ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 158/563/17Головуючий у 1-й інстанції
Провадження № 11-кп/817/11/21 Доповідач - ОСОБА_1
Категорія - ч.2 ст199,ч.1 ст.263, ч.ч.2,3 ст.289, ч.1 ст.304, ч.3 ст.185 КК україни
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_1

Суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю прокурора ОСОБА_4 ;

обвинувачених: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ;

при секретарі ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_4 , захисника обвинуваченого неповнолітнього ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_14 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 вересня 2018 року у кримінальному провадженні №0000758 від 11.08.2016 року по обвинуваченню:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Цумань, Ківерцівського району, Волинської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 289 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Цумань Ківерцівського району Волинської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.199, ч.1 ст.263, ч.3 ст.289, ч.1 ст.304 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Цумань Ківерцівського району Волинської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.289 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця смт. Цумань Ківерцівського району Волинської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.289 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 вересня 2018 року:

1) ОСОБА_5 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.289 КК України за епізодом від 19.11.2016 року щодо потерпілого ОСОБА_15 . Запобіжний захід у вигляді застави - скасовано та вирішено повернути заставодавцю ОСОБА_16 кошти в розмірі 110240 гривень;

2) ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.304, ч.1 ст.263, ч.2 ст.199 КК України.

За вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст.289 КК України, ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання:

- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності;

- за ч.3 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років, без конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ст.70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_6 для відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 4 (чотири) місяці, без конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності;

3) ОСОБА_7 визнано винуватим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.3 ст.289 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності;

- за ч.3 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (семи) років, без конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 3 (три) місяці, без конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності.

4) ОСОБА_7 визнано винуватим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.3 ст.289 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності;

- за ч.3 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (семи) років, без конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності;

за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом часткового складення призначених покарань, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць, без конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 28.12.2015 року та остаточно визначено покарання - 7 (сім) років 2 (два) місяці позбавлення волі, без конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності.

Початок відбування покарання ухвалено рахувати з 22 листопада 2016 року, тобто з моменту затримання.

Зараховано обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з 22 листопада 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо всіх обвинувачених до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні та розглянуто цивільні позови, а також стягнуто з обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб, тобто з обвинуваченим ОСОБА_7 та його неповнолітнім братом ОСОБА_7 , який діяв повторно, в період з 23 год. 30 хв. 19.10.2016 року по 00 год. 20 хв. 20.10.2016 року, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння транспортними засобами, на автомобілі під`їхали на вулицю села Городище Ківерцівського району Волинської області та зайшли на подвір`я будинку номер АДРЕСА_2 вказаного населеного пункту, де шляхом відкриття навісного замка проникнули в гаражне приміщення і скориставшись наявністю ключа в замку запалення безперешкодно заволоділи двома квадроциклами, а саме : « ОСОБА_17 » зеленого кольору, об`ємом двигуна 600 кубічних сантиметрів вартістю 181936,58 грн., «Хонда Фореман» темно-зеленого кольору, об`ємом двигуна 680 см.куб. вартістю 137213,84 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_18 майнову шкоду на загальну суму 319150,42 грн.

28.10.2016 року біля 02 год.30 хв., обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та його неповнолітнй брат ОСОБА_7 повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, на автомобілі під`їхали на АДРЕСА_3 , де шляхом механічного пошкодження металевих воріт проникнули на територію подвір`я будинку АДРЕСА_4 , що знаходиться за вищевказаною адресою та незаконно заволоділи квадроциклом марки «Хонда Фореман», червоного кольору об`ємом двигуна 500 см. куб., заподіявши потерпілому ОСОБА_19 значну майнову шкоду на суму 99 069,80 грн.

01.11.2016 року біля 00 год.10 хв., обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_7 з іншою особою, за попередньою змовою групою осіб, на автомобілі під`їхали на АДРЕСА_5 та зайшли на подвір`я будинку АДРЕСА_6 , що знаходиться за вищевказаною адресою і шляхом зриву навісного замка проникнули в гаражне приміщення звідки незаконно заволоділи трактором марки «ДЕ ЕФ 244», обладнаного двигуном внутрішнього згорання об`ємом 1532 см.куб., № L 110681022В, д.р.н. НОМЕР_1 , заподіявши потерпілому ОСОБА_20 майнову шкоду на суму 50000 грн.

05.11.2016 року біля 02.год. 20 хв., повторно, обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння транспортним засобом, на автомобілі під`їхали на вул.Хліборобську с.Хромяків Ківерцівського району Волинської обалсті, де проникнули на територію подвір`я будинку АДРЕСА_7 вказаного населеного пункту та з обладнаного навісу для збереження майна, незаконного заволоділи трактором марки «Янмар ЕФ 1 КС 18 Д» червоного кольору, обладнаного двигуном внутрішнього згорання заводський номер НОМЕР_2 , заподіявши власнику ОСОБА_21 значної майнової шкоди на суму 111312,37 грн.

