ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/132/21 Справа № 190/175/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001017, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. П`ятихатки Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без позбавлення права керувати транспортними засобами.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22 листопада 2018 року по 04 лютого 2020 року з розрахунку день за день.

Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що заподіяло потерпілій тяжкі тілесні ушкодження, що спричинило смерть потерпілої, за наступних обставин.

ОСОБА_7 22 листопада 2018 року о 09.10 год., перебуваючи в стані алкогольної інтоксикації у концентрації 2,22 проміле, сів за кермо технічно справного автомобіля «ВАЗ 2112», реєстраційний номер НОМЕР_1 , внаслідок чого заздалегідь позбавив себе можливості правильно оцінювати дорожню обстановку та координувати свої дії, не маючи при собі посвідчення на право керування транспортним засобом відповідної категорії, та рухався зі швидкістю 50 км/год по проїзній частині вул. Олександрійської зі сторони вул. Клименко в м. П`ятихатки Дніпропетровської області у напрямку автошляху Р74. У цей час по вул. Олександрійській по правому узбіччю у попутному напрямку відносно руху вказаного автомобіля рухався пішохід - ОСОБА_10 , що перебувала на 33 тижні вагітності, яка котила попереду себе дитячу коляску із малолітнім ОСОБА_11 . У процесі руху водій ОСОБА_7 не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян, виявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки та її змінам, маючи об`єктивну можливість виявити пішохода ОСОБА_10 , не вжив своєчасно заходів до зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди, в результаті чого на проїзній частині дороги по АДРЕСА_2 біля е/о № 54 скоїв наїзд передньою правою частиною автомобіля «ВАЗ 2112», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на пішохода ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Після вчинення зазначених дій ОСОБА_7 намагався втекти з місця скоєння злочину, але був затриманий громадянами.
Своїми діями водій автомобіля «ВАЗ 2112», реєстраційний номер НОМЕР_2 , ОСОБА_7 грубо порушив п.п. 1.3., 1.5., 2.1. а), 2.3. б), д), 2.9. а), 12.3. Правил дорожнього руху України.
Порушення вимог п. 12.3. ПДР України водієм ОСОБА_7 знаходиться у причинному зв`язку з характером настання дорожньо - транспортної події, внаслідок якої ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження, які належать до тяжких тілесних ушкоджень як небезпечних для життя та які перебувають у причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті, так як призвели до розвитку поліорганної недостатності в своєму клінічному перебігу.
Малолітній ОСОБА_11 тілесні ушкодження не отримав.
Смерть ОСОБА_10 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 о 19.30 год. у КЗ «Криворізький противотуберкульозний диспансер № 2» ДОР, розташованому на вул. Кемерівській, 35 в м. Кривому Розі, від відкритої черепно-мозкової травми, яка в своєму клінічному перебігу призвела до розвитку поліорганної недостатності.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що слідчий провів слідчий експеримент за його участю з порушеннями, а саме за його відсутності, на службовому транспортному засобі слідчого. Вказує, що відповідно до першого висновку лікарні потерпіла померла від пливріту та лише в подальшому було зазначено, що вона померла від травм, отриманих внаслідок ДТП, про цьому перший висновок в матеріалах справи відсутній. Звертає увагу, що суддя заборонив йому розмовляти російською мовою, перекладача не надав, чим порушив його права. Зазначає, що має на утриманні батька, який потребує догляду та сторонньої допомоги, проте суд відмовив в долученні до матеріалів справи документів з цього приводу.