Номер провадження: 11-кп/813/1204/21
Номер справи місцевого суду: 946/7288/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 16.02.2021 про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000957 від 26.07.2020, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Ухвалою Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 16.02.2021 повернуто обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000957 від 26.07.2020, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, прокурору для усунення недоліків, у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК.

Суд 1-ої інстанції мотивував своє рішення тим, що виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення не відповідають зазначеній в обвинувальному акті правовій кваліфікації кримінального правопорушення.

Так, правова кваліфікація злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , зазначена в обвинувальному акті за ч. 2 ст. 189 КК України за кваліфікуючими ознаками: вимагання, тобто вимога вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим, обмеження прав, свобод, законних інтересів потерпілого, пошкодження чи знищення його майна або майна, що перебуває в його віданні чи під охороною, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

В обвинувальному акті у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та у формулюванні обвинувачення міститься опис обставини лише щодо погрози заподіяння потерпілому майнової шкоди шляхом пошкодження його майна (автомобіля), однак взагалі не знайшли свого відображення обставини щодо кваліфікуючих ознак погрози насильства саме над потерпілим, погрози обмеження його прав, свобод, законних інтересів, погрози знищення його майна або майна, що перебуває в його віданні чи під охороною, тобто не зазначені дати, час, місця, вид, спосіб, наслідки та інші дані щодо вказаних кваліфікуючих ознак, що дало б змогу співставити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що зазначена в обвинувальному акті.

Вказані обставини, за висновком суду, роблять обвинувачення неповним та неконкретним, що перешкоджає призначенню судового розгляду, оскільки не зрозуміло, яке обвинувачення слід розглядати, а також від якого обвинувачення слід захищатися стороні захисту.

Крім того, застосування сполучників «чи» та «або» у правовій кваліфікації злочину в обвинувальному акті є неприпустимим, оскільки, висунуте обвинувачення має бути чітко визначеним з тим, щоб сторона захисту мала точне уявлення про висунуте обвинувачення та мала можливість наводити аргументи та заперечення проти висунутого обвинувачення.

З урахуванням того, що відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення, застосування сполучників «чи» та «або» покладає на суд обов`язок обрати між цими декількома ознаками лише якусь одну, що суперечить таким засадам кримінального провадження як змагальність та диспозитивність (ст. ст. 22, 26 КПК України).

Здійснення судового розгляду за обвинувальним актом за наявності вказаного неконкретного обвинувачення, неточності щодо правової кваліфікації та формулювання обвинувачення суперечить вимогам ст. 2 КПК України, яка регламентує обов`язок застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, а також не забезпечує дотримання принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 КПК України, та суперечить практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч. 2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню під час судового провадження.

Також суд 1-ої інстанції зазначив, що з реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що ухвалою Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. відносно ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 58 діб з 11.08 по 09.10.2020.

Окрім того, із зазначеного реєстру також вбачається, що ухвалою Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 08.10.2020 було повернуте клопотання слідчому про продовження зобов`язань, що вказує на те, що відносно обвинуваченого ОСОБА_8 станом на 08.10.2020 та на час направлення обвинувального акту до суду застосований інший запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою, але який саме ані з реєстру, ані з обвинувального акту, ані з інших документів не вбачається.

Отже, на думку суду 1-ої інстанції, в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 109 КПК реєстр матеріалів досудового розслідування, який долучений до обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_8 , не містить відомостей про застосування відносно останнього заходу забезпечення кримінального провадження, а саме запобіжного заходу, дату і строк його застосування.

Таким чином, суд 1-ої інстанції дійшов висновку, що викладені порушення перешкоджають вирішенню всіх питань, пов`язаних з підготовкою кримінального провадження до судового розгляду та проведенню судового розгляду, та є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з ухвалою суду 1-ої інстанції прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 16.02.2021, а обвинувальний акт повернути до Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. на новий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

За доводами апелянта, ухвала суду першої інстанції є незаконною у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що відповідно до вимог чинного законодавства, зокрема, п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, зі стадії підготовчого судового засідання суд має право повернути обвинувальний акт прокурору у тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього кодексу.

Вичерпний перелік відомостей, які мають бути зазначені в обвинувальному акті, визначено ч. 2 ст. 291 КПК України.

Також прокурор зазначає, що суд 1-ої інстанції вийшов за межі наданих йому повноважень, оскільки в підготовчому провадженні не вирішується питання про фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та правову кваліфікацію його дій, що є прерогативою суду під час судового розгляду.

На переконання апелянта, усі кваліфікуючі ознаки дій обвинуваченого зазначено вірно, а тому посилання суду на порушення ст. 2 КПК України, яке виразилось в неконкретності обвинувачення, є хибними.

Посилання суду 1-ої інстанції на неповноту відображення в реєстрі матеріалів досудового розслідування відомостей та процесуальних дій, що проведені в ході досудового розслідування, як на підставу повернення обвинувального акту, не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, оскільки суд не навів підстав, які б не давали змогу розглянути дане кримінальне провадження в суді.

Крім того, ОСОБА_8 13.08.2020 було звільнено з ДУ «Ізмаїльській слідчий ізолятор» у зв`язку із внесенням застави, що не вимагає постановлення окремої ухвали з цих підстав.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, заперечення захисника проти поданої апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На підставі аналізу мотивувальної частини ухвали вбачається, що суд 1-ої інстанції зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повному обсязі з огляду на наступне.

За приписами ч. 3 ст. 314 КПК України, суд має право із стадії підготовчого судового засідання повернути обвинувальний акт прокурору в тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.

Відповідно до вимог ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким закінчується досудове розслідування.

Імперативно встановлені вимоги до відомостей, які обвинувальний акт повинен містити, передбачені п.п. 1-9 ч. 2 ст. 291 цього Кодексу, а саме:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3-1) анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;

5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;

7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;

7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;

8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);

8-1) розмір пропонованої винагороди викривачу;

9) дату та місце його складення та затвердження.

Аналіз наведених норм кримінального процесуального закону дає підстави стверджувати, що на стадії підготовчого провадження в суді 1-ої інстанції повернення обвинувального акта прокурору допускається лише у разі порушення прокурором чи слідчим вимог ч. 2 ст. 291 КПК України.

При цьому, в обвинувальному акті викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, проте, відносно формулювання обвинувачення та інших складових обвинувального акта в законі немає будь-яких застережень чи вимог.

Оскільки відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, то відповідно, формулювання обвинувачення та інші відомості викладається у такому виді, як це вважає необхідним прокурор. Спосіб же викладення формулювання обвинувачення та правильність зазначення інших відомостей може бути предметом оцінки суду лише під час судового розгляду кримінального провадження, який відповідно, до вимог ст. 337 КПК України проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні відповідає зазначеним вимогам закону, оскільки у ньому наведені обставини, які, відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема в обвинувальному акті викладені фактичні обставини кримінального правопорушення із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочинів, правову кваліфікацію кримінальних правопорушень з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, та сформульовано обвинувачення.

За своїм змістом обвинувальний акт у відношенні ОСОБА_8 є достатньо зрозумілим і конкретним, викладені в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального правопорушення, на думку апеляційного суду, є достатніми для повного розуміння обвинуваченим суті висунутого обвинувачення, що є необхідним для підготовки захисту.

Тобто, прокурором сформульовано обвинувачення та надано правову кваліфікацію вказаного кримінального правопорушення, які дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, у якому обвинувачується ОСОБА_8 , що ніяким чином не перешкоджає суду розглянути справу по суті та ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зважаючи на наведене, немає підстав стверджувати, що в обвинувальному акті не повне та конкретне формулювання обвинувачення, про що зазначив суд першої інстанції.

Висновок суду 1-ої інстанції про підставу для повернення прокурору обвинувального акта - не зазначення в реєстрі матеріалів досудового розслідування відомостей про застосування відносно останнього заходу забезпечення кримінального провадження, а саме запобіжного заходу, дату і строк його застосування, не відповідає положенням ст. 291 КПК України, яка містить вимоги лише до змісту обвинувального акту.

Інші документи, в тому числі реєстр матеріалів досудового розслідування; цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування; розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування; розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного, лише додаються до обвинувального акта, що передбачено ч. 4 ст. 291 КПК України.

Оскільки закон не передбачає у якості підстави для повернення обвинувального акту прокурору факт невідповідності вимогам закону (кодексу) будь-яких додатків до цього акту чи інших суміжних документів (реєстру, цивільного позову, розписок, доданих матеріалів кримінального провадження тощо), тому, відсутність посилання в реєстрі матеріалів досудового розслідування на захід забезпечення кримінального провадження не може стати підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Крім того, реєстр матеріалів досудового розслідування у даному провадженні містить дані щодо ухвали Ізмаїльского міськрайсуду Одеської обл. від 11.08.2020 про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 09.10.2020. Зазначеною ухвалою також визначено розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК України, у розмірі вісімдесят розмірів прожиткового мінімуму. Не відображення в реєстрі факту внесення застави не є порушенням п. 3 ч. 2 ст. 109 КПК України, на що правильно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Згідно з приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

Частина 3 ст. 415 КПК України встановлює, що висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Отже, з огляду на вищенаведені обставини, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт у зазначеному кримінальному провадженні відповідає вимогам КПК України, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції про його повернення прокурору підлягає скасуванню.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_6 , знайшли своє підтвердження, тому вона підлягає задоволенню, а ухвала суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону з направленням обвинувального акту із додатками до Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області для розгляду зі стадії підготовчого судового провадження, в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст.7, 9, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 16.02.2021 про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000957 від 26.07.2020, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000957 від 26.07.2020 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4