ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/180/21 Справа № 203/305/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаного кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001098 від 05 травня 2018 року, № 0000841 від 05 квітня 2019 року, № 0002254 від 15 вересня 2019 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2020 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. ст. 75, п. п. 1, 2 ч. 1, ст. 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 2 роки, з покладенням на нього обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 серпня 2018 року зазначено виконувати самостійно.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, 04 травня 2018 року приблизно о 16:30 годин ОСОБА_6 знаходячись на автодорозі перехресть проспектів Олександра Поля та Пилипа Орлика у м. Дніпро, знайшов та підібрав з землі, двадцять п`ять предметів, схожих на патрони. В цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та носіння бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, реалізуючи який, поклав двадцять п`ять предметів, які за зовнішніми ознаками схожі на патрони до внутрішнього правої кишені, одягнених на ньому шортів, та почав носити при собі, пересуваючись вулицями м. Дніпра до 17:30 годин 04 травня 2018 року, тим самим, ОСОБА_6 незаконно придбав та почав носити при собі бойові припаси, без передбаченого законом дозволу.
Після чого, ОСОБА_6 , зберігаючи при собі вищевказані бойові припаси, 04 травня 2018 року, приблизно о 17:30 годині, перебуваючи поблизу магазину «АТБ», розташованого за адресою: м. Дніпро, по пр. О. Поля, 1/9, почав розпивав алкогольні напої, тим самим порушував громадський порядок, у зв`язку з чим був зупинений працівниками ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 178 КУпАП. Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_6 , на запитання працівників поліції про наявність заборонених в цивільному обігу предметів та речовин, останній повідомив, що у нього при собі знаходиться двадцять п`ять предметів, які за зовнішніми ознаками схожі на патрони, які останній, в присутності двох понятих, добровільно надав для огляду слідчому.
Двадцять п`ять патронів, є бойовими припасами - 7, 62 мм проміжними патронами зразка 1943 року з кулею «ПС» зі сталевим осереддям. Патрони до стрільби придатні. Патрони призначені до стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї автоматів «АК - 47», та їх модифікацій, р», «РГІКС», карабінів «СКС».
Крім того, ОСОБА_6 04 квітня 2019 року приблизно о 15:30 годині, перебуваючи на зупинці громадського транспорту, яка знаходиться на вул. Войцеховича в м. Дніпро, де виявив на землі медичний шприц, номінальною ємністю 2 мл. заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 2 мл., яку останній за кольором та запахом визначив для себе як наркотичний засіб «опій». В цей час, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне незаконне придбання та зберігання в якості наркотичного засобу «опій», який знаходився в зазначеному медичному шприці без мети збуту, реалізуючи який, порушуючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, привласнив раніше виявлений медичний шприц, який поклав в праву зовнішню кишеню, одягнутої на ньому куртки, тим самим повторно придбав та почав незаконно зберігати при собі, після чого на трамваї № 9 перевіз до зупинки громадського транспорту, розташованої на пл. Старомостовій у м. Дніпро.
Цього ж дня, приблизно о 16:10 годині ОСОБА_6 , перебуваючи біля буд. № 2, розташованого на пл. Старомостовій у м. Дніпро, розпивав алкогольні напої в громадському місці, внаслідок чого був виявлений працівниками поліції. За вказаним фактом працівниками Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області відносно ОСОБА_6 складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. З ст. 178 КУпАП. На запитання працівників поліції чи маються у ОСОБА_6 заборонені для зберігання предмети, останній відповів, що він зберігає при собі медичний шприц з наркотичним засобом «опій», у зв`язку із чим викликано слідчо-оперативну групу Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
04 квітня 2019 року о 16:20 годині за адресою: м. Дніпро, пл. Старомостова біля буд. № 2 ОСОБА_6 добровільно надав слідчому СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 у присутності двох понятих для огляду та подальшого вилучення з зовнішньої кишені, одягненої на ньому куртки, медичний шприц номінальною ємністю 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 2 м., який він незаконно придбав, зберігав при собі та перевіз без мети збуту.
Рідина світло-коричневого кольору, масою 2, 1640 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0, 0211 г, що перевищує невеликі розміри наркотичних засобів.
Крім того, ОСОБА_6 , 14 вересня 2019 року, приблизно о 08 годині 00 хвилин, знаходячись на території автовокзалу, за адресою: м. Дніпро, вул. Курчатова, 10, на землі побачив картонну коробку з надписом «Ногоz Electric», в якій знаходились 65 патронів калібру 5,45 мм., які він за зовнішніми ознаками визначив, як боєприпаси, після чого в нього раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, реалізуючи який, поклав до сумки одягнутої на ньому.
14.09.2019 о 09 годині 45 хвилин біля буд. 2 розташованого по пл. Старомостова у місті Дніпро, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 сг. 175-1 КУпАП. співробітниками ДВІ І ГУНИ в Дніпропетровській області був зупинений ОСОБА_6 та під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, на запитання працівників поліції, в присутності двох понятих, чи мас він при собі речі або предмети, обіг яких заборонений, відповів, що при ньому в сумці одягнутої на ньому знаходяться боєприпаси, а саме: 65 патронів калібру 5,45 мм., які він добровільно надав працівникам поліції для огляду.
