Справа № 728/1357/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/59/21
Категорія - ч. 1 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 27 січня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000128, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 28 серпня 2020 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, працюючого монтером колії СП Бахмацька ПМС-285, групи інвалідності не маючого, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 28 серпня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 18700 гривень з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади і управління строком на три роки.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 2201 гривню 00 копійок.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду захисник-адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю його винуватості. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, однак на момент винесення прокурором постанови від 15 лютого 2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі-НСРД) контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, стороні обвинувачення мала бути достовірно відома посада обвинуваченого, яка не відноситься до посад з відповідальним становищем та була достовірно визначена сума грошових коштів для передачі, яка у розумінні чинного та той час кримінального законодавства не відноситься до суми значного розміру. Також, вказує, що на момент звернення ОСОБА_9 до правоохоронних органів не було достатніх підстав та доказів для проведення розслідування за ч. 3 ст. 368 КК України, а значить не було підстав для проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, оскільки «заплановані» для ОСОБА_8 дії могли бути з самого початку кваліфікуватися лише за ч. 1 ст. 368 КК України, яке відноситься до злочинів середнього ступеня тяжкості. Адвокат стверджує, що прокурор та слідчий умисно протиправно кваліфікували заплановане діяння за ч. 3, а не за ч. 1 ст. 368 КК України, щоб фактично незаконно провести вказану негласну слідчу дію, порушуючи при цьому права обвинуваченого.

Апелянт зазначає, що з матеріалів досудового розслідування та показань ОСОБА_9 вбачається, що метою його звернення до обвинуваченого було зняття арешту з майна, накладеного у межах виконавчого провадження про примусове стягнення заборгованості з власника майна, без погашення такої заборгованості. Тобто, з самого початку є очевидною мета ОСОБА_9 про вирішення питання в обхід закону та встановленої процедури. Вказує, що відповідно до правових висновків, наведених у постановах Верховного Суду України та Верховного суду вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, тощо.

На підтвердження вимог апеляційної скарги захисник також зазначає, що НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту шляхом огляду, помітки та вручення ОСОБА_9 грошових коштів для подальшої передачі обвинуваченому у якості неправомірної вигоди було проведено з порушенням вимог ч. 1 ст. 251, ч. 1 ст. 252, ч. 4 ст. 271 КПК України та п.4.1. Інструкції про організацію проведення слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, оскільки: НСРД проведена не тією собою, яку було уповноважено прокурором її проводити; протокол про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 17 лютого 2017 року складено не тією особою яку було уповноважено прокурором її проводити і вказаний протокол складений не слідчим, який брав безпосередню участь у її проведенні, а старшим оперуповноваженим УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ НП України та не у присутності ОСОБА_8 , при тому, що слідча дія закінчилася відкритим фіксуванням; до протоколу про проведення НСРД від 17 лютого 2017 року не додано речі і документи, отримані під час її проведення, оскільки цей протокол посилань на такі додатки не містить.

Захисник в поданій апеляційній скарзі також вказує, що докази одержані в результаті НСРД щодо ауді- та відео контролю обвинуваченого за участі ОСОБА_9 є недопустимими з огляду на наступне. Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 3 лютого 2017 року було задоволено клопотання сторони обвинувачення про надання дозволу на проведення НСРД аудіо- та відео контролю особи, стосовно старшого державного виконавця відділу ДВС Бахмацького РУЮ ОСОБА_10 , однак на той час такої установи вже не існувало. У протоколі від 24 лютого 2017 року про результат НСРД, у порушення ч. 1 ст. 252 КПК України відсутні відомості про осіб, які проводили слідчі дії або були залучені до її проведення, зокрема, протокол не містить інформації, що до проведення слідчих дій був залучений ОСОБА_9 . Крім того, вказує, що в порушення ч. 1 ст. 252 КПК України та п.4.1 Інструкції про організацію проведення слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні вказаний процесуальний документ містить лише інформацію про результати проведення слідчої дії, але не містить інформації про її хід, не міститься даних про факти вручення ОСОБА_9 засобів аудіо- та відео контролю та посилання на технічні засоби і не можливо встановити , що вказані у протоколі відомості та носії інформації карти пам`яті, як докази були здобуті саме у результаті проведення НСРД за участі ОСОБА_9 і джерело їх походження невідомо. Крім того, вказує, що згідно протоколу НСРД тривали з 8 лютого 2017 року до 24 лютого 2017 року і зафіксовані єдиним протоколом, однак, з досліджених карт пам`яті вбачається, що НСРД проводилися 9, 11 та 16 лютого 2017 року, але протоколи про хід та результати проведення НСРД після кожного випадку не складалися і не пізніше 24 годин після їх складення прокурору не передавалися. Апелянт зазначає, що НСРД щодо ауді- та відео контролю ОСОБА_8 не могли тривати до 24 лютого 2017 року, оскільки останній вже 16 лютого 2017 року був затриманий та поміщений під домашній арешт.