19.11.2016 року біля 03 год., обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_7 , на автомобілі під`їхали на АДРЕСА_3 , що знаходиться за вищевказаною адресою, де шляхом зняття незамкненого навісного замка на вхідних дверях проникнули в гараж, звідки незаконно заволоділи транспортним засобом - квадроциклом марки « Ямаха Гризлі», кольору «хакі» обладнаного двигуном внутрішнього згорання об`ємом 350 см.куб., заподіявши власнику ОСОБА_15 майнову шкоду на суму 59800 грн.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 повторно, а неповнолітній ОСОБА_7 вперше, за попередньою змовою групою осіб, 19.11.2016 року в період з 02.год.50 хв. по 03.год. з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна зайшли на територію подвір`я розташованого по АДРЕСА_3 , де шляхом зняття навісного замка вхідних дверей гаража незаконно проникнули до нього звідки таємно викрали металевий сейф вартістю 1000 грн. в якому знаходились гладкоствольна мисливська рушниця марки «ІЖ - 18 Е» , 16 калібру 1988 року виготовлення номер НОМЕР_3 вартістю 2500 грн. з чохлом вартістю 100 грн. та 5 мисливських набоїв ( картеч ) 16 калібру вартістю 80 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 3680 грн.

Всього своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_6 скоїв кримінальні правопорушення (злочини), передбачені ч.2, ч.3 ст.289 КК України, ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_7 кримінальні правопорушення (злочини), передбачені ч.2, ч.3 ст. 289 КК України і ч.3 ст. 185 КК України.

В поданих апеляційних скаргах:

- прокурор прокуратури Волинської області ОСОБА_4 вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особам обвинувачених, внаслідок м`якості, що спричинило безпідставне виправдання ОСОБА_22 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.289 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.199, ч.1 ст.263, ч.1 ст.304 КК України та виключення з обвинувачення кваліфікації дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_7 , як вчинених організованою групою.

Стверджує, що суд, виправдовуючи ОСОБА_5 , не вірно трактував ухвалу слідчого судді, якою було надано право тимчасового доступу до речей і документів ПрАТ „Київстар"...... до базових станцій оператора мобільного зв`язку на момент з`єднання, сім-карти НОМЕР_4 , належної ОСОБА_5 з іншими абонентськими номерами рухомого мобільного зв`язку (т.5 а.с.11), тобто висновки суду не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Крім того, на обґрунтування пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення за епізодом від 19.11.2016 року, прокурором було надано ряд доказів, однак судом їх не взято до уваги.

Звертає увагу, що судом не надано оцінки протоколам обшуку від 22.11.2016 року, та показанням свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які в сукупності підтверджують незаконне заволодіння ОСОБА_5 19.11.2016 року квадроциклом марки Ямаха Гризлі кольору хакі, обладнаного двигуном внутрішнього згорання обємом 350 см кубічних, поєднаного з проникненням в гараж, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 ( ч.3 ст.289 КК України) та таємного викрадення цього ж дня з цього ж приміщення металевого сейфу , вартістю 1000 грн., в середині якого знаходилась гладкоствольна мисливська рушниця марки ІЖ-18Е, 16 калібру, 1988 року випуску № НОМЕР_3 , вартістю 2500 грн., в чохлі, вартістю 100 грн. та з пятьма мисливськими патронами 16 к(картеч), вартістю 80 грн.

Додає, що судом безпідставно виправдано ОСОБА_6 за ч.1 ст.199, ч.1 ст.263, ч.1 ст.304 КК України, оскільки матеріали кримінального провадження містять докази, які підтверджують його вину, зокрема умисел ОСОБА_6 на збут підробленої іноземної валюти; не надано оцінки протоколу огляду місця події від 28.11.2016 року, де було виявлено та вилучено 50 набоїв, які відповідно до висновку експерта, виготовлені промисловим способом та придатні до стрільби; не взято до уваги, що ОСОБА_6 здійснював планування злочинів та за допомогою мобільного зв`язку координував дії співучасників, в т.ч. і неповнолітнього ОСОБА_7 .

Покликаючись на порушення норм кримінального процесуального закону, вказує, що судом невірно зазначено у вироку про відсутність в діях обвинувачених кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочинів у складі організованої групи, оскільки записи їх телефонних розмов, показання свідків - підтверджують це.

Крім того, зазначає що на момент вчинення злочинів, ОСОБА_6 мав судимість, яка не була погашена в установленому законом порядку, тобто його дії утворювали рецидив злочинів, що залишилось поза увагою суду.

Вважає, що судом безпідставно призначено обвинуваченим мінімальне покарання, передбачене санкціями статтей, та не враховано, що ними вчинено 5 особливо тяжких умисних корисливих злочинів, та не застосовано додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким:

1) ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.199, ч.1 ст.263, ч.3 ст.289, ч.1 ст.304 КК України та призначити покарання: - за ч.2 ст.199 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.3 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років, з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності; за ч.1 ст.304 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності. 2) ОСОБА_7 визнати винуватим за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.289 КК України та призначити покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 років; за ч.3 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності. 3) ОСОБА_25 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.289 КК України за епізодом від 19.11.2016 року щодо потепілого ОСОБА_15 та призначити покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 років; за ч.3 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Ківерцівського районного суду Волинської області від 12.07.2019 року шляхом частково складання призначити йому остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності. 4)Неповнолітнього ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.289 КК України та призначити покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч.3 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

