Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/158/21 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст. 263КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 наухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 квітня 2021 року, якою стосовно підозрюваного

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, який офіційно працює завідуючим авто гаража ТОВ «Золотий колос 2012», одружений, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає п за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в певний період доби по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000108,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, строком на 60 днів до 28.05.2021, з покладенням обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Старший слідчий СВ ВП №2 (м. Кропивницький) Кропивницького РУП Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області капітан поліції ОСОБА_9 звернулася до Кіровського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.
В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні СВ ВП №2 (м. Кропивницький) Кропивницького РУП Головного управління Національної поліції в Кіровоградській областізнаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 0000108,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 повідомлено про підозру у тому, що він вчинив кримінальне правопорушення кваліфіковане ч.1 ст. 263 КК України.

Так 30.03.2021 в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду ОСОБА_10 від 16.03.2021 в домоволодінні розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , фактичним володільцем якого є ОСОБА_8 , в приміщенні гаражу на стелажі була виявлена картонна коробка, в якій були розміщені предмети схожі на боєприпаси в кількості 119 штук, які згідно висновку судової експертизи зброї № СЕ- 19/112-21/2691-БЛ від 30.03.2020 є боєприпасами, 5,45 (5,45- 39мм) проміжними військовими патронами, промислового виготовлення, які можуть використовуватись при стрільбі з автоматів системи Калашникова (АК- 74, АКС-74У), кулемету «РПК-74. Дані патрони придатні для стрільби.

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 квітня 2021 року задоволено частково клопотання старшого слідчого.
Застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в період доби з 19-00 год. до 07-00 год. строком на 60 днів в межах строку досудового розслідування.
Покладено на підозрюваного ОСОБА_8 на строк до 28.05.2021 року включно, такі обов`язки:
- заборонити залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 в період доби з 19.00 год. до 07.00 год.;
- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора та суду;
- здати на зберігання слідчому свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
- утриматись від спілкування із свідками у даному кримінальному проваджені, за винятком їх участі в процесуальних діях;
- надати можливість працівникам органу внутрішніх справ з метою контролю за поведінкою підозрюваного ОСОБА_8 з`являтися в житло з вимогою надавати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань.
Роз`яснено підозрюваному ОСОБА_8 , що у разі невиконання покладених на нього обов`язків до нього може бути застосовано більш суворий запобіжний захід.
Зазначена ухвалу мотивована тим, що ОСОБА_8 раніше не притягався до кримінальної відповідальності, офіційно одружений, має на утриманні малолітню дитину, офіційно працевлаштований, має сталий дохід, має постійне місце проживання та реєстрації на території міста Кропивницького, відтак сталість соціальних зв`язків можна вважати доведеною.
Слідчий суддя вважає, що матеріалами клопотання доведено, що підозрюваний має сталі соціальні зв`язку, позитивно характеризується, як за місцем проживання так і за місцем роботи, єдиний хто забезпечує сім`ю, тобто задоволення клопотання призведе до значної зміни сталого способу життя дружини та доньки підозрюваного, які в повсякденному житті розраховують на сталість отримуваних благ, які задовольняють за рахунок ОСОБА_8 . Те що особа буде продовжувати злочинну діяльність або якимось чином уникати слідства та суду матеріалами клопотання не підтверджено.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, до підозрюваного ОСОБА_8 необхідно обрати саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, враховуючи злочин який ним вчинено, час та спосіб його вчинення, а також те, що останній підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, покарання за яке передбачено у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

Слідчий суддя обґрунтовуючи своє рішення зазначив, що слідчий та прокурор не надали жодного документу, який може підтвердити, що перебуваючи на волі підозрюваний буде порушувати покладені на нього обов`язки чи вчинить інше кримінальне правопорушення при обранні більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під ватрою.

При цьому поза увагою слідчого судді залишилось, що клопотання щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою вноситься саме з метою запобігти спробі підозрюваного вчинити нове кримінальне правопорушення, що прямо передбачено в ч. 1 ст. 177 КПК України та не потребує будь-якого документального підтвердження.

Крім того, поза увагою слідчого судді залишилось те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення проти громадської безпеки, яке безпосередньо стосується незаконного обігу зброї та боєприпасів.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, підозрюваного ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, які надійшли із районного суду та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, з таких підстав.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 вину визнав повністю щиро розкаявся, зазначив, що має офіційно у володіння нарізну вогнепальну зброю карабін АК калібру 7,62 та придбав помилково для крабіну патрони калібром 5,45, також для самозахисту зберігав муляж гранати РГД-5, оскільки переживав за сімю так як йому неодноразово погрожували у звязку з веденням господарської діяльності, зобов`язується не порушувати покладені на нього процесуальні обов`язки.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті (тобто недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні), слідчий суддя має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Разом з тим, статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вік та стан здоров`я підозрюваного, міцність його соціальних зв`язків, тощо.

Слід зазначити, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання або продовження запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування та судового розгляду, сприяти якому має й тримання під вартою.
Згідно п. 110 рішення ЄСПЛ у справі «Кудла проти Польщі» тривале тримання під вартою може бути виправдане в кожному окремому випадку за наявності конкретних ознак існуючої необхідності захисту інтересів суспільства, незважаючи на презумпцію невинуватості переважає принцип поваги до особистої свободи, встановлений ст.. 5 Конвенції.

Причетність ОСОБА_8 до повідомленої йому підозри підтверджується доданими до клопотання матеріалами, а саме: протоколом обшуку від 30.03.2021 року, протоколами допиту свідків, висновком судової експертизи зброї.Крім того, сам ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції не оспорював пред`явлену підозру.

Згідно висновків Європейського суду з прав людини, зокрема, по справах «Смирнова проти Російської Федерації», «Летельєр проти Франції», «Вемгофф проти Німеччини», відповідно до яких тримання особи під вартою можливе лише у виняткових чотирьох випадках:
- при ризику неявки обвинуваченого на судовий розгляд;
- при ризику перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадку його звільнення, процесові здійснення правосуддя;
- при ризику вчинення ним подальших правопорушень;
- при ризику спричинення ним порушень громадського порядку.
Усі чотири ризики мають бути реальними і обґрунтованими, аргументи на цей предмет не повинні бути загальними і абстрактними.

В контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, слід зазначити, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (рішення ЄСПЛ «Панченко проти Росії»). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення ЄСПЛ «Бекчиєв проти Молдови»).

В рішеннях Європейського суду з прав людини зазначені ризики, які дають підстави для обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу, а саме ризик неявки підозрюваного на судовий розгляд у справі «Штегмюллер проти Австрії» від 10 листопаді 1969 року, ризик перешкоджання з боку підозрюваного процесу здійснення правосуддя у справі «Вемгофф проти Німеччини» від 27 червня 1968 року, вчинення ним подальших правопорушень у справі «Мацнеттер проти Австрії» від 10 листопада 1969 року.

На підставі вище викладеного, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про доведеність прокурором у клопотанні ризиків, передбачених пунктами 1, 2, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки достатні стримуючі фактори, які б свідчили про протилежне в матеріалах справи відсутні.

Існування ризику незаконного впливу на свідків, пов`язане, у першу чергу, із процедурою отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, відповідно до якої суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показах, які він безпосередньо сприймав.
З огляду на викладене, ризик незаконного впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показів від свідків та дослідження їх судом. При цьому, колегія суддів враховує, що підозрюваний вину визнав, розкаявся, надав показання в суді апеляційної інстанції, проте в подальшому може тиснути на свідків, які ще не допитані судом, з метою зміни ними наданих показань.

Також, колегія суддів наголошує, що у ОСОБА_8 наявний ризик переховування від суду, оскільки він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину за який передбачено покарання у виді позбавлення волі, а тому усвідомлюючи ступінь тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення та суворість можливого покарання, обвинувачений зможе без перешкод залишити своє місце проживання.

Разом з тим, необхідно зазначити про те, що ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав, розкаявся, в той же час, враховуючи передбачену санкцією статті закону міру покарання, яка загрожує у разі визнання його винуватим, свідчать про наявність високого ступеню ризиків переховування їх від суду.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 повідомив, що має сталісоціальні зв`язки має дружину та дитину, матір похилого віку та постійне місце роботи. Зобов`язується беззастережно виконувати покладені на нього обов`язки під час досудового розслідування та сприяти з`ясуванню обставин подій.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що обраний підозрюваному ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Згідно із ч. ч. 1-2, 6 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі. Строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.
Отже, з урахуванням тяжкості злочину у якому обвинувачується ОСОБА_8 ступеню його участі у виконанні об`єктивної сторони, ступеню його небезпечності до суспільства та особи обвинуваченого, колегія суддів вважає, що на час судового слідства до підозрюваного можливо застосувати запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою у виді цілодобового домашнього арешту.

Колегія суддів вважає, що прокурором не доведено обставини, визначені в п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України

При фактичних обставинах цієї справи, серйозності висунутої проти нього підозри, наслідків скоєного та недостатності повних, об`єктивних та достовірних доказів, що обґрунтовують необхідність застосування запобіжного заходу у відповідності до вимог ст. 183 КПК України, встановлених ризиків та характеризуючих його даних, - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не є співмірним з наявними ризиками у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та національного права.

Доводи прокурора про необхідність застосування ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою колегією суддів не можу бути враховано оскільки вказані доводи ґрунтуються включно на суворості покарання, а також ймовірності впливу на свідків.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_8 має міцні соціальні зв`язки, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках не лікаря нарколога та психіатра не перебуває, до кримінальної, з моменту вчинення кримінального правопорушення до моменту обрання запобіжного заходу чітко виконував вказівки органу досудового розслідування, з`являвся на виклики до суду першої та апеляційної інстанції, працює, має дружину, дитину та матір похилого віку, а також постійне місце проживання та роботи, сталий дохід.

А тому, на думку колегії суддів прокурором не доведено, що запобіжний захід у вигляді домашнього арешту не зможе запобігти вищезазначеним доведеним під час судового розгляду ризикам.

З урахуванням даних отриманих під час розгляду апеляційної скарги судом апеляційної інстанції, їх належної та об`єктивної оцінки, колегія суддів дійшла до висновку, що для запобігання встановленим ризикам, зазначеним в ч. 1 ст. 177 КПК України та забезпечення виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків ОСОБА_8 достатньо, в межах строків встановлених КПК України, застосувати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

Підстав для обрання іншого більш м`якого запобіжного заходу колегія суддів не вбачає.
В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 5, 6 Конвенції, рішень ЄСПЛ («Бойченко проти Молдови», «Мамедова проти Росії», «Малик проти України», «Пелісьє та Сассі проти Франції», «Шепель і Пасічник проти України») правових позицій та рекомендацій Верховного Суду по даній категорії справ, ряду об`єктивних обставин, які необхідні для проведення повного та об`єктивного судового слідства, з урахуванням серйозності висунутого проти ОСОБА_8 обвинувачення та його особи, колегія суддів вважає, що для запобігання ризику переховування, від суду та забезпечення виконання ним процесуальних обов`язків, підозрюваному достатньо буде застосувати такий вид запобіжного заходу, як цілодобовий домашній арешт, в порядку передбаченому ст. 195 КПК України.

Отже, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування до обвинувачених запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту.
Наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, ніж домашній арешт, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім процесуальних обов`язків і надасть їм змогу переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на потерпілого та свідків.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 квітня 2021 року необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 квітня 2021 року, якою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в період доби по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000108,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, строком на 60 днів до 28.05.2021, з покладенням обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4