Крім того, захисник стверджує, що стороною обвинувачення після завершення досудового розслідування та до передачі обвинувального акту до суду не були відкриті стороні захисту всі матеріали, одержані за результатами НСРД щодо аудіо- та відео контролю обвинуваченого 9 та 11 лютого 2017 року. На підтвердження зазначеного твердження, адвокат вказує, що в матеріалах справи міститься протокол доступу до матеріалів досудового розслідування від 18 жовтня 2017 року вже після призначення справи до судового розгляду, відповідно до якого було відкрито докази матеріали одержані 9 та 11 лютого 2017 року у ході НСРД. Вказує, що згідно вказаного протоколу стороні захисту були відкриті не карти пам`яті, на які посилається сторона обвинувачення, а якісь інші файли невідомого джерела походження, які не співпадають за кількістю та реквізитами файлів, що містяться на картах пам`яті і відображені в протоколі дослідженої інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 28 березня 2017 року в якому зазначено, що досліджувані об`єкти є додатками до протоколу про результати аудіо-відеоконтролю особи від 24 лютого 2017 року, однак в матеріалах справи відсутній і не був відкритий стороні захисту такий протокол. Вказує, що стороні захисту був відкритий протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи від 24 лютого 2017 року у додатках до якого зазначені карти пам`яті з іншими номерами.

Захисник на підтвердження вимог апеляційної скарг також зазначає, що під час освідування обвинуваченого слідчий не змінював рукавичок перед кожним відібранням зразка змивів з рук обвинуваченого, тримав прилад для ультрафіолетового опромінення, який використовував при попередній слідчій дії і який брав до рук після тримання у руках грошових купюр та інших речей зі спеціальною хімічною речовиною, торкався стола на якому лежали оброблені грошові купюри, брав до рук папку, яку раніше брав і в якій лежали гроші, помічені хімічною речовиною, а тому захисник не виключає перенесення спеціальної хімічної речовини на зразки змивів з рук ОСОБА_8 .. Також вказує, що згідно протоколу про НСРД грошові кошти були помічені спеціальною речовиною, яка при ультрафіолетовому опроміненні випромінює світло-зелений колір, а згідно відеозапису проведення слідчих дій купюри, а також папка обвинуваченого мали жовте світіння.

Також, захисник стверджує, що ОСОБА_8 , одержуючи 16 лютого 2017 року від ОСОБА_9 , як представника ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 10 000 грн., діяв як державний виконавець у межах процедури виконавчого провадження та у відповідності до загальних прав та повноважень державного виконавця і мав час до наступного робочого дня для внесення цих коштів на депозитний рахунок відділу ДВС і про такий намір свідчить наявність в його папці аркуша паперу з реквізитами рахунку ОСОБА_12 разом з бланком акта вилучення готівки, який він і клав при одержанні коштів від ОСОБА_9 , а тому вказані грошові кошти не можуть оцінюватися як неправомірна вигода, а мають статус коштів виконавчого провадження, і обвинувачений з самого початку неодноразово це пояснював працівникам поліції.

Крім того, стверджує, що у Бахмацькому РВДВС будь-яка інформація про належність ОСОБА_11 земельної ділянки за адресою АДРЕСА_2 , була відсутня, такі відомості відсутні і в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, а тому станом на 13 та 16 лютого 2017 року у Бахмацькому РВ ДВС не було необхідних відомостей, а отже підстав для накладення арешту на вказану земельну ділянку, і стороною обвинувачення на підтвердження факту перебування у власності ОСОБА_11 вказаної земельної ділянки суду надано не було, окрім ніким не посвідченої копії державного акту на земельну ділянку з невідомого джерела, хоча, враховуючи принцип безпосередності кримінального процесу сторона обвинувачення мала б надати оригінал вказаного державного акту. Крім того, зазначає, що при наявності зареєстрованого обтяження арешту нерухомого майна житлового будинку, який на цій ділянці розташований та має ту ж саму адресу, відчуження такої земельної ділянки за цільовим призначенням є неможливим. Тобто, обвинувачений своїми діями не створив і не міг створити умови для зняття арешту з земельної ділянки і вільного її відчуження, а навпаки було накладено арешт на конкретне майно боржника.

Захисник в поданій апеляційній скарзі вважає, що при дослідженні та оцінці обставин щодо наявності ознак провокації злочину щодо обвинуваченого з метою його викриття судом першої інстанції допущено істотні порушення процесуального закону. Зазначає, що з показань ОСОБА_9 , свідків та матеріалів провадження вбачається, що останній неодноразово передавав різним посадовим особам грошові кошти як неправомірну вигоду та свідчив проти цих осіб у суді співпрацюючи з правоохоронними органами, він підтримує товариські відносини з працівниками правоохоронних органів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , згідно інформації про зв`язок мобільного терміналу підтверджуються численні дзвінки між ОСОБА_9 та вказаними особами перед кожним візитом до ОСОБА_8 , в тому числі до офіційного звернення ОСОБА_9 до відділу УЗЕ в Чернігівській області. Стверджуючи про недостовірність показань ОСОБА_9 щодо випадкового перебування у м. Бахмачі 11 лютого 2017 року вказує, що його телефонні дзвінки здійснювалися у зоні дії базових станцій у м. Чернігові, потім с. Лихачів Носівського району, а потім м. Бахмач, що на думку апелянта вказує на те, що ОСОБА_9 цілеспрямовано, за попередньою підготовкою та під контролем працівників УЗЕ 11 лютого 2017 року приїхав до м. Бахмач. Вважає, що саме ОСОБА_9 був ініціатором всіх зустрічей з ОСОБА_8 , він неодноразово нагадував про грошові кошти, збільшував ціну.