- захисник обвинуваченого неповнолітнього ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_13 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим посилаючись на те, що матеріали кримінального провадження беззаперечно не підтверджують інкриміновані неповнолітньому обвинуваченому факти незаконного заволодіння транспортними засобами та крадіжки зброї. Крім того вважає що свідки та потерпілі не повідомили обставин, які б могли ідентифікувати особу, яка скоїла злочини. Покликаючись на порушення кримінального процесуального закону, зауважує, що суд посилається на покази експерта ОСОБА_26 , однак останнього не було приведено до присяги, не було роз`яснено його прав і обов`язків, не було попереджено про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань, тому показання цього експерта не можуть бути взяті до уваги. Просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати і закрити кримінальне провадження.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_14 просить вирок суду скасувати в частині визнання винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.ч.2, 3 ст.289 КК України, кримінальне провадження стосовно нього закрити, та відмовити в частині задоволення цивільного позову про стягнення з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_20 матеріальної та моральної шкоди, відмовити у стягненні з ОСОБА_7 витрат, пов`язаних із проведенням експертиз.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просить задовольнити подану ним апеляційну скаргу та відмовити у задоволенні апеляційних скарг захисників, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_14 , які підтримали апеляційні скарги ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , доводи обвинуваченого неповнолітнього ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_27 щодо задоволення апеляційних скарг ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , міркування ОСОБА_22 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційних скарг адвокатів ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України.

Винність обвинувачених ОСОБА_6 за ч.ч. 2, 3 ст. 289 КК України, ОСОБА_7 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч.2, 3 ст. 289 КК України, установлена сукупністю зібраних у справі доказів, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку.

Суд правильно встановив фактичні обставини вчинених ОСОБА_6 за ч.2, 3 ст. 289 КК України, ОСОБА_7 та ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2, 3 ст. 289 КК України. Його висновки ґрунтуються на доказах, детально викладених у вироку.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_7 своєї вини за ч. 2, 3 ст. 289 КК України, а також ОСОБА_7 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, їх вина у вчиненні вказаних злочинів підтверджується ретельно дослідженими судом першої інстанції доказами.

Щодо епізоду заволодіння квадроциклами в ніч на 20 жовтня 2016 року, які належать потерпілому ОСОБА_18 , то потерпілий в судовому засіданні пояснив, що з телефонного дзвінка його батька 19 листопада 2016 року дізнався про викрадення належних йому квадроциклів марок « ОСОБА_17 » і «Хонда Фореман».

Такі покази підтверджуються дослідженими в суді першої інстанції письмовими доказами, зокрема - витягом ЄРДР від 20.10.2016 року щодо незаконного заволідіння квадроциклами ОСОБА_18 з гаражного приміщення, що на АДРЕСА_2 ; даними протоколу огляду речових доказів від 22.02.2017 року щодо наявності у файлі «1923-01.02.2017 16.1924» відомостей про з`єднання сім - картки номер НОМЕР_5 ( ОСОБА_6 ) з сім-карткою номер НОМЕР_6 (Ховайло Володимир), за адресою: с.Городище Ківецівського району Волинської обалсті в ніч з 19.10.2016 року по 20.10.2016 року.

Судом першої інстанції в ході судового розгляду з`ясовано та підтверджено, що абонентський номер НОМЕР_7 , що належить ОСОБА_7 контактував з абонентом за номером НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_6 (три з`єднання) з 23 год. 19 жовтня 2016 року до 02 год. 20 жовтня 2016 року в селі Городище Ківерцівського району (територія колгоспного двору) та АДРЕСА_8 .

Щодо епізоду заволодіння квадроциклом, що належить потерпілому ОСОБА_19 в ніч на 28 жовтня 2016 року, то потерпілий в судовому засіданні пояснив, що про крадіжку належного йому квадроцикла «Хонда - Фореман» червоного кольору він дізнався з телефонного дзвінка брата 28 жовтня 2016 року.

Свідок ОСОБА_28 пояснив, що взимку 2016 року в другій половині дня до нього на квадроциклі червоного кольору приїхав ОСОБА_29 , який просив позичити йому 1000 доларів США, на що свідок погодився. Як заставу позики ОСОБА_30 залишив квадроцикл на якому приїхав.

Покази свідка та потерпілого щодо наведеного підтверджуються дослідженими в суді першої інстанції письмовими доказами, зокрема - витягом ЄРДР від 31.10.2016 року щодо незаконного заволодіння квадроциклом ОСОБА_19 з гаражного приміщення, що на АДРЕСА_2 ; даними протоколу огляду речових доказів від 22.02.2017 року, що в нічний та ранковий час 28.10.2016 року відбувались з`єднання сім-картки номер НОМЕР_5 ( ОСОБА_6 ) із сім - карткою номер НОМЕР_6 ( ОСОБА_7 ) за місцем проживання потерпілого у м. Луцьку, а також перебування вказаної сім - карти ОСОБА_6 з 00 год. по 04 год. 28 жовтня 2016 року в межах дії різних базових станцій м. Луцька, с. Дерно дорога на Рівне, в смт. Цумань, західна частина смт. Клевань в напрямку на смт. Клевань Рівненської області; даними протоколу огляду речових доказів доведено, що абонентський номер НОМЕР_8 , що належить ОСОБА_7 28 жовтня 2016 року о 01 год. 42 хв. контаткував із ОСОБА_6 , перебуваючи в АДРЕСА_8 .

Щодо епізоду заволодіння трактором, що належить потерпілому ОСОБА_20 в ніч на 01 листопада 2016 року, то потерпілий в судовому засіданні пояснив, що зранку 01.11.2016 року він виявив крадіжку трактора, яку на його думку було скоєно не менше як двома особами, оскільки без заведення двигуна плуг зняти одному практично не можливо, більше того виштовхати трактор з плугом та його розвернути в напрямку дороги.

