ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/393/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 23 грудня 2019 року, стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 23 грудня 2019 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Харкова, громадянин України, військовозобов`язаний, з середньою технічною освітою, неодружений, дітей не має, до затримання працював за трудовою угодою координатором з продажу, зареєстрований за адерсою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 14.12.2011 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України до 1 року іспитового строку;
- 19.06.2015 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт;
- 09.02.2016 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено попередній у вигляді тримання під вартою.
Початок строку відбуття покарання відраховано з моменту фактичного затримання, тобто з 26.09.2017 року.
Цивільний позов ОСОБА_11 про відшкодування шкоди - задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 3763,04 грн.
В іншій частині позову відмовлено.
Цивільні позови ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про відшкодування шкоди задоволено у повному обсязі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду у розмірі 12000 грн., на користь ОСОБА_13 5000 грн.

Вказаним вироком встановлено, що 26.08.2017 року, приблизно о 21:30 годині, ОСОБА_8 перебував поблизу супермаркету «Класс», розташованому за адресою: м. Харків, пр. Л. Свободи, 43, де побачив раніше йому незнайому потерпілу ОСОБА_11 , у якої при собі була жіноча наплічна сумка, всередині якої знаходився мобільний телефон марки «Nomi І5010», в корпусі чорного кольору. Також, ОСОБА_8 помітив на шиї ОСОБА_11 золотий ланцюжок із золотим хрестиком. Після чого, у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, переслідуючи при цьому корисливу мету, ОСОБА_8 прослідував за ОСОБА_11 до 3 під`їзду будинку АДРЕСА_2 . Зайшовши услід ОСОБА_11 у під`їзд, а потім ліфт, дочекавшись поки двері ліфту зачинилися, ОСОБА_8 із погрозою застосування насильства, почав вимагати у останньої сумку з мобільним телефоном. ОСОБА_11 , розуміючи, що у разі невиконання вимог ОСОБА_8 , їй буде спричинено фізичне насильство, виконала вимогу останнього та передала свою сумку, всередині якої знаходився мобільний телефон марки «Nomi І5010», в корпусі чорного кольору, вартістю згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 4347 від 09.10.2017 року 1353 грн. Після чого, коли двері ліфту відчинились, ОСОБА_8 зірвав з шиї ОСОБА_11 золотий ланцюг 585 проби, вагою 2 грам, вартість якого відповідно до висновку судово -товарознавчої експертизи № 4347 від 09.10.2017 року становить 1205,02 грн. із золотим хрестиком 585 проби, вагою 2 грами вартістю 1205,02 грн., з місця вчинення кримінального правопорушення втік, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3763,04 грн.
05 липня 2017 року приблизно о 16 год. 45 хв. ОСОБА_8 , знаходячись разом з невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою, на пішохідній дорозі поблизу під`їзду № 8, який розташований за адресою: вул. Чичибабіна м. Харкова, побачили раніше незнайому ОСОБА_14 , у якої на шиї був золотий ланцюжок з хрестиком 583 проби, після чого, у ОСОБА_8 разом з невстановленою особою, виник спільний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном. Реалізуючи злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 підійшов до потерпілої ОСОБА_14 , а невстановлена особа знаходилась позаду від нього, лівою рукою нахилив гілку дерева, а правою схопив за хрестик та здійснив ривок ланцюжка з хрестиком, який розірвався і залишився в руці, покинули місце вчинення злочину разом з невстановленою особою, викраденим розпорядилися на власний розсуд. Згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 19988 від 28.11.2017 року ринкова вартість ювелірного виробу ланцюжка склала 5950 грн., ювелірного виробу хрестика 3400 грн.
11 серпня 2017 року приблизно о 18 год. 30 хв. ОСОБА_8 , знаходячись неподалік ліцею № 149, що розташований за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, 67-А, побачив раніше незнайому ОСОБА_12 , у якої на шиї був золотий ланцюжок з хрестиком. Після чого у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, підійшов ззаду до потерпілої ОСОБА_12 , схопив її за шию руками, здійснив ривок ланцюжка, що розірвався і залишився в руках, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 19989 від 28.11.2017 року ринкова вартість ювелірного виробу ланцюжка склала 5950 грн.; ювелірного виробу хрестика 12750 грн.
15 серпня 2017 року, приблизно о 13 год. 20 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , побачив потерпілу ОСОБА_15 , яка йшла біля вказаного будинку. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на відкрите заволодіння чужим майном із застосуванням насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. Реалізуючи злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном із застосуванням насилля яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, ОСОБА_8 , знаходячись позаду потерпілої ОСОБА_15 , схопив її за шию та повалив на землю, завдавши тим самим останній фізичного болю. Подолавши таким чином волю потерпілої до спротиву, ОСОБА_8 під загрозою застосування насильства, змусив ОСОБА_15 передати йому золоті сережки, котрі були на ній. Побоюючись реального здійснення погроз, ОСОБА_15 передала ОСОБА_8 сережки з металу жовтого кольору 583 проби, загальною вагою 2,38 грами, вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 30 від 26.09.2017 року 1441,95 грн. Заволодівши таким чином чужим майном, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
16 серпня 2017 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_8 , знаходячись в під`їзді № 3 біля ліфта на першому поверсі за адресою: АДРЕСА_4 , побачив раніше незнайому ОСОБА_16 , у якої на шиї був золотий ланцюжок з золотим хрестиком. Після чого у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, схопив потерпілу ОСОБА_16 за шию і здійснив ривок ланцюжка з хрестиком, що розірвався і залишився в руках, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 23186 від 24.11.2017 року загальна вартість вкраденого майна з урахуванням зносу складала 4250 грн.
22 серпня 2017 року, приблизно о 17:00 годині, ОСОБА_8 , знаходячись біля підїзду № 1, який розташований за адерсою: АДРЕСА_5 , побачив раніше незнайому ОСОБА_17 , у якої на шиї був золотий ланцюжок, направився за нею в під`їзд та зайшов з нею в ліфт. Після чого у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна. Піднявшись на ліфті на третій поверх, реалізуючи злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, схопив лівою рукою за ланцюжок, що висів на шиї ОСОБА_17 , здійснив ривок ланцюжка, що розірвався, з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 20879 від 29.11.2017 року ринкова вартість ланцюжка, виготовленого зі сплаву золота 585 проби, вагою 10 грам, складала 9000 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 23.12.2019 року змінити. Цивільний позов ОСОБА_11 , заявлений по кримінальному провадженні, задовольнити.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд при вирішенні питання щодо задоволення цивільного позову ОСОБА_11 порушив вимоги ст. 374 КПК України, п.п.6,13,14 ППВС №3 від 31.03.1989 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином і стягнення безпідставно нажитого майна».