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати скасувати та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу правопорушення. Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що судом допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, при цьому суд безпідставно послався як на доказ винуватості протокол допиту підозрюваного ОСОБА_7 . Зазначає, що показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у вироку викладені невірно та неповно. Вважає протокол огляду місця події та схеми ДТП недопустимим доказом (свідки фактично не були присутні під час проведення слідчої дії, містить дописування). Зазначає, що суд не взяв до уваги акт судово-медичного обстеження № 2346 та висновок судово-медичного експерта № 2346, відповідно до яких потерпіла під час падіння тіла на автомобіль була звернута лівою бічною частиною голови, та не виключно, що і тулуба до автомобіля, що рухався. Звертає увагу, що суд визнав допустимим доказом висновки експерта № 7.10.1, 10.4/352, які отриманий на підставі вихідних даних, отриманих під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 , який визнано судом недопустимим. Вважає слідчий експеримент від 02 грудня 2019 року за участю ОСОБА_12 неналежним доказом, оскільки одяг статиста та колір дитячого візка не відповідали умовам ДТП, Висновок комісійної експертизи вважає також неналежним доказом, оскільки експерт не зміг пояснити чому експертиза зазначена як додаткова, на а.с. 21 (т. 4 а.с. 217) відсутній його підпис про попередження за дачу завідомо неправдивого висновку, візок на дослідження потрапив не опечатаний, під час огляду візка був присутній лише слідчий та експерт, варіант ДТП за показаннями обвинуваченого не досліджував та не зміг пояснити звідки брав вихідні дані, протокол слідчого експерименту від 02 грудня 2019 року за участю ОСОБА_12 не досліджував. Висновок за результатами огляду на стан сп`яніння також вважає недопустимим доказом, оскільки отриманий до внесення відомостей до ЄРДР та обвинувачений кров не здавав, що підтверджено постановою суду.
Вказує, що судом допущено неповноту, а саме було відмовлено у задоволенні клопотань про проведення технічної експертизи протоколу огляду місця події та схеми ДТП; щодо того, яким чином експерт, який отримав на дослідження лише медичні картки на ім`я потерпілої, отримав біологічні зразки, які досліджені актом від 18 січня 2019 року, який в матеріалах справи відсутній; про долучення фотознімків із пошкодженням на боковій частині коляски; про долучення первісних показань свідка ОСОБА_12 ; не вирішено заявлене у судових дебатах клопотання про визнання недопустимими доказів, не застосовано принцип «плодів отруйного дерева»; не взято до увагу висновок експерта, наданий стороною захисту.
Вважає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд додав кваліфікуючу ознаку «що заподіяло тяжкі тілесні ушкодження», яка відсутня у обвинувальному акті.
Зазначає, що судом допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, оскільки судом чітко не зазначено обставини, які обтяжують покарання, із посиланням на норми КК України та не вказано чому обрано найтяжчий вид покарання, передбачений санкцією ч. 2 ст. 286 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «що заподіяло потерпілій тяжкі тілесні ушкодження», вважати вірною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 286 КК України за ознакамипорушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілої.

Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення та дійшов неправильного висновку про наявність в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки «що заподіяло потерпілій тяжкі тілесні ушкодження».

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги обвинуваченого та просили її задовольнити, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Під час судового засідання в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 уточнив свої апеляційні вимоги, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. При цьому відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , експертів ОСОБА_19 та ОСОБА_20 ; фактичних даних, що містяться у протоколах проведення слідчих експериментів, у протоколі огляду місця події, у висновках експертиз, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.
В суді першої інстанції та в апеляційному суді ОСОБА_7 вину не визнав і пояснив, що потерпіла безпосередньо перед його автомобілем змінила напрямок руху та вийшла на проїзну частину дороги, після чого він втратив свідомість, а коли прийшов до тями, автомобіль вже не рухався.
Разом з тим, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, підтверджується, зокрема, поясненнями потерпілої ОСОБА_17 , наданих у суді першої інстанції, відповідно до яких свідок ОСОБА_14 разом з нею поверталася з лікарні, вони підійшли до місця ДТП, де ОСОБА_14 на прохання поліцейських була залучена до огляду місця ДТП в якості понятого. Свідок була присутня при проведені огляду місця ДТП разом з ОСОБА_14 , бачила як поліцейські проводили заміри на місці ДТП, а після проведення огляду ДТП в її присутності ОСОБА_14 , яка була залучена в якості понятого, підписала протокол та вони разом з нею пішли з місця ДТП.
Свідок ОСОБА_12 , допитана в суді першої інстанції, зазначала, що проживає в будинку по АДРЕСА_2 та в день ДТП знаходилася біля вікна в своєму будинку, коли почула сильний звук працюючого двигуна автомобіля, після чого виглянула у вікно і побачила, як по протилежній стороні вулиці по узбіччю йшла ОСОБА_10 , яка котила попереду себе дитячий візок з малолітньою дитиною, а позаду неї їхав автомобіль. ОСОБА_10 стала обертатися на шум двигуна автомобіля і в цей час автомобіль, не змінюючи напрямок руху, здійснив наїзд на неї, ОСОБА_10 відкинуло на проїзжу частину, а дитячий візок відкинуло на обочину. Вона вибігла на вулицю і побачила, що ОСОБА_10 лежала на проїзній частині вулиці, дитячий візок лежав на правій обочині по ходу руху автомобіля, біля нього стяв малолітній хлопчик. Вона взяла хлопчика на руки і почала його заспокоювати. Про ДТП вона повідомила телефоном до поліції та лікарні. Автомобіль, який вчинив ДТП, виїхав на зустрічну смугу руху та зупинився, перед ним стояв інший автомобіль, який перегородив йому рух. Водій автомобіля, який вчинив ДТП, намагався поїхати з місця ДТП, але її чоловік забрав ключі з автомобіля, не давши йому поїхати з місця ДТП.
У судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_18 розповів, що в день ДТП його дружина ОСОБА_12 повідомила йому, що на автодорозі збили жінку та вибігла з будинку на вулицю, коли він вийшов з будинку на вулицю, то побачив, що його дружина тримала на руках малолітню дитину, яку передала невідомій жінці, на проїзній частині вулиці на спині лежала жінка, на голові якої малася кров, на обочині справа лежала дитяча коляска, на зустрічній полосі руху стояв автомобіль марки ВАЗ 2112 з пошкодженим лобовим склом, перед ним, перегородивши йому проїзд, стояв автомобіль марки ВАЗ 2105. Водії з автомобіля ВАЗ 2105 передали йому записаний номер автомобіля ВАЗ 2112, який вчинив ДТП, та поїхали з місця пригоди. До них підійшов водій автомобіля ВАЗ 2112 та запитав, що сталося, він повідомив йому, щоб він знаходився на місці до приїзду працівників поліції, але водій після цього пішов до свого автомобіля та намагався завести його, він (свідок) витягнув ключі із замка запалення автомобіля за допомогою іншого водія, який під`їхав до місця пригоди, і утримував їх у себе до приїзду працівників поліції, яким і передав їх.
Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань свідків, вони є логічними, послідовними щодо обставин, які мали істотне значення для правильного вирішення справи - часу, місця, способу вчинення злочину, особи, яка їх вчинила, і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині.

Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 .

При цьому, твердження сторони захисту про те, що суд у вироку виклав неповні та спотворені свідчення свідків не відповідають дійсності. У судовому рішенні суд не має дослівно відтворювати усні показання осіб, а має викласти дані, що встановлені при дослідженні та оцінці доказів, і які саме обставини, встановленню з цих доказів, і ці вимоги процесуального закону суд виконав у повній мірі.

Окрім того, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема, протоколом огляду місця дорожньо транспортної пригоди зі схемою та фототаблицями до нього від 22 листопада 2018 року, в якому відображено ділянку дороги, на якій сталась ДТП; сталі орієнтири, до яких на схемі здійснена прив`язка об`єктів та слідів; транспортний засіб, причетний до ДТП, та координати його розміщення відносно елементів проїжджої частини та сталих орієнтирів; сліди гальмового шляху коліс транспортного засобу; інші сліди та предмети, що стосуються пригоди (уламки скла, уривки одягу, мобільний телефон, дитяча пляшечка, коляска), відносно елементів проїжджої частини, транспортного засобу; координати місця наїзду відносно сталих орієнтирів; ширина проїжджої частини разом з роздільними смугами; ширина тротуарів, узбіччя; розміри ділянок з різним станом дорожнього покриття; розміри та розміщення дефектів дорожнього покриття; розташування дорожньої розмітки.
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 02 грудня 2019 року за участю свідка ОСОБА_12 в присутності обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_17 та спеціаліста ОСОБА_19 було встановлено факт можливості свідком ОСОБА_12 бачити з вікна свого будинку по АДРЕСА_2 обставини ДТП за участі водія ОСОБА_7 та пішохода ОСОБА_10 , свідок вільно орієнтувалась на місцевості, де відбувалося ДТП, без сторонніх підказок з деталями описували механізм ДТП, учасником та очевидцем якого вона була.

