ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 538/1207/17 Номер провадження 11-кп/814/629/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000369 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 - захисника в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора - начальника Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 грудня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку с. Сенча Лохвицького р-ну Полтавської обл., зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , одружену, не працюючу, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму 19.01.2017 Пирятинським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки,

визнано невинуватою та виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України.
визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України і призначено їй покарання за:
- ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у її власності, крім житла.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України основне покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 визначено шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим основним покаранням, приєднавши до нього додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, що є у її власності, крім житла та призначено ОСОБА_7 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у її власності, крім житла.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України остаточне основне покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 визначено шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 19.01.2017 у виді 3 (трьох) місяців позбавлення волі до покарання, призначеного за даним вироком суду, приєднавши до нього додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, що є у її власності, крім житла і остаточно призначено покарання ОСОБА_7 6 (шість) років і 3 (три) місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у її власності, крім житла.
Зараховано строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 з часу її затримання з 20 вересня 2017 року (т.1 а.с. 209-211).
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта за проведення експертизи.
Скасований арешт, накладений 22.09.2017 Лохвицьким районним судом Полтавської області на мобільний телефон Nokia 1616-2 без батареї живлення, мобільний телефон Nokia 200, мобільний телефон И-mobile S5, мобільний телефон Prestigio, сім-карту без відповідного оператора мобільного зв`язку, сім-карту без відповідного оператора мобільного зв`язку № НОМЕР_1 , сім-карту без відповідного оператора мобільного зв`язку № НОМЕР_2 , батарею живлення до мобільного телефона BL 5S, батарею живлення до мобільного телефона з написом Standard Battery, жіночу шкіряну сумку коричневого кольору, одну грошову купюру номіналом 50 грн., одну грошову купюру номіналом 20 грн., одну грошову купюру номіналом 5 грн., чотири грошові купюри номіналом по 1 грн. (т. 2 а.с. 151-152).
Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою та засуджена за те, що вона 24.06.2017 об 11.00 год, перебуваючи по АДРЕСА_2 , за місцем свого проживання, діючи умисно, без мети збуту, незаконно виготовила та зберігала наркотичний засіб концентрат з макової соломи.
Так, 24.06.2017 на території господарства, за місцем проживання ОСОБА_7 за вказаною вище адресою під час обшуку, у приміщенні господарського сараю, було вилучено емальовану миску з концентратом макової соломи, що відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,922 грами, який ОСОБА_7 незаконно виготовила та зберігала без мети збуту.
ОСОБА_7 , яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 309, 317 КК України, за місцем свого проживання, незаконно виготовила та зберігала з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та концентрат з макової соломи, а саме:
18.09.2017 о 17 год. 22 хв ОСОБА_7 за місцем свого проживання, АДРЕСА_2 , діючи умисно та незаконно, збула у пластиковому медичному шприці за 200 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетельований, масою в перерахунку на суху речовину 0,196 грам, особі під псевдонімом « ОСОБА_9 » і 20.09.2017 о 16 год. 56 хв. ОСОБА_7 , за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 повторно незаконно збула у пластиковому медичному шприці за 250 грн. особі під псевдонімом « ОСОБА_9 », концентрат з макової соломи масою в перерахунку на суху речовину - 0,0538 грам.

Крім цього, ОСОБА_7 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 у невстановлений час діючи умисно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 307, 317 КК України, без мети збуту, незаконно виготовила та зберігала наркотичний засіб концентрат з макової соломи.

20.09.2017 на території господарства, за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_2 проведено обшук, під час якого у приміщенні житлового будинку, було вилучено дві полімерні пляшки, об`ємом 0,5 л. та дві полімерні пляшки об`ємом 1 л. з наклейками «Розчинник 646», заповнені концентратом з макової соломи, що відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,408 грам, 0,447 грам, 1,079 грам, 1,83 грам. Загальна маса концентрату з макової соломи - 3,764 грам.

