ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1491/21 Справа № 216/2655/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанці, та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000138, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 15 677, 09 грн. та моральну шкоду у сумі 150 000 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження за наступних обставин.
У вечорі 20 січня 2019 року ОСОБА_7 разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 , потерпілим ОСОБА_9 і малознайомим ОСОБА_12 після спільного вживання алкогольних напоїв знаходилися поблизу буд. АДРЕСА_2 , де між ОСОБА_13 і ОСОБА_11 з однієї сторони та ОСОБА_9 і ОСОБА_12 з іншої сторони, на ґрунті побутового пияцтва виникла сварка, що переросла в фізичну сутичку між вказаними особами.
Поведінка та дії ОСОБА_9 під час зазначеної сутички обурили ОСОБА_7 , внаслідок чого у нього склалася особиста неприязнь до ОСОБА_9 та виник умисел на спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень за вказаних мотивів.
Діючи з цією метою ОСОБА_7 дістав з кишені вдягненої на ньому куртки невстановлений судом пістолет, призначений для відстрілу патронів з гумовими кулями, який носив при собі та таким чином підшукав собі знаряддя злочину.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на ділянці місцевості поблизу буд. АДРЕСА_2 , утримуючи в правій руці підшуканий ним невстановлений судом пістолет, призначений для відстрілу патронів з гумовими кулями, та діючи з метою спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до нього, приблизно о 22:40 год. 20 січня 2019 року, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, та свідомо бажаючи настання саме таких наслідків, умисно, почергово, з вказаного невстановленого судом пістолету, який утримував у правій руці, здійснив два постріли патронами з гумовими кулями в праву область обличчя та в нижню ліву кінцівку потерпілого ОСОБА_9 , не переслідуючи за мету спричинити йому смерть.
Після цього ОСОБА_7 припинив свої злочинні дії та разом з ОСОБА_11 з місця вчинення злочину пішов, а потерпілого ОСОБА_9 цим же вечором 20 січня 2019 року було госпіталізовано до медичного закладу, де йому було надано належну медичну допомогу.
Таким чином, в результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд при призначення ОСОБА_7 покарання належним чином не врахував фактичні обставини та тяжкість правопорушення, його характер, спосіб та наслідки, а також те, що після подій обвинувачений не надав потерпілому першу медичну допомогу, а зник з місця злочину. Вказує, що обвинувачений вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується показами як самого обвинуваченого, так і свідків, однак суд не визнав зазначену обставину обтяжуючою.
В апеляційній скарзі потерпілий просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років та цивільний позов потерпілого задовольнити в повному обсязі. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд при призначення ОСОБА_7 покарання не взяв до уваги, що потерпілий внаслідок злочинних дій обвинуваченого був позбавлений повністю зору на праве око, а також те, що обвинувачений вчинив щлочин у стані алкогольного сп`яніння без вагомих на те підстав, керуючись виключно якоюсь особистою неприязню до потерпілого, здійснив 2 постріли з пістолета, а після цього разом з ОСОБА_11 почали його лупцювати. Вважає, що суд не зазначив та не обгрунтував обставини, з яких призначив найменше покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 121 КК України. Звертає увагу, що обвинувачений лише під тиском можливості призначення суворого покарання визнав свою вину. Зазначає, що після подій обвинувачений не надав потерпілому першу медичну допомогу, а зник з місця злочину. Вказує, що обвинувачений вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується показами як самого обвинуваченого, так і свідків, однак суд не визнав зазначену обставину обтяжуючою. Вважає, що судом при визначенні розміру моральної шкоди не враховано той факт, що відновити свій стан здоров`я потерпілий вже не зможе, а також що у зв`язку з погіршенням стану здоров`я ним було здійснено протезування ока, після чого він вимушений знімати та протирати очний протез та кожні 3-5 років здійснювати протезування, що викликає у потерпілого моральні страждання ті нестерпний моральний біль. Вказує, що суд безпідставно відмовив у відшкодуванні йому заробітку, втраченого ним внаслідок втрати загальної працездатності, оскільки він надав суду усі необхідні документи.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та частково підтримав апеляційну скаргу потерпілого.
Потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_10 підтримали апеляційні скарги потерпілого та прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та просили їх залишити без задоволення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, та кваліфікація його діянь за ч. 1 ст. 121 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується тверджень прокурора та потерпілого, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, а тому необгрунтовано призначив йому занадто м`яке покарання, то вони заслуговують на увагу.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Під час апеляційного провадження суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України. Зокрема, у вироку судом першої інстанції не зазначено, які обставини ним враховані, що впливають на можливість виправлення обвинуваченого і його перевиховання без ізоляції від суспільства.

Вирішуючи питання про призначення покарання суд врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 злочину, а також ті обставини, що обвинувачений раніше судимий, вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, частково відшкодував завдані потерпілому збитки, спочатку вину не визнавав, проте в подальшому визнав повністю та щиро розкаявся, офіційно працевлаштований, одружений, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно.

