Дата документу 24.03.2021 Справа№ 334/8243/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 334/8243/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/607/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 24 березня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11 листопада 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, працюючого на ТОВ «Гранд Сервіс», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
22.02.1999 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 141 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна,. 20.04.2000 умовно-достроково звільнений з невідбутим строком 9 місяців 6 днів;
25.06.2003 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 263, ч. 4 ст. 296, ч. 3 ст. 117, ч. 2 ст. 118 КК України до 5 років позбавлення волі. В порядку ст. 43 КК остаточно засуджено до 5 років та 1 місяця позбавлення волі;
02.03.2006 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;
14.01.2008 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. В порядку ст. 71 КК України остаточно засуджено 4 років 6 місяців позбавлення волі;
30.01.2013 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя, за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК України до 1 р. 6 міс. позбавлення волі. 25.04.2014 умовно-достроково звільнений з невідбутим строком 5 міс. 3 дні.
18.12.2014 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, 21.08.2018 звільнений у зв`язку з відбуттям покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України,

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

17.02.2019 року, о 13 годині 12 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «АТБ», який розташований за адресою: м. Запоріжжя бул. Будівельників, буд. 4, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, взяв з полиці торгівельного залу майно ТОВ «АТБ-Маркет «Продукти - 091», а саме: коньяк 0,5 л. «Коктебель Крим 3 зірки», у кількості три одиниці товару, вартістю за одну пляшку 102,72 грн. без урахування ПДВ загальна вартість за три пляшки становить 308,16 грн. без урахування ПДВ; «Консерви 185 г. De Luxe Foods S Goods Selected Тунець подріблений в олії», вартістю 21,52 грн. без урахування ПДВ у кількості двох одиниць на загальну суму 43,04 грн. без урахування ПДВ, на загальну суму 351,20 грн. без урахування ПДВ.
Після чого ОСОБА_7 поклав зазначений товар у кошик для продуктів та не розплатившись за вказаний товар, пройшовши через вхідні електронні двері з датчиком реагування на рухи, покинув приміщення магазину «АТБ», однак не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий охороною магазину.
24.02.2019 року, приблизно з 22 год. 10 хв. до 23 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи як гість у квартирі АДРЕСА_2 , знаходячись у приміщенні кухні зазначеної квартири, під час сумісного розлиття спиртних напоїв із її мешканцями та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дочекавшись коли за його злочинними діями ніхто не буде спостерігати та вони залишаться ніким не поміченими, шляхом вільного доступу з кухонного столу таємно викрав мобільний «Samsung G 350Е Galaxy Star Advance Duos» вартістю 435,72 грн., що належить потерпілій ОСОБА_10 , чим завдав матеріальну шкоду останній на вказану суму.
19.03.2019 року, приблизно о 17 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля торгівельних кіосків, розташованих поруч з будинком АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_11 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, впав на землю, відкрито з кишені куртки останнього заволодів грошовими коштами у сумі 600,00 гривень та мобільним телефоном «Iphone 5с», вартістю 2000,00 грн. Після цього, продовжуючи свої злочинні дії направлені на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 зняв з плеча потерпілого ОСОБА_11 чоловічу шкіряну сумку коричневого кольору, вартістю 500,00 грн., в якій знаходився гаманець зі шкірозамінника коричневого кольору, вартістю 200,00 грн., без грошових коштів, та зарядний пристрій для мобільного телефону «Iphone 5с», вартістю 200,00 грн. Після чого, ОСОБА_7 зник з місця вчинення злочину, тим самим відкрито викрав майно потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 3500,00 грн.
22.03.2019 року, приблизно о 11 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні торгового залу магазину «АТБ-маркет», який розташований за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Василя Сергієнка, 50-А, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв із торгівельного стелажу майно, яке належить ТОВ «АТБ-маркет», а саме: 1 пляшку у коробці віскі «Dewar's Special reserve», ємкістю 0,7 л, вартістю 583,25 грн. (без ПДВ), який сховав під свою куртку. Після чого, ОСОБА_7 не розрахувавшись за вказаний товар, вийшов через вхідний турнікет та покинув приміщення магазину з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-маркет» матеріальний збиток на загальну суму 583,25 грн. (без ПДВ).
30.08.2019 року, в період часу з 17 години 30 хвилин до 17 години 50 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на причалі Жданівського пляжу на Набережній магістралі у м. Запоріжжі, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, скориставшись, що неповнолітніми ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , залишено без нагляду особисті речі, таємно викрав портфель, який матеріальної цінності не представляє, у якому знаходився мобільний телефон марки «Meizu M5S» в корпусі сірого кольору вартістю 2000 гривень 00 копійок, фітнес - браслет фірми «Xiaoms Мі Band 3» в корпусі чорного кольору вартістю 500,00 грн. та безпровідну портативну колонку «JBL FLLP+» вартістю 650,00 грн., які на праві власності належать ОСОБА_14 .
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 із рюкзака неповнолітнього ОСОБА_13 таємно викрав мобільний телефон марки «Huawei Y 6» в корпусі чорного кольору вартістю 3400,00 грн., що на праві власності належить ОСОБА_15 .
Заволодівши вищевказаним викраденим майном, ОСОБА_7 зник з місця скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_14 на загальну суму 3150,00 грн. та потерпілій ОСОБА_15 на суму 3400,00 грн.
25.09.2019 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись поблизу будинку № 187 по пр. Соборному у м. Запоріжжі, відкрито, шляхом ривку заволодів жіночою сумкою коричневого кольору, що належить ОСОБА_16 , яка не представляє для останньої матеріальної цінності та в якій знаходилося її майно, а саме: гаманець золотистого кольору, із пенсійним посвідченням на ім`я потерпілої, які для неї матеріальної цінності не представляють, грошові кошти в розмірі 1 грн., кредитна картка «Приватбанк», на якій знаходилися грошові кошти у розмірі 18477,00 грн. (яку заблоковано); мобільний телефон марки «Nokia» в корпусі блакитного кольору, ІМЕЙ: НОМЕР_1 вартістю 100,00 грн., із сім-картою «Водафон», яка матеріальної цінності не представляє, мобільний телефон «Самсунг» в корпусі білого кольору, ІМЕЙ1: НОМЕР_2 , ІМЕЙ2: НОМЕР_3 , вартістю 500,00 грн., із сім-картою «Водафон», яка матеріальної цінності не представляє та зв`язка ключів від квартири, які також не представляють матеріальної цінності. Після чого, ОСОБА_7 заволодівши вказаним майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, завдавши матеріальних збитків ОСОБА_16 на загальну суму 601,00 грн.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11 листопада 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання
за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік,

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки,

за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання з 31.10.2019 року.
Зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення в період з 31.10.2019 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку день за день.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 1500,00 грн. (одну тисячу п`ятсот грн. 00 коп.).
Цивільний позов ТОВ «АТБ-Маркет» в особі представника ОСОБА_17 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду у розмірі 583,25 грн. (п`ятсот вісімдесят три грн. 25 коп.).
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення обвинуваченому покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 5 років позбавлення волі. Врешті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом, призначаючи ОСОБА_7 мінімальне покарання за сукупністю злочинів, не надано належної оцінки, ні особі обвинуваченого, ні тяжкості вчиненого злочину, ні наявністю обставин, що обтяжують покарання.

Прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_7 раніше 6 разів засуджувався, у тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів, на теперішній час має не зняті та не погашені судимості, звільнившись 21.08.2018 року з місць позбавлення волі, вже через 4 місяці вчинив новий злочин, а всього в подальшому протягом 7 місяців вчинив 6 окремих умисних кримінальних правопорушень, два з яких тяжкі, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого для суспільства та його схильність до вчинення злочинів.

Крім того, шкода потерпілим ОСОБА_7 не відшкодовувалася, а частково було повернуто потерпілим внаслідок вилучення викраденого майна працівниками поліції.
Також вказує, що судом належним чином не враховано наявність двох обставин, що обтяжують покарання, а саме: рецидив злочинів та вчинення злочину відносно особи похилого віку.

Вважає, що мінімальне покарання, призначене ОСОБА_7 за сукупністю злочинів у вигляді 4 років позбавлення волі є явно несправедливим через його м`якість, не відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчинених злочинів, їх кількості, та не може бути достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення обвинуваченому покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості.

