Номер провадження: 11-кп/813/1/21
Номер справи місцевого суду: 946/1997/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міжрайонного суду Одеської області, від 25 листопада 2020 року, у кримінальному провадженні № 0000052 внесеному до ЄРДР 10 січня 2020 року, стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим вчиненні та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ст. 70 КК України остаточне визначено покарання ОСОБА_9 шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на чотири роки три місяця.

Строк основного покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі визначено обчислювати з 09 квітня 2020 року.

Запобіжний захід до набирання законної сили вироку відносно ОСОБА_9 залишено тримання під вартою.

Цим же вироком засуджений ОСОБА_10 , вирок стосовно якого не оскаржений.

Відповідно до оскарженого вироку, 19 вересня 2019 року о 07 годині ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву направленого на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, знаходячись у м. Ізмаїлі Одеської області на розі вул. Станційне Селище та Белградське шосе, проник до оглядового колодязю з звідки таємно викрав один фрагмент телефонного кабелю марки ТПГ1 500x2x0,5 довжиною 7 м 70 см, вартістю 5485 гривень 57 копійок, який знаходився на балансі Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» Одеської філії, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. В наслідок злочинних дій ОСОБА_9 ПАТ «Укртелеком» завдано матеріальний збиток в сумі 5485 гривень 57 копійок.

Крім того, 14 грудня 2019 року біля 04 години ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву направленого на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, на перехресті вул. Кутузова та вул. Гаврила Музиченка, проник до оглядового колодязю звідки таємно викрав З фрагменти розподільного кабелю електрозв`язку марки ТІШ 50x2x0,32 загальною довжиною 110 метрів, вартістю 7 гривень 92 копійки за один метр, на загальну суму 871 гривня 02 копійки, та 1 фрагмент розподільного кабелю електрозв`язку марки ТШ1 100x2x0,32 довжиною 4 метри, вартістю 15 гривень 83 копійки за один метр, на загальну суму 63 гривні 32 копійки, які належали ПАТ «Укртелеком», чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 934 гривні 34 копійки.

Після чого, 16 січня 2020 р. біля 00 годин 30 хвилин ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву направленого на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, по вул. І. Франко біля будинку № 14, проник до оглядового колодязю з комунікаційними кабелями, який належить ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрав фрагменти розподільного кабелю електрозв`язку марки ТІШ 100 х 2 х 0,4, загальною довжиною 91 метр, вартістю 24 гривні 05 копійок за один метр, на загальну суму 2188 гривень 55 копійок, які належали зазначеному вище товариству, внаслідок чого таємно викрав їх, чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 2188 гривень 55 копійок.

Далі, 20 січня 2020 року біля 01 години 30 хвилин ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву направленого на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. І. Франко, біля будинку №14-а, проник до оглядового колодязю з комунікаційними кабелями, який належить ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрав фрагменти розподільного кабелю марки ТІШ 100x2x0,4, загальною довжиною 64 метри, вартістю 25 гривень 76 копійок за один метр, на загальну суму 1648 гривень 64 копійки, які належали зазначеному вище товариству, внаслідок чого спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 1648 гривень 64 копійки.

Крім того, 21 січня 2020 року біля 00:30 годин ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву направленого на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. І. Франко, біля будинку 7, проник до оглядового колодязю з комунікаційними кабелями, який належить ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрав: фрагмент розподільного кабелю марки ТІЛІ 100x2x0,4, загальною довжиною 120 метрів, вартістю 25 гривень 76 копійок за один метр, на загальну суму 3091 гривня 02 копійки, та фрагмент розподільного кабелю марки ТПП 50 х 2 х 0,4, загальною довжиною 120 метрів, вартістю 12 гривень 93 копійки за один метр, на загальну суму 1551 гривня 60 копійок, які належали зазначеному вище товариству, внаслідок чого спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 4642 гривні 08 копійок.

Продовжуючи свої злочинні дії, 22 січня 2020 р. біля 00:30 годин ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву направленого на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. І. Франко, біля будинку 7, проник до оглядового колодязю з комунікаційними кабелями, який належить ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрав: фрагмент розподільного кабелю марки ТІШ 30 х 2 х 0,4, загальною довжиною 62 метри, вартістю 7 гривень 58 копійок за один метр, на загальну суму 469 гривень 96 копійок, фрагмент розподільного кабелю марки ТПП 100 х 2 х 0,4, загальною довжиною 35 метрів, вартістю 25 гривень 12 копійок за один метр, на загальну суму 879 гривень 20 копійок, які належали зазначеному вище товариству, внаслідок чого спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 1349 гривень 16 копійок.

Також, 23 січня 2020 року біля 02 години ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. І. Франко, біля будинку 7, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, проник до оглядового колодязю з комунікаційними кабелями, який належить ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрав: фрагмент розподільного кабелю марки ТІШ ЗО х 2 х 0,4, загальною довжиною ЗО метрів, вартістю 7 гривень 69 копійок за один метр, на загальну суму 230 грн. 70 копійок, які належали зазначеному вище товариству, внаслідок чого таємно викрав їх. В наслідок злочинних дій ОСОБА_9 ПАТ «Укртелеком» спричинена матеріальна шкода на загальну суму 230 гривні 70 копійок.

Крім того, 25 січня 2020 року біля 00 годин 30 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Покровська, біля будинку № 42, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, проник до оглядового колодязю з комунікаційними кабелями, який належить ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрав: фрагмент розподільного кабелю марки ТПП 500 х 2 х 0,4, загальною довжиною 129 метрів, вартістю 125 гривень 19 копійок за один метр, на загальну суму 16149 гривень 51 копійка, які належали зазначеному вище товариству, внаслідок чого ПАТ «Укртелеком» спричинена матеріальна шкода на загальну суму 16149 грн. 51 копійка.

Після чого, 26 січня 2020 року біля 00 годин ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Клушина, 4-6, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, проник до оглядового колодязю з комунікаційними кабелями, який належить ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрав: фрагмент розподільного кабелю марки ТПП 100 х 2 х 0,4, загальною довжиною 200 метрів, вартістю 24 грн. 05 коп. за один метр, на загальну суму 4810 гривень, які належали зазначеному вище товариству, внаслідок чого ПАТ «Укртелеком» спричинена матеріальна шкода на загальну суму 4810 гривень.

Далі, 28 січня 2020 року біля 00 годині 30 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, проспект Миру, 18-а, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, проник до оглядового колодязю з комунікаційними кабелями, який належить ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрав: фрагмент розподільного кабелю марки ТІШ 100 х 2 х 0,4, загальною довжиною 298 метрів, вартістю 25 гривень 12 копійок за один метр, на загальну суму 7485 гривень 76 копійок, фрагмент розподільного кабелю марки ТПП 50 х 2 х 0,4, загальною довжиною 149 метрів, вартістю 12 гривень 55 копійок за один метр, на загальну суму 1869 гривень 95 копійок, які належали зазначеному вище товариству, внаслідок чого, ПАТ «Укртелеком» спричинена матеріальна шкода на загальну суму 9355 грн. 71 коп.

Також, 30 січня 2020 року біля 00 години 30 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Папаніна, біля будинку № 44, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до електроопори з комунікаційними кабелями, які належать ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрав: фрагменти розподільного кабелю марки ТІШ 30x2x0,4, довжиною 25 метрів, вартістю 26 гривень 11 копійок за один метр на загальну суму 652 гривні 75 копійок, які належали зазначеному вище товариству, внаслідок чого, ПАТ «Укртелеком» спричинена матеріальна шкода на загальну суму 652 гривні 75 копійок.

Продовжуючи свої злочинні дії, 31 січня 2020 року біля 01 години 30 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, проспект Миру, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу проник до підвального приміщення, багатоквартирного будинку, № 18, де виявив комунікаційні Інтернет кабелі, які належали ПАТ «Київстар», звідки таємно викрав: кабель марки UTP САТ5Е 2 х 2 х 0,5 ССА РЕ, загальною довжиною 1552 метра, вартістю 06 гривень 95 копійок за один метр, на загальну суму 10786 гривень 40 копійок, які належали зазначеному вище товариству, внаслідок чого, ПАТ «Київстар» спричинена матеріальна шкода на загальну суму 10786 грн. 40 коп.

Після чого, 31 січня 2020 року біля 03 години 30 хвилин ОСОБА_9 знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, проспект Миру, 11-а, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, проник до оглядового колодязю з комунікаційними кабелями, який належить ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрав: фрагмент розподільного кабелю марки ТПП 10 х 2 х 0,4, загальною довжиною 60 метрів, вартістю 05 гривень 13 копійок за один метр, на загальну суму 307 гривень 80 копійок, які належали зазначеному вище товариству, внаслідок чого ПАТ «Укртелеком» спричинена матеріальна шкода на загальну суму 307 грн. 80 коп.

Далі, 20 березня 2020 року біля 00 годин 30 хвилин, знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, на перехресті вулиць Соборної та Комерційної, усвідомлюючи характер своїх дій, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, проник до оглядового колодязю з комунікаційними кабелями, який належить ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрав: фрагмент розподільного кабелю електрозв`язку марки ТПП 200x20x0,4, загальною довжиною 92 метра вартістю 44 гривні 74 копійки за один метр, на загальну суму 4116 гривень 08 копійок, 3 фрагменти розподільного кабелю електрозв`язку марки ТПП 50x2x0,4, загальною довжиною 276 метрів, вартістю 11 гривень 13 копійок за один метр, на загальну суму 3071 гривні 88 копійок, 1 фрагмент розподільного кабелю електрозв`язку марки 30x2x0,4, загальною довжиною 92 метри, вартістю 6 гривень 68 копійок за один метр, на загальну суму 614 гривень 56 копійок, внаслідок чого ПАТ «Укртелеком» спричинена матеріальна шкода на загальну суму 7802 гривні 52 копійки.

Крім того, ОСОБА_9 в ніч на 23 березня 2020 року, біля 04 години 00 хвилин, знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, на перехресті вул. Кутузова та вул. Водопровідної, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 проник до оглядового колодязю з комунікаційними кабелями, який належить АТ «Одесаобленерго», звідки таємно викрав: 1 фрагмент розподільного кабелю електрозв`язку марки ТПП 50x2x0,4, загальною довжиною 100 метрів, вартістю 94 гривні 50 копійок за 1 метр, на загальну суму 9450 гривень, 1 фрагмент розподільного кабелю електрозв`язку марки ТПП 30x2x0,4, загальною довжиною 100 метрів, вартістю 59 гривень 70 копійок за один метр, на загальну суму 5970 гривень, а ОСОБА_11 витягував кабель назовні, але не змогли та не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення свого злочинного умислу на таємне викрадення майна до кінця, так як стороння особа зупинила їх злочинні дії, ОСОБА_9 , залишивши майно, яке планував вкрасти, втік з місця події, а ОСОБА_10 було затримано.

Разом з тим, ОСОБА_9 25 березня 2020 року, біля 00 години 30 годин, знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, кут вул. Покровської та вул. Авраамівської, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, проник до оглядового колодязю з комунікаційними кабелями, який належить ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрав: фрагмент розподільного кабелю марки ТІШ 100x2x0,4, загальною довжиною 24 метри, вартістю 21 гривні 81 копійка за один метр, на загальну суму 523 гривні 44 копійки, , внаслідок чого ПАТ «Укртелеком» спричинена матеріальна шкода на загальну суму 523 гривні 44 копійки.

Окрім того, ОСОБА_9 31 березня 2020 р. біля 03 години 00 хвилин, знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Грецька, біля будинку № 34, кут вул. Комерційної, усвідомлюючи характер своїх дій, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, проник до оглядового колодязю з комунікаційними кабелями, який належить ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрав:1 фрагмент розподільного кабелю марки ТПП 200x2x0,4, загальною довжиною 20 метрів, вартістю 43 гривні 52 копійки за один метр, на загальну суму 870 гривень 40 копійок, 1 фрагмент розподільного кабелю марки ТПП 100x2x0,4, загальною довжиною 60 метрів, вартістю 21 гривня 81 копійка за 1 метр, на загальну суму 1308 гривень 60 копійок, але не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу на таємне викрадення майна до кінця, так як охоронець зупинив його злочинні дії, затримавши ОСОБА_9 на місці злочину.

Після чого, ОСОБА_9 , в кінці березня, в нічний час доби, більш точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи характер своїх дій, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з опор повітряної лінії зв`язку викрав: фрагменти розподільного кабелю марки ТПП 50x2x0,4, загальною довжиною 250 метрів, вартістю 29 гривень 18 копійок за один метр, на загальну суму 7295 гривень, власником яких є ПАТ «Укртелеком».

Далі, ОСОБА_9 , 01 квітня 2020, в нічний час доби, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Короленка кут вул. Сафронова, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, проник до оглядового колодязю з комунікаційними кабелями, який належить ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрав: фрагменти розподільного кабелю електрозв`язку марки ТПП 200x2x0,4, загальною довжиною 160 метрів, вартістю 103 гривні 86 копійок за один метр, на загальну суму 16617 гривень 60 копійок.

Також, ОСОБА_9 , 02 квітня 2020 р. в нічний час доби, знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл на розі вулиць Гончарова та Щусєва, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, проник до оглядового колодязю з комунікаційними кабелями, який належить ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрав: фрагменти розподільного кабелю електрозв`язку марки ТПП 30x2x0,4, загальною довжиною 322 метри, вартістю 13 гривень 71 копійка за один метр, на загальну суму 4414 гривень 62 копійки.

Окрім того, 07 квітня 2020 року, в нічний час доби, знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл вул. Єдності кут вул. Гончарова, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, проник до оглядового колодязю з комунікаційними кабелями, який належить ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрав: фрагменти розподільного кабелю електрозв`язку марки ТПП 30x2x0,4, загальною довжиною 138 метрів, вартістю 14 гривень 28 копійок за один метр, на загальну суму 1970 гривень 64 копійки.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 09 квітня 2020 р. біля 03 годин 00 хвилин, знаходячись за адресою: Одеська область, Ізмаїльський район, с. Матроска, вул. Мирна кут вул. Гагаріна, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, ОСОБА_9 проник до оглядового колодязю з комунікаційними кабелями, який належить ПАТ «Укртелеком», де за допомогою заздалегідь приготовленого інструменту, зрізав фрагмент кабелю марки ТПП 100x2x0,4, загальною довжиною 40 метрів, вартістю 24 гривні 28 копійок за один метр, на загальну суму 971 гривня 20 копійок, та з опор повітряної лінії зв`язку зрізав фрагменти розподільного кабелю марки ТПП 50x2x0,4, загальною довжиною 40 метрів, вартістю 12 гривень 14 копійок за один метр, загальною довжиною 40 метрів, на загальну суму 485 гривень 60 копійок, власником яких є ПАТ «Укртелеком», а ОСОБА_10 витягував кабель назовні, але не змогли та не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення свого злочинного умислу на таємне викрадення майна до кінця, так як стороння особа запинила їх злочинні дії.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Обвинувачений ОСОБА_9 , звернувся до апеляційного суду зі скаргою, в якій вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованими в частині призначеного йому покарання. Обвинувачений вважає що суд призначив йому занадто суворе покарання та не врахував те, що у нього є хворий батько який потребує догляду, позитивні характеристики з місця проживання та місця роботи, а потерпілому було частково повернуто майно.

Враховуючи наведене, обвинувачений просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити йому менш суворе покарання.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, виду та розміру покарання, порушує питання про скасування вироку в частині зарахування строку попереднього ув`язнення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції проігнорував вимоги п.2 ч.4 ст. 374 КК України та не зазначив у резолютивній частині вироку про залік ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк його тримання під вартою, з дня взяття його під варту по день винесення рішення.

На підставі наведеного прокурор Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_9 , частково змінивши його.

Доповнити вирок абзацом такого змісту: «Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у остаточний строк покарання за даним вироком строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 за період з 09 квітня 2020 року по день винесення рішення судом апеляційної інстанції»

У абзаці другому резолютивної частини вироку внести зміни в частині зазначення даних про застосування при призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 частини першої та третьої ст.70 КК України.

В абзаці 6 резолютивної частини слово «термін» замінити словом «строк».

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Обвинувачений ОСОБА_9 не порушував питання про його участь в судовому розгляді апеляційної скарги, тому в судове засідання не доставлений.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення потерпілих про призначення судового засідання в апеляційному суді, апеляційний суд, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу, за їх відсутності.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого у повному обсязі, та частково підтримала апеляційну скаргу прокурора.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в частині призначення більш м`якого покарання, просила залишити її без задоволення, та підтримала апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 та просила змінити вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційних скаргах не оспорюється фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, апеляційний суд перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційних скарг.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції призначив йому надмірно суворе покарання, на думку апеляційного суду, є необґрунтованими та зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Згідно з частиною другої статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Згідно з вироком, обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень; дані які характеризують особу обвинуваченого; обставини, що пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю кримінального правопорушення; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий (а.с.86 т.3) та посередню характеристику (а.с.85 т.3). Також, суд першої інстанції врахував, обставини передбачені ст.66 КК України.

Водночас суд першої інстанції не залишив поза увагою досудову доповідь, яка складені органом пробації відповідно до положень ст. 314-1КПК України (а.с.110-115 т.1)

Посилання в апеляційній скарзі на обставин, що пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю кримінального правопорушення, є неспроможними, оскільки такі обставини судом враховані при призначенні обвинуваченому покарання, про що зазначено у вироку суду.

Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі, що у нього на утриманні є хворий батько, який потребує догляду, не мають вирішального значення для суду при призначенні покарання із фактичним врахуванням судом інших обставин у їх сукупності.

Доводи в апеляційній скарзі на те, що потерпілим було частково повернуто майно, не беруться судом до уваги, оскільки в матеріалах провадження відсутні та стороною захисту під час апеляційного перегляду не надані докази на підтвердження зазначеної обставини.

Обвинуваченим не наведено таких обставин та відомостей про його особу, які не були враховані при призначенні йому покарання і свідчать про можливість призначення менш суворого покарання.

Кількість епізодів злочинної діяльності, їх частота та систематичність свідчать про підвищену суспільну небезпечність та неможливість виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 , без ізоляції від суспільства, оскільки в іншому випадку не буде досягнута мета покарання.

З урахуванням таких даних про особу обвинуваченого, наявні підстави вважати, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства, а призначене покарання відповідає вимогам ст.65 КК України.

За таких обставин, на думку апеляційного суду, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 , покарання на підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на чотири роки три місяця, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, а також застосування положень ст. 69 КК України апеляційний суд не вбачає.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, вирок суду є законним, обґрунтованим і підстав для його зміни, як того просить апелянт, не вбачається.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 , апеляційний суд констатує, що ухвалюючи вирок суд першої інстанції не виконав вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, оскільки не вирішив питання про залік досудового тримання під вартою за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, що вказує на незаконність оскаржуваного вироку в цій частині.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 утримується під вартою з 09 квітня 2020 року, а тому з цієї дати має відраховуватися строк його покарання, який у відповідності до положень ст.72 КК України повинен бути зарахований до строку покарання в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України, суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжного заходу, обраного під час досудового слідства і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, і такий строк необхідно зарахувати з дня фактичного затримання обвинуваченого до дня набрання вироком законної сили.

Також, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що необхідно зазначити у вироку, яку саме частину статті 70 КК України застосовано судом при призначенні обвинуваченому остаточного покарання у даному кримінальному провадженні.

З огляду на викладені обставини, у зв`язку з необхідністю виправлення цих помилок суду при призначенні покарання, що не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідності призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не можна визнати законним, тому його слід змінити.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 - частково задовольнити.

Резолютивну частину оскарженого вироку, в частині призначення покарання ОСОБА_9 викласти в такій редакції.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185; ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі:

- за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці.

Строк покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили, тобто з 23.02.2021.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 09.04.2020 по 23.02.2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4