Номер провадження: 11-сс/813/633/21
Номер справи місцевого суду: 521/5172/21 1-кс/521/1592/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 10.04.2021, якою в межах кримінального провадження №0000413 від 08.04.2021 стосовно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Руставі респ. Грузії, громадянина Грузії, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000413 від 08.04.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та застосовано стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 09.06.2021, в межах строку досудового розслідування, із визначенням застави в якості альтернативного запобіжного заходу у розмірі 450 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 1 021 500 грн. та покладенням на підозрюваного у разі внесення застави обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Окрім того, в порядку ст. 206 КПК України було зобов`язано слідчого провести невідкладне судово-медичне обстеження підозрюваного ОСОБА_8 .
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та в зазначеному кримінальному провадженні органом досудового розслідування доведено неможливість застосування стосовно підозрюваного інших, більш м`яких, ніж тримання під вартою, запобіжних заходів з огляду на наявність ризику того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, що підтверджується тяжкістю покарання, що йому загрожує, тим, що останній міцних соціальних зв`язків, місця реєстрації та постійного проживання на території України не має, не працевлаштований.

Обґрунтовуючи розмір застави як альтернативного запобіжного заходу, слідчий суддя, на підставі вимог ч. 4 ст. 182 КПК України, врахувавши обставини злочину, розмір шкоди, у заподіянні якої підозрюється ОСОБА_8 , майновий та сімейний стан підозрюваного, а також доведені ризики, передбачені ст. 177 КПК України, визначив розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, який складає 450 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою слідчого судді, вважаючи викладені в ній висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження з огляду на наступне:
- слідчий суддя залишив поза увагою відсутність в зазначеному кримінальному провадженні жодного вагомого доказу на обґрунтування повідомленої його підзахисному підозри у вчиненні інкримінованого йому злочину;
- слідчим суддею не було враховано обставин, що виключають наявність ризиків, зокрема, підозрюваний має посвідку на постійне проживання на території України, місце постійного проживання, одружений, має чотирьох дітей, які проживають на території Грузії, займається продажем автомобілів, до кримінальної відповідальності не притягався.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону в повному обсязі не дотримався з огляду на наступне.
Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що 09.04.2021 ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (а.с. 38-41), а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме в тому, що він 08.04.2021 приблизно о 13 год., вступивши в злочинну змову з ОСОБА_10 та Десятником Муртазом, заздалегідь маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до чужого житла, діючи спільно, з корисливих мотивів, розподіливши при цьому свої злочинні ролі, рухаючись по вул. Пішеніна в м. Одесі на автомобілі марки «Honda Legend», н.з. респ. Литви НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_8 , помітили приватний двоповерховий будинок АДРЕСА_2 , який, візуально оглянувши, визначили об`єктом своїх протиправних дій.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_11 08.04.2021 приблизно о 13 год., більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, вийшли з автомобіля та, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою групою осіб, впевнившись, що їх дії носять таємний характер, перестрибнули через паркан до прибудинкової території зазначеного будинку, де, заздалегідь будучи підготовленими та маючи при собі різноманітні відмички, шляхом віджиму металопластикової рами вікна проникли до будинку АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_12 , де виявили та викрали наступні речі: гаманець дитячий жовтого кольору, в якому знаходились грошові кошти в сумі 2 400 грн. та 120 доларів США, а також пару золотих сережок 585 проби вартістю 2000 грн.

В цей час ОСОБА_13 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою групою осіб, відповідно до заздалегідь спланованих дій та визначених ролей, перебував у вищевказаному автомобілі «Honda Legend», оглядаючи прилеглу до будинку територію з метою прикриття злочинних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , попередження їх в разі появи сторонніх осіб, а також з метою унеможливлення викриття протиправних дій та уникнення кримінальної відповідальності.

Заволодівши вищезазначеним майном, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_15 та ОСОБА_11 покинули місце вчинення злочину на згаданому автомобілі «Honda Legend», чим спричинили потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 7 747 грн.

