ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого Давній В. П.

суддів Марчака В.Я., Станковської Г.А.

при секретарі судового засідання Костюк Л.С., Широкової Л.С.

за участю учасників судового провадження:

прокурора Бежана М.В.

захисника Раєвського І.А.

потерпілого ОСОБА_1

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, № 0000129 від 14.01.2017 року за апеляційною скаргою прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури Бежана М.В., подану на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 12 листопада 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сучевени Глибоцького району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , (зареєстрований в АДРЕСА_2 ), громадянина України, із вищою освітою, одруженого, маючого на утримані двох неповнолітніх дітей, військовозобов`язаного, визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях складу цих кримінальних правопорушень.

Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 128000,00 грн. (сто двадцять вісім тисяч гривень 00 коп.) щодо ОСОБА_2 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вищевказану суму застави, внесену ОСОБА_3 , вирішено повернути останньому після набрання вироком законної сили.

Провадження №11-кп/822/28/21 Головуючий в І інстанції:Гураль Л.Л.

Категорія ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. Суддя - доповідач: Давній В.П.

15, ч. 1 ст. 369 КК України

Згідно вироку районного суду, ОСОБА_2 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 369, ч.1 ст. 190 КК України, а саме, в підбурюванні до закінченого замаху на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища, а також у шахрайстві, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою за наступних обставин.

Так, ОСОБА_1 , маючи намір здійснити реконструкцію нежитлової будівлі магазину з прибудовою кафе-бару, житлової квартири та господарської будівлі по АДРЕСА_3 та виконуючи вимоги ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», упродовж жовтня-листопада 2016 року, двічі подавав декларації на початок виконання будівельних робіт вказаного об`єкту будівництва, до центру надання адміністративних послуг в м. Хотин Чернівецької області, які в подальшому скеровувались для розгляду на предмет погодження та реєстрації в Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області (далі УДАБІ в Чернівецькій області).

За наслідками розгляду зазначених декларацій на початок виконання будівельних робіт, ОСОБА_1 отримав з УДАБІ в Чернівецькій області два листи з обґрунтуванням підстав відмови в їх реєстрації через оформлення з порушенням встановленої форми та неповноти внесення даних, передбачених Порядком. Після цього, ОСОБА_1 за допомогою проектанта заповнив третю Декларацію та у листопаді 2016 року через ЦНАП подав її на розгляд та реєстрацію в УДАБІ в Чернівецькій області.

Разом з тим, після отримання відповідних відмов у погодженні та реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та з метою встановлення відповідності третьої поданої ним декларації вимогам Порядку та можливості прийняття рішення про її реєстрацію, ОСОБА_1 звернувся до УДАБІ в Чернівецькій області.

Так, 21.11.2016 р., перебуваючи в приміщенні УДАБІ в Чернівецькій області по вулиці Пауля Целана, 11, в м. Чернівці , ОСОБА_1 не отримав відповідної консультації з приводу повноти та правильності заповнення даних в Декларації, однак дізнався від службових осіб даного управління про їх намір провести документальну перевірку поданої ним Декларації. Усвідомлюючи можливість виявлення порушень службовими особами УДАБІ в Чернівецькій області в поданій ним Декларації та накладення штрафних санкцій, ОСОБА_1 відізвав з розгляду подану Декларацію.

В цей же день, тобто 21.11.2016 р., ОСОБА_1 випадково зустрівся у приміщенні УДАБІ в Чернівецькій області з начальником КП «Кельменецьке районне БТІ» ОСОБА_2 , з яким раніше був добре знайомий. В ході розмови ОСОБА_2 дізнався від ОСОБА_1 про його проблему, пов`язану з відмовами в реєстрації Декларації на початок виконання будівельних робіт та про його фактичну необізнаність із Порядком та правилами заповнення такої декларації.

Далі ОСОБА_2 , достовірно усвідомлюючи, що він як в силу займаної посади, так і відповідної специфіки роботи володіє належними та достатніми знаннями в сфері оформлення містобудівної документації та знає вимоги чинного законодавства, а тому може правильно оформити ОСОБА_1 декларацію про початок виконання будівельних робіт, діючи умисно та задля створення умов направлених на заволодіння коштами ОСОБА_1 , вказав про марність його подальшого звернення із вказаним питанням до УДАБІ в Чернівецькій області без передання через нього службовим особам УДАБІ в Чернівецькій області неправомірної вигоди в сумі 600 доларів США за безперешкодне погодження та реєстрацію поданої ОСОБА_1 . Декларації на початок будівельних робіт.

Разом з тим, ОСОБА_1 , достовірно знаючи, що реєстрація Декларації повинна здійснюватись безкоштовно і, будучи впевненим у її відповідності нормам чинного законодавства, не залишав надію, що службовими особами УДАБІ в Чернівецькій області буде прийнято позитивне рішення про реєстрацію його Декларації без надання будь-кому грошових коштів в якості неправомірної вигоди, а тому не погодився на умовляння ОСОБА_2 щодо необхідності передання через нього службовим особам УДАБІ в Чернівецькій області неправомірної вигоди за вирішення вказаного питання.

В грудні 2016 року ОСОБА_1 вкотре перевіривши з проектантом правильність заповнення Декларації на її відповідність всім встановленим вимогам, які передбачені в Порядку, вчетверте подав Декларацію про початок виконання будівельних робіт до УДАБІ в Чернівецькій області.

Однак, 23.12.2016 року, за результатами розгляду вищевказаної декларації, ОСОБА_1 в черговий раз повернуто Декларацію з УДАБІ в Чернівецькій області без її реєстрації та аналогічно до попередніх разів письмово повідомлено, що декларація оформлена з порушенням встановлених вимог.

У період з 09 по 13 січня 2017 року, точної дати органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_1 випадково зустрів ОСОБА_2 поблизу приміщення КП «Кельменецьке районне БТІ» в смт. Кельменці, по вул. Бесарабській, 39 та за його пропозицією зайшов в його службовий кабінет. В ході розмови ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2 про те, що його проблема з реєстрацією Декларації так і не вирішилась та в грудні 2016 року він знову отримав відмову. При цьому ОСОБА_1 повідомив, що ні він, ні його проектант не знають, які відомості потрібно ще внести в Декларацію про початок будівельних робіт для отримання позитивного рішення.

Під час вказаної розмови у ОСОБА_2 , який в силу своїх знань та досвіду роботи достовірно знав, що може самостійно заповнити декларацію ОСОБА_1 згідно всіх вимог, передбачених Порядком, і цим самим забезпечити її подальшу реєстрацію, знову виник умисел направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_1 способом досягнення якого ОСОБА_2 обрав введення останнього в оману, шляхом повідомлення неправдивої інформації про те, що єдиним варіантом дій ОСОБА_1 , які б забезпечили отримання позитивного результату розгляду його декларації, є необхідність передачі саме через нього знайомим йому службовим особам у ДАБI в Чернiвецькiй областi неправомiрної вигоди за реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт, при цьому ОСОБА_2 . достовiрно знав, що грошові кошти не мав наміру нікому передавати. Також ОСОБА_4 розумiв , що у цей промiжок часу, а саме, пiсля отримання четвертої вiдмови в реєстрації декларації, ОСОБА_1 перебуває у такому стані, коли його

схиляння та умовляння про надання неправомірної вигоди службовим особам у ДАБI в Чернiвецькiй областi за реєстрацію декларації про початок виконання будiвельних робiт, створять у ОСОБА_1 враження про вигiднiсть, безальтернативнiсть i навiть обов`язковiсть передачі коштiв таким службовим особам за сприятливе вирiшення питання про реєстрацію декларацiї. Водночас, в силу свого досвiду роботи ОСОБА_2 . володiв інформацією про yci етапи виготовлення та погодження вiдповiдної мiстобудiвної документації та те, що згiдно статей 36, 37 Закону України «Про мiстобудiвну дiяльнiсть» розгляд питання про надання дозволу на виконання робiт та реєстрацію вiдповiдних декларацiй здійснюсться безкоштовно органом державного архiтектурно-будiвельного контролю, а проведення будiвельних робiт без вiдповiдного дозволу та реєстрації забороняється i є пiдставою для притягнення винних осiб до адмiнiстративної вiдповiдальностi. Крім цього, ОСОБА_2 знав i те, що уповноваженим органом державного архiтектурно-будiвельного контролю в Україні є Державна архітектурно-будiвельна інспекція України, яка діє на пiдставi Постанови Кабiнету Міністрів України вiд 09.07.2014 р.иза N2 294 «Про затвердження Положення про Державну архiтектурно-будiвельну iнспекцiю України», i вiдповiдно до п. 7 даного Положення, здійснює повноваження безпосередньо та через свої територiальнi органи, у тому числi через Управлiння Державної архітектурно-будiвельної iнспекцiї у Чернiвецькiй областi, службовi особи якої, згiдно наданих їм статтею 41 Закону України «Про мiстобудiвну дiяльнiсть» повноважень, надiленi органiзацiйно-розпорядчими обов`язками, а отже є службовими особами органiв державної влади.