Окрім цього, на території господарства було виявлено та вилучено металеву миску, з нашаруванням речовини, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого, на суху речовину, становить 0,035 грам та полімерну пляшку з рідиною бурого кольору, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого, на суху речовину, становить 0,332 грам. Загальна маса концентрату з макової соломи становить 4,131 грам.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд у вироку зазначив, що стороною обвинувачення не доведено вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України поза розумним сумнівом.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить скасувати частково вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03.12.2018 та закрити провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України(по епізоду від 24.06.2017), ч. 2 ст. 307 КК України, а за ч. 2 ст. 309 КК України (по епізоду від 20.09.2017) призначити більш м`яке покарання.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував те, що: обшук за місцем проживання обвинуваченої 24.06.2017 було проведено незаконно; обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України по епізодах 18.09.2017 та 20.09.2017 грунтується на доказах, здобутих незаконним шляхом, оскільки під час допиту особи під псевдонімом ОСОБА_10 було встановлено, що оперативні закупки проводилися за допомогою відеофіксації з використанням спеціальної техніки, однак стороні захисту не відкривалися відповідні протоколи про вручення та вилучення даної спеціальної техніки, а судом дані протоколи не досліджувалися. Не встановлено хто саме, коли і яким чином вмикав спеціальну техніку, яка була на ОСОБА_10 ; стороні захисту не відкривалася ухвала слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, на підставі якої було проведено негласні слідчі дії, і те, що у даному випадку мала місце провокація вчинення злочину з боку працівників правоохоронних органів, що унеможливлює притягнення особи до кримінальної відповідальності згідно практики ЄСПЛ.
Не погодившись із вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів , передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України вважає вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 317 КК України незаконним і необґрунтованим через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, просить вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03.12.2018 щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за:
- ч. 2 ст.309 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 317 КК України у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією усього майна.
- ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у її власності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, приєднати до покарання додаткове покарання у виді конфіскації майна, що є у власності та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у її власності.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком, приєднати додаткове покарання у виді конфіскації майна, що є у власності ОСОБА_7 , частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 19.01.2017 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у її власності. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що отримана інформація за епізодом вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України не використовувалась в іншому кримінальному провадженні. Негласні слідчі (розшукові) дії проводились щодо тієї ж особи на яку і давався дозвіл на їх проведення, а саме ОСОБА_7 та використані як доказ саме її протиправних дій. Крім того, ОСОБА_7 будучи раніше засуджена 19.01.2017 Пирятинським районним судом Полтавської області за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 309, 317 КК України на 3 роки позбавленя волі, на шлях виправлення не стала, а в період іспитового строку вчинила нові середньої тяжкості та тяжкий злочини в сфері обігу наркотичних речовин, а це свідчить про небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачена підтримали подану в інтересах останньої апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав у ній наведених. Прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги сторони захисту, просив відмовити в її задоволення, натомість частково підтримав свою апеляційну скаргу в частині визнання ОСОБА_7 винуватою за ч. 2 ст. 307 КК України та призначення їй покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна за вказаною статтею. Також просив перекваліфікувати дії обвинуваченої із ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України через набрання 01.07.2020 чинності Законом України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», якою змінено диспозицію ч. 1 ст. 309 КК України звідки виключено кваліфікуючу ознаку повторність та призначити покарання в межах санкції вказаної статті 3 роки обмеження волі , також остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів та вироків строком на 9 років позбавлення волі та призначити додаткове покарання.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 16.09.2020 апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , та прокурора у кримінальному провадженні - Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03.12.2018 щодо ОСОБА_7 без змін.