Апелянт вважає, що неодноразові розбіжності в показаннях ОСОБА_9 , щодо візиту до м. Бахмач, здійснення останнім підприємницької діяльності викликає обґрунтовані сумніви, оскільки на час проведення НСРД він перебував під слідством за крадіжку комп`ютерної техніки. Зазначає, що показання ОСОБА_9 , щодо здійснення підприємницької діяльності щодо встановлення МАФів також викликає обґрунтовані сумніви з огляду на те, що до цього, неодноразово, за такою ж легендою він надавав грошові кошти іншим посадовим особами в інших кримінальних справах, однак в подальшому вказані МАФи не встановлював та підприємницьку діяльність з ними не розпочав.

Суд першої інстанції встановив, що Наказом начальника Головного управління юстиції в Чернігівській області № 220/2 від 27 березня 2007 року ОСОБА_8 призначено на посаду старшого державного виконавця Бахмацького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» від 2 червня 2016 року № 1403-VIII останній являвся представником влади, тобто службовою особою органу державної влади, та на підставі статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» від 2 червня 2016 року № 1404-VIII (далі Закон від 2 червня 2016 року № 1404-VIII) мав повноваження щодо здійснення реєстрації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно обтяжень майна в процесі та у зв`язку з виконавчим провадженням.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 1 липня 2004 року № 1952-IV, статті 10 розділу ІІ Постанови Кабінету Міністрів України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 25 грудня 2015 року № 1127 ОСОБА_8 був уповноважений виконувати функцію державного реєстратора під час примусового виконання рішень у разі державної реєстрації обтяжень, накладених під час примусового виконання рішень відповідно до закону.

У провадженні відділу державної виконавчої служби Бахмацького районного управління юстиції перебували виконавчі провадження про стягнення з ОСОБА_11 грошових коштів на користь Публічного акціонерного товариства Комерційний Банк «Приватбанк».

Постановою державного виконавця відділу державної виконавчої служби Бахмацького районного управління юстиції ОСОБА_15 серії АН № 435537 від 21 лютого 2011 року накладено арешт на майно боржника ОСОБА_11 та внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно відомості про заборону їх відчуження.

На початку січня 2017 року до ОСОБА_8 звернувся представник ОСОБА_11 за довіреністю ОСОБА_9 щодо зняття арешту в ході виконавчого провадження з частини майна боржника, а саме, із земельної ділянки, розташованої за адресою АДРЕСА_2 .

В подальшому, 11 лютого 2017 року, близько 15 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , під час особистої зустрічі з ОСОБА_9 повідомив, що у разі сплати ОСОБА_9 йому особисто грошових коштів у сумі 10 000 гривень 00 копійок, вчинить дії щодо накладення арешту лише на частину майна ОСОБА_11 , а саме, будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та виключення з реєстру відомостей про арешт всього майна боржника, у тому числі земельної ділянки з кадастровим номером :01:001:0091, яка належить ОСОБА_11 . На прохання ОСОБА_8 . ОСОБА_9 погодився.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 , використовуючи свої владні повноваження та службове становище, 13 лютого 2017 року звернувся до виконуючої обов`язки начальника Бахмацького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області ОСОБА_16 з проханням накласти в ході виконавчого провадження відповідно до статті 56 Закону від 2 червня 2016 року № 1404-VIII арешт на конкретне визначене майно ОСОБА_11 , а сааме: на будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Того ж дня ОСОБА_16 винесла постанову про накладення арешту на майно, що належить боржнику: будинок за АДРЕСА_2 , реєстраційний номер майна 18157846.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 того ж дня, о 16 годині 37 хвилин, використовуючи свої владні повноваження та службове становище щодо здійснення реєстрації обтяжень майна, в процесі та у зв`язку з виконавчим провадженням, виконуючи функцію державного реєстратора, з метою отримання в майбутньому від ОСОБА_9 неправомірної вигоди, із використанням персональних програмних засобів доступу та ведення Державного реєстру прав на нерухоме майно здійснив у Реєстрі реєстрацію обтяження у вигляді арешту майна ОСОБА_11 - лише житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 .

В результаті таких дій ОСОБА_8 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно було виключено обтяження у вигляді арешту та заборони відчуження всього майна ОСОБА_11 та створено можливість боржнику здійснювати відчуження іншого майна - земельної ділянки з кадастровим номером :01:001:0091 за адресою: АДРЕСА_2 .

У подальшому ОСОБА_8 16 лютого 2017 року, о 14 годині 07 хвилин, знаходячись у службовому кабінеті Бахмацького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області, розташованому на четвертому поверсі адміністративної будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , під час особистої зустрічі, повідомив ОСОБА_9 про відсутність обтяжень на земельну ділянку ОСОБА_11 та можливість вчинення щодо неї будь-яких правочинів, після чого одразу отримав від нього неправомірну вигоду у розмірі 10 000 гривень 00 копійок.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який просив апеляційні вимоги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 368 КК України судом першої інстанцій зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК України наведено докладні мотиви.