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.12.2019 року та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушив його право на захист, не надав можливості ознайомлення з матеріалами провадження, не розглянув клопотання щодо здійснення на нього фізичного та психологічного впливу під час досудового розслідування, не допитав потерпілу ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_19 та проігнорував його клопотання щодо їх допиту. Окрім цього посилається на неодноразові продовження строків запобіжного заходу у виді тримання під вартою без участі захисника та прокурора Грошевого. Суд не вирішив заявлений відвід судді ОСОБА_20 . Також вказує на невірно зазначені в вступній частині вироку його анкетні дані, оскільки судимість від 14.12.2011 року є погашеної відповідно до ухвали Фрунзенського районного суду м.Харкова від 12.06.2015 року, вказано, що він засуджений за ч.3 ст. 185, ст. 389 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі, що не відповідає дійсності, вирок від 09.02.2016 року за ч.3 ст. 185 КК України скасовано та кримінальне провадження закрито ухвалою Фрунзенського районного суду м Харкова від 30.06.2017 року.

Заслухавши доповідь судді; доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі; доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та вироку районного суду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги обвинуваченого, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував його дії та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Розглядаючи апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_21 , колегія суддів зазначає, що посилання ОСОБА_8 щодо порушення його законних прав шляхом ігнорування клопотання про допит потерпілої ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_19 є необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції вжив всіх заходів для доставки в судове засідання ОСОБА_18 та ОСОБА_19 неодноразово застосувавши до свідка примусовий привід в судове засідання, який не було виконано, та потерпілої ОСОБА_18 було надано районному суду заяву про розгляд кримінального провадження за її відсутності (Т.2 а.с. 105).