Такі покази підтверджуються дослідженими в суді першої інстанції письмовими доказами, зокрема - витягом ЄРДР від 01.11.2016 року щодо незаконного заволодіння трактором «Донгфенг - ДФ 244» ОСОБА_20 з гаражного приміщення, що знаходиться в с. Новокотів, Луцького району, Волинської області; протоколом огляду місця, яким підтверджено факт відсутності вказаного транспортного засобу за вказаною вище адресою; свідоцтвом про реєстрацію машини підтверджено, що трактор марки «Донгфенг ДФ 244» 2011 року випуску, д.н.з. НОМЕР_9 та належить ОСОБА_20 ; даними протоколу огляду речових доказів, встановлено з`єднання сім-картки номер НОМЕР_5 ( ОСОБА_6 )., із сім - карткою номер НОМЕР_6 ( неповнолітнього ОСОБА_7 ), із сім- карткою номер НОМЕР_4 належна ОСОБА_22 та з іншими сім-картками з прив`язками до базових станцій мобільного зв`язку оператора ПрАТ «Київстар» в нічний час 01.11.2016 року за місцем скоєння крадіжки трактора належного ОСОБА_20 у с. Новокотів, Луцького району, Волинської області.

Щодо епізоду заволодіння трактором, що належить потерпілому ОСОБА_21 в ніч на 05 листопада 2016 року, то потерпілий в судовому засіданні пояснив, що восени 2016 року, точної дати не пригадує, за місцем його проживання по АДРЕСА_7 було викрадено трактор марки «YANMAR FX 18 D» червоного кольору, який через тиждень було повернуто працівниками поліції, які виявили його в районі смт. Цумань в лісопосадці.

Такі покази підтверджуються дослідженими в суді першої інстанції письмовими доказами, зокрема - витягом ЄРДР від 05.11.2016 року щодо незаконного заволодіння трактором марки «YANMAR FX 18 D» червоного кольору з подвір`я по АДРЕСА_7 , який належить ОСОБА_21 ; протоколом огляду місця події від 05.11.2016 року підтверджено відсутність викраденого транспортного засобу за адресою вказаною вище; даними протоколу огляду речових доказів встановлено з`єднання сім-картки номер НОМЕР_5 ( ОСОБА_6 )., із сім - карткою номер НОМЕР_6 (неповнолітнього ОСОБА_7 ), та з іншими сім-картками з прив`язками до базових станцій мобільного зв`язку оператора ПрАТ «Київстар», в нічний час 05.11.2016 року за місцем скоєння незаконного заволодіння трактора належного ОСОБА_21 в с. Хром`яків Ківерцівського району Волинської області.

Щодо епізоду заволодіння квадроциклом, що належить потерпілому ОСОБА_15 в ніч на 19 листопада 2016 року, то потерпілий в судовому засіданні пояснив, що восени 2016 року, точної дати не пам`ятає, він виявив крадіжку квадроцикла « ОСОБА_17 », металевого сейфу в якому знаходилась рушниця марки «ІЖ».

Показання потерпілого підтверджено показанням свідка ОСОБА_31 , який показав, що взимку 2016 року у нього на подвір`ї ОСОБА_29 разом з невідомою йому особою залишив квадроцикл.

Свідок ОСОБА_32 показав, що 22 листопада 2016 року о 19 год. 30 хв. він разом з працівниками поліції виявили на його подвір`ї квадроцикл зеленого кольору, проте хто його там поставив, кому він належить йому не відомо і на даний час.

Покази свідка та потерпілого щодо наведеного підтверджуються дослідженими в суді першої інстанції письмовими доказами, зокрема - витягом ЄРДР від 19.11.2016 року щодо незаконного заволодіння квадроциклом «Ямаха - Гризлі», що належить ОСОБА_15 з гаражного приміщення, що на АДРЕСА_3 ; протоколом огляду місця події від 19.11.2016 року підтверджено факт відсутності вказаного транспортного засобу за вищевказаною адресою; протоколом обшуку від 22.11.2016 р. в ході якого у ОСОБА_33 було виявлено та вилучено квадроцикл «GRISLI 4х4» кольору «хакі», даними протоколу огляду речових доказів встановлено з`єднання сім-картки номер НОМЕР_5 ( ОСОБА_6 )., із сім - карткою НОМЕР_10 ( ОСОБА_7 ) та із сім-картки номер НОМЕР_4 , належної ОСОБА_22 , та з іншими сім-картками з прив`язками до базових станцій мобільного зв`язку оператора ПрАТ «Київстар» 19.11.2016 року за місцем скоєння незаконного заволодіння квадроциклом ОСОБА_15 в с. Сокиричі, Ківерцівського району, Волинської області.

Щодо епізоду заволодіння металевим сейфом та рушницею, що належить ОСОБА_15 в ніч на 19 листопада 2016 року, то потерпілий в судовому засіданні пояснив, що восени точної дати не пригадує, приблизно о 08 год. ранку виявив крадіжку металевого сейфа в якому знаходилась рушниця марки «ІЖ».

Показання потерпілого узгоджуються показаннями свідка ОСОБА_31 , який показав, що взимку 2016 року він зустрів ОСОБА_31 , який запропонував свідку придбати в нього рушницю марки «ІЖ» за три тисячі гривень, на що ОСОБА_34 погодився.

Свідок ОСОБА_35 пояснив, що більше року тому, влітку, точної дати не пам`ятає, ОСОБА_6 йому запропонував йому придбати трактор за три тисячі доларів США, на що свідок погодився.