Не погоджуючись із доводами сторони захисту про те, що підозра у вчиненні його підзахисним інкримінованого йому злочину необґрунтована, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК Українина даній стадії досудового розслідування підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколом огляду місця події від 08.04.2021 (а.с. 10-13), протоколом допиту потерпілої ОСОБА_12 від 08.04.2021 (а.с. 14-16), протоколом обшуку від 08.04.2021 (а.с. 18-22) та іншими матеріалами провадження в їх сукупності.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
Водночас, апеляційний суд критично оцінює доводи сторони захисту про те, що в зазначеному провадженні існують обставини, які виключають наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Апеляційний суд, погоджуючись із висновками слідчого судді, звертає увагу на те, що в даному кримінальному провадженні існує доведений органом досудового розслідування ризик того, що підозрюваний ОСОБА_8 може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, обумовлений тим, що: останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні корисливого тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідальність за який передбачена лише у виді позбавлення волі на строк від 3-х до 6-ти років; є громадянином іншої держави та реєстрації на території України не має; офіційно не працевлаштований, тобто постійного джерела прибутку не має; не одружений, що свідчить про відсутність у нього міцних соціальних зв`язків.
Окрім того, колегія суддів наголошує також на існуванні в зазначеному провадженні ризику того, що підозрюваний ОСОБА_8 може вдатись до спроб здійснення незаконного впливу на потерпілу та свідків в зазначеному кримінальному провадженні, оскільки підозрюваному достеменно відомо місце проживання потерпілої та він має процесуальну можливість знайомитись із матеріалами провадження та, як наслідок, анкетними даними свідків.
Посилання ж захисника на те, що підозрюваний має посвідку на постійне проживання на території України, одружений, займається продажем автомобілів, апеляційний суд оцінює критично та зазначає, що такі доводи є голослівними та захисником не було надано жодних підтверджень викладеним обставинам.
Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги та вважає слушними твердження сторони захисту про те, що підозрюваний ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та має чотирьох дітей, які проживають на території Грузії, проте зазначає, що вказані обставини не зменшують ризики, встановлені апеляційним судом вище та не можуть бути підставою для обрання більш м`якого запобіжного заходу, враховуючи обставини вчинення злочину, в якому останній обґрунтовано підозрюється та характеристику його особи.
Більш того, апеляційний суд враховує, що відповідно до п.п. 34-36 рішення ЄСПЛ «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
За таких обставин, на переконання апеляційного суду, органом досудового розслідування було доведено неможливість застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, для запобігання вищеназваним ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.
Разом із тим, загалом обґрунтовано застосувавши стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя не дотримався вимог кримінального процесуального закону, при прийнятті рішення щодо встановлення строку дії запобіжного заходу припустився помилки та прийняв рішення, яке суперечить нормам кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 197 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів.
При цьому, ч. 2 зазначеної ст. 197 КПК України встановлює, що строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.
Водночас, згідно з ч. 4 ст. 196 КПК України, слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом.
Згідно з ч. 5 вищевказаної ст. 115 КПК України, при обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою, проведення стаціонарної психіатричної експертизи, до яких зараховується неробочий час та які обчислюються з моменту фактичного затримання, взяття під варту чи поміщення до відповідного медичного закладу.
Проте, в порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону, слідчий суддя, відповідно до резолютивної частини ухвали (а.с. 98), зазначив, що строк дії ухвали становить 60 днів, обчислюється з 10.04.2021, тобто з моменту постановлення оскаржуваної ухвали, та спливає 09.06.2021.
Натомість, відповідно до протоколу затримання (а.с. 86-89), ОСОБА_8 був затриманий 08.04.2021 о 21:30 год.
Враховуючи те, що ОСОБА_8 був затриманий 08.04.2021, то на підставі положень вищезгаданих ст.ст. 115 та 197 КПК України, останнім днем 60-денного строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного є 06.06.2021.
Відтак, слідчий суддя допустився помилки, неправильно обчисливши строк тримання під вартою не з моменту затримання підозрюваного, а з моменту постановлення ухвали, чим, допустив істотне порушення вищенаведених вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування зазначеного рішення та постановлення нової ухвали.
Окрім того, п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України встановлює, що розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину встановлюється у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, який, відповідно до приписів ч. 5 ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.

При цьому, відповідно до абз. 2 ч. 5 зазначеної ст. 182 КПК України, у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
Проте, відповідно до мотивувальної частини оскаржуваної ухвали (а.с. 97, зворотна сторона), в даному випадку слідчий суддя, визначаючи підозрюваному ОСОБА_8 заставу в якості альтернативного запобіжного заходу у розмірі 450 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що значно перевищує встановлену процесуальних законом межу для тяжких злочинів, не зазначив в чому саме полягає виключність випадку та не мотивував належним чином такий її розмір, не обґрунтувавши взагалі, чому застава у передбачених межах від 20 до 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положення ч. 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали слідчого судді як постановленої із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки слідчий суддя допустив помилку, пов`язану із неправильним обчисленням строку дії запобіжного заходу та визначенням розміру застави в зазначеному кримінальному провадженні відповідно всупереч вимог ч. 5 ст. 182 КПК України.

На підставі викладеного, враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні тяжкого корисливого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, розмір заподіяної злочином майнової шкоди, наявність доведених ризиків можливого переховування останнього від органів досудового розслідування та суду, а також незаконного впливу на потерпілу та свідків в зазначеному провадженні, особу підозрюваного та його майновий стан, який офіційно не працевлаштований, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави у розмірі, 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, із покладенням на підозрюваного у разі внесення застави обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Водночас, враховуючи подану захисником ОСОБА_7 слідчому судді суду 1-ої інстанції скаргу, в якій зверталась увага на застосування співробітниками поліції стосовно підозрюваного ОСОБА_8 при його затриманні фізичного насильства, зокрема, спричинення численних тілесних ушкоджень у вигляді травми голови, гематом, саден (а.с. 81-83), колегія суддів, керуючись положеннями ч. 6 ст. 206 КПК України, вважає за необхідне зобов`язати слідчого забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження підозрюваного ОСОБА_8 .
Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 206, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 10.04.2021, якою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 09.06.2021 із визначенням застави у розмірі 1 021 500 грн. скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого СВ ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 .
Застосувати стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Визначити підозрюваному ОСОБА_8 в якості альтернативного запобіжного заходу заставу у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 181 600 грн.
Підозрюваний, або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на депозитний рахунок для зарахування заставних сум за наступними реквізитами:
Отримувач: Одеський апеляційний суд; Код отримувача за

Банк отримувача: ДКСУ, м. Київ; Код банку отримувача: 820172

Рахунок отримувача: UA1086720

Призначення платежу: згідно ухвали суду від 19.04.2021, заставна сума за ОСОБА_8 , судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
У разі внесення застави звільнити підозрюваного ОСОБА_8 з-під варти та покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати за кожним викликом слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;
- не відлучатись з м. Одеси без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про зміну свого місця проживання;
- утримуватись від спілкування з потерпілою та свідками, визначеними слідчим в даному кримінальному провадженні;
- здати на зберігання слідчому в кримінальному провадженні паспорт або інший документ, що дає право на виїзд з України та в`їзд в Україну.
Строк дії ухвали в частині тримання під вартою обчислюється з моменту фактичного затримання, а саме 08.04.2021 по 06.06.2021 включно.

В порядку ст. 206 КПК України зобов`язати слідчого провести невідкладне судово-медичне обстеження підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4