Крім того, суд врахував і обставини, які, на його думку, пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття та добровільне часткове відшкодування потерпілому завданого збитку, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.

Разом з тим, суд фактично не навів у вироку переконливих доказів про необхідність застосування до ОСОБА_7 засудження зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, а посилання у вироку на те, що суд враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, є формальним і фактично не враховує характер вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжких, способу та характеру його вчинення, його суспільної небезпеки та особи обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння.

При цьому суд першої інстанції не достатньою мірою врахував те, що ОСОБА_7 після вчинення злочину не надав потерпілому першу медичну допомогу та зник з місця вчинення правопорушення, що свідчить про відсутність у обвинуваченого критичної оцінки своїм діям.

Також, суд першої інстанції не в повному обсязі врахував наслідки вчиненого злочину, а саме те, що внаслідок злочинних дій обвинуваченого потерпілий був позбавлений повністю зору на праве око.

Крім того, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не обгрунтував свого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, адже характер та ступінь тяжкості зазначених правопорушень, конкретні обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого не давали достатніх підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.
Європейський суд у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Зважаючи на характер та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, апеляційний суд визнав, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 таке покарання за ч. 1 ст. 121 КК України, яке за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за м`якістю призначеного йому покарання з постановленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до статті 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вину визнав, позитивно характеризується за місцем мешкання, у лікаря нарколога та лікаря психіатра на обліку не перебуває, частково відшкодував завдані потерпілому збитки, офіційно працевлаштований, одружений, має на утриманні малолітню дитину, висновок органу з питань пробації та позицію потерпілого.
Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд визнає щире каяття та часткове відшкодування завданих потерпілому збитків.
Обставиною, яка обтяжує ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд визнає вчинення злочину у стані алкогольного спяніння.
Хоча вказана обставина і не була зазначена органами досудового розслідування в обвинувальному акті № 0000138 як така, що обтяжує покарання обвинуваченого, разом з тим була вказана при формулюванні пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, яке в подальшому суд визнав доведеним. Крім того, відповідно до наданих у суді першої інстанції пояснень самого обвинуваченого, останній, зокрема, зазначав, що вживав алкогольні напої перед вчиненням злочину.

При цьому суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що висновок органу з питань пробації про можливість призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, має бути врахований судом разом з іншими матеріалами кримінального провадження та фактичними обставинами справи, проте висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання не може грунтуватись лише на позиції органу пробації щодо виду та міри покарання.
Крім того, відомості, що характеризують обвинуваченого за місцем проживання та наявність на утриманні малолітньої дитини, самі по собі не можуть бути визнані тим фактором, який би знижував суспільну небезпеку особи обвинуваченого, чи вказували на можливість його виправлення без відбування покарання, з огляду на проаналізовані в своїй сукупності матеріали кримінального провадження, що в цілому характеризують особу ОСОБА_7 .
У зв`язку із зазначеним апеляційний суд вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 у мінімальному розмірі санкції, передбаченої ч. 1 ст. 121 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів.
Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілого про те, що суд першої інстанції необґрунтовано частково задовольнив цивільний позов в частині відшкодування моральної шкоди та необгрунтовано відмовив в частині стягнення з обвинуваченого втраченого заробітку внаслідок втрати загальної працездатності, слід зазначити наступне.
За вимогами ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Частиною 1 ст. 129 КПК України передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
При цьому суд зобов`язаний всебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити злочинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, і дати у вироку належну оцінку таким обставинам.
Задовольняючи частково цивільний позов потерпілого в частині відшкодування моральної шкоди частково, суд в повному обсязі дослідив усі обставини справи, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого рішення, та стягнув з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, на користь потерпілого 150 000 грн.
Апеляційний суд не вбачає підстав для збільшення розміру, стягнутого із обвинуваченого моральної шкоди на користь потерпілого, оскільки потерпілим в апеляційній скарзі не наведено обґрунтованих підстав для такого збільшення, тоді як визначений судом розмір цієї шкоди відповідає моральним стражданням потерпілого і засадам виваженості, розумності та справедливості.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 1195 ЦК України фізична або юридична особа, яка завдала шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я фізичній особі, зобов`язана відшкодувати потерпілому, зокрема, заробіток (дохід), втрачений ним внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності.
В матеріалах провадження відсутні та потерпілим ОСОБА_9 під час апеляційного перегляду не надано будь-яких доказів, які б свідчили, що останній на момент вчинення кримінального правопорушення був офіційно працевлаштованим та отримував відповідну заробітну плату, а тому суд першої інстанції обгрунтовано відмовив у задоволенні цивільного позову в цій частині.
З цих підстав апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначення обвинуваченому покарання.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанці, та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання останнього в порядку виконання вироку суду.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 01 квітня 2019 року по 15 квітня 2020 року включно.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4