Із показів свідка ОСОБА_36 вбачається, що біля двох років тому, ОСОБА_6 розповів йому про наявність квадроциклів та запропонував йому підшукати покупців. Тоді він погодився та повідомив про те, що їх треба доставити до нього з метою, щоб покупці їх бачили реально. Ствердив, що ніяких квадроциклів ОСОБА_6 йому не привозив і їх він за цей час не бачив.

Покази свідків та потерпілого щодо наведеного підтверджуються дослідженими в суді першої інстанції письмовими доказами, зокрема - витягом ЄРДР від 20.11.2016 року щодо незаконного заволодіння рушниці марки «ІЖ-18Е» 16 калібру, чохол та 5 мисливських патронів вказаного калібру, що належить ОСОБА_15 з гаражного приміщення, що на АДРЕСА_3 ; протоколом огляду місця події від 14.12.2016 року, згідно якого свідок ОСОБА_34 за місцем свого проживання в селі Карпилівка Ківерцівського району Волинської області добровільно видав мисливську рушницю марки « ІЖ - 18Е» номер НОМЕР_3 .

Наведені у вироку суду докази, на думку колегії суддів, повністю узгоджуються між собою, не містять суперечностей та в своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_7 в інкримінованих їм злочинах. При цьому суд навів переконливі мотиви, чому він взяв до уваги одні докази та відхилив інші, в тому числі і ті, на які в своїх апеляційних скаргах посилаються апелянти.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно виправдано ОСОБА_5 по пред`явленому обвинуваченню за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 289 КК України за епізодом крадіжки квадроцикла марки Ямаха та таємного вирадення металевого сейфа та мисливської рушниці у потерпілого ОСОБА_15 від 19.11.2016 року - за недоведеністю його вчинення.

Так, органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався в повторному незаконному заволодінні квадроцикла марки Ямаха у потерпілого ОСОБА_15 від 19.11.2016 року , поєднаному з проникненням в приміщення та сховище, вчинене в складі організованої групи, що завдало значної матеріальної шкоди потерпілим (ч. 3 ст. 286 КК України) та в таємному викраденні чужого майна за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у приміщення (ч. 3 ст. 185 КК України).

В суді ОСОБА_5 заперечив свою участь у його вчиненні. Зазначив, що свій мобільний телефон неодноразово давав іншим особам в користування.

Суд першої інстанції враховуючи його показання та дослідивши письмові докази, зокрема, протокол огляду у будинку за місцем його проживання, під час якого було вилучено мобільний телефон Самсунг та сім картку до нього, оператора мобільного зязку ПрАТ Київстар, протокол огляду оптичних дисків для лазерних систем зчитування з інформацією ПрАТ Київстар щодо зєднань мобільного телефону, вилученого у ОСОБА_5 з номерами мобільних телефонів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з привязками до базових станцій оператора мобільного звязку прийшов до висновку про те, що в ході досудового розслідування і в судовому засіданні поза розумним сумнівом не спростовано твердження ОСОБА_5 про можливість використання його мобільного телефону іншою особою.

Перевіряючи твердження прокурора щодо безпідставного виправдування ОСОБА_22 за вказаним епізодом колегією суддів проведено часткове слідство за наслідками якого не знайдено підстав для задоволення його апеляційної скарги. При цьому колегія суддів, виходила з наступного.

Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Результати системного аналізу Розділу V Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року, дають підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області про дозвіл на проведення НСРД під час досудового розслідування та його завершення не були в розпорядженні сторони обвинувачення, оскільки перебували у віданні апеляційного суду з відповідними грифами секретності та були розсекречені 9 березня 2017 року, тобто вже після відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, та після направлення 28 лютого 2017 року обвинувального акту до суду. У зв`язку з цим, ухвали слідчого судді були надані стороною обвинувачення безпосередньо під час судового розгляду і досліджені в судовому засіданні.

При цьому, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції сторона захисту заявила клопотання, яке було задоволено судом, щодо приєднання до матеріалів кримінального провадження протоколів від 7 червня 2017 року про надання доступу до вказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду. Ніяких інших заяв чи клопотань щодо порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні досудового розслідування, при постановленні ухвал слідчого судді Апеляційного суду Волинської області про дозвіл на проведення НСРД не заявлялось, а законність їх проведення взагалі не оскаржувалася. Таким чином, оскільки вказані процесуальні документи були надані стороною обвинувачення на стадії судового розгляду, сторона захисту мала можливість реалізувати принцип змагальності та висловити свою позицію щодо доведеності порушень, якщо вони мали місце.

Таким чином, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання протоколів НСРД недопустимими доказами, та вважає їх допустимими.

Дослідивши ухвалу слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 січня 2017 року про тимчасовий доступ до речей і документів, судом апеляційної інстанції встановлено, що клопотання сторони обвинувачення задоволено частково та надано тимчасовий доступ до номерів телефонів, зокрема до номера НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_5 (Т.5 а.с. 9-12).

Таким чином, висновок суду першої інстанції, стосовно того, що вищезазначеною ухвалою суду не надано тимчасового доступу до номера НОМЕР_11 не відповідає дійсності та є невірним.

Крім цього, проаналізувавши вищезазначену ухвалу слідчого судді, колегія суддів приходить до переконання, що доводи прокурора стосовно невірного висновку суду першої інстанції, в частині не надання тимчасового доступу до номеру телефону НОМЕР_12 ( ОСОБА_7 ), не заслуговує на увагу, оскільки в переліку номерів, щодо яких надано тимчасовий доступ, даний мобільний номер відсутній, а тому висновок суду першої інстанції в цій частині відповідає дійсності.