Згідно акту судово-медичного дослідження № 2346 від 21 січня 2019 року трупа ОСОБА_10 у останньої виявлені тілесні ушкодження у вигляді: крововиливів в м`яких покровах голови ліворуч, крововиливів під твердою мозковою оболонкою в проекції передньої, середньої та задньої черепних ямок ліворуч, крововиливи під м`якими мозковими оболонками потиличних часток, лінійного перелому потиличної кістки праворуч, які входять до комплексу черепно-мозкової травми, яка утворилась за значний проміжок часу до настання смерті, та належать до тяжких тілесних ушкоджень. Смерть ОСОБА_10 настала від відкритої черепно-мозкової травми, яка в своєму клінічному перебігу призвела до розвитку поліорганної недостатності. Виявлена черпномозкова травма вірогідніше за все утворилась в результаті дорожньо-транспортної події, під час якої відбулось зіткнення автомобіля, що рухався, за потерпілою, враховуючи анатомічну локалізацію та морфологічні особливості ушкоджень, вірогідніше за все потерпіла, під час падіння тіла на автомобіль (друга фаза травмування при зіткненні автомобіля, що рухається, з людиною), була звернута лівою бічною поверхнею голови та невиключно що і тулуба до автомобіля, що рухався.

При цьому висновком експерта № 2346 від 22 січня 2019 року підтверджено встановлені актом судово-медичного дослідження № 2346 від 21 січня 2019 року виявлені тілесні ушкодження у трупа ОСОБА_10 та їх тяжкість. А також зазначено, що смерть ОСОБА_10 настала від відкритої черепно-мозкової травми, яка в своєму клінічному перебігу призвела до розвитку поліорганної недостатності. Виявлена черпномозкова травма вірогідніше за все утворилась в результаті дорожньо-транспортної події, під час якої відбулось зіткнення автомобіля, що рухався за потерпілою, враховуючи анатомічну локалізацію та морфологічні особливості ушкоджень, вірогідніше за все потерпіла, під час падіння тіла на автомобіль (друга фаза травмування при зіткненні автомобіля, що рухається, з людиною), була звернута лівою бічною поверхнею голови, та невиключно, що і тулуба до автомобіля, що рухався. Виявлені тілесні ушкодження перебувають у причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті, так як призвели до розвитку поліорганної недостатності в своєму клінічному перебігу.

Крім того, висновком експерта № 53/11/10.4/1300/11/10.1/1301 від 12 березня 2020 року підтверджено наявність виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень та механізм їх виникнення, а також визначено, що в зазначеній дорожній обстановці в діях водія ОСОБА_7 вбачаються невідповідності вимогам п. 12.3 ПДР України, які з технічної точки зору перебувають в причинному зв`язку з даною ДТП. ОСОБА_7 мав технічну можливість спостерігати за дорожньою обстановкою попереду керованого автомобіля та відповідно реагувати на її зміни, а тому він мав технічну можливість запобігти наїзду на пішохода ОСОБА_10 шляхом зменшення швидкості руху керованого транспортного засобу до швидкості руху пішохода в робочому режимі без застосування екстрених прийомів керування або завчасно виконати безпечний маневр для об`їзду вказаної перешкоди, покази обвинуваченого ОСОБА_7 в частині розташування учасників в момент наїзду з технічної точки зору не спроможні. Зважаючи на пошкодження, які отримали автомобіль ВАЗ-2112, р.н. НОМЕР_1 , та дитячий візок, а саме те що дитячий візок не отримав значних пошкоджень (а особливо те, що не пошкоджені труби рамного каркасу з лівої сторони візка), слід дійти висновку, що покази обвинуваченого ОСОБА_7 в частині розташування учасників в момент наїзду з технічної точки зору не спроможні.

Аналогічні висновки зазначені у висновку експерта № 7/10.110.4/352 від 19 грудня 2018 року.