Просить Вирок суду змінити, застосувавши положення ст.ст. 75,76 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд у недостатній мірі врахував обставини, що пом`якшують відповідальність ОСОБА_7 , а саме: в судовому засіданні ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочинів, щиро покаявся у скоєному, активно сприяв у встановленні фактичних обставин справ, має міцні соціальні зв`язки, вартість викраденого незначна, викрадене майно частково повернуте потерпілим. Крім того, вказує, що на момент скоєння злочинів ОСОБА_7 був офіційно працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги сторони захисту.
Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, наполягали на задоволенні апеляційної скарги сторони захисту.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин, установлених та перевірених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, кримінально-правової оцінки його дій за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України,відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє, оскільки законність та обґрунтованість вироку у цій частині апелянтами не оскаржуються.

Відповідаючи на доводи сторони захисту щодо можливості застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України до обвинуваченого ОСОБА_7 , слід зазначити про їх необґрунтованість з огляду на тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, негативні дані щодо особи обвинуваченого, який раніше одноразово судимий за аналогічні кримінальні правопорушення, відбував покарання як реально так і умовно,а також наявність обтяжуючих покарання обставин, що не оспорюється стороною захисту.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що до обвинуваченого ОСОБА_7 раніше вже застосовувався інститут звільнення з випробуванням, проте останній відповідних висновків для себе не зробив та продовжував вчиняти кримінальні правопорушення, що засвідчує неефективність застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

При цьому, слід зауважити, що позитивні дані щодо особи обвинуваченого у вигляді постійного місця проживання та соціальних зв`язків, працевлаштованості обвинуваченого та позитивної характеристики за місцем роботи місцевим судом були взяті до уваги і їх обґрунтовано віднесено на користь призначення ОСОБА_7 мінімального покарання та наближеного до мінімального за нетяжкими злочинами.

Отже, оцінюючи наведені в апеляційній скарзі захисника доводи щодо мотивів звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком, то апеляційна інстанція не вбачає виключних та переконливих підстав для призначення покарання, не пов`язаного з реальним ув`язненням, що обумовлює відхилення апеляційних вимог захисника.

Між тим, доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості заслуговують на увагу.

Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті, зокрема виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд також має враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не виконав вимоги ст. 65 КК України та, призначивши покарання в мінімальному розмірі, визначеному санкцією найбільш тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, в достатній мірі не врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за аналогічні корисливі кримінальні правопорушення, за що обвинувачений відбував покарання реально, але належних висновків не зробив, що, у своїй сукупності, засвідчує системний характер протиправної поведінки останнього.

Враховуючи зазначене, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції, призначив ОСОБА_7 таке покарання, яке хоча і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання з огляду на сукупність наведених обставин є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Оскільки по кримінальному провадженню має місце невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання на підставі ст. 414 КПК України підлягає скасуванню з постановленням у відповідності до положень ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів поряд із пом`якшуючою покарання обставиною враховує ступень тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.ст. 12, 5 КК України, за своєю класифікацією віднесені до нетяжких (.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.2ст. 185 КК України) і тяжких злочинів, кваліфікованих за ч.2 ст. 186 КК України, які складають два епізоди та наявність обставин, що обтяжують покарання - рецидив злочину та вчинення злочину відносно особи похилого віку за епізодом від 25.09.2019 року.

Колегія суддів бере до уваги наявність у обвинуваченого чисельних судимостей, кількість епізодів злочинної діяльності, які становлять 6 окремих умисних кримінальних правопорушень,вчинення даних злочинів через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком, а також наявність двох обставин, які обтяжують покарання.

На підставі сукупності викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що обвинувачений свідомо нехтує правилами встановленими в суспільстві, попри попередні покарання з позбавленням волі, демонструє низький рівень правосвідомості та схильність до вчинення кримінальних правопорушень, а тому призначення ОСОБА_7 мінімального покарання за ч.2 ст. 186 КК України, що потягнуло за собою призначення і остаточного покарання з урахуванням застосованого принципу поглинання на підставі ст. 70 КК України у мінімальній межі, слід визнати недоцільним та таким, що не сприятиме досягненню визначеної ст. 50 КК України мети призначення покарання.

Одночасно колегія суддів зауважує, що часткове відшкодування шкоди мало місце не внаслідок добросовісної поведінки ОСОБА_7 , а шляхом вилучення працівниками поліції викраденого і його повернення потерпілій стороні.

Наведені обставини обумовлюють задоволення апеляційних вимог прокурора та необхідності збільшення обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України строку призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11 листопада 2020 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік,

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки,

за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.
.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4