За вказаних вище обставин, ОСОБА_4 знову вказав ОСОБА_1 про марність його спроб самостiйно скласти та зареєструвати декларацiю про початок виконання будiвельних робiт, апелюючи йому про свої дiловi i особисті знайомства з службовими особами УДАБI в Чернiвецькiй областi та про те, що декларацiї цими особами не реєструютъся без надання коштiв, наводячи як приклад чотири невдалi спроби i самого ОСОБА_1 , нагадуючи ОСОБА_1 про заборону здiйснення будiвельних робiт без відповідної зареєстрованої декларації, настання за це наслідків адміністративного впливу, передбачених Законом України «Про вiдповiдальнiсть за правопорушення у сферi мiстобудiвної дiяльностi», у виглядi великих штрафних санкцiй i, дiючи умисно, з корисливих мотивiв та переслiдуючи мету незаконного заволодiння коштами ОСОБА_1 , повiдомив ОСОБА_1 , що реєстрація декларацiї можлива дише у разi надання йому для подальшої передачi службовим особам УДАБI в Чернiвецькiй областi, не конкретизуючи зазначених службових осiб, грошових коштiв в якостi неправомiрної вигоди в сумі не менше 600 доларiв США з можливістю уточнення суми, не маючи на меті кошти передавати таким працівникам.

Своїми умисними дiями , ввiвши ОСОБА_1 в оману шляхом повiдомлення останньому неправдивих вiдомостей про необхiднiсть надання службовим особам УДАБI в Чернiвецькiй областi неправомiрної вигоди за безперешкодну реєстрацію декларацiї про початок виконання будiвельних робiт, а також використовуючи свiй авторитет, досвiд роботи, знання законодавства у сферi мiстобудiвної дiяльностi, а також довiрливi вiдносини, якi склались з ОСОБА_1 . пiд час попереднiх взаємовідносин, ОСОБА_2 створив у останнього переконання про вигiднiсть, безальтернативнiсть i навіть обов`язковість передачі неправомірної вигоди в сумі понад 600 доларів США службовим особам УДАБI в Чернiвецькiй областi, тобто шляхом словесного умовляння схилив ОСОБА_1 до вчинення кримiнально-караного дiяння i в такий спосiб виконав роль пiдбурювача до вчинення злочину.

ОСОБА_1 , виходячи iз почуття довiри до ОСОБА_10 та оманливої впевненостi, що останнiй дiє в його інтересах, вважаючи, що жоднi дiї на його користь без надання неправомiрної вигоди працiвникам УДАБI в Чернiвецькiй областi вчиненi не будуть, будучи переконаним ОСОБА_2 та побоюючись, що у випадку неприйняття визначених тим умов, для нього настануть негативнi наслiдки, висловив свою готовнiсть надати ОСОБА_11 . грошовi кошти в сумі понад 600 доларiв США з можливiстю уточнення суми в бiк збiльшення, якi той у свою чергу, на переконання ОСОБА_1 , мав передати в якостi неправомірної вигоди службовим особам УДАБI в Чернiвецькiй областi.

Водночас, ОСОБА_4 не мав наміру передавати вказанi грошовi кошти службовим особам УДАБI в Чернiвецькiй областi, а вирiшив скористатись тим фактом, що особисто володiє належними знаннями та досвiдом в оформленнi необхідної містобудівної документації, у тому числi декларацiй про початок виконання будiвельних робiт, а ОСОБА_1 побоюється чергової вiдмови i можливої перевiрки та вiдповiдальностi у виглядi штрафу за проведення робiт без реєстрації декларації, та через сформоване у нього ОСОБА_12 переконання, вважає, що позитивно вирiшити питання безперешкодної реєстрації декларації про початок виконання будiвельних робiт можливо лише за умови надання неправомiрної вигоди службовим особам УДАБI в Чернiвецькiй областi, а тому будь-які дiї та рiшення щодо його декларації, якi будуть вчиненi або прийнятi в УДАБI в Чернiвецькiй областi, ОСОБА_1 буде сприймати як такі, що вчиненi внаслiдок одержання працiвниками цієї установи неправомiрної вигоди через ОСОБА_2 .

При цьому, ОСОБА_2 , діючи з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, переслідував мету заволодіти коштами шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_1 , під приводом надання неправомірної вигоди.

В подальшому ОСОБА_2 отримав вiд ОСОБА_1 наявну у нього документацiю на об`єкт будiвництва «Реконструкцiю нежитлової будiвлi магазину з прибудовою кафе-бару, житлової квартири та господарської будiвлi загальною площею 828,10 м2, по АДРЕСА_3 » та в ходi зустрiчей , якi мали мiсце 24.01.2017 р., 02.02.2017 р. в службовому кабiнетi ОСОБА_10 по АДРЕСА_5 , дiючи умисно, з корисливих мотивiв та переслiдуючи мету незаконного заволодiння коштами ОСОБА_1 , повiдомив останньому про необхiднiсть надання йому для передачі службовим особам УДАБI в Чернiвецькiй областi грошових коштiв в якостi неправомiрної вигоди в розмiрi 1000 доларiв США, мотивуючи таке збiльшення суми неправомірної вигоди рiшенням службових осiб УДАБI в Чернiвецькiй областi через збiльшення площi об`єкту будiвництва.

Далi, 16.03.2017 р. ОСОБА_13 . зустрiвся у своєму службовому кабiнетi з ОСОБА_1 , де отримав чергове пiдтвердження про згоду ОСОБА_1 надати йому для передачі службовим особам УДАБI в Чернiвецькiй областi грошовi кошти в якостi неправомiрної вигоди в розмiрi 1000 доларiв США за безперешкодну реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робiт та узгодив з ОСОБА_1 час надання таких коштiв одразу пiсля реєстрації декларації, пiсля чого попередив ОСОБА_1 про настання для нього негативних наслiдкiв зi сторони УДАБI в Чернiвецькiй областi, в разi ненадання обумовленої суми неправомірної вигоди, якi полягали у призначеннi перевiрок, накладеннi штрафних санкцiй та скасування декларації. Пiсля цього, переслiдуючи свiй умисел на незаконне збагачення та для створення у ОСОБА_1 . впевненостi в тому, що грошовi кошти в сумі 1000 доларiв США необхiднi для передання саме службовим особам УДАБI в Чернiвецькiй областi, отримав вiд ОСОБА_1 в електронному виглядi ранiше заповнену декларацiю про початок виконання будiвельних робiт та володiючи вiдповiдними знаннями галузi мiстобудiвної дiяльностi, заповнив нову декларацiю про початок виконання будiвельних робiт вiд імені ОСОБА_1 , пiдписав її від імені ОСОБА_1 та особисто вiдвiз та подав у ЦНАП, для подальшої передачі в УДАБI в Чернiвецькiй областi, де 20.03.2017 р. було прийнято позитивне рiшення про її реєстрацію.

Свої погрози щодо настання негативних наслiдкiв у разi нездiйснення ОСОБА_1 розрахунку з службовими особами УДАБI в Чернiвецькiй областi ОСОБА_2 продублював 28.03.2017 р. та 30.03.2017 р. пiд час телефонних розмов з ОСОБА_1 .

Цим самим у ОСОБА_1 сформувалась остаточна уява про незворотністъ настання негативних наслідків в разі ненадання ним встановленої йому ОСОБА_12 суми неправомірної вигоди в розмiрi 1000 доларiв США для службових осiб УДАБI в Чернiвецькiй областi.

В подальшому, близько 14 години 10.04.2017 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за попередньою домовленiстю зустрiлись у його службовому кабiнетi начальника КП «Кельменецьке бюро технічної інвентаризації» по вулицi Бессарабськiй, 39 в смт. Кельменцi (юридична адреса смт. Кельменцi, Площа Центральна, 2), пiд час чого ОСОБА_1 , побоюючись настання негативних наслідків, які полягатимуть у призначенні перевірок, накладенні штрафних санкцiй та скасування декларації, передав ОСОБА_11 . грошовi кошти в якостi неправомірної вигоди в розмiрi 1000 доларiв США, що по офiцiйному курсу НБУ становило 26973,99 гривень, а ОСОБА_2 . дiючи умисно, з корисливих мотивiв та з метою незаконного збагачення, усвiдомлюючи суспiльно небезпечний характер своїх дiй, передбачаючи їх суспiльно небезпечнi наслiдки i бажаючи їх настання, попередньо пiдбуривши ОСОБА_1 до надання неправомірної вигоди службовим особам УДАБI в Чернiвецькiй областi за безперешкодне погодження декларації про початок проведення будiвельних робiт, одержав цi кошти для подальшої передачі в якостi неправомірної вигоди в УДАБI в Чернiвецькiй областi, фактично не маючи наміру такі дії вчиняти.

На вказаний вирок суду І інстанції прокурор Сторожинецької місцевої прокуратури Бежан М.В. подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 12 листопада 2020 року про визнання ОСОБА_2 невинуватим та виправданим за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок, яким останнього визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання:

-за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України у виді 2-років 6-ти місяців позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ч.5 ст. 74 КК України, ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_2 від покарання за ч.1 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Також просив дослідити ряд доказів, викликати з метою безпосереднього дослідження показань свідка ОСОБА_18 , допитати ОСОБА_2 , потерпілого ОСОБА_1 .