За матеріалами провадження місцевим судом ретельно перевірено доводи сторони захисту щодо провокації злочину відносно ОСОБА_8 . Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання доводів сторони захисту безпідставними, апеляційний суд вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання:

- обвинуваченого ОСОБА_8 , який винним себе у вчиненні кримінального правопорушення не визнав повністю та пояснив, що на початку січня 2017 року до нього звернувся ОСОБА_9 і поцікавився за виконавче провадження ОСОБА_11 , зокрема, з приводу можливості зняття арешту із земельної ділянки, так як хоче придбати вказане майно та повідомив, що буде частково погашати борг ОСОБА_11 , сприятиме у доставці державного виконавця до місця знаходження майна, виготовлення технічної документації та залучення експерта. З ОСОБА_9 він зустрічався 5-чи 6 разів як в м. Бахмач так і в м. Чернігові. Крім того, неодноразово спілкувалися по телефону. Під час спілкування в м. Чернігові 25 січня 2017 року ОСОБА_9 запитав скільки це все буде коштувати, на що він назвав суму 10 000 гривень, до якої входить сплата за виготовлення технічної документації, послуги експерта та витрати по виконавчому провадженню. В телефоному режимі він назвав ОСОБА_9 суму 500 доларів США, як орієнтовну вартість будинку, на який накладено арешт. Ці кошти необхідно було вносити на депозитний рахунок державної виконавчої служби. Реквізитів, на які перераховувати кошти, ОСОБА_9 не давав. На запитання останнього він розповідав як буде відбуватися процедура реалізації майна. Також повідомляв ОСОБА_9 про те, що обтяження, яке вчинено на все нерухоме майно, буде вилучено, і залишиться лише арешт будинку. В цей час із земельною ділянкою можна виконувати будь-які операції. Зазначав, що зняти арешт на все неможливо, а можна купити будинок і земельну ділянку. 13 лютого 2017 року він повідомив ОСОБА_16 про те, що є покупець на будинок, в зв`язку з чим необхідно здійснити арешт та опис майна. Остання винесла постанову про накладення арешту. В подальшому він особисто припинив попереднє обтяження і вчинив інше таким чином, що арешт було накладено на конкретне майно - будинок, про що повідомив ОСОБА_9 , пояснивши про припинення обтяження на земельну ділянку в реєстрі. Коли ОСОБА_9 вносив визначені попередньо кошти готівкою, він особисто склав та підписав акт вилучення коштів, які були коштами виконавчого провадження, і мав намір в подальшому внести їх на рахунок виконавчої служби, але не встиг цього зробити, так як приїхали працівники поліції. Довіреності від ОСОБА_9 не вимагав при цьому, так як бачив її раніше;

- свідка ОСОБА_17 , який в судовому засіданні пояснив, що знайомий з ОСОБА_11 , внаслідок провокативних дій якого у 2009 році відносно нього, як голови Обмачівської сільської ради, було порушено кримінальну справу і його було засуджено. На його думку, ОСОБА_11 співпрацює з поліцією. Про обставини справи відносно ОСОБА_8 йому нічого не відомо;

- свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що з метою придбання, для перепродажу в подальшому ОСОБА_18 , який на даний час помер, земельної ділянки, розташованої в с. Кропивне Бахмацького району Чернігівської області, як згодом з`ясувалося, належної ОСОБА_11 , він звернувся до відділу виконавчої служби з метою перевірки наявності чи відсутності арешту даного майна. У приміщенні виконавчої служби він звернувся до ОСОБА_8 , який, уточнивши всі обставини, при зустрічі в кафе «Кардинал» в м. Чернігові в січні 2017 року пояснив послідовність та спосіб вирішення питання щодо зняття арешту. Зокрема, запропонував зняти арешт з усього майна та в подальшому накласти арешт лише на будинок і в цей час виконувати операції із земельною ділянкою, в тому числі продати її. За свої послуги ОСОБА_19 назвав суму 10000 гривень, а потім 500 доларів США в зв`язку з чим він звернувся до правоохоронних органів з приводу вимагання в нього коштів з відповідною заявою. В подальшому, під час зустрічі 11 лютого 2017 року в кафе «Чемпіон» в м. Бахмач, куди він прийшов вже зі спецтехнікою, ОСОБА_8 в ході розмови підтвердив вказану суму. Ця сума призначалася саме ОСОБА_8 за надані послуги щодо зняття арешту і розмови про те, що ця сума буде в рахунок вчинення виконавчих дій, виготовлення технічної документації та оцінки майна не було. З ОСОБА_11 , від імені якого він мав довіреність на збір документів на оформлення договору купівлі-продажу, зустрічався особисто, вказаною довіреністю він не був уповноважений на вчинення фінансових операцій та надавав її ОСОБА_8 . В подальшому, за повідомленням ОСОБА_8 про готовність витягу з реєстру обтяжень, він прийшов до виконавчої служби, забрав документ, який підтверджував зняття арешту і передав гроші ОСОБА_8 . На прохання останнього, під час зустрічі в кафе «Чемпіон», він підписував який документ, який був потрібен ОСОБА_8 . З приводу звернення до правоохоронних органів зазначив, що займається бізнесом і бореться з тими, хто заважає це робити. Раніше також звертався до правоохоронних органів щодо вимагання з нього коштів за здійснення підприємницької діяльності у Городнянському районі;

- свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що має у власності земельну ділянку, розташовану за адресою АДРЕСА_2 , на яку видано державний акт. У зв`язку з заборгованістю за наявними кредитами, на вказану земельну ділянку накладено арешт в порядку виконання рішення суду. З ОСОБА_9 , який виявив бажання купити зазначену земельну ділянку, познайомився по телефону. В ході розмови він повідомив ОСОБА_9 про наявність проблем в зв`язку з накладенням арешту. При особистій зустрічі він погодився на продаж даної земельної ділянки, і в подальшому нотаріус, виготовив на ім`я ОСОБА_9 довіреність. Раніше він особисто приймав участь в якості викривача в хабарництві щодо голови Обмачівської сільської ради. Жодних відносин з ОСОБА_8 та залежності від правоохоронних органів він не має;

На підтвердження встановлених обставин щодо винуватості обвинуваченого, крім вище наведених показань, судом першої інстанції також враховано дані, що, зокрема, містяться у наступних доказах:

- протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується), від 26 січня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_9 звернувся із заявою, в якій просив провести перевірку по факту вимагання з нього неправомірної вигоди старшим державним виконавцем ДВС Бахмацького РУЮ ОСОБА_8 в розмірі 500 доларів США;

- протоколі огляду речей (грошових коштів) від 16 лютого 2017 року, проведеного в присутності понятих, відповідно до якого оглянуті грошові кошти в сумі 10000 гривень номіналом по 500 та 200 гривень для використання у слідчих діях для підтвердження фактичних обставин щодо вимагання та отримання неправомірної вигоди, надані свідком ОСОБА_9 ;

- протоколі помітки (ідентифікації грошових коштів) від 16 лютого 2017 року, відповідно до якого дві купюри номіналом 500 та 200 гривень були позначені з обох боків спеціальним барвником «Промінь-1», який світиться жовто-зеленим кольором в ультрафіолетових променях;

- протоколі вручення помічених грошових коштів від 16 лютого 2017 року, відповідно до якого грошові кошти в сумі 10000 гривень, 14 купюр із яких номіналом по 500 гривень та 15 купюр номіналом по 200 гривень із зазначенння серійних номерів, поміщені до задньої лівої кишені брюк свідка ОСОБА_9 таким чином, що унеможливлює доторкання останнього до грошових коштів;

- протоколі обшуку від 16 лютого 2017 року з відеозаписом до нього, відповідно до якого під час обшуку приміщення кабінету без номеру з написом «державний виконавець ОСОБА_20 », розташованого на 4 поверсі будівлі за адресою АДРЕСА_3 , проведеного за участю ОСОБА_8 та захисника, було виявлено грошові кошти в сумі 10 000 гривень, папка з документами, а також зазначені серійні номери купюр, який проводився відповідно до ст. 234-236 КПК України, з подальшим зверненням до слідчого судді (а.к.п. 91 том 1);

- протоколі освідування особи від 16 лютого 2017 року та відеозаписом до нього, відповідно до якого під час освідування ОСОБА_8 було проведено змиви з долонь його рук;

- висновку експерта за № 152(х) від 28 березня 2017 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого на наданих на експертизу грошових купюрах в сумі 10000 гривень, марлевому тампоні, яким згідно постанови про призначення експертизи було зроблено змив з правої руки ОСОБА_8 , аркуші з назвою «Акт передачі справ та майна», фрагменті аркуша, на якому міститься напис виконавчий збір, витрати виконавчого провадження, а також на внутрішній поверхні папки виявлено нашарування люмінісцентних спеціальних речовин (люмінофорів).

На наданому на експертизу марлевому тампоні, яким згідно постанови про призначення експертизи було зроблено змив з лівої руки ОСОБА_8 , а також на наданому на експертизу аркуші з назвою «АКТ державного виконавця про вилучення готівки у боржника» слідів спеціальних хімчних речовин (люмінофорів), в межах чутливості використаних методів, не виявлено.

Спеціальні хімічні речовини виявлені на вищевказаних грошових купюрах, марлевому тампоні, яким згідно постанови про призначення експепртизи було зроблено змив з правої руки ОСОБА_8 , аркуші з назвою «Акт передачі справ та майна», фрагменті аркуша, на якому міститься напис «виконавчий збір, витрати виконавчого провадження...», а також на внутрішній поверхні папки, мають спільну родову належність з речовиною з контрольного пакету зразка помітки грошових купюр;

- протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 24 березня 2017 року, відповідно до якого старшим слідчим відділу СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_21 були виготовлені скріншоти з програми АСВП в тому числі і в рамках виконавчого провадження № 51760802, боржником у яких є ОСОБА_11 ;

- копії державного акту на право власності на земельну ділянку, виданого 10 грудня 2007 року, відповідно до якого ОСОБА_11 є власником земельної ділянки площею 0.1598 га за адресою АДРЕСА_2 , з кадастровим номером :01:001:0091, цільове призначення якої для обслуговування будинку та господарських споруд;

- Інформаційній довідці з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна за № 83395151 від 24 березня 2017 року, відповідно до якої 13 лютого 2017 року ОСОБА_8 , як державний реєстратор, на підставі постанови про арешт майна боржника серії та номер ВП 51760802, виданої 13 лютого 2017 року Бахмацьким ВДВС, здійснив арешт нерухомого майна - будинку за АДРЕСА_2 , власником якого являється ОСОБА_11 , РНОКПП НОМЕР_1 , а відповідно до постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження АН 435537 від 21 лютого 2011 року, винесеної державним виконавцем ВДВС Бахмацького РУЮ ОСОБА_15 об`єктом обтяження є невизначене майно, все нерухоме майно (а.к.п. 229-237 том 1);