Судом апеляційної інстанції досліджено показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_37 , оперативних працівників, які надали суду першої інстанції показання, в яких зазначили, що в рамках кримінального провадження за дорученням слідчого проводили НСРД, за результатами яких встановили причетність ОСОБА_5 до незаконного заволодіння квадроциклом та рушницею потерпілого ОСОБА_15 .. Зазначили, що в ході оперативної інформації їм стало відомо про створення ОСОБА_6 організованої злочинної групи в яку входили ОСОБА_38 , ОСОБА_29 та ОСОБА_39 . Проте, більш детально описати процеси та деталі створення даної злочинної групи, готування її учасниками до скоєння злочинів та розроблення ними планів дані свідки не змогли.

Колегією суддів, досліджено та проаналізувано докази, якими прокурор обгрунтовує пред`явлене обвинувачення ОСОБА_25 , а саме:

- протокол обшуку від 22.11.2016 року, з якого вбачається, що результатами проведення слідчої дії у ОСОБА_25 вилучено мобільний телефон з сім-картою номер НОМЕР_4 .

- протокол огляду речових доказів від 25.11.2016 року, з якого вбачається, що в результаті проведення слідчої дії оглянуто вилучений під час обшуку у ОСОБА_5 телефон, та встановлено, наявність у ньому вмонтованої сім-карти оператора мобільного звязку ПрАТ «Київстар» номер НОМЕР_4 ;

- протоколи тимчасового доступу до речей та документів операторів мобільного звязку від 03.02.2017 року, 09.02.2017 року та 20.02.2017 року у додатках до яких зафіксовані телефонні з`єднання абонентського номера НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_25 , з абонентськими номерами інших обвинувачених, з прив`язкою до базових станцій надавачів телекомунікаційних послуг.

- протокол огляду речових доказів від 22.02.2017 року, з якого вбачається, що під час здійснення слідчої дії проведено огляд оптичних дисків для лазерних систем зчитування та інформації, отриманої в ході тимчасового доступу до речей та документів з операторів мобільног зв`язку ПрАТ «Киїівстар», ПрАТ «МТС».

Проаналізувавши та дослідивши за клопотанням прокурора вищезазначені докази, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.

Зафіксована інформація щодо перебування абонента із номером НОМЕР_4 в межах дії базових станцій в Костопільскому районі с. Державне, с. Постійне та в смт. Цумань Ківерцівського району в ночі 19.11.2016 року, а також телефонна розмова із обвинуваченим ОСОБА_6 о 01 год.37 хв., перебуваючи в межах дії базової станції с. Деражне Рівненської області, під час заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_15 не доводить поза розумним сумнівом участь в даному епізоді саме ОСОБА_5 та не спростовує твердження останнього щодо можливого використання його мобільного телефону іншою особою, оскільки він вказував, що неодноразово давав його іншим особам в користування.

Судом апеляційної інстанції також досліджено ухвали слідчих суддів, які були підставою проведення НСРД, а саме:

-ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 26.09.2016 року, якою надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 , а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_13 , яким користується ОСОБА_7 ;

- ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 13.10.2016 року, якою надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_6 , а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_6 ;

- ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 18.08.2016 року, якою надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_6 , а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентських номерів НОМЕР_14 , НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_6 ;

- ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 27.10.2016 року, якою надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_6 , а саме установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, абонентського номеру НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_6 ..

Колегією суддів, також досліджено постанову про розсекречення матеріалів щодо проведення НСРД від 31.01.2017 року, якою розсекречено матеріальні носії інформації щодо проведення НСРД у даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів звертає увагу, що при дослідженні протоколу інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 29 грудня 2016 року за результатами проведених НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, з абонентського номеру НОМЕР_15 , яким користується ОСОБА_6 , а саме Текстовий документ 366. 03-40-38.1-32, вбачається як на даний номер 18.11.2016 року о 03 год.40 хв. надійшов вхідний виклик від абонента номер НОМЕР_4 (належний ОСОБА_5 ), де ОСОБА_6 починає розмову з запитання «Що Вовчик?» на, що як зазначено в протоколі ММВ ( ОСОБА_5 ), відповідає «Де ви?» (Т.4 а.с.186).

Аналізуючи зміст вищезазначеної телефонної розмови, колегія суду апеляційної інстанції ставить під сумнів використання ОСОБА_5 в зазначений час мобільного телефону з абонентським номером НОМЕР_4 , та не виключає можливості користування даним телефоном ОСОБА_40 , оскільки це вбачається із даної розмови. Крім цього, даний факт переконує в правдивості твердження ОСОБА_5 стосовно можливого використання його телефону іншою особою.

Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, які не містять даних про фактичні обставини справи, або на припущеннях. Усі сумніви, щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Статтею 17 КПК України закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 "Зі змінами внесеними постановами від 04.06.1993 року №3 та від 03.12.1997 року №12", 30.05.2008 р. №6 « Про виконання судами України законодавства і постанов пленуму ВС України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» зазначено, що вказати судам на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності вини повинні тлумачитись на користь підсудного.

Враховуючи вищезазначене колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, щодо недоведеності вини ОСОБА_5 за ч.3 ст.289, ч.3 ст.185 по епізоду від 19.11.2016 року щодо потерпілого ОСОБА_15 .