Апелянт вважає, що вирок Хотинського районного суду Чернівецької області підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи кримінального провадження, а також через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та внаслідок неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, апелянт зазначав, що істотність порушення вимог кримінального процесуального закону полягала у тому, що зміст вироку суперечить їх вимогам, що і вказує на його необґрунтованість та незаконність.

При цьому стверджував, що підставами визнання судом невинуватим ОСОБА_2 за вищевказаними статтями стала недопустимість усіх доказів, а саме, протоколів проведення негласних слідчих дій, які на думку суду були отримані в результаті провокування особи до вчинення злочину. Однак апелянт вважає, що судом під час ухвалення вироку, не було зроблено жодного посилання на будь-який доказ, який би підтверджував обставини провокації з боку правоохоронних органів. Ці висновки суду є безпідставними й такими, що не ґрунтуються на положеннях Конвенції з прав людини та практики Європейського Суду з прав людини і повністю спростовуються. Звертав увагу і на те, що судом безпідставно було визнано як недопустимі докази - протокол затримання підозрюваного ОСОБА_2 , освідування та обшуку (т.2,а.п.138) від 10.04.2017 року, у зв`язку з недотриманням на досудовому слідстві вимог ч.5 ст.236 КПК України, що нібито призвело до порушення права підзахисного на захист, оскільки станом на 10.04.2017 року редакція ч.5 ст. 236 КПК України не передбачала обов`язкової участі захисника під час проведення вищевказаних дій.

Крім цього, вказував, що слідчим забезпечено було право затриманого на захист шляхом повідомлення Регіонального Центру з надання безоплатної вторинної допомоги і що в подальшому до слідчих дій долучався захисник ОСОБА_2 - Іванічек О.І.

Посилався і на безпідставність суду щодо визнання недопустимим доказом - протокол обшуку робочого кабінету начальника Кельменецького РБТІ ОСОБА_2 по вул Бесарабській, 39, що в смт. Кельменці, оскільки стверджував, що обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10.04.2017 року, однак через технічну помилку, допущену слідчим під час підготовки клопотання про проведення обшуку, в ньому останнім було зазначено лише юридичну адресу підприємства - АДРЕСА_6 , що потягло за собою зазначення судом у рішенні також цієї адреси. При цьому звертав увагу і на те, що зазначена слідча дія була проведена саме у робочому кабінеті ОСОБА_2 (як і зазначено в ухвалі), а допущена технічна помилка в адресі, не може бути підставою для визнання доказу недопустимим.

Вказував, що висновки суду щодо відсутності в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України є також такими, що не ґрунтуються на вимогах матеріального і процесуального законодавства, оскільки хоча ОСОБА_1 і передав грошові кошти ОСОБА_2 під час контролю за вчиненням злочину, однак в обвинуваченого з`явилась можливість первісного розпорядження цими коштами до моменту його фактичного затримання.

На думку апелянта, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження полягала у тому, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також судом не було взято до уваги докази, які б могли істотно вплинути на висновки.

Зокрема зазначав, що висновки суду щодо провокування ОСОБА_2 до вчинення кримінального правопорушення правоохоронними органами містять лише загальні фрази, які не підтверджені достатніми доказами і що районним судом не були взяті до уваги протоколи проведення негласних слідчих дій, які в сукупності з іншими доказами, спростовують твердження сторони захисту про наявність провокації зі сторони правоохоронних органів та доводять винуватість особи у вчиненні вищезгаданих кримінальних правопорушень.

Крім цього вказував і на те, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягало у незастосуванні Хотинським районним судом закону, який підлягає застосуванню, у зв`язку з чим ОСОБА_2 не було призначено покарання, передбачене санкцією ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 369, ч.1 ст. 190 КК України.

06 січня 2021 року на апеляційну скаргу прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури Бежана М.В., обвинуваченим ОСОБА_2 було подано заперечення, в якому він просив вирок Хотинського районного суду Чернівецької області про визнання його невинуватим та виправданим за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України, від 12 листопада 2020 року залишити без змін. Відмовити апелянту у вимозі щодо ухвалення нового вироку щодо нього, яким останній просив визнати його винуватим за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України із призначенням відповідного покарання. Крім цього, просив відмовити апелянту й у здійсненні нового дослідження доказів, у допиті свідків, а у разі задоволення вказаних вимог апелянта, просив суд дослідити докази надані стороною захисту (дослідженні судом першої інстанції) та надати процесуальну можливість підготувати йому відповідне клопотання про дослідження доказів та допиту свідків.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_2 та діючого в його інтересах адвоката Раєвського І.А., які просили скаргу прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури Бежана М.В., залишити без задоволення, а вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 12 листопада 2020 року без змін, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Водночас, керуючись ч.4 цієї статті та із врахуванням клопотання сторони обвинувачення та захисту, колегія суддів вважає за необхідне повторно дослідити деякі обставини судового провадження та докази щодо факту провокації та певні докази по них, які на думку сторони обвинувачення були досліджені районним судом не повністю, а на думку сторони захисту - дослідити ті докази, які підтверджують протилежне.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Судова колегія вважає, що таких вимог закону суд першої інстанції не дотримався та прийняв рішення, яке вимогам закону не відповідає.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України, у зв`язку із недоведеністю в його діях складу вказаних злочинів, суд вказав на те, що прокурором у судовому засіданні не було наведено будь-яких об`єктивних даних про те, що до моменту затримання, ОСОБА_2 був залучений у злочинну діяльність чи вимагав або шляхом обману бажав заволодіти чужими коштами.

Зокрема, суд посилався на те, що згідно показань потерпілого ОСОБА_1 , останній сам розпочинав пошуки особи, яка б змогла допомогти йому вирішити позитивно питання (реєстрація декларації на початок будівельних робіт). Суд вказував і на те, що ОСОБА_1 не звертався до ОСОБА_2 з метою надання неправомірної вигоди для службових осіб УДАБІ, а при випадковій зустрічі з останнім, розповів йому про свої невдалі спроби зареєструвати декларацію про початок будівництва, на що у відповідь почув про безпідставність його намагань та про необхідність в наданні неправомірної вигоди службовим особам УДАБІ в Чернівецькій області.

Крім цього, відомостям, викладеним у заяві ОСОБА_1 до УСБУ про вчинення злочину за ч.3 ст. 368 КК України, що і стало підставою для реєстрації кримінального провадження за ч.3 ст. 368 КК України (вимагання ОСОБА_2 , який діючи у змові з ОСОБА_19 неправомірної вигоди за сприяння в погодженні та реєстрації технічної документації на початок будівельних робіт), суд дав критичну оцінку, оскільки судом було встановлено, що ОСОБА_2 з ОСОБА_20 не знайомі, а тому останні не могли перебувати в змові та вимагати від ОСОБА_1 грошові кошти.

Також судом зверталась увага і на те, що при подачі ОСОБА_1 декларацій про початок будівельних робіт, які він намагався зареєструвати в УДАБІ з жовтня по грудень 2016 року, повертались службовими особами через наявність недоліків : 1 раз - в.о начальника ОСОБА_20 , а всі інші рази - в.о. начальника - Воловідником О.

Суд зазначав і про те, що за ініціативою ОСОБА_1 передача грошових коштів відбулась 10.04.2017 року, однак декларація останнього в УДАБІ була зареєстрована 20.03.2017 року і він самостійно її забрав, а тому останній мав можливість не передавати неправомірну вигоду ОСОБА_2 .

Таким чином, районний суд дійшов до висновку, що правоохоронні органи, не обмежили себе розслідуванням злочинної діяльності в фактично пасивній манері, а вжили вплив, такий, як підбурювання до злочину. У зв`язку з цим, суд вважає, що усі докази, якими прокурор обґрунтовував обвинувачення ОСОБА_2 є недопустимими і отримані в результаті провокації.

Більше того, суд визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 10.04.2017 р. та подальші дії оперативників щодо виявлення та вилучення речових доказів, так як під час розгляду справи було встановлено, що ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10.04.2017 р., слідчому було надано дозвіл на обшук робочого кабінету начальника КП «Кельменецьке районне БТІ» ОСОБА_2 , що розташоване в АДРЕСА_6 , однак фактичною адресою вказаного підприємства є АДРЕСА_5 .

Отже, суд прийшов до висновку, що обшук був проведений в кабінеті начальника КП «Кельменецьке районне БТІ» ОСОБА_2 , що розташоване в АДРЕСА_5 , без ухвали слідчого судді, що є грубим порушенням вимог ст. 234 КПК України і що вказані помилки (щодо фактичної адреси кабінету начальника КП «Кельменецьке районне БТІ») містяться також й у протоколі затримання ОСОБА_2 , в результаті якого був здійснений обшук затриманого та проведено освідування.

Крім цього, судом першої інстанції враховувалось і те, що при проведенні вказаних дій, слідчим було порушено й право на захист ОСОБА_2 , оскільки останній на самому початку їх проведення, клопотав про присутність адвоката, однак слідчий вказані вимоги проігнорував і, повідомивши про затримання Центр безоплатної правової допомоги, розпочав слідчі дії щодо обшуку затриманого та його освідування у відсутності адвоката, що є порушенням ст,ст. 208, 236, 234 КПК України.

Зокрема, зазначено, що освідування ОСОБА_2 проводилось 10.04.2017 року з 14:20 до 18:02 год. (згідно протоколу освідування). 10.04.2017 року о 15:03 год. Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги було видано доручення адвокату Хоміцькій Т.Б. для здійснення захисту ОСОБА_2 , однак, вказаний адвокат був відсутній під час проведення вищезазначених процесуальних дій, а власного адвоката - затриманому слідчий не допустив.

Відтак, районний суд прийшов до висновку, що затримання, обшук та освідування ОСОБА_2 , відбулося з порушенням права останнього на захист, у зв`язку з чим отриманні докази в ході вказаних слідчих дій, на думку суду є також недопустимими.

При цьому суд, оцінюючи при розгляді справи протоколи розмов, що зафіксовані у всіх протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю особи, прийшов до висновку, що вони не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, так як мала місце провокація вчинення злочину з боку правоохоронних органів і встановити факт схиляння ОСОБА_1 до надання неправомірної вигоди службовим особам УДАБІ в Чернівецькій області, не представилось можливим.

Судова колегія вважає, що такі висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на доказах та не відповідають фактичним обставинам провадження.

Не визнаючи вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України ОСОБА_2 в апеляційному суді пояснив, що в серпні 2016 року він вперше познайомився із потерпілим ОСОБА_1 ..

Крім робочих відносин, інших стосунків із ОСОБА_1 у нього не було ( за проханням ОСОБА_21 , тобто особи, яка здійснював продаж магазина ОСОБА_1 , що в с. Бабин Кельменецького району Чернівецької області, останній звертався до нього раніше з приводу пакету документів, яке видає БТІ).

В період з жовтня 2016 року по грудень 2016 року на території Управління ДБК, що по вул. П. Целана у м. Чернівці, із ОСОБА_1 не зустрічався. Вказаний орган він відвідував раніше у зв`язку із службовою необхідністю, тобто виконував лише кур`єрські функції і не більше. З працівниками Управління ДБК він не знайомий. У вказаний вище період із ОСОБА_22 (в.о. начальника УДАБІ в Чернівецькій області) також не був знайомий, тобто чув про нього, але особисто його не знав.

Водночас вказував, що у лютому 2017 року ОСОБА_1 підходив до нього і говорив, що йому необхідно робити документацію та щоб він йому у цьому допоміг, тому що у нього є «проблеми з декларацією і щось ще доробляється», а також запитував у нього про ціну. Тобто між ними була мова про детальний план території на 500-600 кв.м., а також щодо вартості документації.

З жовтня по грудень 2016 року з ОСОБА_1 не зустрічався. У січні 2017 року зустрічався десь 3-4 рази і пояснював, що потрібно для Декларації, а також наслідки для ОСОБА_1 , якщо він буде будувати без цієї Декларації.

Зазначав, що ОСОБА_1 перший раз не говорив, чи буде робити документи (дії сумнівні), другий раз між ними була мова щодо вартості документації і зменшення ціни, а третій раз, після зазначення ОСОБА_1 площі, ним зазначалась сума - 1000 доларів США, а саме, за виготовлення детального плану території. При цьому вказав, що при розмові із ОСОБА_1 , він на той момент розглядав ОСОБА_1 як клієнта, де він може виконати роботу і заробити гроші. Приватним підприємцем у березні, квітні 2017 року не був, так як керував БТІ. До Закону України «Про запобігання корупції» відношення не має. Займався підприємницькою діяльністю незаконно.

Оскільки ОСОБА_1 не обізнаний у технічній частині, то в загальному між ними йшла мова про документи, а не про розроблення детального плану території на об`єкт будівництва.

Крім цього, зазначав, що у лютому місяці 2017 року ОСОБА_1 вперше звернувся до нього з приводу передачі декларації у ЦНАП, що у м. Хотин. До того як він подав декларацію ОСОБА_1 , він з останнім приблизно тричі зустрічався. З жовтня 2016 року по грудень 2016 року з ОСОБА_1 у БТІ, що у м. Кельменці не бачився, а деінде не пам`ятає. Однак вказав, що у вищезазначений період, зустрічі із ОСОБА_1 мали місце. Розмови між ним із ОСОБА_1 стосувалися детального плану території, технічної документації і про вартість розроблення цієї документації ( щоб при перевірці не скасовували декларацію). Вказував, що не у лютому 2017 року, а раніше ОСОБА_1 цікавився у нього з питань скасування ще незатвердженої декларації та він йому детально розповідав, як оформляється право власності на новозбудовані об`єкти. При цьому пояснював останньому, що є два шляхи їх вирішення, як через розроблення проекту, так і через узаконення самочинно і що в любому випадку необхідно мати «містобудівну документацію, детальний план і зовні територію». Тобто він роз`яснював ОСОБА_1 , що на підставі цієї документації видаються містобудівні умовні обмеження і при цьому зазначав про випадки, коли УДАБІ здійснювало перевірку усіх районних архітекторів і якщо не виявлялось містобудівних документів, або детального плану, або зовнінгу, то скасовувались містобудівні обмеження, які тягнуть за собою й скасування декларації.

Суму 1000 доларів США він називав за виготовлення детального плану території, тобто це вартість робіт за його розроблення. Пояснював, що є 3 частини блоку робіт. З його сторони - це організація роботи детального плану, а саме, зацікавлена особа звертається до органів самоврядування і це є вал робіт від 3-х місяців і більше. Сума 30 000 грн.- 1000 дол. США - це вартість цієї послуги, куди входять: громадські слухання, проектування, аеро-, фотозйомка, публікація (2 публікації), геодезія, а також враховуються й інтереси громади. Вказував, що для заповнення декларації необхідно попередньо отримати містобудівні умови і обмеження, а для їх отримання, необхідно, щоб був наявний детальний план території. На момент звернення ОСОБА_1 щодо заповнення декларації, відомості про містобудівні умови і обмежень були внесені.

Зазначав, що під час його зустрічі із ОСОБА_1 , сума змінювалась ним, у зв`язку із зазначенням потерпілим площі об`єкта. Про площу об`єкта ОСОБА_1 уточняв в усній формі. Вказував, що для того, щоб визначити, чи потрібно розробляти детальний план території, йому необхідно побачити документи. Із документів він бачив декларацію і технічний паспорт у вересні-жовтні 2016 року і у серпні, коли ОСОБА_1 заходив до нього за консультацією. Також пояснював, що документація розробляється не ним особисто, а через три складові частини, а він займається організацією детального плану, тобто узаконенням самочинно.

Стверджував, що після отримання декларації у ОСОБА_1 для передачі у ЦНАП, що у м. Хотин, будь-яких змін у ній він не вносив. Декларацію фізично подавав у ЦНАП за проханням ОСОБА_1 і підписався у ній особисто замість останнього ( м. Хотин). Уточнив, що у нього з працівниками ЦНАП, що у м. Хотин склалися довірливі відносини, а не з працівниками ДАБІ у Чернівецькій області. В його повноваження не входить подавати декларацію. Тобто, коли він їхав у м. Чернівці, його просили просто передати документи. Щодо ОСОБА_23 пояснив, що він є інвентаризатором і відносно ОСОБА_1 він з ним обговорював питання як щодо потенційного клієнта для розроблення детального плану. ОСОБА_24 має сертифікат технічного обстеження, технічної інвентаризації і має навики у розробленні технічної території. Тобто вони разом мали виконувати роботу і в комплексі заробити гроші. ОСОБА_24 працює з передоплатою, а він післяоплатою. ОСОБА_24 є приватним підприємцем - фізична особа-підприємець. Це його ( ОСОБА_2 ) була пропозиція перерахувати гроші на картку ОСОБА_23 , але згодом він сказав, що ні.

Запевняв, що він не бачив моменту передачі грошей ОСОБА_1 у кабінеті. В його присутності ОСОБА_1 перераховував гроші, а він останньому показав жест забрати гроші в сумі 1000 доларів США купюрами по 100 доларів США. Вказані гроші ОСОБА_1 забрав до себе, він розвернувся і розмовляв по телефону і не бачив як ОСОБА_1 поставив їх у «книжку». Зазначав, що він вказував ОСОБА_1 про суму 1 000 доларів США і щоб він перекинув їх на рахунок ПП на фізичну-особу підприємця - ОСОБА_23 , але на той час у нього не було номера рахунку ОСОБА_23 , який живе у м. Чернівцях. Вказував, що він займався розробкою пакету документів, але при цьому залучає різних спеціалістів, тобто організатором розробки документів є він. На той час він був керівником комунального підприємства, тобто це не державне підприємство і він мав право займатися підприємницькою діяльністю. 10.04.2017 року ОСОБА_1 намагався надати йому грошові кошти десь в середині їх розмови. Він був обізнаний щодо Закону України «Про запобігання корупції» і вимоги вказаного Закону він застосовував при декларуванні.