- протоколі проведення негласної слідчої (розшукової) дії- ауді-, відеоконтролю особи від 24 лютого 2017 року з відеозаписом до нього, відповідно до якого 09 лютого 2017 року та 11 лютого 2017 року, відповідно, під час зустрічі в м. Бахмач Чернігівської області та в приміщенні кафе «Чемпіон» м. Бахмач ОСОБА_8 пояснював ОСОБА_9 , які саме виконавчі дії, в якій послідовності та у який спосіб він буде проводити з метою зняття арешту із земельної ділянки; 16 лютого 2017 року в приміщенні ДВС Бахмацького РУЮ ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 інформаційну довідку із підтвердженням припинення арешту на земельну ділянку з приводу якої звертався останній, та повідомив про можливість її переоформлення;

- протоколі дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 28 березня 2017 року, в якому відображено зміст розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які були здійснені під час проведення негласних слідчих дій;

- постанові від 13 лютого 2017 року в.о. начальника Бахмацького районного ВДВС Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області ОСОБА_16 , відповідно до якої накладено арешт на майно, належне боржнику ОСОБА_11 (ВП № 51760802), а саме: будинок за АДРЕСА_2 ;

- заяві про державну реєстрацію прав та їх обтяжень Бахмацького районного ВДВС від 13 лютого 2017 року щодо будинку за АДРЕСА_2 , належного боржнику ОСОБА_11 ;

- витязі з наказу за № 662/2 від 06 грудня 2016 року Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області, відповідно до якого виконання обов`язків заступника начальника Бахмацького районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ в Чернігівській області покладено на старшого державного виконавця ОСОБА_8 ;

- наказі № 220/2 від 27 березня 2007 року Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області, відповідно до якого ОСОБА_8 призначено з 28 березня 2007 року на посаду старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Бахмацького районного управління юстиції;

- наказі за № 144/к від 17 листопада 2005 року Державної виконавчої служби Чернігівської області, відповідно до якого ОСОБА_8 17 листопада 2005 року призначено на посаду державного виконавця державної виконавчої служби у Бахмацькому районі Чернігівської області;

- матеріалах виконавчих проваджень ВП № 27532079, ВП 32186780, ВП № 47096514, ВП 51760911, ВП 51760802 про стягнення з ОСОБА_11 на користь ПАТ КБ «Приватбанк», ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та КС «Моя родина» коштів, відповідно до яких ОСОБА_8 , як державний виконавець, у їх змісті не зазначений.

- довіреності від 31 січня 2017 року, виданою на ім`я ОСОБА_9 , відповідно до якої, ОСОБА_11 не уповноважував повіреного на здійснення будь-яких фінансових операцій та передачі коштів.

Вищезазначені докази у їх сукупності та взаємозв`язку підтверджують вину ОСОБА_8 в проханні та одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданої їй влади та службового становища.

Як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_8 не заперечував факт отримання грошових коштів, проте наполягав на тому, що вони не були неправомірною вигодою, а були коштами виконавчого провадження.

Зазначеним показанням обвинуваченого суд першої інстанції дав належну оцінку у взаємозв`язку з іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що вони не узгоджуються з фактичними обставинами справи і з таким висновком суду погоджується колегія суддів.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторони захисту в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 і доводи, викладені стороною захисту в апеляційній скарзі, були предметом дослідження під час судового розгляду, вони отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року та «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011року, Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів, суд як правило застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази та дав їм у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

Колегія суддів звертає увагу, що позиція захисту зводилась до різних та взаємовиключних версій подій. Так, захист заявляє: про провокацію злочину, що не виключає самого факту вчинення злочину; про недоведеність вини у зв`язку з недопустимістю доказів; про те, що обвинувачений не вчиняв жодного злочину, а діяв в рамках повноважень. При цьому жодного логічного та послідовного пояснення щодо подій, які були предметом судового розгляду, сторона захисту не надала.

Сама лише наявність багатьох різних версій, викладених стороною захисту, не покладає на суд обов`язку спростовувати кожну із них. Законодавець вимагає лише, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 вересня 2020 у справі № 555/2067/18).

За умови висунення стороною захисту різних та взаємовиключних версій подій, які були предметом судового розгляду, аргументи захисту об`єктивно стають слабкішими, оскільки конкурують не тільки з аргументами сторони обвинувачення, а й між собою.

Наведені захисником у апеляційній скарзі доводи про провокацію злочину є аналогічними тим, що були наведені в суді першої інстанції, та які місцевий суд уважно перевірив і навів у своєму рішенні докладні мотиви з яких визнав ці доводи необґрунтованими.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

За висновками ЄСПЛ, підбурювання з боку поліції має місце лише тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту, і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

За наслідками проведеного у справі судового слідства вбачається, що у цьому конкретному випадку відсутнє провокування особи на вчинення злочину, оскільки згідно наданих ОСОБА_9 в судовому засіданні показань, він дійсно звернувся до ОСОБА_8 , так як інших виконавців не було, з питанням про зняття арешту, однак ініціатива щодо одержання неправомірної вигоди за його зняття виходила саме від обвинуваченого. При цьому колегія суддів зважує на те, що ОСОБА_8 , на час звернення ОСОБА_9 до виконавчої служби, не передавалося досліджуване виконавче провадження, він не надавав останньому реквізитів, на які необхідно перераховувати кошти, він сприяв у знятті арешту з земельної ділянки, розповідав ОСОБА_9 , як буде відбуватися процедура реалізації майна, повідомляв йому про те, що обтяження, яке вчинено на все нерухоме майно, буде вилучено, і залишиться лише арешт будинку, зустрічався з останнім у неформальній обстановці вживаючи при цьому спиртні напої, він особисто припинив попереднє обтяження і вчинив інше таким чином, що арешт було накладено на конкретне майно - будинок, про що повідомив ОСОБА_9 , пояснивши про припинення обтяження на земельну ділянку в реєстрі, тобто діяв досить активно та з власної ініціативи, і наведене крім іншого підтверджується показаннями самого ОСОБА_8 .

Окрім того, матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних про те, що ОСОБА_9 діяв за дорученням працівників поліції, є агентом правоохоронних органів або є особою залежною чи підпорядкованою їм. Відсутні в матеріалах справи й будь-які докази, які б свідчили про те, що правоохоронні органи вийшли за межі пасивного розслідування протиправної діяльності ОСОБА_8 та шляхом психологічного тиску спровокували його на вчинення злочину.

Колегія суддів також не може визнати обґрунтованими твердження сторони захисту про відсутність у ОСОБА_9 реального наміру на придбання земельної ділянки і погоджується з висновками суду першої інстанції про їх безпідставність, оскільки дане питання було предметом детального дослідження в місцевому суді і було встановлено ряд обставин, що свідчать про протилежне, зокрема, здійснення ОСОБА_9 відповідної підприємницької діяльності та здійснення останнім ряду дій, щодо її здійснення в с. Кропивне Бахмацького району Чернігівської області.

Встановлення факту спілкування ОСОБА_9 з ОСОБА_22 та ОСОБА_14 , які причетні до розслідування вказаного кримінального провадження, колегія суддів не може розцінювати, як факт того, що вказані розмови стосувалися саме схиляння до протиправних дій ОСОБА_8 з боку ОСОБА_9 у вигляді підбурювання до вчинення кримінального правопорушення з метою його викриття у даному кримінальному провадженні, на чому наголошував захисник в апеляцій скарзі, оскільки ОСОБА_9 з даного приводу зазначав, що підтримує з останніми товариські відносини і доказів того, що вказані розмови стосувалися саме схиляння ОСОБА_8 суду надано не було.

Так само колегія суддів не може визнати належними доказами наявності провокації злочину відносно ОСОБА_8 з боку правоохоронних органів посилання сторони захисту на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2011 року відносно голови Солонівської сільської ради ОСОБА_23 за ч. 2 ст. 368 КК України, де ОСОБА_9 був фігурантом даної справи і показання свідка ОСОБА_17 , в кримінальному провадженні відносно якого, як голови Обмачівської сільської ради, фігурував ОСОБА_11 , оскільки у вказаних кримінальних провадженнях були ухвалені вироки, які набрали законної сили та відповідно до яких не було встановлено факту провокації.

Доводи апеляційної скарги, що на момент звернення ОСОБА_9 до правоохоронних органів не було достатніх підстав та доказів для проведення розслідування за ч. 3 ст. 368 КК України, а значить не було підстав для проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, у зв`язку з чим докази отримані в результаті їх проведення є недопустимими, колегія суддів не може визнати обґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. До Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості, зокрема, попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів звертає увагу, що попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення, розпочатого за заявою ОСОБА_9 , була здійснена на підставі обставин викладений у ній, а саме за кваліфікуючою ознакою - вимагання неправомірної вигоди, що передбачено диспозицією ч. 3 ст. 368 КК України.

І слідчим 25 квітня 2017 року, у зв`язку з відсутністю кваліфікуючої ознаки вимагання неправомірної вимоги, було перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, а тому підстави стверджувати, що дії ОСОБА_8 могли бути з самого початку кваліфікуватися лише за ч. 1 ст. 368 КК України, яке відноситься до злочинів середнього ступеня тяжкості, у сторони захисту відсутні.

Той факт, що в ході досудового розслідування після проведення слідчих дій обставини, які б вказували на вимагання обвинуваченим неправомірної вигоди не були встановлені, у зв`язку із чим, ОСОБА_8 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри за ч.1 ст.368 КК України не є підставою стверджувати, що відомості до ЄРДР за ч.3 ст.368 КК України було внесено з метою забезпечення можливості проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки такі не підтверджуються матеріалами провадження.

В ході апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження і посилання захисника ОСОБА_7 , що негласна слідча (розшукова) дія контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту шляхом огляду, помітки та вручення ОСОБА_9 грошових коштів для подальшої передачі обвинуваченому у якості неправомірної вигоди, було проведено з порушенням вимог ч. 1 ст. 251, ч. 1 ст. 252, ч. 4 ст. 271 КПК України та п.4.1. Інструкції про організацію проведення слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні.

Зазначення у постанові прокурора про проведення негласної слідчої дії про направлення її для виконання СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_24 , а подальше проведення вказаної слідчої дії слідчим ОСОБА_25 , на переконання колегії суддів суттєво не впливає на зміст, як вказаної слідчої дії так і на подальші слідчі дії та на отримані результати, не вказує на порушення порядку їх проведення та не є підставою для визнання вказаної постанови та відповідних протоколів недопустимими доказами, а свідчить про допущення описки і тому суд доводи захисту в цій частині до уваги не приймає.