Допитані в судовому засіданні експерти ОСОБА_19 та ОСОБА_20 надані ними експертні висновки підтвердили в повному обсязі. При цьому експерт ОСОБА_20 в судовому засіданні зазначив, що для вихідних даних ним бралися дані з протоколу огляду місця ДТП та ухвали суду щодо призначення експертизи, визначити якими частинами контактував дитячий візок з автомобілем неможливо в зв`язку з відсутністю пошкоджень труб рамного каркасу з лівої сторони дитячого візка, в зв`язку з чим свідчення обвинуваченого щодо місця розташування учасників в момент наїзду та дитячого візка перед ДТП з технічної точки зору не спроможні. При цьому неспроможні з технічної точки зору показання не приймалися для дослідження, оскільки вони призвели би до хибних висновків.

У зв`язку з вищевикладеним суд апеляційної інстанції вважає доводи обвинуваченого та захисника про визнання дитячого візка недопустимим доказом через те, що останній перебував протягом тривалого часу у користуванні потерпілої, необгрунтованими.

Також, відповідно до висновку КЗ П`ятихатська ЦРЛ ДОР щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння від 22 листопада 2018 року станом на 10.20 год. встановлено, що ОСОБА_7 знаходився в стані алкогольного сп`яніння, у концентрації 2,22 проміле, тобто на час ДТП управляв автомобілем в стані алкогольного сп`яніння.

Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, суд апеляційної інстанції не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого про те, що слідчий експеримент від 29 серпня 2019 року за його участю було проведено з порушеннями, оскільки спростовуються протоколом проведення слідчого експерименту від 29 серпня 2019 року з відеозаписом до нього, відповідно до якого ОСОБА_7 із повною фіксацією усього ходу слідчого експерименту у присутності захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_17 , прокурора ОСОБА_6 та спеціаліста ОСОБА_19 розповів та показав обставини, за яких відбулось ДТП. При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 додатково письмово зазначив, що механізм ДТП він вказав приблизно, оскільки пройшов тривалий час після ДТП. Зазначений протокол було складено у відповідності до вимог КПК України та підписано усіма учасниками слідчої дії без будь-яких зауважень.

Безпідставними апеляційний суд вважає доводи апеляційних скарг сторони захисту про недопустимість протоколу огляду місця ДТП як доказу, оскільки текст протоколу огляду місця ДТП не містить слідів дописування, окремі речення мають лише менш виражений характер в кінці речення, що відповідає умовам проведення огляду, оскільки згідно самого протоколу температура повітря на момент огляду складала мінус 4°С.
При цьому, та обставина, що понятий ОСОБА_13 заперечував факт того, що в його присутності робили заміри на місці ДТП, а свідок ОСОБА_14 зазначала, що була присутня під час замірів, проте не приймала в них участі, не є підставою для визнання протоколу огляду місця ДТП недопустимим доказом, про що наполягає сторона захисту, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Враховуючи вищезазначене та те, що КПК України не передбачає обов`язкової участі понятих при огляді, якщо він проводиться не в житловому приміщенні, участь понятих при огляді місця події, який проводився на проїзній частині вул. Олександрійській в м. П`ятихатки Дніпропетровської області навпроти домоволодіння АДРЕСА_3 , не була обов`язковою.

Разом із цим, з протоколу огляду місця ДТП вбачається, що слідчим на території установи в присутності двох понятих було виявлено та вилучено фрагмент дактилоскопічної плівки з мікрочастинками та осипом скла, фрагменти скла (пластику) з розсіювачем, фрагменти скла, марлевий тампон зі змивами з керма автомобіля, які поміщено до окремих спеціальних пакетів, опечатано та приклеєно до кожної бирку з пояснювальним надписом, підписами понятих та слідчого, після чого направлено до відділу поліції, а також автомобіль ВАЗ 2112, р.н. НОМЕР_1 . Протокол підписаний всіма учасниками слідчої дії та зауважень щодо її проведення від останніх не надійшло. Зазначені обставини повністю підтвердили в суді першої інстанції під час допиту в якості свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту щодо визнання слідчого експерименту від 02 грудня 2019 року за участю свідка ОСОБА_12 недопустимим доказом, оскільки як слідує з матеріалів провадження слідчий експеримент було проведено у відповідності до вимог ст. 240 КПК України в умовах, що максимально наближені до тих, в яких подія мала місце в минулому, із повною фіксацією усього ходу слідчого експерименту за виключенням зупинення з технічних причин.