Також колегія суддів вважає що винуватість ОСОБА_6 за ст.199 КК України не доведена, оскільки сторона обвинувачення, в обгрунтування наявності вини, посилається лише на протокол обшуку від 22.11.2016 року, в ході якого у ОСОБА_6 за його місцем проживання виявлено та вилучено іноземну валюту та на висновок технічної експертизи проте, що валюта є підробленою, та будь-яких інших доказів по даному епізоду, які б підтвердили, що ОСОБА_6 придбав дані підроблені кошти з метою використання при продажі товарів, збуту або самого факту збуту, суду першої інстанції надано не було.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо недоведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст.304 КК України, тобто втягнення неповнолітнього в злочинну діяльність.

Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2004 року №2 «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» за змістом закону під втягненням неповнолітнього у злочинну чи іншу антигромадську діяльність треба розуміти певні дії дорослої особи, вчинені з будь-яких мотивів і пов`язані з безпосереднім впливом на неповнолітнього з метою викликати у нього рішучість взяти участь в одному чи декількох злочинах або займатись іншою антигромадською діяльністю. Втягнення завжди передбачає наявність причинного зв`язку між діями дорослої особи і виникненням у неповнолітнього бажання вчинити протиправні дії.

Зазначений наслідок може досягатися за допомогою всіх видів фізичного насильства (заподіяння тілесних ушкоджень, мордування, катування тощо) і психічного впливу (погроза застосувати насильство, завдати матеріальних збитків, зганьбити в очах однолітків та товаришів, позбавити повсякденного спілкування, переконання,залякування, обман, шантаж, підкуп, розпалювання почуття помсти, заздрості або інших низьких почуттів; давання порад про місце й способи вчинення злочину або приховання його слідів; обіцянка приховати сліди злочину, забезпечити грошима, подарунками, розвагами тощо).

Злочин, відповідальність за який передбачена ст. 304 КК України вважається закінченим з моменту здійснення дорослою особою дій, спрямованих на втягнення неповнолітнього у злочинну або іншу антигромадську діяльність, незалежно від того, чи вчинив неповнолітній злочин або інші антигромадські дії.

За відсутності ознак втягнення дорослі особи, які вчинили злочини в групі з неповнолітніми, несуть відповідальність за співучасть у конкретних злочинах.

Як вбачається, стороною обвинувачення не надано доказів, які б вказували на здійснення будь-якого впливу, з боку ОСОБА_6 на неповнолітнього ОСОБА_41 , способом переконання та обіцянки грошової винагороди та пропозицій скоювати в складі організованої групи протиправного заволодіння у потерпілих транспортних засобів. Крім цього, вищезазначене спростовується показами, як самого ОСОБА_6 , який вказав, що в 2016 році не знав, що ОСОБА_29 був неповнолітнім та не втягував його у злочинну діяльність, так і показами ОСОБА_41 , який зазначив, що не повідомляв останньому свій вік, та сам він не відрізнявся за фізичними даними від свого повнолітнього брата, ОСОБА_42 . Також судом підставно взято до уваги той факт, що ОСОБА_43 , як особа яка була засудженою, мав певний кримінальний досвід.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо недоведеності інкримінованого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.1 ст. 263 КК України. Судом першої інстанції грунтовно визнано сумнівним доказ - протокол огляду місця події від 28.11.2016 року оскільки, як вбачається, після огляду та опечатування автомобіля БМВ р.н.з. НОМЕР_16 , в присутності ОСОБА_6 , та його поміщення на автомайданчик, на території Луцького ВП ГУНП у Волинській області боєприпасів не було виявлено, а вже пізніше проводився повторний огляд автомобіля, без участі обвинуваченого ОСОБА_6 , під час якого було виявлено 50 набоїв боєприпасів калібром НОМЕР_17 (мм) (відповідно до висновку судової-балістичної експертизи). Судом взято до уваги заяву ОСОБА_6 від 22.11.2016 року про надання добровільної згоди слідчому Луцького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_44 на вилучення автомобіля марки БМВ 530-Д р.н.з. НОМЕР_16 та свідоцтва про реєстрацію даного автомобіля.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно недоведеності скоєння злочинів обвинуваченими у складі організованою групою.

В силу ч.3 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Відповідно до п.9 Постанови ПВСУ від 23.12.2005 року №13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинним об`єднаннями», під організованою групою належить розуміти внутрішньо стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Таку групу слід вважати утвореною з моменту досягнення її учасниками домовленості про вчинення першого злочину за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності.

До суб`єктивних ознак організованої злочинної діяльності слід відносити взаємну обізнаність учасників злочинної організованої групи та наявність прямого умислу при вчиненні злочину, тобто кожний учасник має бути обізнаним про своє перебування в складі такої організованої групи, знає про особливості своєї поведінки в ньому та безпосередніх функцій щодо виконання, єдиного плану злочинної діяльності. При цьому злочинні діяння будь-якого учасника (навіть одного) завжди заплановані та спрямовані на досягнення плану відомого всім учасникам групи.

Так, з суб`єктивної точки зору при вирішенні питання про скоєння особою кримінального правопорушення(злочину) в складі організованої групи потрібно брати до уваги не лише її участь у вчиненні злочину разом з іншими особами, але й зміст її вини і насамперед, усвідомлення нею цього членства в злочинній організованій групі й те, що така особа виконує покладені на неї обов`язки в групі.

Якщо не буде доведено, що особа усвідомлювала про своє перебування в складі організованої групи, то і відповідно її дії слід кваліфікувати залежно від того, який конкретно злочин вона вчинила та яка форма співучасті присутня при цьому.

