнього руху України, які передбачають:

-п. 1.3. «Учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги Правил дорожнього руху, а також бути взаємно ввічливими»;

- п. 1.5. «Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не

повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків»;

-п. 2.3. «Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі»;

- п. 12.4. «У населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 50 км/год.»;

-п. 12.3. «У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для учасників руху об`їзду перешкоди».

Порушення водієм ОСОБА_7 вимог п. 12.3. Правил дорожнього руху України знаходиться у причинно-наслідковому зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної пригоди наїздом на пішохода ОСОБА_12 .

Невиконання водієм ОСОБА_7 п. 12.3. Правил дорожнього руху України призвело до настання даної дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок чого пішоходу ОСОБА_12 були спричинені тілесні ушкодження, які у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, є небезпечними для життя в момент їх спричинення та знаходяться у причинному зв`язку з настанням смерті.

Смерть ОСОБА_12 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 о 10.49 год. в КЗ «Дніпропетровська міська клінічна лікарня № 16 «ДОР» від сумісної тупої травми тіла: численних переломів кісток скелету та ушкодженням внутрішніх органів і ускладнилася шоком.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, та призначити ОСОБА_7 покарання з іспитовим строком без реального позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що після події, він одразу викликав швидку допомогу, щоб вони надали медичну допомогу потерпілій, після чого також викликав співробітників поліції на місце пригоди, за кермом обвинувачений знаходився тверезий.
Вказує, що під час досудового розслідування він активно сприяв слідству у розкритті злочину, страховою компанією, в якій був застрахований його автомобіль потерпілій ОСОБА_9 було відшкодовано 16 043 гривні матеріальної шкоди та 44 676 гривень моральної шкоди. Крім цього, обвинувачений перевів на особистий рахунок потерпілої грошові кошти в розмірі 50000 гривень, що є частковим відшкодуванням шкоди.
Також, обвинувачений звертає увагу, що судом не було достатньою мірою враховано наявність обставин, які пом`якшують покарання - щирого каяття, часткового відшкодування заподіяної шкоди, а також те, що він є раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вчинене кримінальне правопорушення відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, але характеризується необережною виною.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити в повному обсязі.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просила залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Потерпіла та її представник зазначали, що обвинувачений в повному обсязі відшкодував заподіяну шкоду, тому вони не заперечують проти задоволення апеляційної скарги та не наполягають на позбавленні ОСОБА_7 свободи.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 286 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряється.

Перевіряючи доводи поданої апеляційної скарги про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Разом з цим, як уже раніше неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд (постанови Верховного Суду від 11 вересня 2018 (провадження № 51- 5332км18), від 17 січня 2019 року (провадження № 51-2541км18) від 31 січня 2019 року (провадження № 51-5950км18), від 17 жовтня 2019 року (провадження №51-1532км19) та інші) дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі визначені статтями 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли таке покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до роз`яснень п. 20, 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК суди мають ураховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.
Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
При вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, та наслідки скоєного, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, задовільно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину.
Разом з цим, колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги встановлено, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не повною мірою врахував обставини провадження, які дають підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд належним чином не врахував, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 286 КК України хоча і відноситься, згідно зі ст. 12 КК України, до тяжкого злочину, однак є вчиненим із необережності.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Даних про те, що він притягувався до адміністративної чи іншої відповідальності, у провадженні також немає.
При цьому, колегією суддів під час судового розгляду встановлено, що обвинувачений щиро розкаївся, негативно ставиться до вчиненого та не чинив перешкод під час розгляду провадження. Однак, суд першої інстанції не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_7 частково відшкодував шкоду, що свідчить про щирість його каяття, усвідомлення наслідків вчиненого та готовність добровільно нести відповідальність за скоєне.
Крім того, обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.
Заслуговує на увагу й те, що під час апеляційного розгляду потерпіла не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просила призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, оскільки обвинувачений в повному обсязі відшкодував заподіяну шкоду.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Таким чином, поза увагою суду першої інстанції залишилися важливі обставини, які мають значення під час вибору заходу примусу та порядку його відбування. Сукупність цих обставин підтверджує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло порушення принципу співмірності й невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, та що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Зважаючи на обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, тяжкість інкримінованого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, однак є вчиненим із необережності, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, провину визнав, щиро розкаявся, заподіяну потерпілій шкоду відшкодував в повному обсязі, думку потерпілої яка не наполягала на призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, що у своїй сукупності, на переконання колегії суддів, дають достатні підстави застосувати щодо обвинуваченого положення ст. 75 КК України та виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.
На думку суду апеляційної інстанції, таке покарання буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а покладення на них обов`язків, передбачених ст. 76 КК України дозволить здійснювати контроль з боку уповноваженого органу з питань пробації за поведінкою засуджених.
З огляду на вищезазначене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 286 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на два роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4