Окрім цього під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 відмовлявся від надання показів обґрунтовуючи відмову необхідністю допиту всіх потерпілих та свідка ОСОБА_19 . Суд неодноразово надавав можливість обвинуваченому надати пояснення, але останній відмовився від їх надання та суд вживши необхідних засобів для доставки потерпілих та свідка в судове засідання, про що було відомо обвинуваченому, справедливо оцінив відмову ОСОБА_8 від дачі показів відповідно до п.5 ч.3 ст. 42 КПК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_8 було надано можливість для дачі пояснень за змістом його апеляційної скарги, без обмеження часу. Здійснювати повторний допит обвинуваченого ОСОБА_8 щодо фактичних обставин справи під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає не доцільним, оскільки судом першої інстанції не було порушено право обвинуваченого для надання показів, та ОСОБА_8 самостійно та добровільно відмовився від надання показів.

Також суд апеляційної інстанції здійснював виклик в судове засідання всіх потерпілих у кримінальному провадженні та застосовував до свідка ОСОБА_19 примусовий привід в судове засідання апеляційного суду, який співробітниками поліції по об`єктивним причинам не було виконано, а на виклик апеляційного суду свідок не з`явився.

Окрім цього в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції послався не на покази потерпілої ОСОБА_18 , а на протокол пред`явлення особи для впізнання від 24.10.2017 року за участю потерпілої ОСОБА_16 , що був досліджений в судовому засіданні та являється окремою процесуальною дією, а також оглянутим відеозаписом до нього, відповідно до якого потерпіла детально розповіла про фактичні обставини злочину, впізнала ОСОБА_8 як особу, що скоїла грабіж у відношенні неї, а обвинувачений ОСОБА_8 вказав про те, що відкрито заволодів майном потерпілої, зірвав у під`їзді з неї золотий ланцюжок.

Аналогічно суд першої інстанції послався не на покази свідка ОСОБА_22 а на протокол пред`явлення особи для впізнання від 24.10.2017 року за участю свідка ОСОБА_22 , що був досліджений в судовому засіданні та являється окремою процесуальною дією, а також оглянутим відеозаписом, згідно якого вказаний свідок впізнав ОСОБА_8 як особу, що продала йому ювелірні прикраси. На вказаному відео обвинувачений також підтвердив те, що до вказаного свідка звертався з проханням придбати золото 2-3 рази.

Ставити під сумнів вказані докази, колегія суддів не має підстав.

Щодо апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього під час досудового розслідування недозволених методів досудового слідства , що потягло визнання винуватості, колегія суддів вважає їх необґрунтованими. При цьому судом першої інстанції було надано доручення прокуратурі Харківської області щодо проведення перевірки повідомлень обвинуваченого ОСОБА_8 в порядку ст. 214 КПК України (Т.2. а.с. а.с.148-149), за вказаним зверненням було внесено відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за № №0000037; №0000038; №0000039; №0000040.

Апеляційним судом було направлено запити до ТУ ДБР у м.Полтави щодо розгляду вказаних кримінальних проваджень, відповідно до повідомлення ТУ ДБР у м.Полтави від 26.05.2021року за вх. №11261/21 кримінальні провадження №0000037; №0000038;№0000039;№0000040 об`єднано в одне кримінальне провадження № 0000037 від 16.01.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 365, ч.1 ст. 371, ч.2 ст. 372, ч.2 ст. 373, ч.2 ст. 374 КК України та постановою слідчого від 30.10.2019 року закрито на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю складу вищезазначених кримінальних правопорушень у діях службових осіб Шевченківського та Фрунзенського ВП ГУНП в Харківській області.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими посилання обвинуваченого щодо допиту потерпілої ОСОБА_12 за відсутності основного захисника, що на його думку є порушенням права на захист, та зазначає, що 28.02.2019 року в судовому засіданні був присутній захисник ОСОБА_23 , який був призначений судом для проведення окремої процесуальної дії, під час якого було вирішено питання щодо продовження міри запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою та допитано потерпілу ОСОБА_12 .