При цьому доводи сторони захисту щодо визнання недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту від 22 листопада 2018 року за участю свідка ОСОБА_12 були предметом розгляду суду першої інстанції та їм було надано відповідну оцінку. Зокрема, судом першої інстанції обгрунтовано було визнано зазначений протокол недопустимим доказом, оскільки в ході його проведення було суттєво порушені вимоги КПК України, а саме залучені поняті не були присутні при перевірці показань свідка щодо видимості свідком з вікна свого будинку обставин ДТП.

Також, як слідує з висновку експерта № 7/10.110.4/352 від 19 грудня 2018 рок,у при визначенні вихідних даних експертом використовувались ухвала слідчого судді про призначення експертизи, супровідний лист слідчого та протокол огляду місця події зі схемою, а тому доводи сторони захисту про визнання цього висновку недопустимим доказом через використання в якості вихідних даних відомостей, що містяться в протоколі проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 від 22 листопада 2018 року, є безпідставними.

Не заслуговують на увагу і доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника в частині визнання недопустимим і неналежним доказом висновку експерта № 53/11/10.4/1300/11/10.1/1301 від 12 березня 2020 року, оскільки він складений із дотриманням вимог статей 101, 102 КПК України комісією експертів, зокрема, ОСОБА_20 , який є кваліфікованим експертом із відповідною освітою та стажем роботи, згідно вимог Закону України «Про судову експертизу», ст. 69 КПК України, внесений до реєстру атестованих судових експертів Міністерства юстиції України, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України, про що міститься його підпис на першому аркуші висновку. Також, в ухвалі П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2019 року, на підставі якої було проведено зазначену експертизу, було зазначено усі вихідні дані, які були встановлені судом з наявних матеріалів провадження, у тому числі і протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 від 02 грудня 2019 року. При цьому, під час надання пояснень в суді першої інстанції експерт ОСОБА_20 зазначив, що наданих вихідних даних та матеріалів провадження було достатньо для проведення експертизи, а також зазначив, що під час складання вступної частини експертизи було помилково зазначено, що вона є додатковою.
Що стосується посилань сторони захисту на визнання недопустимим та неналежним доказом висновку КЗ П`ятихатська ЦРЛ ДОР щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння від 22 листопада 2018 року, у зв`язку з тим, що він отриманий до внесення відомостей про ДТП до ЄРДР та без аналізу крові обвинуваченого, то вони є необгрунтованими з огляду на наступне.
Частиною 3 ст. 214 КПК України передбачено, що здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).
Крім того, зазначеною статею КПК України визначено, що для з`ясування обставин вчинення кримінального проступку до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути, зокрема, проведено медичне освідування.

З аналізу Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України від 09 листопада 2015 року № 1452/735, слідує, що обов`язковість проведення лабораторних досліджень передбачено лише для визначення наркотичного засобу або психотропної речовини, при цьому стан алкогольного сп`яніння може бути встановлений лікарем за допомогою спеціального технічного засобу, який має, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Як слідує з матеріалів провадження та висновку КЗ П`ятихатська ЦРЛ ДОР щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння від 22 листопада 2018 року стан алкогольного сп`яніння у ОСОБА_7 було встановлено за допомогою технічного засобу Drager Alkotest 6510.
При цьому, як слідує з матеріалів провадження та наданих обвинуваченим у суді апеляційної інстанції пояснень, будь-яких зауважень під час проведення огляду на стан сп`яніння у медичному закладі за допомогою саме технічного засобу, а не лабораторних досліджень, останній не мав.
Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника на те, що причина смерті ОСОБА_10 є туберкульоз легень та пливріт, а також на те, що не було досліджено первинні медичні документи останньої, спростовуються наявними матеріалами кримінального провадження, зокрема, актом судово-медичного дослідження трупа ОСОБА_10 , відповідно до якого під час складання акту досліджувалася медична карта стаціонарного хворого № 696/18 КЗ «КПТД № 2» ДОР на ім`я ОСОБА_10 , висновком судово медичної експертизи трупа ОСОБА_10 № 2346 від 22 січня 2019 року, предметом дослідження якої був, зокрема, зазначений акт судово-медичного дослідження трупа ОСОБА_10 , висновок експерта № 53/11/10.4/1300/11/10.1/1301 від 12 березня 2020 року, де дані вказаної історії хвороби були предметом дослідження експертів та згідно висновків експертизи причиною смерті є відкрита черепно-мозкова травма, яка відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, та в своєму клінічному перебігу призвела до розвитку поліорганної недостатності, внаслідок чого ОСОБА_10 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 в КЗ «Криворізький протитуберкульозний диспансер № 2» в м. Кривому Розі Дніпропетровської області.

Крім того, ксерокопія лікарського свідоцтва про смерть, на яке посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, вказує, що причиною смерті ОСОБА_10 є поліорганна недостатність, яка розвинулася на фоні відкритої черепно мозкової травми, отриманої в результаті ДТП, а також зазначено супутнє захворювання - туберкульоз легень, який не є причиною смерті.

Матеріали кримінального провадження не містять та за стороною захисту під час апеляційного перегляду не надано жодних доказів на підтвердження фактів фабрикації доказів.

Як органами досудового розслідування, так і судом у встановленому законом порядку були вжиті та проведені всі належні заходи щодо визначення як механізму ДТП, так і обставин, які передували цій події.
Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, суд апеляційної інстанції не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги захисника, що судом було безпідставно відмовлено у задоволенні ряд клопотань сторони захисту, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки це спростовується технічними записами судових засідань у суді першої інстанції та відповідними процесуальними рішеннями, постановленими судом першої інстанції за результатами розгляду клопотань сторони захисту.
Що стосується тверджень сторони захисту, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом висновок експерта № 10.1-10.4/026 від 15 липня 2020 року, наданий стороною захисту, слід зазначити наступне.
Як слідує з матеріалів провадження вихідні дані, які використовувались експертом під час складання зазначеного висновку, не відповідають матеріалам провадження.
Так, як слідує з протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_18 , та підтверджується даними, що містяться у протоколі огляду місця події, місце розташування автомобіля відповідає розташуванню навпроти домоволодіння АДРЕСА_4 , разом з тим в протоколі проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 маються невідповідності в нумерації електроопори, що не прийнято експертом до уваги, та як наслідок застосовано вихідні дані, які не відповідають обставинам та матеріалам справи.
Крім того, висновок експерта щодо неможливості автомобіля під управлінням ОСОБА_7 опинитися на траєкторії слідів гальмування зроблено на підставі висновку щодо прямолінійного руху автомобіля після зіткнення з пішоходом, при цьому не прийнято до уваги протокол огляду місця події, де сліди гальмування довжиною 13 м розташовані не прямолінійно, а мають вигляд заокруглення, після чого вже рух гальмування має прямолінійний характер, в той же час ці вихідні дані експертом при дачі висновку не застосовано.
Експертом також не враховано, що протокол огляду місця події містить дані слідової інформації щодо ДТП, які починаються від електроопори № 54, яка розташована навпроти домоволодіння АДРЕСА_3 , при цьому слід кочення автомобіля «ВАЗ 2112», довжиною 1,2 м, розташований по краю проїзної частини вулиці, починається на відстані 8,9 м за е/о № 54.
Викладене свідчить, що вихідні дані експерта протирічять вихідним даним, встановленим на досудовому слідстві та дослідженим в судовому засіданні.
Враховуючи викладене, судом першої інстанції було обгрунтовано визнано висновок експерта, наданий стороною захисту, неналежним доказом.

В цілому, як доводи клопотань, так і апеляційних скарг дублюють пояснення обвинуваченого та захисника під час розгляду провадження у суді першої інстанції та зводяться до незгоди з висновками суду, викладеними у вироку, та їх переоцінки на користь обвинуваченого.