За касаціною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03.12.2018 та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 16.09.2020 Верховний Суд скасував ухвалу Полтавського апеляційного суду та призначив в цій частині новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи те, що прокурор не оскаржував до касаційної інстанції судові рішення судів першої та апеляційної інстанції, колегія суддів не переглядає вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03.12.2018 щодо ОСОБА_7 в частині визнання невинуватої та виправдання її за ч. 2 ст. 317 КК України через набрання вироку суду в цій частині законної сили внаслідок не принесення касаційної скарги стороною обвинувачення.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 не у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства, внаслідок чого вирок підлягає зміні з огляду на таке.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Пунктом 2 та 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Захисник у своїй апеляційній скарзі вказує на допущені порушення судом першої інстанції внаслідок врахування недопустимих доказів, що призвело до безпідставного визнання винуватою обвинувачену зокрема за епізодом збуту наркотичного засобу від 18.09.2017.
Колегія суддів вважає такі доводи слушними з огляду на наступне.
Суд у вироку послався на два протоколи за результатами проведення негласних слідчих ( розшукових) дій у вигляді аудіо-, відео контролю особи від 27.10.2017, згідно яких в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо- відео контролю особи згідно ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 06.09.2017 встановлено факт збуту ОСОБА_7 18 та 20 вересня 2017 наркотичного засобу ОСОБА_9 . Визнаючи вказані протоколи допустимими доказами, суд врахував лист Апеляційного суду Полтавської області від 18.06.2018 №01/54-96/18, яким підтверджувалося надання слідчим суддею Апеляційного суд Полтавської області 06.09.2017 дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відео контролю особи терміном на 2 місяці з моменту отримання дозволу в межах кримінального провадження №0000482. З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність за таких обставин порушень принципу рівності учасників судового процесу.
Проте вказаний висновок суду не ґрунтується на вимогах процесуального закону.
Так, відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, висловленого у рішенні від 16 жовтня 2019 у справі №640/6847/15-к (провадження №13-43кс19) процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та яких на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, з тієї причини, що їх не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи в суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.
Цей висновок Великої Палати Верховного Суду передбачає добросовісну поведінку прокурора та своєчасне вжиття ним всіх необхідних заходів для отримання процесуальних документів у розпорядження сторони обвинувачення. Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, копії обвинувального акта з реєстром матеріалів досудового розслідування були отримані ОСОБА_7 та її захисником адвокатом ОСОБА_8 17 листопада 2017 року, що свідчить про завершення досудового розслідування. Водночас із реєстру матеріалів досудового розслідування відсутнє посилання на ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 06.09.2017. Відповідно до наданої прокурором в суді апеляційної інстанції інофрмації, вбачається, що гриф секретності «таємно» з ухвали слідчого судді від 06.07.2017 знято тільки 29.06.2021, про що свідчить запис про складання акту за результатами експертної оцінки матеріальних носіїв секретної інформації за №45 вих/дск від 29.06.2021. Тобто сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, що свідчить про порушення норм ст. 290 КПК.
На підставі викладеного вище колегія суддів доходить висновку, що, оскільки сторона обвинувачення своєчасно не відкривала учасникам провадження ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 06.09.2017, то фактичні дані, які містяться у протоколах про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо- відео контролю особи від 27.10.2017 та протоколі огляду від 15.11.2017 цифрового носія інформації карти пам`яті мікро СД №4, що зазначені у протоколі за результатами проведення НСРД від 27.10.2017 та відеозапис до нього, зважаючи на доктрину «плодів отруйного дерева» (постанова Великої палати ВС від 13.11.2019 у справі №1-07/07), необхідно визнати недопустимими доказами та виключити посилання на них як на доказ із оскарженого судового рішення. При цьому колегія суддів доходить висновку, що виключення протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо- відео контролю особи від 27.10.2017 та протоколі огляду цифрового носія від 15.11.2017 із додатком відеозапис з доказової бази частково впливає на допустимість решти доказів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .
Вбачається, що сукупність інших доказів, наявних у матеріалах справи що стосуються епізоду збуту наркотичних засобів 18.09.2017, не доводить поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні даного інкримінованого епізоду кримінального правопорушення. Як на доказ вини ОСОБА_7 по даному епізоду суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_9 , який є залегендованою особою та безпосередньо здійснював оперативну закупку. Свідок показав, що під час проведення першої закупки (тобто 18.09.2017) працівники поліції йому вручили кошти в сумі 300 грн. та він поїхав до ОСОБА_7 додому на велосипеді, де у будинку купив у неї наркотики, а потім видав їх поліції при понятих. Окрім показань вказаного свідка, інших належних та допустимих доказів, які б підтвердили його показання та беззаперечно вказували на придбання наркотичного засобу ОСОБА_9 саме у ОСОБА_7 , стороною обвинувачення не надано.
Так, судом першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_11 , який згідно протоколів огляду грошових коштів, покупця та добровільної видачі, був понятим при проведенні оперативної закупки 18.09.2017 за участю залегендованої особи ОСОБА_9 . Свідок показав, що у вересні 2017 року вдень, його запросили працівники поліції в якості понятого у райвідділ поліції. Там був закупний, якого обшукали. При цьому він знімав куртку, вивернув кишені і у нього був лише телефон. Потім закупному дали гроші номіналом 100 гривень - одну купюру і п`ять купюр номіналом по 20 гривень. Після цього закупний на велосипеді поїхав купувати наркотичні засоби, а вони поїхали на службовій машині та чекали його біля цвинтаря приблизно пів години. Потім закупний приїхав на велосипеді і дістав з кишені шприц із сірою речовиною, який віддав працівникам поліції і ті його опечатали.
Аналогічними є свідчення працівників правоохоронних органів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які проводили оперативну закупку.
Як вбачається із показань вказаних свідків, вони не були очевидцями продажу ОСОБА_7 наркотичного засобу ОСОБА_9 та знали про продаж нею наркотиків лише зі слів залегендованої особи.
Судом також був допитаний свідок ОСОБА_14 - другий понятий при проведенні слідчих дій 18.09.2017. Із показань вказаного свідка вбачається, що він не повідомляє про обставини проведення закупки наркотичного засобу 18.09.2017 року. Як слідує із його показань, грошові кошти, які надавалися закупному, помічалися спеціальним порошком. Водночас як вбачається із протоколу огляду грошових коштів від 18.09.2017, гроші в сумі 200 грн. спеціальним порошком не помічалися. Така невідповідність показань свідка ОСОБА_14 пояснюється тим, що вказаний свідок був понятим при проведенні іншої оперативної закупки 20.09.2017 року за участю залегендованої особи ОСОБА_9 у громадянина ОСОБА_15 та саме про проведення цієї закупки свідок давав показання суду. Щодо проведення оперативної закупки 18.09.2017 року свідок не був допитаний судом першої інстанції та про його допит не заявляли клопотання учасники судового провадження під час перегляду оскаржуваного вироку в суді апеляційної інстанції.
Визнаючи винною обвинувачену ОСОБА_7 у вчиненні збуту наркотичного засобу 18.09.2017 суд врахував наступні письмові докази: протокол огляду грошових коштів від 18.09.2017 з фото таблицею до нього, де зафіксовані серії та номери 1 купюри на 100 грн. та 5 купюр по 20 грн., на загальну суму 200 грн., які були вручені ОСОБА_9 та за які він 18.09.2017 придбав у громадянина ОСОБА_15 наркотичні засоби (т. 1 а.с. 180-182); протокол огляду покупця від 18.09.2017, відповідно до якого були оглянуті речі ОСОБА_9 , та йому були надані гроші в сумі 200 грн. купюрами 1 по 100 грн. та 5 по 20 грн. із зазначеними серіями та номерами для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у громадянина ОСОБА_15 (т.1 а.с. 183); протокол добровільної видачі від 18.09.2017, відповідно до якого ОСОБА_9 в службовому кабінеті Лохвицького ВП в присутності понятих ОСОБА_14 та Прокопенка добровільно видав працівникам поліції медичний шприц ємкістю 2 мл. з речовиною світло-коричневого кольору, яку він придбав у громадянина ОСОБА_15 18.09.2017 в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів за 200 грн. (т.1 а.с. 184); висновком експерта від 19.09.2017 року № 2998, згідно якого надана на дослідження речовина коричневого кольору, яку ОСОБА_9 придбав у громадянина « ОСОБА_16 » 18.09.2017 в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів, містить опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,196 грама (т.1 а.с. 186-189).
Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції відобразив у вироку інформацію із вказаних процесуальних документів та висновку експерта, який частково не відповідає їх дійсному змісту. Так, суд замість громадянин ОСОБА_15 та громадянин « ОСОБА_16 », як було вказано у даних протоколах та висновку, зазначив у вироку ОСОБА_7 , тим самим частково відобразив неправдиву інформацію.
Аналізуючи докази, надані стороною обвинувачення по даному епізоду протиправної діяльності, суд апеляційної інстанції вважає їх недостатніми у своєму взаємозв`язку для визнання винуватою ОСОБА_7 у вчиненні збуту наркотичних засобів повторно 18.09.2017, а тому вказаний епізод підлягає виключенню із обвинувачення ОСОБА_7 як недоведений.
В той же час, виключення протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо - відео контролю особи від 27.10.2017 та протоколу огляду цифрового носія від 15.11.2017 з додатком відеозапис з доказової бази не впливає на допустимість доказів у даному кримінальному провадженню щодо ОСОБА_7 по іншим кримінальним правопорушенням, а їх сукупність поза розумним сумнівом доводить її винуватість у вчиненні збуту наркотичних засобів 20.09.2017 та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.
Так, свідок ОСОБА_9 у суді першої та апеляційної інстанцій підтвердив, що ним проведено оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_7 в другій половині вересня 2017 року. На той час він ще вживав наркотики та добровільно звернувся до поліції з метою покинути вживати наркотичні засоби. Під час проведення закупки працівники поліції йому в приміщенні міської ради, вручили грошові кошти, з яких перед врученням робили ксерокопії, купюри помічали порошком, інших грошей у нього з собою не було. При закупці 20.09.2017 йому видавали гроші купюрами одна номіналом 100 грн. і чотири купюри номіналом по 50 гривень, а всього 300 грн. Під час проведення даної закупки він поїхав до ОСОБА_7 додому, де купив у неї наркотики, частину яких вжив на місці у присутності ОСОБА_7 , бо погано себе почував, а іншу частину видав поліції, через це біля цвинтаря він хотів води долити в шприц, а потім не зробив цього і сказав, що сам вжив наркотик. Закупка проводилась близько 18-00 години. Об`єм шприца був приблизно 2 мл. На час проведення оперативної закупки він знав ОСОБА_7 як особу, у якої можна купити наркотики по розцінкам 1 куб за 100 гривень. Також він знає і інших осіб, які купували у ОСОБА_7 наркотики, через них він і познайомився з ОСОБА_7 . До оперативної закупки він сам інколи купував у ОСОБА_7 наркотики. Камеру, якою знімалась закупка, налаштовували працівники поліції, він в це не втручався, як працює камера не знає. До цього ОСОБА_7 знав декілька років, про купівлю наркотиків домовлявся з нею по телефону, купував у неї наркотики тільки в рідкому стані. В будинку у ОСОБА_7 був на вході біля дверей. Відповідаючи на питання учасників судового провадження ОСОБА_9 повідомив, що ворота в дворі у ОСОБА_7 раніше були зелені, будинок побілений, а прибудова до будинку не поштукатурена.
Показання свідка - залегендованої особи ОСОБА_9 у тому, що обвинувачена займалася незаконним збутом наркотичних засобів підтвердили у суді першої інстанції свідки:

ОСОБА_12 , старший оперуповноважений карного розшуку Лохвицького відділу поліції, який пояснив, що за його участі проводились оперативні закупки наркотичних засобів у вересні 2017 року у ОСОБА_7 . Рапорт, який внесли до ЄРДР писав він, при цьому допитавши свідка ОСОБА_17 . Крім цього, у нього є джерело оперативної інформації щодо збуту наркотиків ОСОБА_7 , а допит ОСОБА_17 тільки підтвердив той факт, що ОСОБА_7 виготовляє та збуває наркотики та до неї приходять особи, які вживають наркотичні засоби. Протоколи огляду та добровільних видач наркотичних засобів складав він за дорученням слідчого. Огляд покупця (закупного), купюр, видача наркотиків відбувалися в службовому кабінеті Лохвицького ВП, що знаходиться в приміщенні міської ради. При ньому закупний ОСОБА_9 не обговорював як саме він зв`язується з ОСОБА_7 . Хто з них кому пропонував і дзвонив він не знає. Вони виїжджали до цвинтаря разом із понятими, де у ОСОБА_9 забирали апаратуру після чого їхали до службового кабінету для оформлення видачі наркотиків і складення протоколів. Кошти для закупки наркотиків видавалися згідно рапорту та видавалися в ГУНП під розпис. До відеофіксації закупки наркотиків він відношення не мав, він не вмикав та не вимикав її, оскільки цим займалися спеціалісти.

ОСОБА_13 , оперуповноважений карного розшуку Лохвицького відділу поліції, підтвердив у суді першої інстанції, що 20 вересня 2017 року за допомогою залегендованої особи і за участі понятих проводилась оперативна закупка наркотичних засобів у ОСОБА_7 , яка задокументована. ОСОБА_9 зв`язувався з ОСОБА_7 через мобільний телефон, при цьому як він їй дзвонив, так і вона йому дзвонила. При проведенні закупки він був присутній в приміщенні кабінету дільничних інспекторів в міській раді. На цвинтарі забирали технічні засоби у закупного ОСОБА_9 . Проведення оперативної закупки проводилося за участі понятих.

ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - оперуповноважені карного розшуку Лохвицького відділу поліції стверджували у суді першої інстанції, що ОСОБА_9 їм повідомляв, що ОСОБА_7 продає наркотичні засоби, а він хоче припинити їх вживання, але не може.

ОСОБА_14 у суді першої інстанції пояснив, що у вересні 2017 року був понятим під час закупки наркотичних засобів. І пам`ятає те, що у його присутності закупному працівники поліції вручили гроші, які перед тим були помічені спеціальним барвником і одягли на нього жакет. Потім вони поїхали на цвинтар, де із закупного зняли жакет і поїхали в приміщення міської ради, де закупний видав поліції шприц з наркотичною речовиною, а також гроші. Закупний їхав на велосипеді.

ОСОБА_18 , який суду пояснював, що ОСОБА_7 знає, оскільки працював дільничним в поліції. У 2017 році на виконання спільного наказу, разом із інспектором КВІ мав перевіряти осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням та у зв`язку із цим зайшовши на подвір`я, де мешкає ОСОБА_7 , покликав її. При цьому на подвір`ї відчувався різкий запах ацетону. В цей час ОСОБА_7 вийшла із сараю, та через відчинені двері ОСОБА_18 побачив, що на таганку у мисці вариться рідина. На запитання дільничного інспектора ОСОБА_7 відповіла, що вона виготовляє наркотичний засіб для власного вжитку. Після цього ОСОБА_19 чи інспектор КВІ, свідок точно не пам`ятає, зателефонували на лінію 102 та повідомили про вчинюване кримінальне правопорушення.

ОСОБА_20 підтвердив суду, що 20.09.2017 в кінці робочого дня в кабінеті Лохвицького ВП, який знаходиться в приміщенні Лохвицької міської ради, перед ним як понятим, й іншим понятим поліцейські розклали купюри номіналом 100 грн. 1 купюру і чотири купюри по 50 гривень, переписали дані цих купюр, посипали порошком та обшукали чоловіка (закупного) і вручили останньому купюри, пояснивши, що це вони роблять для закупівлі наркотичних засобів. Після цього закупний на велосипеді поїхав, та вони на автомобілі поїхали до цвинтаря. Закупний на тому ж велосипеді, на якому він і поїхав, коли йому вручили грошові купюри приблизно через годину приїхав і видав поліції шприц із речовиною. Поліцейські вказані дії зафіксували у протоколі.
ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які були понятими під час обшуку, який проводився у ОСОБА_7 підтвердили у суді першої інстанції, що під час обшуку у другій кімнаті були виявлені помічені гроші, оскільки світилися при просвічуванні, які ОСОБА_7 дістала із своєї сумки. Протокол обшуку вони ОСОБА_22 та ОСОБА_21 підписали, зауважень щодо проведення обшуку в присутніх не було.

Такі показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 підтверджуються як наведеними вище показаннями свідків у частині вручення ОСОБА_9 помічених коштів, так і даними протоколу відібрання зразків від 20.09.2017, відповідно до якого було відібрано зразки люмінісцентного порошка, яким були помічені купюри, що були надані ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки наркотичних засобів 20.09.2017 та висновку експерта від 3.11.2017 № 170, згідно якого на наданих на дослідження грошових купюрах, за які 20.09.2017 ОСОБА_9 придбав у ОСОБА_7 наркотичні засоби в ході оперативної закупки, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка збігається між собою та з наданими на дослідження зразком порівняння за фізико-хімічними властивостями і мають спільну родову належність. На наданих на дослідження марлевих матеріалах (згідно напису змив з лівої та правої долоні ОСОБА_7 ) виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка збігається з наданим на дослідження зразком порівняння за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність. На наданій на дослідження жіночій сумці (зовнішня та внутрішня поверхня) виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка збігається з наданим на дослідженням зразком за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність (т.1 а.с. 167-174,196).

ОСОБА_17 - сусід ОСОБА_7 , підтвердив суду, що після того, як обвинувачена втратила роботу до неї в двір де стояв запах ацетону ходили люди, схильні до вживання наркотичних засобів серед яких ОСОБА_23 , особа на прізвисько ОСОБА_10 .

Показання свідків наведених вище узгоджуються із письмовими доказами дослідженими безпосередньо у суді першої інстанції.

Так, за даними листа ГУНП в Полтавській області від 16.08.2021 № 3071/115/14/01-2021, наданого в суді апеляційної інстанції на виконання вимог касаційного суду, УКР ГУНП в Полтавській області видавалися кошти спеціального призначення в сумі 1200 грн. для проведення оперативних закупок по кримінальному провадженню № 0000482. Кошти в сумі 1200 грн. отримав о/у СКП Лохвицького ВП капітан поліції ОСОБА_13 . Сума коштів зазначена у листі № 1710/115/14/02-2018 від 21.06.2018, зроблена помилково.

Згідно протоколу огляду грошових коштів від 20.09.2017 з фото таблицею до нього, зафіксовано у присутності понятих серії та номери 1 купюри на 100 грн. та 4 купюр по 50 грн., на загальну суму 300 грн., які були помічені люмінісцентним порошком та були вручені ОСОБА_9 для придбання 20.09.2017 у ОСОБА_7 наркотичних засобів (т.1 а.с. 190-194).

Відповідно до протоколу огляду покупця від 20.09.2017, поліція оглянула речі ОСОБА_9 , впевнившись тим самим у відсутності у останнього сторонніх речей, та йому були надані гроші в сумі 300 грн. купюрами 1 по 100 грн. та 4 по 50 грн. з зазначеними серіями та номерами для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 і за які залегендована особа придбала у обвинуваченої 20.09.2017 в медичному шприцу особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,0538 грам, який добровільно видала поліції у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_20 , що підтверджується протоколом добровільної видачі від 20.09.2017 та висновком експерта від 27.09.2017 № 3104 (т.1 а.с.160-163,195,197).

Відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 25.10.2017, в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, яка проведена на підставі постанови прокурора Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину №01-577т/17 від 20.09.2017 ОСОБА_7 збула 20.09.2017 наркотичний засіб ОСОБА_9 (т.1 а.с. 242).

Проведення обшуку у будинку та господарському сараї, який знаходиться на подвір`ї де проживає обвинувачена підтвердили свідки - поняті ОСОБА_24 та ОСОБА_25 . Вказані свідки були допитані судом апеляційної інстанції та було встановлено за даними паспорту, що правильне прізвище свідка ОСОБА_24 , а не ОСОБА_26 .

Так, свідок ОСОБА_25 повідомив суду, що влітку 2017 року був понятим під час обшуку в АДРЕСА_2 , де виявлено балон, горєлку, пляшку з рідиною темного кольору, миску, в якій щось варили, про що було складено протокол, який він і другий понятий підписали. ОСОБА_25 вказав, що був запрошений працівниками поліції та спільно з ними прибув на службовому автомобілі до вказаного господарства. Біля господарства на вулиці та частково на подвір`ї біля воріт стояли люди, як він зрозумів це були працівники поліції та був ще один свідок понятий ОСОБА_24 . При цьому був присутній господар господарства, якого він добре знає в обличчя, оскільки щодня проходить повз даний будинок. Працівники поліції по господарству не ходили. Коли прибули поняті, лише після цього почалася слідча дія і всі разом пройшли за будинок та відчинили двері до господарської споруди, де посередині стояли вищевказані предмети. Все було вилучено, опечатано та описано, він та інший понятий кілька разів розписувалися. ОСОБА_7 він не бачив та не може вказати, чи знаходилася вона вдома. Також вказав, що при ньому вона не давала письмового дозволу на проведення огляду.

Такі ж показання в суді апеляційної інстанції надав свідок ОСОБА_24 .

ОСОБА_22 та ОСОБА_21 підтвердили у суді першої інстанції, що були понятими під час обшуку у господарстві, де мешкає ОСОБА_7 поліцією у їх і в присутності обвинуваченої були знайдені пляшки з рідиною коричневого кольору, пакети маку, пляшки з-під ацетону.

ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 підтвердили, що протокол обшуку вони як поняті підписали, зауважень щодо проведення обшуку в присутніх не було.

Свідок ОСОБА_27 - співмешканець ОСОБА_7 підтвердив суду проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченої в господарському сараї 24.06.2017.

Показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_21 та ОСОБА_27 підтверджуються наступними письмовими доказами.

Так, за даними протоколу обшуку разом із додатками від 24.06.2017 в приміщенні сараю у господарстві по АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_7 поліцією у присутності ОСОБА_7 та двох понятих: ОСОБА_24 та ОСОБА_25 було виявлено та вилучено емальовану миску, в якій містився відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №1840 від 4.07.2017 концентрат з макової соломи масою в перерахунку на суху речовину 1,194 грам, а також нашарування речовини коричневого кольору, на внутрішній поверхні миски, яке згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1839 від 10.07.2017 містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, масою концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину 0,008 грам. А всього в ході обшуку вилученого у ОСОБА_7 концентрату з макової соломи масою 1,922 грам (т.1 а.с. 144-148, 156-158).

Вказаний обшук був проведений в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, про що свідчить ухвала слідчого судді Чорнухинського районного суду Полтавської області від 14.07.2017, відповідно до якої надано дозвіл слідчому Лохвицького ВП ОСОБА_28 на проведення обшуку в житловому будинку та належних до нього господарських будівлях за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів, газової горілки, емальованої миски, пластикової пляшки 1 л., яка заповнена рідиною, емальованої миски з рідиною (т.1 а.с. 149).

За даними висновку від 4.07.2017 № 1840 надана на дослідження речовина, яка була виявлена та вилучена в ході обшуку у ОСОБА_7 24.06.2017 масою 65,3 г містить концентрат з макової соломи, який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено. Маса концентрату з макової соломи (в перерахунку на суху речовину) становить 1,914 г. (т.1 а.с. 151-154).

Відповідно до наданої в суді апеляційної інстанції інформації вбачається, що прокурор з дотриманням вимог ст. 233 КПК України невідкладно звернувся до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Та у зв`язку із неможливістю утворити склад суду в Лохвицькому районному суді Полтавської області, кримінальне провадження №0000369 від 24.06.2017, на підставі ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 04.07.2017 було скеровано до Чорнухинського районного суду Полтавської області.

Згідно протоколу обшуку разом із додатками від 20.09.2017, в приміщенні житлового будинку в господарстві по АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_7 поліцією за участі, зокрема, останньої, спеціаліста - старшого інспектора криміналіста Лохвицького ВП ОСОБА_29 та двох понятих: ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , було виявлено та вилучено дві полімерні пляшки об`ємом 0,5 л. та дві полімерні пляшки об`ємом 1 л. з наклейками «Розчинник 646» заповнені відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 3107 від 25.10.2017 концентратом з макової соломи, масою концентрату з макової соломи у перерахунку на суху речовину 0,408 грам, 0,447 грам, 1,079 грам, 1,83 грам., металеву миску з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 3110 від 5.10.2017 містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи масою якого в перерахунку на суху речовину 0,035 грам, полімерну пляшку з рідиною бурого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №3106 від 11.10.2017 містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, масою якого в перерахунку на суху речовину 0,332 грам. Загальна маса вилученого в ході обшуку у ОСОБА_7 концентрату з макової соломи становить 4,131 грам. Також в ході обшуку у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено помічені грошові кошти, за які вона продала наркотичні засоби ОСОБА_9 в межах оперативної закупки та жіночу сумку із слідами спеціальної речовини, якою були помічені грошові кошти, видані працівниками поліції Карікову (т.1 а.с. 200-206).

