Номер провадження: 11-кп/813/1279/21
Номер справи місцевого суду: 521/2772/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_9 про повторне дослідження доказів під час апеляційного розгляду апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_12 її захисника ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0005175 від 25 листопада 2016 року відносно

ОСОБА_11 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новоселівка Арцизького району Одеської області, громадянка України, має середню спеціальну освіту, не працює, заміжня, має дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання проживала за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України;

ОСОБА_10 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Одесі, громадянин України, має вищу освіту, до затримання працював без укладення трудового договору водієм таксі, не одружений, не судимий, зареєстрований і проживає за адресою АДРЕСА_3 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121; ч.4 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 19 лютого 2021 року ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121; ч.4 ст.187 КК України та йому призначено покарання: за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років; за ч.4 ст.187 КК України 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, окрім житла. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, окрім житла.

У строк відбутого ОСОБА_10 основного покарання у виді позбавлення волі зараховано строк його попереднього ув`язнення з 26 листопада 2016 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_11 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, що є її власністю, окрім житла.

У строк відбутого ОСОБА_11 основного покарання у виді позбавлення волі зарахований строк її попереднього ув`язнення з 26 листопада 2016 року до 30 серпня 2018 року включно, а також з 19 лютого 2021 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами, заходами забезпечення кримінального провадження та з цивільним позовом ОСОБА_13 .

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_12 , її захисник ОСОБА_8 , а також захисник ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , подали апеляційні скарги.

Обвинувачена ОСОБА_12 в своїй апеляційній скарзі просила призначити їй більш м`яке покарання.

При цьому, обвинувачена наголосила про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так їй не зрозуміло чому суд у вироку зазначив про те, що вона частково визнає свою вину, оскільки вона неодноразово заявляла про те, що щиро кається з приводу ситуації, що трапилась і що її дії привели к таким наслідкам, як смерть людини.

Крім того обвинувачена наголосила про те, що ніколи не притягалась до кримінальної відповідальності, не перебуває на психіатричному та наркологічному обліку, має середньо-спеціальну освіту, позитивно характеризується, має на утриманні дитину 2019 року народження.

Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просив скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Зазначив, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження висновок суду про те, що дії обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з самого початку були узгодженими та послідовними; про спільність умислу обвинувачених, спрямованого здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном.

Цей висновок суду спростовується дослідженими судом доказами. Так сусіди потерпілого ОСОБА_14 - свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 надали суду показання про те, що вночі 25 листопада 2016 року вони чули жіночі крики з квартири, в якій проживав потерпілий ОСОБА_14 .

Це свідчить про те, що розвиток подій в квартирі потерпілого був несподіваним для обвинуваченої, вона природно реагувала на дії іншого обвинуваченого, і заздалегідь вони не мали єдиного умислу на вчинення злочину.

У вироку суду не зазначено, чому за наявності суперечливих доказів, які мають значення для висновків суду, суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просила скасувати вирок в частині, що стосуються обвинуваченого ОСОБА_10 та ухвалити новий, яким виправдати його у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.121; ч.4 ст.187 КК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що її підзахисний з самого початку досудового розслідування не визнав свою вину. Під час досудового розслідування було порушено право ОСОБА_10 на захист, оскільки призначений безоплатний захисник виконував свої обов`язки неефективно, не ознайомлювався матеріалами справи, спонукав обвинуваченого визнати свою вину.

Захисник зазначила про те, що жодний зі свідків не бачив і не підтвердив, що саме ОСОБА_10 був у квартирі потерпілого разом із ОСОБА_11 . Жодний зі свідків у судовому засіданні не впізнав ОСОБА_10 навіть по голосу.

ОСОБА_11 свідомо оговорює ОСОБА_10 і таким чином покриває іншу особу, причетну до вчинення злочинів, яку цілком можливо вона побоюється. На одязі вилученому під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_10 не було виявлено кров. Також не було виявлено слідів крові і у його автомобілі. Також захисник зазначила, що ОСОБА_10 ніколи не мав у користуванні биту, органом досудового розслідування не було встановлено, де саме биту було спалено, у якій спосіб і де саме це відбувалось.

Окрім того, захисник ОСОБА_9 звернулася до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження доказів, а саме: допитати обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_18 , а також свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , посилаючись на те, що у показання свідків є розбіжності.

Відповідно до ч.1 ст.350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_18 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які підтримали клопотання, думку прокурора ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_7 , які заперечували проти його задоволення, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина 1 статті 84 КПК).

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, сформульовані законодавцем у частині 1 статті 91 КПК. Згідно з частиною 2 цієї статті, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно з частиною 3 статті 404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

У тому випадку коли апеляційний суд вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст.410 КПК України) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст.411 КПК України) виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, остання здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст.404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.

Ця позиція висловлена в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 05 липня 2018 року (справа № 164/1509/15?к).

Як вбачається зі змісту оскарженого вироку обвинувачений ОСОБА_10 не був допитаний судом першої інстанції, оскільки відмовився надавати показання, проте, на теперішній час має бажання їх надати.

Обвинувачена ОСОБА_18 в своїй апеляційній скарзі зазначила, що їй не зрозуміло чому суд у вироку зазначив про те, що вона частково визнає свою вину, оскільки вона неодноразово заявляла про те, що щиро кається з приводу ситуації, що трапилась і що її дії привели к таким наслідкам, як смерть людини.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що з метою всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення необхідно допитати під час апеляційного розгляду обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_18 .
Щодо клопотання захисника ОСОБА_9 в частині повторного допиту свідків, апеляційний суд зазначає про таке.

Положеннями ст.22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими нормами КПК України.

Захист здійснюється підозрюваним, обвинуваченим, його захисником, а суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно ч.3 ст.93 КПК України сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Відповідно до змісту оскарженого вироку, під час судового розгляду кримінального провадження були допитані свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зазначені свідки були приведені судом до присяги та попереджені про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Статтею 65 КПК України визначено, що свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

Згідно зі ст.95 КК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Обґрунтовуючи необхідність повторного допиту свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 захисник ОСОБА_9 зазначила, що у їхніх показаннях містяться розбіжності.

Апеляційний суд констатує, що свідок під час допиту надає показання щодо відомих йому обставин у кримінальному провадженні, які він сприймав особисто, а суд, ухвалюючи вирок, надає їм відповідну оцінку.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_9 не змогла належним чином обґрунтувати необхідність повторного допиту свідків, не навела жодних підстав, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, для повторного дослідження вказаних доказів, які були предметом дослідження у суді першої інстанції.

За таких обставин апеляційний суд вважає необґрунтованим клопотання захисника ОСОБА_9 про повторний допит свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , в зв`язку з чим вважає за необхідне відмовити у задоволенні клопотання захисника у цій частині.

На підставі викладеного та керуючись статтями 23, 91-94, 350, 401, 404, 405, 419, 532 КПК, -

УХВАЛИВ:

Частково задовольнити клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9
Допитати під час апеляційного розгляду обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_18 .
В іншій частині клопотання захисника ОСОБА_9 відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_19