Стверджував, що кошти, які надавав йому ОСОБА_1 - це не була неправомірна вигода, а тому він не повідомляв правоохоронні органи про них. Тобто це сприймалось ним як оплата за роботу, яка виконувалась. Виготовлення декларації про початок будівельних робіт в його обов`язки не входило. Він займався підприємницькою діяльністю без реєстрації, податки не сплачував.

Визнає той факт, що обговорював із ОСОБА_1 суму 1000 доларів США для розробки проектної документації. Заяву для подачі декларації, не знає, чи він її підписував.

Отже, невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_2 судова колегія розоцінює як спосіб його захисту від обвинувачення, оскільки винуватість ОСОБА_2 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України підтверджується сукупністю доказів, які були досліджені апеляційним судом.

Так, потерпілий ОСОБА_1 в апеляційному суді пояснив, що працюючи за кордоном, він вирішив повернутися в Україну і розпочати невеличкий бізнес. Тоді, розробивши проектну документацію і, маючи намір здійснити реконструкцію нежитлової будівлі магазину з прибудовою кафе-бару, житлової квартири та господарської будівлі, що в с. Бабин Кельменецького району Чернівецької області, він згодом звернувся із Декларацією на початок будівництва в Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Чернівецькій області (далі - УДАБІ). Тобто спочатку він подавав заяву, а потім Декларацію у ЦНАП, що у м. Хотин, а вказана заява згодом скеровувалась для розгляду на предмет погодження та реєстрації в УДАБІ у Чернівецькій області. Декларацію він заповнював із проектантом Ходзінським. Відтак, за наслідками розгляду першої декларації на початок будівельних робіт, ним було отримано із УДАБІ у Чернівецькій області відмову, яка була пов`язана з тим, що заповнений бланк не відповідав зразку. Потім він, заповнивши повторно бланк декларації із проектантом, знову подав її у ЦНАП, що у м. Хотин, однак через певний час ще раз надійшла відмова, з тих причин, що Декларація була заповнена не в повному обсязі. Заповнивши Декларацію в кінці 2016 року втретє, він вже не чекав відповіді, а поїхав в УДАБІ у Чернівецькій області, де запитав у начальника ОСОБА_19 чи в.о. начальника зазначеної організації щодо вказаних відмов, на що останній відповів, що необхідно правильно заповнювати. І коли він попросив роз`яснити, як необхідно все таки заповнювати декларацію, то у відповідь почув, «що у Вас в районі є люди (але де саме не уточнював), які все це роблять і не конкретизував хто саме». Тоді він зрозумів, що це є неофіційний шлях вирішення цього питання. Уточнював, що в УДАБІ у Чернівецькій області йому декларацію не одразу повертали, а через 5 днів приходила відмова. Одну декларацію він відкликав.

Пояснював, що виходячи із УДАБІ у Чернівецькій області, він зустрів ОСОБА_2 , з яким він вже на той час був знайомий ( ОСОБА_2 йому виготовляв пакет документів, які видає БТІ і це стосувалось купівлі ним магазину у ОСОБА_21 ) і розповів останньому про свої плани з приводу будівництва (тобто про те, що буде відкривати кафе, робити банкетний зал) та щодо відмов по поданим деклараціям. Відтак почув у відповідь від останнього, що «не потрібно нікуди ходити і це питання можна вирішити іншим шляхом, тому що це нічого не дасть, так як у них своя процедура». Це було в кінці 2016 року. Вказував, що при зустрічі із ОСОБА_2 в УДАБІ, останній у нього запитував, яка площа будівництва і після цього ОСОБА_2 зазначав, що це буде коштувати 600 доларів США «як для своїх». Про це він говорив 2 рази при випадкових зустрічах. Ці розмови відбулися ще до його звернення до СБУ.

Згодом, при виготовленні ним у нотаріуса документів на власність земельної ділянки, оскільки вона спочатку знаходилась в оренді, в приміщенні Кельменецького БТІ, на першому поверсі (в приміщенні БТІ є декілька юридичних офісів- це нотаріус, страхова компанія), в коридорі він в черговий раз зустрів ОСОБА_2 , який запитав у нього, як справи і він відповів, що є знову відмови. Тоді ОСОБА_2 йому сказав, «що заходь, вирішимо це питання». Після цього вони розійшлися і він зрозумів, що є корупційна схема і це стало йому зрозумілим після четвертої відмови.

При розмовах у зустрічах, він знав, що ОСОБА_2 працює начальником Кельменецького БТІ. Вказував, що періодично він бачився з ОСОБА_2 , але не пам`ятає скільки разів.

До подачі ним заяви в Органи Служби Безпеки, він тричі зустрічався із ОСОБА_2 : перший раз - на сходах в приміщенні БТІ, що в м. Кельменці ( ОСОБА_2 у нього спитав як справи і сказав йому «підходь, а то нічого не вийде»), другий раз в Кельменецькій районній адміністрації, третій раз - на ринку, але з ОСОБА_2 не спілкувався.

До того як звернутися в органи СБУ із заявою, із ОСОБА_2 з приводу декларацій спілкувались 2 рази і два рази з приводу грошей .Питання обговорювались у доларах США, тобто ОСОБА_2 зазначав, що є «своя такса», тобто яка квадратура будівництвав, стільки й доларів необхідно.

Про вищевказане ним, він обговорював із своєю сім`єю і після цього вирішив написати заяву в СБУ. Відтак, у 2017 році він звернувся в СБУ у Чернівецькій області і написав заяву, в якій озвучив, що між ОСОБА_2 і ОСОБА_19 є зв`язок щодо вирішення питання отримання декларації на початок будівельних робіт й існує корупційна схема, але це була його особиста думка.

У 2017 році ОСОБА_2 зателефонував йому і сказав, що декларація прийнята, а пізніше повідомив, що все готово і я маю занести гроші ( 1 000 доларів США). Коли він зміг, то взяв гроші і під контролем органів СБУ відніс їх до ОСОБА_2 у кабінет. Декларація знаходилась у ЦНАП і він її отримав, чи у наступний день, чи через день. Про зустріч, коли він передав кошти, то попередньо домовилися з ОСОБА_2 про наступну «послугу», а саме, детального плану забудови -домовленості не було. 1000 доларів США заніс ОСОБА_2 за те, щоб нарешті затвердили декларацію. Про наступні дії чи послуги вони з ОСОБА_2 не домовлялись.

ОСОБА_2 не називав прізвищ конкретних службових осіб УДАБІ в Чернівецькій області з якими він мав вирішити питання про погодження його Декларації. Кошти він надавав на пропозицію ОСОБА_2 для наступної їх передачі службовим особам УДАБІ в Чернівецькій області, з якими він мав питання про погодження його декларації. Про те, що вказані кошти будуть передаватись керівнику УДАБІ в Чернівецькій області, ОСОБА_2 йому не говорив, для себе він вважав, що останній передасть кошти ОСОБА_25 .. Однак, про те, що ОСОБА_2 не мав наміру передавати ці кошти службовим особам УДАБІ в Чернівецькій області йому було невідомо.

Із протоколу прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.01.2017 року вбачається, що ОСОБА_1 звернувся до правоохоронних органів СВ УСБУ в Чернівецькій області. Був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину (т.2, а.п. 20-21);

Із змісту заяви ОСОБА_1 вбачається, що під час виникнення у нього труднощів з реєстрацією декларації про початок будівництва, реконструкції нежитлового приміщення з прибудовою кафе-бару в с. Бабин Кельменецького району Чернівецької області, він звернувся до в.о. начальника УДАБІ в Чернівецькій області ОСОБА_22 щодо причин відмови у погодженні та реєстрації даної декларації і останній порекомендував звернутися до ОСОБА_2 для вирішення вказаного питання. При його зверненні до ОСОБА_2 останній повідомив, що для вирішення даного питання, необхідно передати неправомірну вигоду йому для посадових осіб УДАБІ в Чернівецькій області, не менше ніж 600 доларів США і що остаточну суму він повідомить пізніше Дані дії ОСОБА_1 розцінив як вимагання ОСОБА_2 , який діє у змові з ОСОБА_19 саме щодо неправомірної вигоди (т.2, а.п. 20-21).

При оголошенні в апеляційному суді заяви потерпілого ОСОБА_1 , останній підтвердив, що це дійсно його заява і відомості, які відображені у ній в загальному є правдиві (комп`ютерний набір щодо наданих ним відомостей здійснювався працівником СБУ). При цьому останнім уточнено, що у заяві не вірно було відображено про те, що в.о. начальника УДАБІ в Чернівецькій області ОСОБА_22 пропонував йому звернутися з його питанням до ОСОБА_2 , оскільки такого не було.

На підставі заяви ОСОБА_1 були внесені відомості до ЄРДР № 0000129 від 14.01.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.369-2 ч.3 та ч.1 ст.14, ч.3 ст.368 КК України (т.2, а.п.1-2).

Заявою ОСОБА_1 від 20.03.2017 року підтверджено те, що останній добровільно надав органу досудового розслідування грошові кошти в сумі 1000,00 (одна тисяча) доларів США, а саме 10 (десять) купюр номіналом 100 (сто) доларів США, для використання їх в кримінальному провадженні з метою документування вимагання від ОСОБА_1 неправомірної вигоди ОСОБА_19 та ОСОБА_2 із вищевказаних питань (т.2, а.п. 50)

Відповідно до протоколу огляду від 20.03.2017р., надані ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 1000,00 (одна тисяча) доларів США, в присутності відповідних осіб оглянуті, а саме: 10 (десять) купюр номіналом 100 (сто) доларів США із зазначенням серій та номерів цих купюр (а.с.51-55).

Крім цього, було встановлено, що вказані купюри були без будь-яких пошкоджень і що під час їх освітлення будь-яких слідів, які люмінісціюють в ультрафіолетових променях не виявлено.

Листами УДАБІ у Чернівецькій області підтверджується повернення декларацій ОСОБА_1 про початок виконання будівельних робіт.

Зокрема:

-листом від 24.10.2016 р. за підписом в.о. начальника . ОСОБА_26 , ОСОБА_1 було повернуто декларацію про початок виконання будівельних робіт, оскільки бланк поданої декларації не відповідав Додатку 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою КМУ від 13.04.2011 №466 ( т.2, а.п.247-252);

-листом від 03.11.2016 р. за підписом в.о. начальника ОСОБА_27 , ОСОБА_1 було повернуто декларацію про початок виконання будівельних робіт, у зв`язку з тим, що заявником не в повному обсязі була зазначена інформація щодо замовника та генерального підрядника, найменування об`єкта будівництва, інформація про документ, що посвідчує право власності чи користування земельної ділянки, а основні техніко-економічні показники об`єкта будівництва відповідно до вимог ДБН А.2.2-3:2014 (т.2, а.п.253-258);

-листом від 21.11.2016 р. за підписом в.о. начальника ОСОБА_28 , ОСОБА_1 було повернуто декларації про початок виконання будівельних робіт, оскільки заявником подано заяву про залишення декларації без розгляду (а.с. 259-262);

-листом від 23.12.2016 р. за підписом в.о. начальника ОСОБА_28 , ОСОБА_1 також було повернуто декларацію про початок виконання будівельних робіт, оскільки заявником не в повному обсязі була зазначена інформація про документ, що посвідчує право власності чи користування земельної ділянки; не в повному обсязі зазначені основні техніко-економічні показники об`єкта будівництва відповідно до вимог ДБН А.2.2-3:2014 (т.2, а.п.263-267);

Колегія суддів звертає увагу на те, що при дослідженні у судовому засіданні вказаних доказів було встановлено, що даними листами не було деталізовано недоліків у деклараціях, які б чітко свідчили про порушення встановлених у них вимог.

Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 21.06.2017 року було підтверджено те, що вказаною процесуальною процедурою були вилучені заяви про видачу декларацій, контрольні картки, декларації про початок будівельних робіт (від 24.10.2016 року, від 03.11.2016 року, від 21.11.2016 року, 23.12.2016 року) та листи щодо повернення вказаних декларацій (т.2, а.п.243-272).

Дорученнями слідчого CУ ГУНП в Чернівецькій області Євдощека А.Ю. від 17.01.2017р. було підтверджено організацію виконання ухвал слідчих суддів апеляційного суду Чернівецької області на проведення негласних слідчих (розшукових ) дій стосовно ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_19 , шляхом проведення аудіо-, відеоконтролю вказаних осіб, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентських номерів телефону, якими вони користуються та візуального спостереження (т.2, а.п.62-63, а.п.70-71);

Дорученням прокурора від 20.03.2017 р. було підтверджено те, що оперативному підрозділу УСБУ в Чернівецькій області було надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, з використанням грошових коштів добровільно наданих заявником ОСОБА_1 в сумі 1000 доларів США, за наслідками яких складали протоколи про проведення слідчих дій (т.2, а.п.57-58).

Відтак, будь-яких порушень, які б свідчили про їх проведення неуповноваженим на те органом, не встановлено, а тому посилання суду та сторони захисту на недопустимість вказаних доказів із зазначених підстав, до уваги колегією суддів не беруться.

Протоколами проведення негласних (розшукових) дій у вигляді аудіо,- відео контролю ОСОБА_1 № 75/14/1293 від 17.03.2017 року та аудіо,- відео контролю ОСОБА_2 № 75/14/1292 від 17.03.2017 року зафіксовані розмови між обвинуваченим і потерпілим (т.2, а.п. 82-91).

Зокрема, 24.01.2017 року фігурує розмова, яка відбулася у кабінеті ОСОБА_2 (Кельменецьке РБТІ), в ході якої, останній після перегляду документів, що стосувались будівництва ОСОБА_1 сказав останньому, що йому необхідно буде сплатити 900 доларів США, а потім повідомляв і про випадки відмов у реєстрації декларацій працівниками УДАБІ в Чернівецькій області.

02.02.2017 р. відображена розмова, яка також відбувалась у кабінеті ОСОБА_2 і з якої вбачається, що останній повідомляв ОСОБА_1 вже про сплату 1000 доларів США за вирішення вказаного питання ОСОБА_1 . При обуренні потерпілим щодо суми, який просив її зменшити до 500 доларів США, обвинувачений пояснював останньому про налагоджену процедуру при реєстрації (відповідні люди у Києві), а саме те, що працівники УДАБІ в Чернівецькій області, які здійснюють реєстрацію декларацій, беруть гроші у відповідних людей або платять самостійно, а потім, тим особам чиї декларації зареєстровано, повинні відшкодувати за це.

Крім цього, роз`яснював потерпілому порядок подання декларації по необхідній оплаті і застерігав останнього, щоб він не здійснював будівництво без декларації, вказуючи при цьому про перевірки і про накладення великих штрафів.

16.03.2017 року при зустрічі і в ході розмови у кабінеті ОСОБА_2 останній повідомляв потерпілого про необхідність наперед сплати 1000 доларів США за 828 м. кв. і при обуренні останнього застерігав останнього, про скасування декларації вразі несплати.

Більше того, протоколами проведення негласних (розшукових) дій у вигляді аудіо,- відео контролю ОСОБА_1 № 75/14/1836 від 11.04.2017 року та аудіо,- відео контролю ОСОБА_2 № 75/14/1837 від 11.04.2017 17.03.2017 року також зафіксовані розмови між обвинуваченим і потерпілим у кабінеті ОСОБА_2 (т.2, а.п.92-95).

Зазначеними розмовами підтверджується те, що при розміркуванні обвинуваченого з приводу здійснення потерпілим розрахунку, ОСОБА_2 вказав потерпілому про надання грошей безпосередньо йому.

Потерпілий ОСОБА_1 , сидячи за столом у кабінеті ОСОБА_2 , вийняв із сумки грошові кошти в сумі 1000 доларів США, надав останньому, тобто поставив їх на робочий стіл перед ОСОБА_2 , де в ході цього ОСОБА_2 перепитав у ОСОБА_1 , чи є усі гроші, на що ОСОБА_1 уточнив про наявність 1000 доларів США. Після вказаного ОСОБА_2 пояснив, що зараз комусь відпише про те, що «все нормально».

При перегляді диску №205-2925 від 10.04.2017 року в суді апеляційної інстанції, було підтверджено факт передачі ОСОБА_1 грошових коштів ОСОБА_2 в сумі 1000 доларів США, який відбувся в службовому кабінеті останнього.

Посилання ОСОБА_2 в апеляційному суді на те, що дані гроші ним були отримані за розробку детального плану території, колегією суддів не беруться до уваги , так як це є його спосіб захисту з метою ухилення від кримінальної відповідальності за вчинене діяння.

Крім цього, ухвалами слідчих суддів апеляційного суду Чернівецької області підтверджується надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.1, а.п. 137-151).

Разом з цим, посилання суду у вироці, а також обвинуваченого ОСОБА_2 та сторони захисту у судовому засіданні на недопустимість протоколів за результатами НСРД, у зв`язку з тим, що вони не були відкриті в порядку ст. 290 КПК України під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження і не було встановлено чи вживала сторона обвинувачення необхідних і достатніх заходів для розсекречення даних матеріалів, колегією суддів не беруться до уваги, так як вказані процесуальні документи були відкриті і досліджені районним судом під час розгляду справи.

Протоколом затримання особи, підозрюваного у вчиненні злочину від 10.04.2017 року було підтверджено те, що ОСОБА_2 в порядку ст. 208 КПК України було затримано 10.04.2017 року о 14:10 год в приміщенні службового кабінету начальника КП «Кельменецьке районне БТІ», у зв`язку з тим, що останній отримав від ОСОБА_1 неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США за погодження та реєстарацію технічної документації на початок будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення з прибудовою кафе-бару в с. Бабин Кельменецького району Чернівецької області (т.2, а.п. 112-116, а.п.138,138-1- відео).

Протоколом освідування особи від 10.04.2017 року було підтверджено те, що при проведенні вказаної слідчої дії, а саме при огляді рук та одягу обвинуваченого, у ОСОБА_2 на долонях та пальцях обох рук і в декількох місцях було виявлено світіння світло-зелено-жовтого кольору у вигляді плям, які проявлялися під дією ультрафіолету та зникали при його відведенні (т.2, а.п. 135-137, а.п.138,138-1- відео).