Допит потерпілої ОСОБА_12 було здійснено в присутності професійного захисника, обвинувачений не був позбавлений можливості ставити питання потерпілій, окрім цього потерпіла ОСОБА_12 вказала на ОСОБА_8 як на особу, що вчинила злочин у відношенні неї. Зазначила, в чому був одягнений обвинувачений у день вчинення злочину, та впевнена, що обвинувачений, що перебуває у залі суду вчинив грабіж по відношенню до неї.

Обвинуваченим ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не наведено жодних підстав вважати, що потерпіла ОСОБА_12 могла його оговорити, а також відсутні будь-які відомості та підстави, що присутність в судовому засіданні основного адвоката обвинуваченого, а саме захисника ОСОБА_24 , могли б якимось чином вплинути на зміст показів потерпілої ОСОБА_12 .

Також колегія судді критично відноситься до посилання обвинуваченого щодо ненадання йому матеріалів кримінального провадження для ознайомлення та невирішення питання щодо відводу судді ОСОБА_1 .

Як вбачається з листа районного суду, згідно протоколу ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 19.10.2017р. підозрюваний ОСОБА_8 ознайомлений у повному обсязі, про що свідчить відповідний підпис обвинуваченого в протоколі. Під розписку 19.10.2017р. підозрюваний отримав на руки копію обвинувального акту, цивільного позову та реєстр матеріалів досудового розслідування по к/п № 0004221 від 19.10.2017р., також згідно розписки підозрюваний ознайомлений з матеріалами досудового розслідування та отримав на руки копію обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування по к/п № 0002059 від 16.08.2017р.. Виходячи з цього обвинувачений ОСОБА_8 ознайомлений у повному обсязі даними кримінальними провадженнями.

Також в матеріалах провадження містить розписка обвинуваченого щодо ознайомлення його з 3-м томом в повному обсязі (Т.3 а.с. 193).

Також судом першої інстанції вирішено заяву обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_1 та ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 28.01.2019 року відмовлено у вказаній заяві (Т.2 а.с. 25-26).

Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами обвинуваченого, щодо допущення районним судом помилки в анкетних даних обвинуваченого щодо наявності у нього судимостей.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 є особою, яка раніше неодноразово судима, але судимість за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 14 грудня 2011 року погашена, а вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 09 лютого 2016 року був скасований апеляційним судом 14.03.17р. , а отже необхідно виключити з вироку суду посилання на вказані судимості.

Однак ОСОБА_8 є раніше судимим за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 19.06.2015 року за ч.1 ст. 185 КК України; вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 03.07.2017 року за ч.2 ст. 389, ст. 71 КК України та вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 23.10.2018 року за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України, вказані судимості не погашені в законному порядку.

Але виключення двох судимостей не свідчить про менш суспільну небезпечність особи обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки у останнього ще наявні три не погашені судимості.

Щодо апеляційної скарги прокурора про зміни вироку в частині задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 , колегія суддів вважає їх безпідставними, зважаючи на наступне.
Відповідно до п.12 ч.2 ст. 36 КПК України прокурор уповноважений пред`являти цивільний позов в інтересах держави та громадян, які через фізичний стан чи матеріальне становище, недосягнення повноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права, у порядку, передбаченому цим Кодексом та законом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілою ОСОБА_11 було самостійно подано цивільний позов, а отже у прокурора відсутні процесуальні підстави для оскарження вироку районного суду щодо часткового задоволення вказаного цивільного позову.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість судового рішення та відсутність будь-яких суттєвих порушень норм чинного законодавства, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Керуючись ст.ст. 405,407,408 КПК України колегія суддів -,

У Х В А Л И Л А:

Апеліційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 23 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вступної частини вироку посилання на наявність у ОСОБА_8 судимостей за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 14 грудня 2011 року та 09 лютого 2016 року.

В решті вирок Дзержинського районного суд м.Харкова від 23 грудня 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді