КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 5 вересня 2017 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України, та його призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання зарахований строк попереднього ув`язнення за період з 16 лютого 2016 року по 14 липня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичні обставини, кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати, засудити ОСОБА_6 за ч. З ст. 189 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Прокурор посилається на те, що судом до ОСОБА_6 без достатніх підстав застосовано ст. 75 КК України та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком. Як вказується в апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_6 під час розгляду кримінального провадження вину в інкримінованому йому діянні не визнав, у вчиненому не розкаявся, заходів для добровільного відшкодування заподіяної шкоди потерпілому не вжив, суспільну небезпечність скоєного не усвідомив.
Також, на переконання прокурора, судом при призначенні покарання не враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а також те, що вчинене ОСОБА_6 діяння носить характер особливої суспільної небезпечності, оскільки воно поєднане із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Крім цього прокурор послався на те, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. З ст. 189 КК України, застосував до останнього додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Однак, згідно з вимогами ст. 77 КК України у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням їй можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину кваліфікаційного класу. Проте суд, звільнивши ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, у резолютивній частині вироку не зазначив про те, що обвинувачений звільняється від відбування додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Окрім того, як зазначає прокурор, судом на ОСОБА_6 покладено обов`язки, передбачені п. 2, 4 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Однак, положення ст. 76 КК України в редакції Закону № 1492-VIII від 7 вересня 2016 року щодо застосування пробаційних програм набирають чинності з 1 січня 2018 року. Згідно з ст. 4 КК України законність і караність, а також інші кримінально - правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 194, 70 КК України на 6 років позбавлення волі та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 194, 70 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі, щодо яких ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 11 грудня 2017 року вирок змінений в частині проведення зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання.
В решті вирок суду щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишено без змін.

Заслухавши доповідь судді,
- позицію прокурора на підтримку апеляційної скарги,
- потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вказавши, що ОСОБА_6 єдиний, хто йому повністю відшкодував заподіяну шкоду, що вони продовжують між собою спілкування;
- захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги,
- дослідивши матеріали кримінального провадження та додатково надані стороною захисту докази, які характеризують особу обвинуваченого,
- обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 5 травня 2015 року близько 00.10 год. ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , знаходячись на дорозі біля знаку «Населений пункт Городня», що на в`їзді до м. Городня Чернігівської області, вимагали у ОСОБА_8 передачі їм грошових коштів та нанесли останньому удари в різні частини тіла, чим спричинили тілесні ушкодження у вигляді крововиливів сідниць, задньо-бічних та верхньо-внутрішніх поверхонь стегон, лівої поперекової ділянки, правої половини шиї, садно-крововиливів лівої тім`яно-потиличної ділянки голови, закритої травми лівого передпліччя, що включає в себе крововилив нижньої третини ліктьової поверхні лівого передпліччя та поперечний перелом нижньої третини лівої ліктьової кістки без зміщення, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, за ознакою тривалого розладу здоров`я, та заволоділи грошовими коштами в сумі 5000 грн., що належать ОСОБА_8 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 189 КК України як вимаганні передачі чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаними із застосуванням насильства щодо потерпілого ОСОБА_8 , яке є небезпечним для життя та здоров`я особи .

Фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення та кваліфікація його дій не оспорюється ні в апеляційній скарзі прокурора, ні під час апеляційного розгляду кримінального провадження жодним з учасників.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що судом при призначенні ОСОБА_6 покарання не враховані й інші обставини, які впливають на призначене обвинуваченому покарання, та безпідставне застосування судом до обвинуваченого ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дотримався вищезазначених вимог.

При призначенні ОСОБА_6 виду та розміру покарання суд врахував суспільну небезпеку вчиненого злочину, а саме, тяжке кримінальне правопорушення проти власності фізичної особи; дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, протягом року до адміністративної відповідальності не притягувався, молодий вік особи, ту обставину, що він виховувався бабусею без батьків, на даний час створив сім`ю, обставини, щопом`якшують покарання, є та обставина, що в обвинуваченого вагітна дружина, яка потребує його допомоги; обставини, що обтяжують покарання, - вчинення злочину групою осіб та за попередньою змовою, тобто, судом враховані й ті обставини, на неврахування яких посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, є непереконливими, оскільки спростовуються змістом вироку, а також тим, що судом призначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, що не є м`яким. Щодо неврахування судом при призначенні покарання особи обвинуваченого, то, на переконання колегії суддів, вказані доводи прокурора є безпідставними, оскільки прокурором не наведено жодного обґрунтування того, які самі дані про особу обвинуваченого не враховані судом при призначенні йому покарання.
Окрім того, матеріали справи не містять, окрім встановлених судом обставин, будь-яких даних про негативну антисоціальну поведінку обвинуваченого, і таких доказів також не надано прокурором й під час апеляційного розгляду.

Таким чином суд при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому, всупереч доводів апеляційної скарги, врахував конкретні обставини, спосіб та мотиви вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставини, що обтяжують покарання, та призначив обвинуваченому основне покарання за ч. 3 ст. 189 КК України у виді 5 років позбавлення волі, тобто, призначив обвинуваченому покарання, яке просить призначити обвинуваченому прокурор в апеляційній скарзі, а, відтак, доводи прокурора про те, що суд, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, є необґрунтованими.
Судом також обвинуваченому призначене додаткове покарання у виді конфіскації належного йому майна.

Колегія суддів враховує, що згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Суд першої інстанції, з`ясувавши всі обставини справи, у т.ч. й дані про особу обвинуваченого, дійшов висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства, та застосував до обвинуваченого положення ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням із встановленням максимального іспитового строку, передбаченого ст. 75 КК України, - 3 роки, з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, вважаючи, що саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення винного.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області від 11 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 змінений: виключено застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна та обов`язок виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Постановою Верховного Суду від 21 травня 2019 року задоволена касаційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та ухвала Апеляційного суду Чернігівської області від 11 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасована і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 28 листопада 2019 року апеляційну скаргу задоволено частково, вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 5 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінений в частині призначеного додаткового покарання та покладення обов`язків, виключено застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна та обов`язок виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою. В іншій частині вирок залишити без змін.

Постановою Верховного Суду від 21 травня 2020 року задоволена касаційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та ухвала Апеляційного суду Чернігівської області від 11 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасована і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Як зазначено у Постанові, при новому розгляді провадження, суд апеляційної інстанції, без наведення ґрунтовних мотивів на спростування доводів сторони обвинувачення й ретельної перевірки обставин, які мають правове значення при виборі покарання та порядку його відбування, погодився з рішенням місцевого суду про застосування положень ст. 75 КК України щодо ОСОБА_6 . При цьому, апеляційний суд достатньою мірою не врахував тяжкості кримінального правопорушення, не зважив на те, що вчинений засудженим злочин відноситься до корисливих злочинів, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, ОСОБА_6 у скоєному не розкаявся та не вжив будь-яких заходів для відшкодування завданої потерпілому шкоди. Крім того, апеляційний суд не виконав вказівок суду касаційної інстанції, що містяться в постанові від 21 травня 2019 року.
Як убачається з вказаного рішення, задовольняючи вимоги прокурора й скасовуючи ухвалу апеляційного суду від 11 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 , суд касаційної інстанції визнав неправильним застосування ст. 75 КК України у конкретному кримінальному провадженні. Відповідно до позиції вказаного суду, наведені в оспорюваному рішенні обставини та дані про особу засудженого не є такими, що свідчать про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, а тому призначене покарання суперечить ст. 50 КК України.
Попри це, суд апеляційної інстанції, повторно розглянувши кримінальне провадження та залишивши вирок місцевого суду без змін, знову послався по на ті ж самі обставини.
У ході нового апеляційного розгляду суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК України, маючи на увазі, що за тих самих фактичних обставин справи, даних про особу засудженого та пом`якшуючих обставин, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та суперечить вимогам ст. 50 КК України.

На виконання постанови Верховного Суду під час апеляційного розгляду за клопотанням сторін досліджені наявні та додатково надані докази, що характеризують особу обвинуваченого.

Згідно з наданими стороною захисту доказами ОСОБА_6 має доньку ОСОБА_12 , 2018 року народження, за місцем проживання характеризується позитивно, працює у ТОВ «Крок-УкрЗазізбуд» з 3 червня 2019 року на посаді начальника служби охорони, де характеризується виключно з позитивної сторони.

Окрім того, стороною захисту надана копія ухвали Новозаводського районного суду м. Чернігова від 21 вересня 2020 року, відповідно до якої ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання за оскаржуваним вироком.
Зі змісту ухвали встановлено, що ОСОБА_6 виконав покладені на нього оскаржуваним вироком обов`язки, а в період іспитового строку до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, заходи індивідуального плану виконав, довів своє виправлення.
Прокурором під час апеляційного розгляду будь-яких даних про оскарження або скасування вказаної ухвали не надано, а, відтак, вказана ухвала набрала законної сили.

Також під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_8 вказав на те, що він після вироку суду спілкується з обвинуваченим, що ОСОБА_6 - єдиний, хто відшкодував йому заподіяну шкоду у повному обсязі, а тому він, ОСОБА_8 , зробив для себе висновок та вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_13 можливе без ізоляції від суспільства та просить не позбавляти його волі.

Добровільне відшкодування заподіяної шкоди, відповідно до ст. 66 КК України, є обставиною, що пом`якшує покарання.

Окрім того, під час апеляційного розгляду обвинувачений визнав вину у скоєному, розкаявся, вказавши, що розуміє, що повинен понести покарання, але просить не позбавляти його волі, оскільки він працює, має сім`ю, на його утриманні маленька донька, зробив для себе належні висновки.

З огляду на встановлені під час розгляду справи в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 основне покарання за ч. 3 ст. 189 КК України у виді 5 років позбавлення волі, з урахуванням даних про його особу, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин справи, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, що фактично прокурором в апеляційній скарзі ставиться питання про призначення обвинуваченому також виду і розміру основного покарання, не є занадто м`яким або не справедливим для обвинуваченого, та в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, а рішення суду про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження нових злочинів з його боку, без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою органами пробації за місцем проживання, та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком в максимальних межах, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України, не суперечить вимогам ст. ст. 75, 76 КК України.

При цьому колегія суддів враховує, що з часу вчинення злочину ОСОБА_6 пройшов тривалий час - майже 6 років, та будь-яких нових злочинів або адміністративних правопорушень ОСОБА_6 не вчиняв, працює, має сім`ю. Більш того, колегія суддів враховує, що, окрім позитивної характеристики за місцем роботи, колективом ТОВ, у якому працює ОСОБА_6 , до суду подане клопотання про передачу його на поруки, що також відповідним чином характеризує особу обвинуваченого.

Зважаючи на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та постановлення в цій частині свого вироку, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми кримінального закону при призначенні обвинуваченому за ч. 3 ст. 189 КК України додаткового покарання у виді конфіскації належного йому майна та покладення обов`язку виконувати заходи, передбачених пробаційною програмою.

Згідно зі ст. 77 КК у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Наведений перелік є вичерпним. Проте суд, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, неправильно застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна. Тому вирок у відповідній частині підлягає зміні.

Окрім того, як слушно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд необґрунтовано поклав на обвинуваченого обов`язок, передбачений ст. 76 КК України, виконання заходів, передбачених пробаційною програмою.

Відповідно до ст. 4 КК України законність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно з положеннями ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Положення ст. 76 КК України з моменту вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, у вчиненні якого він визнаний винуватим, змінювались декілька разів.
Станом на час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та час постановлення вироку стаття 76 КК України діяла в редакціїЗакону № 1492-VШ від 7 вересня 2016 року, Прикінцевими положеннями якого передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім положень щодо застосування пробаційних програм, що набирають чинності з 1 січня 2018 року.
Таким чином, суд першої інстанції, постановлюючи вирок 5 вересня 2017 року, не міг покласти на ОСОБА_6 обов`язок виконувати заходи, передбачених пробаційною програмою, а відтак в цій частині вирок суду також підлягає зміні.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначеного покарання та покладених на нього обов`язків, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 5 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 189 КК України змінити в частині призначеного покарання та покладених на нього обов`язків.
Виключити з вироку суду рішення про застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна та обов`язок виконувати заходи, передбачених пробаційною програмою.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3