Протоколом обшуку від 10.04.2017р. було підтверджено те, що в період з 18:17 год. до 19:51 год. в приміщенні робочого кабінету начальника КП «Кельменецьке районне БТІ» ОСОБА_2 , у останнього було виявлено та вилучено: блокнот в чорній шкіряній обкладинці, в якому виявлено грошові кошти в сумі 1000 доларів США, які містили в собі ознаки світіння жовто-зеленого кольору ( т.2, а.п. 151-155, а.п.138,138-1- відео).

Помилковими на думку колегії суддів, є висновки районного суду про те, що затримання, обшук та освідування ОСОБА_2 , відбулося з порушенням права останнього на захист, у зв`язку з чим, отриманні докази в ході вказаних слідчих дій, на думку суду є недопустимими, виходячи з наступного.

Так, із наданих матеріалів кримінального провадження, а саме, із протоколів проведення затримання, освідування, обшуку та із відеозаписів вказаних слідчих дій вбачається, що при їх проведенні права та інтереси обвинуваченого ОСОБА_2 були забезпечені в повній мірі.

Проведення затримання ОСОБА_2 , його освідування і обшук були невідкладними слідчими діями спрямованими на фіксацію відомостей щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень.

Так, слідчий ОСОБА_29 при роз`ясненні прав останнього, передбачених ст.42 КПК України, не проігнорував звернення ОСОБА_2 щодо забезпечення його захисником, а після його фактичного затримання в порядку 208 КПК України, повідомив у телефонному режимі Центр вторинної правової допомоги, як того вимагає закон. Вказане підтверджується дорученням від 10.04.2017 року, яке було видане Регіональним центром безоплатної вторинної допомоги у Чернівецькій області, яким було встановлено, що затриманому ОСОБА_2 було надано адвоката за призначенням - ОСОБА_30 (т.2, а.п. 122).

Крім цього, як слідує із наданих матеріалів провадження, а саме, із заяви ОСОБА_2 , що останній від послуг вищезазначеного адвоката відмовився (т.2, а.п. 125).

Разом з цим, постановою слідчого від 10.04.2017 року було встановлено те, що за клопотанням ОСОБА_2 , була здійснена заміна адвоката Хоміцької Т.Б. на Іванічека О.О .

Відтак, на думку колегії суддів, в даному випадку під час проведення досудового слідства, слідчим не було обмежено право затриманого на захист, оскільки підозра була предявлена ОСОБА_2 у присутності адвоката Іванічека О.О.

Що стосується доводів суду про те, що ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10.04.2017р. слідчому було надано дозвіл на обшук робочого кабінету начальника КП «Кельменецьке районне БТІ» ОСОБА_2 , який розташований в АДРЕСА_6 , однак вказана сдідча дія була проведена за фактичною адресою названого підприємства - АДРЕСА_5 і це є грубим порушенням вимог ст. 234 КПК України, то вони також не заслуговують уваги, оскільки в ухвалі слідчого судді була зазначена юридична адреса КП «Кельменецьке районне БТІ». Відповідно юридична адреса - це адреса, яка зазначається в установчих документах будь-якої юридичної особи і внесена до Єдиного реєстру юридичних осіб, а тому на думку колегії суддів обшук був проведений законно. Процесуальні документи, які були складені під час вказаної слідчої дії є допустимими доказами.

Протоколом огляду від 22.05.2017 р. було підтверджено те, що в ході проведення допиту ОСОБА_1 , в якості свідка від 19.05.2017 року, останній надав документи, які ним особисто надавались для погодження та реєстрації до УДАБІ в Чернівецькій області. Зокрема, це ксерокопії листів з УДАБІ в Чернівецькій області від 24.10.2016 р, 03.11.2016 р., 23.12.2016 р. адресовані ОСОБА_1 , декларація від 20.03.2017 року та відповідні документи, які подаються для початку будівельних робіт (т.2, а.п.33-34).

Таким чином, вказані докази в сукупності свідчать про те, що ОСОБА_1 та органами досудового розслідування у вищевказаному кримінальному провадженні була обрана законна пасивна позиція незацікавленого спостерігача і що ними не створювались жодні обставини та умови, які б могли підштовхувати або схиляти ОСОБА_2 до вчинення злочину.

Ухвалами слідчих суддів апеляційного суду Чернівецької області, які були дослідженні, підтверджується надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій, які були осліджені.

Більше того, даними доказами підтверджується і те, що обвинуваченому ОСОБА_2 було надано право свідомо обрати відповідну позицію своєї поведінки і самостійно прийняти рішення щодо невчинення ним злочинів.

Колегія суддів вважає, що факт звернення ОСОБА_1 до ОСОБА_2 з приводу допомоги у поданні та реєстрації декларації на початок будівельних робіт, не дає жодних підстав вважати, що він діяв з метою провокації надання неправомірної вигоди, оскільки зазначене звернення мало виключно законний характер та здійснене саме після пропозиції ОСОБА_2 допомогти у вказаному питанні.

Крім цього, переглянутим в суді апеляційної інстанції відеозапису (т.2, а.п. 81) достеменно було підтверджено те, що ОСОБА_2 сам назвав суму неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США.

Із вказаного слідує, що навіть за умови не втручання правоохоронних органів у цей процес, злочин обвинуваченим ОСОБА_2 був би доведений до кінця і останній б отримав неправомірну вигоду в ОСОБА_1 ..

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі -ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року ).

Таким чином, не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду висновки районного суду щодо провокації злочину з боку слідчих органів.

Відтак, наведені докази повністю спростовують висновки суду першої інстанції та доводи сторони захисту й обвинуваченого в судовому засіданні суду апеляційної інстанції щодо провокації з боку правоохоронних органів.

Що стосується вчинення ОСОБА_2 й шахрайських дій, то вони також підтверджуються вищевказаними доказами.

Як слідує, із наданих матеріалів кримінального провадження, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР за ст.369-2 ч.3 та ч.1 ст.14, ч.3 ст.368 КК ч.3 ст. 368 КК України стала заява ОСОБА_1 від 20.03.2018 року.

Висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, оскільки воно не ґрунтуються на вимогах матеріального і процесуального законодавства, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Предметом шахрайства є не тільки майно, а й право на майно.

Об`єктивна сторона даного злочину полягає у заволодінні чужим майном або придбання права на майно шляхом обману або зловживанням довірою.

Суб`єктивна сторона злочину - це прямий умисел, корисливі мотив і мета.

Суб`єктом є особа, яка до вчинення шахрайства досягла 16-ти років.

Злочин за ст. 190 КК України є злочином з матеріальним складом.

Його обов`язковою ознакою виступають настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Кримінальна відповідальність за ст. 190 КК України настає у результаті заволодіння винною особою чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Тобто Закон називає два способи вчинення шахрайства: обман та зловживання довірою.

Обманом є повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин, які повинні бути повідомлені, а зловживання довірою полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах.

Так як вбачається із наданих матеріалів кримінального провадження, що 10.04.2017 року ОСОБА_2 були передані потерпілим ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 1000 доларів США, а саме, під час контролю за вчиненням злочину. У зв`язку з цим, 10.04.2017 року ОСОБА_2 в порядку ст. 208 КПК України було затримано. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що у останнього можливість первісного розпорядження вказаними коштами з`явилась ще до моменту його затримання.

При цьому, обізнаність ОСОБА_1 про можливу долю вищевказаних коштів в даному випадку не була вирішальною, так як вона не залежала, ні від волі самого потерпілого, ні від волі обвинуваченого ОСОБА_2 , який заволодів ними, вдавшись до шахрайства.

Отже, враховуючи норми кримінального закону та правозастосовної практики, колегія суддів приходить до висновку, що отримання ОСОБА_2 грошових коштів від ОСОБА_1 за умови виконання якого-небудь зобов`язання необхідно кваліфікувати як шахрайство, оскільки останній в момент заволодіння грішми мав на меті їх присвоїти, а зобов`язання (передати кошти працівникам УДАБІ) не виконувати.

Таким чином, шахрайство вважається закінченим з моменту переходу чужого майна у володінні винного або з моменту отримання ним права розпоряджатися таким майном.

Сукупністю зібраних у справі доказів, досліджених у суді апеляційної інстанції, винуватість ОСОБА_2 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК повністю доведена.

Дії ОСОБА_2 апеляційний суд кваліфікує за ч.4 ст.27 ч. 2 ст.15 ч.1 ст. 369 КК України та ч.1 ст. 190 КК як підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища, а також у шахрайстві, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою.

Доводи ОСОБА_2 та сторони захисту, які викладені ними у суді апеляційної інстанції, повністю спростовуються наявними у кримінальному провадженні та дослідженими апеляційним судом доказами.

Відтак, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_4 не мав наміру передавати грошовi кошти в сумі 1000 доларів США службовим особам УДАБI в Чернiвецькiй областi, а вирiшив скористатись тим фактом, що особисто володiє належними знаннями та досвiдом в оформленнi необхідної містобудівної документації, у тому числi і декларацiй про початок виконання будiвельних робiт.

