Житомирський апеляційний суд
Справа №286/1052/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія .1 ст.187 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відео конференції в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №286/1052/19 за апеляційною скаргою прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 лютого 2021 року відносно

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України, відповідно до ч.3 ст.78 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання, призначеного вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 07.03.2018, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Початок строку відбування покарання обчислено з часу приведення вироку до виконання.
Зараховано ОСОБА_9 , у відповідності до ч.5 ст.72 КК України, як відбуте покарання строк його попереднього ув`язнення з 28.02.2017 по 07.03.2020, з 28.01.2020 по 27.03.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 858 грн. процесуальних витрат на проведення судової експертизи.
Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 254 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди та 6000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.
В іншій частині в задоволенні цивільного позову відмовлено.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 27 січня 2019 року, близько 16 години, ОСОБА_9 прийшов до місця проживання раніше йому знайомого ОСОБА_11 за адресою : АДРЕСА_2 . Перебуваючи у приміщенні вказаної квартири, ОСОБА_9 вирішив вчинити напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), та з погрозою застосування такого насильства.
Після цього ОСОБА_9 , знаходячись в житловій кімнаті вказаної квартири, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, вчинив напад на потерпілого ОСОБА_11 , погрожуючи застосуванням психічного насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, що виразилось у висловленні потерпілому погрози у вчиненні фізичної розправи, та став вимагати у ОСОБА_11 надати йому наявні в квартирі грошові кошти.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 застосував насильство, небезпечне для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, що виразилось у тому, що він став наносити ОСОБА_11 удари в область голови, після чого руками повалив потерпілого на диван, та діючи з метою змусити виконати його злочинний намір, руками наніс останньому численні удари по голові. При цьому ОСОБА_9 в проміжках часу між нанесення потерпілому ударів проводив пошуки в квартирі грошових коштів та інших цінностей.
ОСОБА_11 побоюючись за своє життя, вирішив віддати ОСОБА_9 наявні у нього грошові кошти. З цією метою він пройшов до спальної кімнати квартири, де взяв гаманець та пред`явив ОСОБА_9 його вміст, а саме грошові кошти в сумі 4 гривні та 1 долар США, однак останній вказані кошти через їх незначну вартість не взяв, при цьому продовжуючи свої злочинні дії, наніс потерпілому руками декілька ударів руками в голову, від чого ОСОБА_11 впав на ліжко, а ОСОБА_9 наніс останньому ще декілька ударів руками в голову, після чого продовжив пошуки коштів та цінного майна, під час чого в спальній кімнаті квартири під подушкою на ліжку віднайшов телефон марки «Nokia Lumia 630» вартістю 402 гривні, в якому знаходилась карта пам`яті об`ємом 2 Гб, вартістю 98 гривень, якими заволодів, після чого знову наніс декілька ударів руками в обличчя ОСОБА_11 .
Далі ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_11 повернулись до кімнати квартири, де ОСОБА_9 силоміць посадив ОСОБА_11 на диван та наніс йому руками по голові декілька ударів, після чого ОСОБА_9 вийшов до веранди, де знайшов дерев`яну палицю, та повернувшись до кімнати квартири, наніс палицею потерпілому декілька ударів в грудну клітку, та в область голови, однак внаслідок того, що потерпілий прикрив голову руками, йому в голову не влучив.
Після цього ОСОБА_9 , продовжуючи пошуки коштів та майна, знайшов ніж, використовуючи який застосував до ОСОБА_11 психічне насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось у тому, що він став вказаним ножем погрожувати ОСОБА_11 , продемонструвавши його потерпілому та розмахуючи ним біля ніг останнього.
В подальшому, скориставшись тим, що ОСОБА_9 в пошуках цінного майна вийшов до спальні, потерпілий вибіг із свого помешкання на вулицю, а ОСОБА_9 з місця злочину втік.
В ході вчинення розбійного нападу ОСОБА_9 заподіяв ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-лицьової травми: синець спинки носу в верхній та середній частинах, синець в лівій навколо орбітальній ділянці, перелом носової кістки, які відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я, а також тілесні ушкодження у вигляді синця в правій лобно-скроневій ділянці, забою м`яких тканин, крововиливу та поверхневої рани слизової оболонки нижньої губи справа на рівні 2-3 зубів, синця на лівій половині грудної клітини по середній пахвовій лінії в ділянці проекції 5-6 ребер, садна по задньо - зовнішній поверхні середньої та нижньої третин правового передпліччя, які відносяться до категорії легких, а також спричинив потерпілому матеріальну шкоду в сумі 500 гривень.
Своїми умисними діями, які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаними із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, а також із погрозою застосування такого насильства (розбій), ОСОБА_9 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.187 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та постановити новий вирок, яким зарахувати ОСОБА_9 , у відповідності до ч.5 ст.72 КК України, як відбуте покарання строк його попереднього ув`язнення з 28.02.2017 по 07.03.2018 за вироком від 07.03.2018 Лугинського райсуду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 28.01.2020 по 27.03.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін..