Згідно висновку судової експертизи зброї № 7/3.1/699 від 23.10.2019 виявлені та вилучені 14.09.2019 на пл. Старомосговій, 2 у м. Дніпро, у ОСОБА_6 шістдесят п`ять предметів, що візуально схожі на патрони, є бойовими припасами - патронами до нарізної бойової вогнепальної зброї. Дані патрони придатні до стрільби. Надані патрони є 5, 45 мм проміжними патронами зразка 1974 року. Патрони виготовлені промисловим способом.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України змінити, перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичного засобу без мети збуту.
В частині призначення покарання вирок скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки, та за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України до покарання за новим вироком, повністю приєднати не відбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2018 року, й остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, вказані покарання виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги прокурор, посилається на те, що вирок підлягає зміні в частині правової кваліфікації та скасуванню в частині призначення покарання, з підстав неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Звертається увага в апеляційній скарзі на те, що 01.07.2020 набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, яким внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
За твердженням прокурора внесені зміни до закону України про кримінальну відповідальність, зокрема до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію у часі, у зв`язку з чим, в діях обвинуваченого відсутні кваліфікуючі ознаки ч. 2 ст. 309 КК України, вчиненого повторно, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України, тому дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту й призначити за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, що буде законним та справедливим.
Окрім того, прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 31.08.2018 до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., який до теперішнього часу не сплачений. В провадженні, в межах якого оскаржується вирок, ОСОБА_6 вчинив злочини 04.05.2018, 14.09.2019 (ст. 263 КК України) та 04.04.2019 (ч. 1 ст. 309 КК України), тобто у період відбуття основного покарання за попереднім вироком.
Однак, суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , не застосував статтю 71 КК України, й не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників провадження, перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги та співставивши їх з вимогами закону, колегія суддів апеляційного суду приходить до таких висновків.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Разом з цим, частиною 1 статті 91 КПК України, передбачено, що у кримінальному проваджені підлягають доказуванню, зокрема, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Призначення покарання за сукупністю вироків визначено статтею 71 КК України, частиною 1 якої встановлено, що у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
В силу вимог ч. 2 ст. 90 КК України, до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Відповідно до ч. 3 ст. 80 КК України перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання.
Водночас ч. 4 ст. 80 КК України регламентує, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду України від 24 грудня 2015 року (справа № 5-324кс15), стаття 80 КК окреслює нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.
При цьому, застосування статті 80 КК України передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збіг строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування. До того ж, ухилення від відбування покарання, як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку, є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог закону суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку належним чином не дотримався.
Так, з оскаржуваного вироку видно, що ОСОБА_6 був раніше засуджений вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 серпня 2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.
Статтею 53 КК України передбачено, штраф - це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і межах, встановлених в Особливій частині цього Кодексу.
Згідно зі ст. 26 КВК України засуджений до основного покарання у виді штрафу зобов`язаний сплатити штраф у місячний строк після набрання вироком суду законної сили і повідомити про це відповідний суд шляхом представлення документа про сплату штрафу.
Порядком виконання уповноваженими органами з питань пробації судових рішень про призначення покарання у виді штрафу, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 27.04.2018 № 1301/5, передбачено, що засуджений зобов`язаний сплатити штраф у місячний строк після набрання судовим рішенням законної сили і повідомити про це орган пробації шляхом пред`явлення документа про сплату штрафу.
Як видно із наявних матеріалів провадження, 31.01.2020 ОСОБА_6 було сплачено штраф, призначений як покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 серпня 2018 року в повному обсязі (т. 2 а.п. 22).
Разом з цим, з журналу та технічного запису судового засідання від 23 вересня 2020 року, а також і оскаржуваного вироку видно, що ОСОБА_6 визнав свою вину та не наполягав на досліджені доказів, якими прокурор обґрунтовує її доведеність, з огляду на що суд, вислухавши учасників судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
Між тим, судом першої інстанції при розгляді провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, не було досліджено всіх обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають істотне значення, зокрема, таких обставин: термін, протягом якого обвинувальний вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 серпня 2018 року щодо обвинуваченого не виконувався, збіг строку давності його виконання, чи ухилявся засуджениий від його відбуття, а також чи було виконано цей вирок, чи відбуто показання за цим вироком (сплачено штраф), що впливає й на застосування або не застосування при призначенні обвинуваченому покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.
Отже, на переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, колегія суддів, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п.п. 2, 15 ч. 1 ст. 7 КПК, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема, щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, з урахуванням змін, внесених Законом України № 2617-VІІІ від 22.11.2018, а також необґрунтованості призначеного ОСОБА_6 покарання, із застосуванням положень ст. 75 КК України, через його м`якість, й прийняти законне і обґрунтоване рішення, яке відповідатиме вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4