Вказаний обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді Лохвицького районного суду Полтавської області від 20.09.2017, якою надано дозвіл групі слідчих на обшук житлового будинку з допоміжними господарчими побудовами за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 з метою відшукання знаряддя злочину, наркотичних засобів (т.1 а.с. 198 199).

За даними висновків експерта від:

- 2.11.2017 № 3111 в пластмасових пляшках, які були вилучені під час обшуку 20.09.2017 у ОСОБА_7 , виявлено концентрат з макової соломи, масу якого визначити не вдалося через його малу кількість (т.1 а.с. 235-238);

- 29.09.2017 № 3108 в медичних шприцах, які були вилучені під час обшуку 20.09.2017 у ОСОБА_7 , виявлено концентрат з макової соломи, масу якого визначити не вдалося через його малу кількість (т.1 а.с. 213-215).

Обвинувачена ОСОБА_7 свою вину за ч. 2 ст. 307, та по епізоду від 24.06.2017 за ч. 2 ст. 309 КК України не визнала та пояснила суду, що 24.06.2017 працівникам поліції, які звинувачували її у тому, що з її двору чути запах наркотиків надала показання, що приїхала з м. Ромни та варила наркотики для того, щоб поліція відчепилася. При цьому ОСОБА_7 стверджувала, що була присутня в домогосподарстві протягом всього часу проведення обшуку. Одночасно обвинувачена підтвердила, що 20.09.2017 до неї додому приходив ОСОБА_30 та повертав їй борг, при цьому вів себе підозріло. Продажем наркотичних засобів ніколи не займалася, у будинку у неї ніхто наркотичних засобів не вживав.
Також ОСОБА_7 підтвердила, що поліція за місцем її проживання провела обшук і виявила розчинник, який був не придатний для використання за призначенням, а тому використовувався для розпалу.
З аналізу показань свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , наданих безпосередньо у суді першої інстанції, вбачається, що дані свідки фактично підтверджують виготовлення, зберігання та збут наркотичних засобів обвинуваченою ОСОБА_7 , а сама обвинувачена, хоча і вказує, що повідомила дільничному інспектору міліції про те, що варить наркотик лише для того, щоб той від неї відчепився, проте таке її зізнання знайшло своє підтвердження за результатами проведеного обшуку. При цьому колегія суддів погоджується з тим, що в даному випадку обшук господарства, в якому проживає ОСОБА_7 мав проводитися невідкладно, оскільки зволікання могло призвести до втрати майна. Слід зазначити, що стороною захисту не подавалися заперечення на ухвалу слідчого судді Чорнухинського районного суду Полтавської області від 14.07.2017 до суду під час підготовчого судового засідання.
Також не вбачає колегія суддів і незаконного проникнення до володіння особи працівником поліції. Як вбачається із показань свідка ОСОБА_18 , він на виконання своїх безпосередніх обов`язків по контролю за дотриманням особою умов звільнення від відбування покарання, прибув до господарства, в якому проживала ОСОБА_7 та з дозволу господаря, а також за відсутності заперечень обвинуваченої знаходився на території господарства. До будинку та господарських споруд він не проникав. Метою такого відвідування місця проживання ОСОБА_7 не було викриття особи у вчиненні кримінального правопорушення. Натомість, у подальшому в ході спілкування із ОСОБА_7 дільничний встановив, що остання виготовляє наркотичний засіб, тобто вчиняє кримінальне правопорушення.
Таким чином, аналізуючи всю сукупність зібраних доказів по справі та ретельно перевіривши всі заперечення обвинуваченої і її захисника,колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України
У свою чергу, наведені ОСОБА_7 та її захисником заперечення, як і доводи апеляційної скарги,колегія суддів розцінює як тактику захисту.
Доводи апелянта про те, що суд обґрунтував свої висновки доказами, які є недопустимими, є безпідставними. Зокрема, посилання на те, що обшук від 24.06.2017 у розумінні ст. 86, 87 КПК України є недопустимим доказом, спростовується матеріалами кримінального провадження.
Так, обшук від 24.06.2020 проведено в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, у відповідності до статей 233-236 КПК України, уповноваженою на це особою, на підставі ухвали слідчого судді Чорнухинського районного суду від 14.07.2020, якою надано дозвіл слідчому Лохвицького ВП ОСОБА_28 на проведення обшуку в житловому будинку та належних до нього господарських будівлях за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 (т.1 а.с. 149). Обшук проведено в присутності двох понятих та обвинуваченої ОСОБА_7 , підписи яких містяться у протоколі обшуку від 24.06.2017. У подальшому даними свідками надано показання, якими підтверджується факт проведення зазначеного вище обшуку та вилучення речей, зазначених в протоколі. Окрім цього, з показань наведених вище свідків вбачається, що ні в кого з присутніх зауважень щодо даної слідчої дії не було. Будь-яких даних про особисту зацікавленість у цьому кримінальному провадженні чи про наявність інших обставин, передбачених ч. 7 ст. 223 КПК України, що перешкоджали б участі понятих під час обшуку судом не встановлено.
Проведення обшуку 20.09.2017 відповідало вимогам ст. 236 КПК України.
Відповідно до ч. 5 ст. 236 КПК України обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. Частиною 7 вказаної статті Кодексу передбачено, що вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Зважаючи на вказану норму процесуального закону, слідчий, прокурор, не обмежені переліком майна, вказаного в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку та мають право вилучати речі/кошти, які не вказані в ухвалі, але які мають відношення до предмету чи обставин, які підлягають доказуванню, а отже вилучення під час обшуку 20.09.2017 помічених люмінесцентним порошком грошових коштів із сумки ОСОБА_7 не суперечить вимога законодавства, а навпаки з ним узгоджується.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що такий факт, як провокація злочину не знайшов свого підтвердження, а суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у даному випадку при вчиненні даних злочинів встановлено та доведено належними доказами, що обвинувачена ОСОБА_7 вчиняла би збут наркотичних засобів і без втручання з боку працівників поліції.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 4 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 2 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би вчинений злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, працівники поліції не провокували обвинувачену ОСОБА_7 на вчинення злочину.
Апеляційний суд, враховуючи практику ЄСПЛ дійшов висновку, що активних дій з боку працівників поліції, які б вказували на підбурення до вчинення злочину з їхнього боку, не встановлено; у даному кримінальному провадженні до проведення оперативної закупки було залучено залегендовану особу « ОСОБА_9 », який був допитаним в суді першої інстанції в порядку ч. 9 ст. 352 КПК; свідчення « ОСОБА_9 » повністю узгоджуються з іншими доказами отриманими в рамках розслідування одного кримінального провадження; матеріали провадження містять достатньо доказів, що вказують на схильність ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. З огляду це, відсутні ознаки провокації вчинення злочину під час проведення оперативної закупки у обвинуваченої та відсутність підстав визнання недопустимими доказів, отриманих у результаті вказаної слідчої дії.
За таких обставин, доводи захисника про провокацію злочину з боку працівників поліції та їх агентів є неспроможними, оскільки провокація полягає у впливі на особу, яку провокують, створення для неї обставин, за яких вона вчинить кримінальне правопорушення, наполегливі умовляння вчинити злочин, психічний або фізичний примус на особу, з метою виклику у неї бажання вчинити злочин, чого по справі не встановлено.