При цьому, звертає увагу, що відповідно до правил ч.5 ст.72 КК України, які діяли на момент вчинення кримінального правопорушення та затримання 28.01.2020 та до моменту звільнення з-під варти 27.03.2020 ОСОБА_9 у даній справі, попереднє ув`язнення повинно зараховуватися судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Разом з цим, при визначенні покарання приєднаного за правилами ст.71 КК України за вироком від 07.03.2018 Лугинського райсуду ОСОБА_9 попереднє ув`язнення було помилково зараховано з 28.02.2017 по 07.03.2020, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, хоча фактично такий період повинен становити з 28.02.2017 по 07.03.2018.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора в підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, його захисника, представника потерпілого про часткову підтримку апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви його ухвалення.
Положеннями ч.1 ст.9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Відповідно до вимог ч. 5 зазначеної статті, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до положень ст.2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.
Згідно ст.314 КПК України після отримання обвинувального акта суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження. Підготовче судове засідання відбувається, зокрема, за участю прокурора та обвинуваченого. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду. У відповідності до ч.3 ст.314 КПК України, в підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти відповідні рішення, зокрема про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта.
Як встановлено судом апеляційної інстанції в ході апеляційної перевірки матеріалів провадження №286/1052/19, зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.
Так, у відповідності до матеріалів провадження, судом першої інстанції після отримання обвинувального акта 20.05.2019 було проведено підготовче судове засідання (т.1 а.п.39), в якому в зв`язку з неявкою обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого у провадженні, підготовче судове засідання відкладено на іншу дату. 02.07.2019, 13.08.2019 судом першої інстанції знову ж таки відкладено розгляд провадження за неявки обвинуваченого (т.1 а.п.46, 53).
Разом з тим, у подальшому суд першої інстанції фактично тричі постановляв відповідні ухвали в порядку ст.ст.314-316 КПК України за результатами підготовчого судового засідання про призначення кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_9 до судового розгляду. Таке неодноразове постановлення судом ухвал про проведення підготовчого судового засідання із призначенням судового розгляду є процесуально безпідставним.
При цьому, такі підготовчі судові засідання проводилися як за участю обвинуваченого, так і всупереч ст.314 КПК України за його відсутності (а.п.150 т.2). Як убачається наявні в провадженні ухвали про результати підготовчого судового засідання не відповідають змісту журналів судового засідання (а.п.149, 161 т.2).
Наявність вищевказаних обставин вказує на процесуальну (юридичну) невизначеність в дотриманні судом першої інстанції вимог ст.ст.314-316 КПК України на стадії підготовчого провадження, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, а саме в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 із застосуванням положень ч.5 ст.72 КК України.
При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції в разі вирішення питання призначення покарання в частині зарахування строку попереднього ув`язнення слід ретельно дослідити та правильно визначити відповідні строки попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_9 з послідуючим їх зарахуванням на підставі ч.5 ст.72 КК України з врахуванням різних редакцій її положень (від 26.11.2015, від 18.05.2017).

Згідно з приписами п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, здійснюючи судове провадження, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та ухвалюючи вирок неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що згідно п.3, п.4 ч.1 ст.409, ст.415 України є підставами для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 лютого 2021 року відносно ОСОБА_9 , - скасувати.

Призначити в суді першої інстанції новий розгляд кримінального провадження №286/1052/19 по обвинуваченню ОСОБА_9 .

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :