ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 665/486/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/27/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001770 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 22 липня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кумово, Раздольненського району, АР Крим, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 22 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обрано.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений час, при невстановлених органом досудового слідства обставинах придбав та зберігав бойові припаси та вибухові речовини за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 без передбаченого законом дозволу.

30 жовтня 2015 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 було вилучено бойові припаси в кількості 596 штук, ручні гранати в кількості 4 штук.

Відповідно до висновку експерта № 4432 від 05.11.2015 року 596 патронів, є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї 5.45мм військовими патронами (5.45х39), з яких 80 патронів споряджені трасуючими кулями, патрони придатні до стрільби.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України як зберігання, придбання бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати та кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Вказує, що вирок є незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження , неправильну оцінку доказів , прийняття до уваги до уваги доказів , які є явно недопустимими.

Зазначає, що суд не дав належної оцінки тому, що кримінальне провадження №0000677 розпочато 20.10.2015 року слідчим на підставі рапорту старшого оперуповноваженого ОСОБА_10 відповідно до якого в ході проведення оперативно-розшукових заходів на території Чаплинського району отримано інформацію , що громадянин ОСОБА_11 незаконно зберігає вибуховий пристрій типу «розтяжка».

До вказаного рапорту долучено рапорт того ж самого оперативного співробітника від 20.10.2015 року , без реєстрації останнього черговим відділу поліції , без резолюції керівництва РВ щодо надання дозволу на передачу від оперативного підрозділу до слідчого відділу, а також на згоду їх реєстрації в ЄРДР.

Посилаючись на положення ст. 9, 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» захисник вказує, що відомості до ЄРДР можуть бути внесені лише на підставі оперативно-розшукової справи, проте оперативно-розшукова справа відносно ОСОБА_7 не заводилася.

Всі дії правоохоронців були умисно спрямовані на створення обстановки кримінального правопорушення та умисного звинувачення ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, про що свідчать порушення допущенні під час обшуку, про які було заявлено свідками, втім суд першої інстанції про вказані обставини не звернув уваги.

В ухвалі слідчого судді, якою задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на обшук зазначено, що єдиним підтвердженням факту зберігання вибухового пристрою обвинуваченим є рапорт оперативного співробітника міліції ОСОБА_10 .

Відповідно до ст. 87 КПК України, закон зобов`язує суд перевірити ухвалу слідчого судді про дозвіл на обшук на відповідність вимогам законодавства, в тому числі процесуальні рішення під час проведення обшуку, які виключають законність проведення обшуку та зобов`язують суд визнати вказані докази недопустимими.

Стверджує, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на обшук є незаконною, оскільки наявність рапорту оперуповноваженого без підтвердження належними доказами та без заведення оперативно-розшукової справи, не може бути єдиною підставою для задоволення клопотання.

Всупереч ст. 235 КПК України ухвала на містить вказівки на те, які конкретно речі потрібно відшукати та дозволено вилучити і якому конкретному слідчому дозволено проведення обшуку, що виключає можливість проведення обшуку слідчою ОСОБА_12 .

Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

З відповідним клопотанням про арешт вилученого майна слідчий не звертався, а тому всі речі, які були вилучені під час обшуку, перестали бути тимчасово вилученим майном та визнані речовими доказами незаконно.

Стверджує, що обшук проведено з порушенням вимог ст. 234-236, ст. 40, 223 КПК України .

Понятими неодноразово було підтверджено, що слідча покидала місце обшуку , обшук проводили якісь чоловіки , а слідча лише щось записувала, поняті відлучалися з місця обшуку .

Проте суд не дав оцінку показам понятих, а у вироку вказав лише покази , які вигідні стороні обвинувачення.

У протоколі обшуку не вказано всіх осіб, які проводили обшук , що суперечить вимогам ст. 104 КПК.

На першому аркуші протоколу, зазначено, що обшук проведено за участі спеціаліста експерта-вибухотехніка, втім, прізвища, ім`я та по-батькові, дати народження та місця проживання вказаної особи взагалі не зазначено.

Свідок ОСОБА_13 , показала, що про бойові приписи їй нічого відомо не було. Правоохоронці заходили до будинку ще без присутності понятих, тільки через 15 хвилин поняті зайшли до подвір`я, а потім і до будинку. Обвинувачений в присутності правоохоронців, нічого не пояснював.

Покази свідків ставлять під сумнів проведення обшуку, оскільки поняті повинні бути присутніми під час вказаної слідчої дії з моменту прибуття працівників міліції на обшук домоволодіння і аж до підписання протоколу та залишення правоохоронцями обшукуваного приміщення.

Зазначає, що стороні захисту не були відкриті речові докази у справі, що підтверджується копією протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, де зазначено, що на ознайомлення учасникам процесу було надано лише 1 том справи на 87 аркушах.

Посилаючись на позицію, викладену у Постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у справі №5-364кс16 зазначає, що суд не може посилатися на наявність речових доказів у вироку, в тому числі на висновки експерта, які проведені на підставі речових доказів, які не були відкриті стороні захисту.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, дослідивши докази , перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Рух справи.
Вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 17.10.2016 року ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України виправдано за відсутністю події злочину.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 11.01.2017 року вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 17.10.2016 року скасовано, призначено новий судовий розгляд.

Вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 15.03.2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК у виді 4 років позбавлення волі , звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 13.02.2019 року вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 15.03.2018 року скасовано , призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

22.07.2020 року Іванівський районний суд Херсонської області ухвалив вирок , який наразі є предметом апеляційного перегляду.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог КПК, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост.94 КПК, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину . Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у суду щодо винуватості особи після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Згідно зі ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з положеннями ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли апеляційному суду необхідно перевірити доводи сторони про необхідність іншої оцінки доказів та ухвалення протилежного за змістом судового рішення, цей принцип висуває більш суворі вимоги.

У ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час розгляду кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.

При цьому колегія суддів наголошує, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції .

Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в частині 1 статті 94 КПК і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Апеляційним судом було задоволено клопотання апелянта про дослідження доказів під час апеляційного розгляду з метою повного і об`єктивного дослідження обставин , встановлених під час розгляду кримінального провадження.

Досліджено письмові докази , покладені в основу вироку та допитано в якості свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 щодо обставин їх участі в якості понятих під час проведення обшуку, оскільки в апеляційній скарзі ставиться питання про надання їм іншої оцінки, ніж судом першої інстанції.

Вбачається, що в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 покладено відомості, що містяться у протоколі обшуку житла від 30.10.2015 року , в якому зафіксовано, що за місцем проживання ОСОБА_7 виявлено патрони та ручні гранати; висновки експерта № 4436 від 06.11.2015 року та № 4432 від 05.11.2015 року, об`єктами дослідження яких були речі вилучені під час обшуку 30.10.2015 року; показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , постанови слідчого про залучення речових доказів.

Послався суд у своїх висновках і на процесуальні документи, які не є доказами - доручення на проведення досудового розслідування , рапорти о/у СРК ОСОБА_10 , витяги з ЄРДР, ухвалу слідчого судді від про надання дозволу на проведення обшуку.

Суд першої інстанції дійшов висновку , що рапорт службової особи органу внутрішніх справ старшого о/у СКР Чаплинського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_10 від 20.10.2015 містить інформацію про вчинення кримінального правопорушення, що є підставою для реєстрації його в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, передачі інформації начальникові слідчого підрозділу для внесення слідчими відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та начальнику органу внутрішніх справ. Питання про те, з якого джерела службовою особою виявлені обставини кримінального правопорушення не є визначальним, це може бути будь-яке джерело.

Такий висновок суду є вмотивованим та спростовує твердження апелянта про те, що відомості до ЄРДР за ч. 1 ст. 263 КК були внесені без визначених законом підстав.

В апеляційній скарзі захисника ставиться питання про недопустимість протоколу обшуку житла обвинуваченого від 30.10.2015 року через те , що обшук було проведено неуповноваженою особою, у протоколі обшуку не вказано всіх осіб, які проводили обшук , що суперечить вимогам ст. 104 КПК, обшук проведено з порушенням вимог КПК.

Суд першої інстанції у вироку ретельно проаналізував повноваження слідчої ОСОБА_12 на проведення досудового розслідування у кримінальному впровадженні щодо ОСОБА_7 , і зокрема на проведення такої слідчої дії як обшук житла та навів обгрунтовані мотиви, чому він відхилив доводи сторони захисту про те, що обшук проведено неуповноваженою особою.

Вбачається, що після внесення відомостей до ЄРДР за ч.1 ст. 263 КК 20.10.2015 року начальник слідчого відділу Чаплинського РВ УМВС надав доручення слідчому ОСОБА_12 на проведення досудового розслідування.

Ухвалою слідчого судді Чаплинського районного суду Херсонської області від 26.10.2015 року надано дозвіл на проведення обшуку будинку , іншого домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 . В ухвалі слідчого судді не вказано якому саме слідчому доручено проведення обшуку.

Обшук проведено 30.10.2015 слідчим ОСОБА_12 , якій було доручено проведення досудового розслідування .

