Справа № 459/2741/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/632/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 29 квітня 2020 року відносно обвинуваченої ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до одного року обмеження волі; за ч.2 ст. 190 КК України до одного року обмеження волі; за ч.1 ст. 382 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до одного року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено обвинуваченій за сукупністю злочинів покарання у виді одного року трьох місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 19 жовтня 2017 року, де відповідно до ст. 72 КК України одному дню обмеження волі відповідає вісім годин громадських робіт та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді одного року трьох місяців п`яти днів обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу звернення вироку до виконання.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково та постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 4705 грн. матеріальної шкоди та 3 000 грн. моральної шкоди.

У решті вимог відмовлено.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 у період часу з 04 липня 2018 року по 23 липня 2018 року, діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном та особистого збагачення, використовуючи мобільний телефон, що належав ОСОБА_9 , за абонентським номером якого закріплена кредитна банківська картка ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , застосовуючи банківську послугу «Зняття коштів без картки» із банкомату, розташованого у м. Червонограді на вул. Івасюка 20, таємно викрала грошові кошти на загальну суму 4705,00 грн., після чого, розпорядилася ними на власний розсуд, чим заподіяла потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Окрім цього, обвинувачена ОСОБА_7 25 лютого 2019 року близько 21 год. 00 хв., маючи умисел на заволодіння чужим майном, знаходячись поблизу торгового павільйону «Чернігівське» по вул. Бандери в м. Червонограді, Львівської області, побачила у руках ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung galaxy J1» і у неї виник злочинний умисел, направлений на заволодіння, шляхом обману, мобільним телефоном марки «Samsung galaxy J1». Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, заздалегідь не маючи наміру повертати мобільний телефон, обвинувачена ОСОБА_7 25 лютого 2019 року близько 21 год., перебуваючи у торговому павільйоні «Чернігівське» по вул. Бандери, буд. 2 в м. Червонограді, Львівської області, звернулась до ОСОБА_10 , при цьому запевнила останнього у правдивості своїх намірів щодо повернення мобільного телефону, під приводом здійснення перевірки гарнітури до мобільного телефону, шляхом обману, заволоділа мобільним телефоном марки «Samsung galaxy J1», чорного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_2 , вартістю 3200 грн., належного останньому, чим заподіяла потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Окрім цього, обвинувачена ОСОБА_7 , будучи 29 листопада 2017 року належним чином ознайомленою з порядком та умовами відбування покарання у виді 50 годин громадських робіт, яке їй було замінене ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 19 жовтня 2017 року з покарання у виді штрафу розміром 850 грн. за вироком цього ж суду від 26 червня 2017 року, а також будучи попередженою про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання, умисно, без поважних причин, не виконала вище вказане судове рішення.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Зазначає, що судом у вироку безпідставно вказано про перехід до іншого більш м`якого виду покарання у виді обмеження волі, коли санкцією ч.1 ст. 382 КК України, передбачено покарання у виді штрафу до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Наголошує, що судом першої інстанції належним чином не вмотивовано та безпідставно визнано пом`якшуючими вину обставинами - щире каяття та вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного поводженням, що принижує честь і гідність особи, що суперечить чинному кримінальному закону, такі обставини не знижують тяжкість вчинених обвинуваченою злочинів, не свідчать про намагання ОСОБА_7 виправитись і не вчиняти нових злочинів, а відтак застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч.1 ст. 382 КК України є безпідставним на незаконним.

Звертає увагу на те, що згідно з оскаржуваним вироком та матеріалами справи обвинувачена ОСОБА_7 не відшкодувала шкоди потерпілим, не вжила заходів для отримання стабільного заробітку шляхом працевлаштування та продовжила вчиняти протиправні діяння, а відтак, щире каяття обвинуваченої носить формальний характер і спрямоване на пом`якшення призначеного покарання.

Окрім цього акцентує, що Верховний Суд у постанові від 16.01.2019 у справі № 723/873/15-к роз`яснив, що стан сильного душевного хвилювання, як емоційний процес, характеризується своєю раптовістю, неочікуваністю, миттєвістю, бурхливістю, швидкоплинністю. Разом з тим, відповідно до обставин провадження, ОСОБА_7 вчинила триваючий злочин, а саме, будучи 29 листопада 2017 року належним чином ознайомленою з порядком та умовами відбування покарання у виді 50 годин громадських робіт, яке їй було замінене ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 19 жовтня 2017 року, а також будучи попередженою про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання, умисно, без поважних причин, не виконала вищевказане судове рішення, у зв`язку з неможливістю відбути покарання на підприємстві, керівник якого начебто її образив, до органу пробації не звернулась з метою відбуття даного виду покарання на іншому підприємстві, а фактично ухилилась від виконання рішення суду.

Вважає, що визнання такої пом`якшуючої вини обставини як вчинення обвинуваченою злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного поводженням, що принижує честь і гідність особи є безпідставним та необґрунтованим, а тому дану пом`якшуючу обставину з вироку слід виключити та не враховувати при призначенні покарання.

Просить скасувати вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 29 квітня 2020 року та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 382 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді двох років обмеження волі; за ч.2 ст. 190 КК України у виді одного року обмеження волі; за ч.1 ст. 382 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити обвинуваченій за сукупністю злочинів покарання у виді двох років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати не відбуте покарання за ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 19 жовтня 2017 року, де відповідно до ст. 72 КК України одному дню обмеження волі відповідає вісім годин громадських робіт та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді двох років п`яти днів обмеження волі.

Виключити з вироку щодо ОСОБА_7 обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного поводженням, що принижує честь і гідність особи.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційної скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 , пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 про її заперечення та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується доказами, яким місцевий суд дав належну правову оцінку.

Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював.

За цих обставин, за згодою обвинуваченої та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 382 КК України.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор не оспорює доведеність вини та кваліфікацію злочинних дій обвинуваченої ОСОБА_7 , а не згідний з призначенням покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Так, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України і роз`яснень п.п.1, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за відповідний злочин, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотив вчинення кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак особи, щодо якої ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Так, застосування ст. 69 КК України допустиме лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину.

Наведений у ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, й інші обставини, не зазначені у цій статті.

Як вбачається з вироку суду, місцевий суд, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості при призначенні обвинуваченій покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, особу винної, відсутність обставин, що обтяжують покарання і наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину, передбаченого ч.1 ст. 382 КК України, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного поводженням, що принижує честь і гідність особи, прийшов до вірного висновку, мотивувавши це у вироку, про доцільність призначення ОСОБА_7 покарання за такий із застосуванням ст. 69 КК України, перейшовши до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, що на думку колегії суддів, є необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім цього, колегія суддів вважає, що місцевим судом, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, об`єктивно встановлено наявність щирого каяття у ОСОБА_7 , що в даному випадку ґрунтується на критичній оцінці обвинуваченою своєї протиправної поведінки та яка при апеляційному розгляді запевнила, що у майбутньому не вчинить подібного.
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає непереконливими доводи апеляційної скарги прокурора з цього приводу.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 29 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4