Провадження №11-кп/801/663/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 з внесеними до неї доповненнями заступником керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 березня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, розлучений, непрацюючий, громадянин України, раніше судимий:
- 14.05.1997 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 81, ст. 17 ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 141 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років;
- 04.06.1998 Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна;
- 14.03.2002 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;
- 30.07.2004 Єнакіївським районним судом Донецької області за ст. 94, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років;
- 25.06.2010 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;
- 04.08.2011 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 7 місяців;
- 23.02.2015 Калинівським районним судом Вінницької області за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;
- 17.06.2015 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;
- 06.11.2015 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 2 місяці;
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 345 КК України з призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ухвалено рахувати з дня його затримання - 31.08.2020.
Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін та продовжено йому строк даного запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, однак на строк, який не може перевищувати 60 днів з дня ухвалення вироку,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 31.08.2020 близько 20 год. 00 хв. співробітники батальйону патрульної служби поліції особливого призначення «Вінниця» у складі: поліцейського - старшого сержанта поліції ОСОБА_11 , поліцейського - старшого сержанта поліції ОСОБА_12 , поліцейської - сержанта поліції ОСОБА_13 , які згідно ст. 2 Закону України Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів є працівниками правоохоронного органу та які, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про Національну поліцію», виконуючи обов`язки з протидії злочинності, та перебуваючи на патрулюванні з забезпечення охорони публічної безпеки у м. Вінниці, будучи одягнені у формений одяг та із спеціальними жетонами, прибули за викликом щодо незаконного проникнення до помешкання, здійсненим на службу «102», до квартири АДРЕСА_2 .
Піднімаючись сходами до даної квартири, співробітники поліції помітили ОСОБА_7 , який стояв перед вхідними дверима, та на якого у подальшому вказала заявниця ОСОБА_14 , як на особу, що проникла до її помешкання. Побачивши працівників поліції, ОСОБА_7 почав агресивно себе поводити по відношенню до них та виражатись в їх бік нецензурною лайкою, висловлюючи таким чином негативне ставлення до приїзду працівників поліції.
В подальшому, для припинення агресивних дій ОСОБА_7 , співробітники поліції попросили його заспокоїтись та пройти з ними на вулицю до службового автомобіля. Після чого, перебуваючи на вулиці Ватутіна, біля будинку № 32 в м. Вінниці, ОСОБА_7 продовжив агресивно себе поводити по відношенню до працівників поліції та декілька разів штовхнув поліцейського ОСОБА_11 . Після цього у відповідності до ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_11 попередив ОСОБА_7 , що у разі, якщо він не припинить свої протиправні дії та продовжить вчиняти небезпечні дії по відношенню до оточуючих, до нього будуть застосовані кайданки. У відповідь ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що перед ним працівники правоохоронного органу, не підкорився їх законним вимогам та продовжив вчиняти протиправні дії, ображаючи при цьому співробітників поліції нецензурною лайкою.
Після чого, відповідно до ст. 44 Закону України «Про Національну поліцію», ОСОБА_11 , з метою припинення протиправних дій ОСОБА_7 та подальшого використання кайданок, застосував до ОСОБА_7 фізичну силу, виконавши прийом загину руки за спину. В цей час ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що він діє щодо поліцейського, який виконує службові обов`язки, маючи намір заподіяти шкоду здоров`ю поліцейського ОСОБА_11 , вкусив своїми зубами за верхню частину руки (плеча) ОСОБА_11 , таким чином умисно заподіявши працівникові правоохоронного органу тілесні ушкодження у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків. Відповідно до висновку експерта №950 від 01.09.2020 у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синця та садна на лівому плечі, що належать до легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 з внесеними до неї доповненнями заступником керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, просять скасувати вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 345 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому у строк покарання термін попереднього ув`язнення з моменту затримання 31.08.2020 по день набрання вироком законної сили та вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Апеляційні вимоги мотивовані тим, що судом першої інстанції належним чином не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за тяжкі злочини, протягом досудового розслідування проведенню слідства не сприяв, у вчиненому не розкаявся, жодних пом`якшуючих його вину обставин під час досудового слідства та судового розгляду не встановлено, він веде антигромадський спосіб життя, спілкується з особами, що притягуються до кримінальної відповідальності, негативно характеризується за місцем проживання та не має постійного місця роботи. Крім того, суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України та не зарахував ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з моменту затримання по день набрання вироком законної сили, що є порушенням вимог п.2 ч.1 ст. 413 КПК України та в резолютивній частині вироку не вказав, що строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з дня набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вироку суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що вирок є незаконним з підстав невідповідності висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що показання ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є між собою ідентичними, обставини, зазначені ними під час їхнього допиту, не підтвердились під час судового розгляду. Медичний експерт ОСОБА_15 в судовому засіданні повідомила, що ОСОБА_7 за вказаних ним обставин міг імпульсивно спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_11 шляхом кусання. Однак, механізм отримання ОСОБА_11 тілесних ушкоджень за обставин, зазначених ОСОБА_7 під час судового розгляду не спростований. Під час судового розгляду відеозаписи як додатки до слідчих експериментів не досліджувались, що підтверджується технічним записом судового засідання. Вироком не усунуто суперечностей стосовно часу вчинення кримінального правопорушення. Судом не взято до уваги, що у кримінальному провадженні відсутні будь-які докази, що ОСОБА_11 , ОСОБА_12 чи ОСОБА_13 станом на 31.08.2020 були працівниками будь-якого правоохоронного органу, в тому числі поліції, також відсутні будь-які підтвердження, що вони знаходились при виконанні службових обов`язків. Таким чином не доведено вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення стосовно працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків. Відповідно до змісту обвинувального акту події відбувались приблизно о 20:00 год., а у заяві ОСОБА_14 зазначений час 21:42 год., її заява стосується спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 приблизно о 18:00 год. і жодних зазначень щодо незаконного проникнення ОСОБА_7 в її квартиру , про що в своїх показаннях зазначають ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 як на підставу їх нібито виклику, не вказано. Незважаючи на клопотання ОСОБА_7 , слідчий експеримент за його участю не був проведений. Наявні протоколи слідчого експерименту носять характер лише допиту та не відтворюють обстановку та обставини події, яка відбувалась 31.08.2020. Таким чином, проведений слідчий експеримент є недопустимим доказом. Під час судового розгляду не знайшло підтвердження наявність саме умислу ОСОБА_7 на спричинення тілесних ушкоджень.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 , який повідомив, що він повністю визнає свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаюється та просив пом`якшити йому призначене покарання, його захисника адвоката ОСОБА_8 , який у зв`язку зі зміною позиції його підзахисного просив призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання, прокурора ОСОБА_6 , який просив врахувати те, що ОСОБА_7 при апеляційному перегляді щодо нього ухваленого судового рішення повністю визнав свою вину та щиро розкаявся в скоєному, а тому не заперечував проти можливості призначення йому більш м`якого покарання, ніж призначеного судом першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково.

Суд першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно дослідивши у судовому засіданні зібрані у кримінальному провадженні докази, належним чином їх оцінивши в сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 в умисному заподіянні працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

З урахуванням того, що в ході апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, тобто підтвердив вчинення ним кримінального правопорушення за встановлених судом та наведених у вироку обставин, його захисник фактично змінив свої апеляційні вимоги, а саме, наполягав лише на призначенні обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів вважає за недоцільне перевіряти доводи апеляційної скарги сторони захисту.

Дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 345 КК України судом кваліфіковані вірно.

Призначене ОСОБА_7 покарання не у повній мірі відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та роз`ясненням, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2004 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.
Зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів та відсутність обставин, які пом`якшують покарання.
Проте, суд фактично не врахував того, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, що відноситься до категорії нетяжких злочинів, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Враховуючи те, що під час апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у скоєному, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, колегія суддів дійшла висновку про можливість призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 345 КК України у виді обмеження волі і таке покарання буде необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Крім того, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд у резолютивній частині вироку не зазначив про зарахування обвинуваченому у строк покарання термін попереднього ув`язнення, таким чином не дотримавшись вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, який передбачає необхідність у разі визнання особи винуватою зазначати рішення про залік досудового тримання під вартою.

Оскільки ОСОБА_7 відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, було затримано 31.08.2020, йому відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України необхідно зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 31.08.2020 по день набрання вироком законної сили.
Крім того, оскільки колегія суддів дійшла висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, йому необхідно термін попереднього ув`язнення перерахувати відповідно до ч.1 ст. 72 КК України, виходячи зі співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407,409 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 з внесеними до неї доповненнями заступником керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 345 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі.
Відповідно до ч.ч.1, 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні обмеження волі з 31.08.2020 до 07.06.2021.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти із зали суду в зв`язку з відбуттям покарання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4