При цьому, ОСОБА_2 , діючи з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, переслідував мету заволодіти коштами шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_1 , під приводом надання неправомірної вигоди.

В подальшому ОСОБА_2 отримав вiд ОСОБА_1 наявну у нього документацiю на об`єкт будiвництва «Реконструкцiю нежитлової будiвлi магазину з прибудовою кафе-бару, житлової квартири та господарської будiвлi загальною площею 828,10 м2, по АДРЕСА_3 » та в ходi зустрiчей , якi мали мiсце 24.01.2017 р., 02.02.2017 р. в службовому кабiнетi ОСОБА_10 по АДРЕСА_5 , дiючи умисно, з корисливих мотивiв та переслiдуючи мету незаконного заволодiння коштами ОСОБА_1 , повiдомив останньому про необхiднiсть надання йому для передачі службовим особам УДАБI в Чернiвецькiй областi грошових коштiв в якостi неправомiрної вигоди в розмiрi 1000 доларiв США, мотивуючи таке збiльшення суми неправомірної вигоди рiшенням службових осiб УДАБI в Чернiвецькiй областi через збiльшення площi об`єкту будiвництва.

Далi, 16.03.2017 р. ОСОБА_13 . зустрiвся у своєму службовому кабiнетi з ОСОБА_1 , де отримав чергове пiдтвердження про згоду ОСОБА_1 надати йому для передачі службовим особам УДАБI в Чернiвецькiй областi грошовi кошти в якостi неправомiрної вигоди в розмiрi 1000 доларiв США за безперешкодну реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робiт та узгодив з ОСОБА_1 час надання таких коштiв одразу пiсля реєстрації декларації, пiсля чого попередив останнього про настання для нього негативних наслiдкiв зi сторони УДАБI в Чернiвецькiй областi, в разi ненадання обумовленої суми неправомірної вигоди, якi полягали у призначеннi перевiрок, накладеннi штрафних санкцiй та скасування декларації.

Пiсля цього, переслiдуючи свiй умисел на незаконне збагачення та для створення у ОСОБА_1 . впевненостi в тому, що грошовi кошти в сумі 1000 доларiв США необхiднi для передання саме службовим особам УДАБI в Чернiвецькiй областi, отримав вiд ОСОБА_1 в електронному виглядi ранiше заповнену Декларацiю про початок виконання будiвельних робiт та володiючи вiдповiдними знаннями в галузi мiстобудiвної дiяльностi, заповнив нову декларацiю про початок виконання будiвельних робiт вiд імені ОСОБА_1 , пiдписав її від імені останнього та особисто вiдвiз та подав у ЦНАП, для подальшої передачі в УДАБI в Чернiвецькiй областi, де 20.03.2017 було прийнято позитивне рiшення про її реєстрацію.

Свої погрози щодо настання негативних наслiдкiв у разi нездiйснення ОСОБА_1 розрахунку з службовими особами УДАБI в Чернiвецькiй областi ОСОБА_2 продублював 28.03.2017 р. та 30.03.2017 р. пiд час телефонних розмов з ОСОБА_1 .

Цим самим у ОСОБА_1 сформувалась остаточна уява про незворотністъ настання негативних наслідків в разі ненадання ним встановленої йому ОСОБА_12 суми неправомірної вигоди в розмiрi 1000 доларiв США для службових осiб УДАБI в Чернiвецькiй областi.

В подальшому, близько 14 години 10.04.2017 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за попередньою домовленiстю зустрiлись у його службовому кабiнетi начальника КП «Кельменецьке бюро технічної інвентаризації» по вулицi Бессарабськiй, 39, в смт. Кельменцi (юридична адреса смт. Кельменцi, Площа Центральна, 2 ), пiд час чого ОСОБА_1 , побоюючись настання негативних наслідків, які полягатимуть у призначенні перевірок, накладенні штрафних санкцiй та скасування декларації, передав ОСОБА_11 . грошовi кошти в якостi неправомірної вигоди в розмiрi 1000 доларiв США, що по офiцiйному курсу НБУ становило 26973,99 гривень, а ОСОБА_2 . дiючи умисно, з корисливих мотивiв та з метою незаконного збагачення, усвiдомлюючи суспiльно небезпечний характер своїх дiй, передбачаючи їх суспiльно небезпечнi наслiдки i бажаючи їх настання, попередньо пiдбуривши ОСОБА_1 до надання неправомірної вигоди службовим особам УДАБI в Чернiвецькiй областi за безперешкодне погодження декларації про початок проведення будiвельних робiт, одержав цi кошти для подальшої передачі в якостi неправомірної вигоди в УДАБI в Чернiвецькiй областi, фактично не маючи наміру такі дії вчиняти.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

У зв`язку з вищевикладеним, вирок суду щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_2 виду та міри покарання згідно ст. 65 КК України, колегія суддів апеляційного суду, враховує характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є умисними, корисливими, а один із них є корупнійним злочином, а також особу обвинуваченого ОСОБА_2 зокрема вік, що до складу його сім`ї входять дружина та двоє неповнолітніх дітей. а також те, що він є раніше не судимий, по місцю проживання та роботи характеризується позитивно, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_2 згідно ст. ст. 66, 67 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі викладеного, враховуючи ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та його ставлення до вчинених кримінальних правопорушень, керуючись принципом справедливості та індивідуалізації призначення покарання, колегія суддів приходить до висновку про обрання обвинуваченому такого покарання, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом із тим, щодо правильності застосування редакції закону про кримінальну відповідальність( ст.190 КК України), за яким слід кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_2 , судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення злочину.

Згідно ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи,….має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Злочин був скоєний ОСОБА_2 10.04.2017 року ,тобто на час дії ст. 190 КК України (заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) в ред. від 15.04.2008 року.

Відтак, за вказаний злочин було передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

Згідно ст. 12 КК України (в ред. від 15.11.2011 року) вчинений злочин ОСОБА_2 за ч.1 ст. 190 КК є злочином невеликої тяжкості.

У відповідності до ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки.

Згідно ч.5 ст.74 КК України, на підставах, передбачених ст.49 КК України, особа за вироком суду може бути звільнена від покарання.

Злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України (в ред. від 15.11.2011 року) є злочином невеликої тяжкості, був вчинений обвинуваченим 10.04.2017 року, перебіг давності не зупинявся та не переривався. З дня вчинення злочину сплинуло більш ніж 3 роки. За таких обставин судова колегія вважає, що обвинуваченого ОСОБА_2 слід визнати винуватим у вчиненні цього злочину та звільнити від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури Бежана М.В.- задовольнити.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 12 листопада 2020 року, яким ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях складу цих кримінальних правопорушень - скасувати.

Визнати винуватим ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України і призначити йому покарання:

-за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України - 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі ;

за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_2 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Взяти ОСОБА_2 під варту в залі суду негайно.

Строк відбуття покарання обчислювати з моменту взяття під варту, тобто з 19 липня 2021 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк призначеного покарання ОСОБА_2 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 10.04.2017 року по 14.04.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення - два дні позбавлення волі.

Внесену заставу в сумі 128 000 (сто двадцять вісім тисяч) гривень, повернути заставодавцю - ОСОБА_3 згідно квитанції від 13.04.2017 (т.2. а.п.189).

Речові докази, а саме:

- медичні гумові рукавиці, за допомогою яких проводилось освідування ОСОБА_2 , медичні ватні круги зі змивами рук ОСОБА_2 - знищити;

- грошові кошти в сумі 700 доларів США, два мобільні телефони: марки «Iphone 6» чорного кольору з сім картою та марки «Samsung» сірого кольору з двома сім картами, які вилучено під час затримання ОСОБА_2 - повернути ОСОБА_2 ;

- грошові кошти в сумі 400 доларів США, 200 євро та 500 грн.; планшет марки «Prestigio» чорного кольору; ноутбук марки «Dell» чорного кольору; десять зовнішніх USB накопичувачів інформації (флеш носії), два внутрішні накопичувачі інформації (жорсткі диски), які вилучено під час обшуку робочого кабінету ОСОБА_2 - повернути ОСОБА_2 ;

- грошові кошти в сумі 1000 доларів США, які виявлено на робочому столі ОСОБА_2 в чорній шкіряній обкладинці робочого блокнота, на купюрах яких виявлено світло-зелені світіння під дією ультрафіолетового світла, а саме 10 купюр номіналом 100 доларів США - повернути ОСОБА_1 ;

- копії Декларацій про початок проведення будівельних робіт, для початку будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення (магазину) з прибудовою кафе-бару в с. Бабин Кельменецького району, замовником яких є ОСОБА_1 в 5-ти екземплярах, зокрема чотири незареєстрованих та одна зареєстрована від 20.03.2017 року; копії контрольних карток до декларації в 4-х екземплярах; копії листів УДАБІ в Чернівецькій області про повернення Декларації ОСОБА_1 в 4-х екземплярах; копії заяв ОСОБА_1 про видачу Декларації в 4-х екземплярах - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_2 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий В.П. Давній

Судді В.Я. Марчак

Г.А. Станковська