Системне тлумачення процесуальних норм, передбачених статтями 236, 37, 39 КПК дає підстави до висновку, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана прокурором, призначеним здійснювати процесуальне керівництво в порядку ст. 37 КПК, або слідчим, визначеним керівником органу досудового розслідування в порядку ст. 39 цього Кодексу.

Приписи ст. 235 КПК не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість ухвала слідчого судді має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи - прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 07.10.2020 року у справі № 725/1199/19.

Отже доводи апеляційного скарги про те, що обшук проведено не уповноваженою особою позбавлені правового обґрунтування.

Разом із тим заслуговують на увагу доводи захисника про те, що при проведенні самого обшуку і при фіксуванні його результатів були порушені вимоги КПК, наслідком чого є недопустимість протоколу обшуку від 30.10.2015 року як доказу.

Суд , відхиляючи відповідні доводи сторони захисту , зазначив , що обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді слідчим , якому доручено проведення досудового розслідування за участі понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтвердили свою присутність під час обшуку, і що під час проведення обшуку не порушувалися суттєві умови цієї процесуальної дії, не були порушені права людини і основоположні свободи.

Колегія суддів у повній мірі не може погодитися із таким висновком суду.

Так, згідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи, здійснюється за обов`язковою участю не менше 2-х понятих.

Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Під зазначеною нормою слід розуміти присутність понятих на протязі всієї слідчої дії.

Згідно ч. 3 ст. 104 КПК України вступна частина протоколу повинна містити відомості зокрема про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), описова частина протоколу повинна містити відомості про послідовність дій.

Частина 5 ст. 105 КПК України передбачає, що додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також посвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Під час апеляційного розгляду в якості свідків були допитані поняті ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .

ОСОБА_15 показала , що її присутності ухвалу про надання дозволу на обшук ОСОБА_7 не зачитували та не вручали , права як понятій їй не роз`яснили.

В її присутності ОСОБА_7 не вказував, що зберігає бойові припаси і що вилучені патрони належать йому , працівники поліції вільно пересувалися по будинку, обшукували не всі приміщення, в кімнаті де виявили патрони ОСОБА_7 мовчки кивав головою, що це не його патрони. Після виявлення патронів їх винесли у веранду, висипали на тумбочку. В той час до місця обшуку приїхало ще багато людей. У веранду завели солдата і змусили його рахувати і сортувати патрони. Жінка, яка все записувала під час обшуку, підписала пакети, поняті розписувалися на пустих пакетах, що складали у ті пакети вона( понята) не бачила, бо пішла додому.

Саму «буржуйку» звідки витягли гранати вона не бачила, так як стояла в іншому приміщенні. Знає, що з «буржуйки» дістали гранати , тому , що це коментував чоловік, який їх звідти дістав , а жінка це записала. Жінка вийшла із будинку після того як знайшли гранату, бо боялася. В будинку залишалися чоловіки. Як саме складали протокол обшуку вона не бачила, до кінця обшуку не була, пішла додому , так як в неї була маленька дитина , документи підписала вже через декілька днів, документи на підпис привіз якийсь чоловік їй додому , протокол обшуку на місці обшуку їй не оголошували.

Обшук проводили декілька чоловіків, точну кількість вона не пам`ятає , але більше двох , а жінка щось записувала.

Свідок ОСОБА_14 показала, що обшук проводився не у всіх приміщеннях, чоловіки, що проводили обшук, минуючи певні приміщення, відразу направилися в ті кімнати , де виявили патрони і гранати. Обшук проводило декілька чоловіків, жінка записувала. Потім приїхали ще люди , які рахували та оглядали виявлені патрони та гранати. У її присутності ОСОБА_7 не повідомляв, що він зберігає бойові припаси. Протокол обшуку у її присутності не складався , якісь документи на підпис їй привозив чоловік через декілька дні.

З технічного запису судового засідання вбачається, що аналогічні показання свідки давали і вході розгляду справи в суді першої інстанції, однак такі свідчення не знайшли належної оцінки суду.

Показання понятих доводять, що до проведення обшуку крім слідчої ОСОБА_12 , прокурора були залучені і інші особи , а в ході проведення обшуку для перерахунку , упакування виявлених речей були залучені , як видно представники інших служб, що не спростовано стороною обвинувачення , однак у протоколі обшуку відсутні відомості про всіх учасників цієї слідчої дії, незважаючи на ї безпосередню участь у проведенні обшуку.

Поняті вказали на те, що їм не були роз`яснені права та обов`язки , вони спростували зазначені у протоколі відомості про те, що ОСОБА_7 у їх присутності вказував , що зберігає за місцем свого проживання бойові припаси та гранати, однак відповідна відмітка міститься у протоколі обшуку.

