Номер провадження: 11-кп/813/986/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 21.12.2020 року по кримінальному провадженню №0001497 від 28.05.2020 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженки м. Макіївки, Донецької області; офіційно не працевлаштованої; зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 ; мешкаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

- обвинуваченоїу вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1634 гривні 50 копійок.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , 27.05.2020 року, в невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Філатова, діючи з прямим умислом, з метою та мотивів придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, придбала два згортки поліетилену, всередині кожного з яких знаходився наркотичний засіб метадон, який почала зберігати. Після чого, 27.05.2020 року, в період часу з 17 години 20 хвилин по 17 годину 50 хвилини, біля приміщення «Одеської загальноосвітньої шкоди №25», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, 23Б, працівниками Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, проведено огляд місця події, в ході якого ОСОБА_8 добровільно видала співробітникам поліції поліетиленовий пакет зеленого кольору, всередині якого було два полімерні згортки з кристалічної речовиною блідо-жовтого кольору, масою 0,097 г., та кристалічною речовиною білого кольору, масою 0,107 г. в одному та з кристалічною речовиною білого кольору в іншому, масою 0,278 г., які є наркотичним засобом метадон.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 зазначив, що не оспорює вирок суду в частині встановлених фактичних обставин та кваліфікації кримінального правопорушення, проте вважає покарання, призначене обвинуваченій надмірно суворим, оскільки ОСОБА_8 вчинила кримінальний проступок до набрання чинності Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (в редакції від 20.12.2019), яким у пункті 188 внесено зміни до статті 309 КК України, що стосуються покарання, які викладено наступним чином: «в абзаці другому частини першої слова «від п`ятдесяти до ста» замінити словами «від однієї тисячі до трьох тисяч».

Законом України №270-VI від 19.11.2012 «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності» внесено зміни до Кримінального кодексу України, що стосуються зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Проте, захисник вважає, що судом першої інстанції не враховано норми вказаного закону та проігноровано вимоги ст. 5 КК України щодо недопустимості зворотної дії Закону, що посилює кримінальну відповідальність.

Для визначення розміру штрафу, який повинен бути застосований до ОСОБА_8 , на думку захисника, суду необхідно керуватись п. 5 підрозділу 1 Розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України, згідно якого, якщо норми інших законів містять посилання на неоподаткований мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17,0 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподаткованого мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної п.п. 169.1.1 ст. 169 Розділу IV для відповідного року.

Відповідно до ч. 1 ст. 309 КК України, норма якої діяла до набрання чинності 01.07.2020 Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», передбачалось покарання у вигляді штрафу у розмірі від 50 до 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що відповідно становив розмір від 850 до 1700 гривень.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 просив вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 21.12.2020 року змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 покарання у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів, що становить 850 гривень.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу, просив суд її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 частково погодився з апеляційною скаргою захисника та зазначив, що вирок слід змінити в частині призначеного покарання та стягнути з ОСОБА_8 штраф в розмірі 1700 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченої у вчинені кримінального проступку, що інкримінується ОСОБА_8 , суд першої інстанції послався на показання останньої, яка свою вину у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, визнала повністю, у скоєному розкаялася, підтвердила фактичні обставини справи, тому суд першої інстанції розглянув справу в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 381 КПК України.
При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.
Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
В постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 (зі змінами) в п. 1, звертається увага на те, що суди при призначенні покарання мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а в п. 3 наголошується на тому, що, встановлюючи ступінь тяжкості злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його скоєння (зокрема форми вини, мотиву й мети, способу, стадії скоєння, кількості епізодів злочинної діяльності, характеру і ступеня тяжкості наслідків, що настали).
Таким чином, за змістом ст. 50, 65 КК України, особі, яка скоїла злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження скоєння нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації, що є системою найбільш істотних правил і критеріїв, які визначають порядок та межі діяльності суду під час обрання покарання.
Суд повинен ураховувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його скоєння, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші особливості справи, які мають значення для забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості злочину. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання є не лише певною мірою, що забезпечує відчуття справедливості у потерпілого, так і суспільства, але й яке в достатній мірі буде відповідати скоєним кримінальним правопорушенням, нести в собі не лише кару, а й вселяти у свідомість обвинуваченого дотримання судом однієї з основоположних засад кримінального процесуального законодавства, а саме право на справедливий розгляд незалежним і неупередженим судом.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінального проступку, врахував сімейний та матеріальний стан, дані про особу, характеризуючи матеріали.
Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання захисника в апеляційній скарзі на допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав застосуванню, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.
Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (в редакції від 20.12.2019), що набрав чинності 01.07.2020 року, зокрема у пункті 188 внесено зміни до статті 309 КК України, що стосуються покарання, які викладено наступним чином: «в абзаці другому частини першої слова «від п`ятдесяти до ста» замінити словами «від однієї тисячі до трьох тисяч», а слова «трьох років, або позбавленням волі на той самий строк» замінити словами «п`яти років».
Крім того, законом України №270-VI від 19.11.2012 «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності» внесено зміни до Кримінального кодексу України, що стосуються зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Частиною 2 цієї ж статті визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Як вбачається з вироку Малиновського районного суду м. Одеса від 21.12.2020, ОСОБА_8 вчинила кримінальний проступок 27 травня 2020 року, тобто до набрання чинності 01.07.2020 року законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (в редакції від 20,12.2019), яким внесено зміни до статті 309 КК України.
Однак судом першої інстанції не враховано норми вказаного закону та проігноровано вимоги ст. 5 КК України щодо недопустимості зворотної дії Закону, що посилює кримінальну відповідальність.
Визначаючи розмір штрафу, який повинен бути застосований до ОСОБА_8 застосуванню підлягає п. 5 підрозділу 1 Розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України, згідно якого, якщо норми інших законів містять посилання на неоподаткований мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17,0 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподаткованого мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної п.п. 169.1.1 ст. 169 Розділу IV для відповідного року.
Відповідно до ч. 1 ст. 309 КК України, норма якої діяла до набрання чинності 01.07.2020 Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», передбачалось покарання у вигляді штрафу у розмірі від 50 до 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що відповідно становив розмір від 850 до 1700 гривень.
Враховуючи наведене, призначене обвинуваченій ОСОБА_8 вироком від 21.12.2020 року покарання у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян суттєво перевищує розміри штрафу, визначені в ч. 1 ст. 309 КК України до внесення змін 01.07.2020.
Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Отже, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні в частині призначення покарання із призначенням ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 850 гривень. В іншій частині вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 24, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 21.12.2020 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватою у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України змінити в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_8 покаранняза вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 850 гривень.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4