Таким чином, у апеляційного суду відсутні підстави вважати, що розгляд провадження щодо ОСОБА_7 вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.
Та обставина, що слідство та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі.
Сукупність досліджених в суді першої інстанції доказів підтверджує, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 286 КК України.
Доводи ж захисника в апеляційній скарзі про те, що деякі обставини провадження всебічно не досліджені: зокрема, було відмовлено у задоволенні клопотань про проведення технічної експертизи протоколу огляду місця події та схеми ДТП; яким чином експерт отримав на дослідження біологічні зразки потерпілої; про долучення фотознімків із пошкодженням на боковій частині коляски; про долучення первісних показань свідка ОСОБА_12 , є безпідставними, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судовому засіданні, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку кримінального правопорушення.
З огляду на те, що вивченням матеріалів провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження судом обставин кримінального провадження, не має підстав вважати, що в ньому допущена суттєва неповнота судового розгляду.
Таким чином, твердження обвинуваченого та захисника про недоведеність вини обвинуваченого у зазначеному кримінальному правопорушенні, а також доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження належно перевірялися в судовому засіданні й обгрунтовано визнані безпідставними.
Вивченням матеріалів провадження не виявлено суттєвих порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності і достатності доказів.
Що стосується доводів обвинуваченого про те, що він не розуміє українську мову, а тому йому було безпідставно відмовлено у наданні перекладача та заборонено розмовляти російською мовою, чим було порушено його право на захист, є безпідставними з огляду на наступне.

У ч. 1 ст. 68 КПК України зазначено, що у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).

Відповідно до ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами.

Враховуючи зазначене, питання про дотримання вимог ст. 29 КПК України щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому у розумінні положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки обвинуваченого, в якій зазначено, зокрема, про право мати захисника та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави. Про отримання обвинуваченим пам`ятки та роз`яснення процесуальних прав, зміст яких ОСОБА_7 зрозуміло, свідчить його підпис на відповідній розписці.

Крім того, як правильно встановив суд першої інстанції, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений є громадянином України, народився та постійно мешкає в Україні в м. Дніпропетровську, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має повну вищу освіту.
Протягом усього досудового розслідування, розгляду провадження у суді першої інстанції та під час апеляційного перегляду ОСОБА_7 був забезпечений захисником.
При цьому матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_7 на досудовому розслідуванні заявлялось клопотання про залучення перекладача.
Крім того, під час апеляційного перегляду обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що вивчав українську мову та розуміє її, а також зазначив, що не потребує перекладача.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).
Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами захисника про неправомірність посилання у вироку суду на протоколи допитів в якості підозрюваного ОСОБА_7 від 23 листопада 2018 року та від 30 січня 2019 року, як на докази винуватості ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Тобто, використання як доказів в обвинувальному вироку показань обвинуваченого ОСОБА_7 , наданих під час допиту на досудовому розслідуванні, є порушенням вимог кримінального процесуального закону. Проте вказане порушення можна усунути шляхом зміни судового рішення, а саме виключення з мотивувальної частини посилання на вказані протоколи допиту. При цьому виключення з мотивувальної частини вироку зазначених доказів не впливає на справедливість засудження в цілому, адже винуватість ОСОБА_7 було встановлено на підставі сукупності інших належних та допустимих доказів у їх взаємозв`язку.
Крім того, заслуговують на увагу доводи апеляційних скарги захисника і прокурора про те, що судом допущено неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Як слідує з обвинувального акту дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 286 КК України, а саме за ознаками порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілої.
Разом з тим, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за ознаками порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що заподіяло потерпілій тяжкі тілесні ушкодження, що спричинило смерть потерпілої.
В ході апеляційного перегляду вироку встановлено, що ОСОБА_7 засуджено за порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілої, проте помилково вказано додаткову кваліфікуючу злочин ознаку - що заподіяло потерпілій тяжкі тілесні ушкодження.
Отже, засуджуючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то воно відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки призначаючи йому покарання, суд відповідно до вимог КК України врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Всупереч доводам обвинуваченого в апеляційній скарзі судом першої інстанції було задоволено клопотання захисника та долучено до матеріалів провадження довідку Зеленської сільської ради Петриківського району Кіровоградської області №1202 від 10 жовтня 2019 року про те, що ОСОБА_21 , батько обвинуваченого, потребує стороннього піклування та догляду, що підтверджується журналом судового засідання від 15 жовтня 2019 року з технічним записом до нього.
При цьому, під час апеляційного перегляду стороною захисту не заявлялось клопотань про пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_22 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку «що заподіяло потерпілій тяжкі тілесні ушкодження».
Вважати вірною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України за ознакамипорушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілої.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на докази:
- протоколи допитів в якості підозрюваного ОСОБА_7 від 23 листопада 2018 року та від 30 січня 2019 року.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали суду.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4