В судовому засіданні обвинувачені, з підстав пред`явленого їм обвинувачення, категорично заперечивши свою участь у створені чи прийняття участі в злочинах організованою групою.

Показання обвинувачених жодним чином не спростовуються дослідженими в судовому засіданні матеріалами кримінального провадження, які доводять лише скоєння злочинів за попередньої змовою групою осіб, так як під утворенням (створенням), організованої групи слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для зайняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом, близькі до дії з організації злочину і включають підшукання співучасників, об`єднання їхніх зусиль, детальний розподіл їхніх обов`язків, складання плану, визначення способів його виконання( пункт 4 Постанови Пленуму ВСУ № 13 від 23 грудня 2005 року « Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчиненими стійкими злочинними об`єднаннями»).

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_14 стосовно неврахування місцевим судом пояснень її підзахисного щодо його перебування в інших місцях на час скоєння злочинів, де саме він не пам`ятає - то такі у ході апеляційного розгляду доказами не підтвердилися. Також не знайшли свого підтвердження доводи адвоката ОСОБА_14 про не доведення отримання її підзахисним коштів за збут викрадених транспортних засобів чи рушниці. Зокрема, наведене спростовується показами свідка ОСОБА_31 , який будучи попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, пояснив, що придбав у ОСОБА_7 рушницю 16 калібру, марки «ІЖ».

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_13 стосовно того, що суд першої інстанції визначив вартість викраденого майна без підтверджуючих вихідних даних, то вони є необґрунтованими, оскільки висновок експерта №18 від 23.02.2018 року зроблений на підставі копії свідоцтва про реєстрацію мінітрактора «Донгфенг ДЕ ЕФ 244». Покликання захисника в апеляційній на те, що експерт ОСОБА_26 перед допитом в судовому засіданні не був приведений до присяги та не попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки спростовується наявним у матеріалах кримінального провадження журналом судового засідання від 03.03.2018 року, де зафіксовано приведення до присяги експерта о 11 год. 36 хв. (том №5, а.с. 198 - 201).

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції в повні мірі врахував особу обвинуваченого , який раніше судимий, та вчинив рецидив злочину, вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав, кількість та тяжкість скоєних злочинів, обставину що помякшує його покарання - наявність на утриманні двох малолітніх дітей, обставину, що його обтяжує - ставлення до скоєного, не відшкодування завданої шкоди потерпілим, а тому призначене покарання є достатнім, справедливим та таким, що зможе запобігти ним вчинення нових злочинів.

Перевіряючи доводи, викладені у апеляційній скарзі прокурора щодо неврахування місцевим судом обтяжуючої покарння ОСОБА_6 обставини рецедиву злочину, колегія суддів вважає що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 21.12.2012 року за ч.ч.1,2,3 ст.296 КК України до 3 років позбавлення волі, та звільнений умовно-достроково 29.10.2013 року (невідбутий термін 1 рік 4 місяці 21 день), а тому в силу ч.7 ст. 89 КК України на момент вчинення злочину був особою, яка має судимість.

Таким чином, судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги, наявність в обвинуваченого ОСОБА_6 обтяжуючої його покарання обставини рецедив злочину. Проте, навіть за її наявності підстав для призначення йому більш суворого покарання колегія суддів не вбачає з огляду на вищенаведене.

При призначенні покарання неповнолітньому ОСОБА_7 суд першої інстанції в повні мірі також врахував особу обвинуваченого, який рініше судимий, вчинив умисний аналогічний, корисливий злочин під час іспитового строку , вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав, враховуючи кількість та тяжкість скоєних злочинів, ставлення до скоєного, не відшкодування завданої шкоди потерпілим, висновок органу пробації, в якому зазначено про високу ймовірність вчинення ним повторних правопорушень, а тому колегія суддів вважає що призначене покарання є достатнім, справедливим та таким, що зможе запобігти ним вчиненню нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції в повні мірі врахував особу обвинуваченого, який вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав, кількість та тяжкість скоєних злочинів, ставлення до скоєного, не відшкодування завданої шкоди потерпілим, а тому колегія суддів вважає що призначене покарання є достатнім, справедливим та таким, що зможе запобігти ним вчинення нових злочинів.

Також колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду щодо відсутності необхідності застосування додаткового покарання обвинуваченим у виді конфіскації майна з огляду на їх майновий стан та помякшуючі їх покарння обставини.

З огляду на вищенаведене, доводи прокурора щодо призначення обвинуваченим більш суворого покарання не заслуговують на увагу.

Крім того, слід зарахувати обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з 22 листопада 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищенаведене, вирок місцевого суду підлягає зміні щодо ОСОБА_6 в частині обтяжуючої його покарання - рецедиву злочину, яку безпідставно не врахував суд першої інстанції, в звязку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_14 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково. Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині обтяжуючої його покарання обставини змінити. Вважати доведеною обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 - рецедив злочину.

Зарахувати обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з 22 листопада 2016 року по 5 березня 2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.199, ч.1 ст.263, ч.3 ст.289, ч.1 ст.304 КК України, ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.289 КК України, ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.289 КК України, ОСОБА_5 за ч.3 ст.285,ч.3 ст.289 КК України за епізодом від 19.11.2016 року щодо потерпілого ОСОБА_15 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які перебувають під вартою - з моменту отримання її копії .

Головуючий

Судді