Відомості про те, що ОСОБА_7 добровільно видав бойові припаси та гранати у матеріалах провадження відсутні, натомість з протоколу обшуку вбачається, що у будинку проводився обшук. При цьому протокол обшуку не містить відображення послідовності дій правоохоронців під час обшуку, результати обшуку всіх приміщень, а лише відображає, що у ванній у металічному пристрою печі знайшли предмети схожі на бойові гранати , а у дальній кімнаті під подушкою виявлено пластикову пляшку в якій знаходяться патрони.

Понята ОСОБА_15 показала, що вона підписували пусті сейфпакети , що туди пакували , не бачила, так як відлучалася з місця обшуку.

З пояснень понятих вбачається, що протокол обшуку у присутності понятих не складався , не оголошувався , а наданий їм на підпис був лише через декілька днів, поняті не були присутні безперервно від початку до закінчення проведення цієї слідчої дії.

Жодної оцінки таким обставинам суд першої інстанції не надав, обгрунтував свої висновки лише фактом присутності понятих при обшуці.

Ставити під сумнів достовірність показань понятих підстав не встановлено, їх пояснення були послідовними протягом всього часу розгляду кримінального провадження.

Відомості про притягнення свідків до кримінальної відповідальності за ст. 384 КК відсутні у матеріалах провадження.

Однак ці обставини мають істотне значення при оцінці доказів з точки зору допустимості доказів.

Зазначені обставини дають підстави для висновку, що при проведенні обшуку та фіксації його результатів були допущені істотні порушення вимог ч.7 ст. 223 , ч.3 ст. 104 , ч 5 ст. 105 КПК України , внаслідок чого є недопустимими фактичні дані , що містяться у протоколі обшуку від 30.10.2015 року.

Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного суду від 02.09.2020 року у справі № 591/4742/16-к.

Відповідно в основу обвинувачення не можуть бути покладені як сам протокол обшуку від 30.10.2015 року , так і висновки експерта №4436 від 06.11.2015 року та № 4432 від 05.11.2015 року, об`єктами дослідження яких були речі вилучені під час обшуку 30.10.2015 року, як похідні від протоколу обшуку від 30.10.2015 року, який з наведених вище підстав є недопустимим доказом, та постанови про залучення речових доказів.

Не можуть бути прийняті до уваги показання надані слідчому (ч.3 ст. 95 КПК).

За приписами ст. 234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення правопорушення, відшукування знаряддя кримінального правопорушення, або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення.

Отже метою проведення обшуку не є отримання свідчень чи показань особи, в якої проведено обшук.

Тому зафіксовані у протоколі обшуку відомості про те, що ОСОБА_7 вказав , що зберігає бойові припаси , при чому , що ця обставина не була підтверджена понятими в суді , не можуть бути взяті до уваги як доказ на доведення його винуватості.

Інших доказів на доведення винуватості ОСОБА_7 , як видно, стороною обвинувачення не надано.

ОСОБА_7 вину у скоєнні інкримінованого злочину не визнав, заперечив , що зберігав за місцем проживання бойові припаси та гранати.

В силу вимог ч.1 п.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1ст. 263 КК не доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами, а відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Виходячи з вищевикладеного, вирок суду першої інстанції, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України підлягає скасуванню , з підстав передбачених п 2,3 ст. 409 КПК, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Кримінальне провадження під час розгляду в суді апеляційної інстанції може бути закрито на підставах, передбачених у ст. 284 КПК, зокрема через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати, ураховуючи те, що апеляційний суд відповідно до КПК не може постановити виправдувального вироку ( правова позиція Верховного суду у постанові від 09.09.2020 року у справ № 761/28347/15к).

Речові докази підлягають знищенню відповідно до вимог ст. 100 КПК.

Витрати на проведення експертизи слід віднести за рахунок держави, оскільки з обвинуваченого такі витрати підлягають стягненню вище у разі ухвалення обвинувального вироку.

Апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково, оскільки колегія суддів погоджується з частиною доводів апеляційної скарги .

Керуючись п.3 ч.1 ст. 284, ст. ст. 404, 407, 409,417, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 22 липня 2020 року, відносно ОСОБА_7 - скасувати.

Кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001770 по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України закрити на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Витрати на проведення вибухотехнічної експертизи в сумі 921, 60 грн. та балістичної експертизи в сумі 491, 04 грн. віднести за рахунок Держави.

Речові докази 596 патронів, залишки ручної оборонювальної осколкової гранати Ф-1, залишки ручної наступальної осколкової гранати РГД-5, споряджені корпуси осколкових оборонювальних гранат Ф-1, що зберігаються в кімнаті речових доказів Чаплинського відділення поліції Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області знищити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу може бути оскаржена протягом 3-х місяців у касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4