Про відсутність провокації злочину також свідчить і той факт, що залегендована особа ОСОБА_9 , хоча й був попередньо знайомий із обвинуваченою ОСОБА_7 , проте у дружніх або інших близьких стосунках не перебував, а тому у нього відсутні підстави обмовити обвинувачену.

Слід зазначити, що захисник та обвинувачена відмовилися в суді апеляційної інстанції від свого клопотання про проведення фоноскопічної експертизи голосу ОСОБА_9 .

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченій покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого через м`якість, на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність незнятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, особу винної ОСОБА_7 , яка по місцю проживання характеризується позитивно, (т.2 а.с. 147, 148), має незадовільний стан здоров`я, що підтверджується медичними документами (т.1 а.с. 140-142, т.2 а.с. 150), конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень, кількість епізодів збуту наркотичних засобів, вартість за яку ці збути було вчинено, обсяг виявлених у обвинуваченої наркотичних засобів, які вона незаконно виготовила та зберігала без мети збуту та відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Колегія суддів, окрім врахованого судом першої інстанції, враховує те, що ОСОБА_7 , будучи раніше засудженою 19.01.2017 Пирятинським районним судом за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 309, 317 КК України на 3 роки позбавлення волі, на шлях виправлення не стала, а вчинила в період іспитового строку нові кримінальні правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення, але це не впливає на законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції у частині призначення покарання.

За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченої ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Разом з цим заявлені прокурором доводи про необхідність перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_7 із ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України є слушними.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Законом України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, змінена диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України, яка на даний час не передбачає такої кваліфікуючої ознаки як повторність.
У зв`язку з тим, що зазначені зміни поліпшують становище особи, вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 309 КК України та призначення покарання за вказаною частиною статті Особливої частини КК України підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України та призначення їй покарання в межах санкції вказаної правової норми.
Призначене судом ОСОБА_7 покарання, яке відповідно санкцій ч. 2 ст. 307 КК України є мінімальним, а за ч. 1 ст.309 КК України слід призначити 6 місяців арешту, яке відповідатиме вимогам ст. ст. 50, 65, 70 та 71 КК України, та буде таким, що призначено із врахуванням тяжкості вчинених злочинів, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченої, відсутністю обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а тому буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових злочинів.

Таким чином, доводи прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання обвинуваченій ОСОБА_7 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через його м`якість є необґрунтованими.

З огляду на викладене вище, колегія суддів визнає за необхідне апеляційну скаргу захисника обвинуваченої задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - начальника Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 - захисника в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із обвинувачення ОСОБА_7 епізод вчинення збуту наркотичного засобу від 18.09.2017.

Визнати недопустимими доказами протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо- та відео контролю особи від 27.10.2017 та протокол огляду цифрового носія карти пам`яті мікро СД №4 від 15.11.2017 з додатком картою пам`яті мікро СД №4 та виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на них як на доказ вини ОСОБА_7 .

Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити їй покарання за ч. 1 ст. 309 КК України 6 (шість) місяців арешту.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у її власності, крім житла.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України основне покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 визначити шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим основним покаранням, приєднавши до нього додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, що є у її власності, крім житла та вважати ОСОБА_7 засудженою на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у її власності, крім житла.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України остаточне основне покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 визначити шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 19.01.2017 у виді 3 (трьох) місяців позбавлення волі до покарання, призначеного за даним вироком суду, приєднавши до нього додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, що є у її власності, крім житла і остаточно вважати засудженою ОСОБА_7 на 6 (шість) років і 3 (три) місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у її власності, крім житла.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3