Складення протоколу про проведення негласної слідчої дії оперуповноваженим, а не слідчим, також його складення на наступний день та не у присутності ОСОБА_8 , недолучення до нього речей чи документів, отриманих під час проведення слідчої дій, є порушенням процесуальних вимог, як зазначає захисник в апеляційній скарзі у зв`язку з тим, що контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Пунктом 1.12.4 Інструкції про організацію проведення слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 ( далі Інструкції) спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

Крім того пунктами 4.1 4.3 Інструкції передбачено, що протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу. Періодичність складання протоколів залежить від виду негласної слідчої (розшукової) дії, терміну її проведення, від доручення слідчого, прокурора але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо. Кожний протокол про результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії з додатками не пізніше 24 годин після його складання передається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту від 17 лютого 2017 року, останній проведено 16 лютого 2017 року старшим оперуповноваженим УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ НП України ОСОБА_26 на підставі доручення про проведення слідчих (розшукових) дій № 106/т/124/07/2017 від 15 лютого 2017 року наданим старшим слідчим відділу СУ ГУНП України в Чернігвській області ОСОБА_25 та постанови про проведення негласної слідчої дії (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину №04/2/4-285 т від 15 лютого прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 . Вказану слідчу дії було проведено без участі слідчого і в ході її проведення не було отримано речей чи документів, про що прямо свідчить відсутність відповідної інформації у протоколі.

Аналіз досліджених судом доказів та нормативних документів, які регулюють питання складання протоколів за результатами проведення негласних слідчих дій, приводить суд до висновку про те, що у даному випадку контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 не було завершено у формі відкритого фіксування, оскільки залучена до його проведення особа ( ОСОБА_9 ) покинула місце вчинення злочину, а фігурант злочину ОСОБА_8 був затриманий через деякий час, хоча і короткий, після припинення злочину, оскільки ОСОБА_9 після передачі грошових коштів, згідно протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 28 березня 2018 року, вийшов з кабінету, тому старший оперуповноважений ОСОБА_26 мав право на власний розсуд вирішувати час складання відповідного протоколу, що не суперечить нормам КПК України.

Безпідставними є посилання сторони захисту на відсутність у протоколі про результати аудіо-, відео контролю за особою посилання на технічні засоби фіксації, що використовувались для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки відомості про методи проведення НСРД та засоби, які для цього використовувались є інформацією з обмеженим доступом та не підлягає розголошенню.

Доводи захисту в цій частині не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Так, згідно ч. 1 ст. 246 КПК України відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

Тобто, право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів.

Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України». Належного обґрунтування наявності таких підстав у цьому кримінальному провадженні у апеляційній скарзі не наведено.

Така позиція узгоджується з позицією, висловленою в постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17.

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги про недопустимість доказу - протоколу проведення аудіо-, відео контролю особи за участі ОСОБА_9 у зв`язку з порушенням встановленого КПК України порядку проведення процесуальних дій, а саме, що він був створений з порушенням двадцяти чотирьох годинного терміну, в ньому відсутні відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, він не містить інформації про хід слідчої дії, то колегія суддів враховує наступне.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (частина 3 статті 62 Конституції України). Обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (абзац 5 пункту 3.2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України (частина 1 статті 86 КПК України).

При цьому КПК України не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими (як протилежність за визначенням допустимим доказам). Разом з тим передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (частина 1 статті 87 КПК України).

Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 вересня 2020 у справі № 601/1143/16).

У контексті такого елементу допустимості доказів як належний процесуальний порядок отримання доказів, колегія суддів звертає увагу, що метою встановлення та дотримання такого порядку є насамперед унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів та забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Вирішуючи на підставі частини 1 статті 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати: яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в частині 2 статті 87 КПК - послатись на конкретний пункт цієї норми.

У разі встановлення іншого порушення прав та свобод людини (крім істотних) Суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), практики ЄСПЛ та національного законодавства.

При вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, які зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних (недопустимість правового «пуризму»); порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Такий висновок також ґрунтується й на практиці Верховного Суду. Так, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25 вересня 2018 у справі № 210/4412/15-к). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05 серпня 2020 у справі № 334/5670/18).

Саме виходячи з наведених вище класифікації недопустимих доказів та критеріїв перевірки доказів на допустимість колегія суддів перевіряючи доводи захисту в цій частині встановила, що наведені докази отримані в результаті НСРД є допустимими доказами, оскільки наведені апелянтом доводи жодним чином не свідчать про порушення фундаментального права чи свободи обвинуваченого були порушені і не викликають сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, враховуючи також, що стороною захисту не заперечуються отримані фактичні дані, а лише зазначається про недотримання органом досудового розслідування деяких процесуальних норм, які не свідчать про істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу.

Так само, з аналогічних підстав колегія суддів не знаходить підстав для визнання недопустимими доказами отриманими за результатами НСРД шляхом аудіо- відео контролю обвинуваченого внаслідок не відкриття їх стороні захисту після завершення досудового розслідування, зокрема носіїв інформації, а саме відповідних карт пам`яті. З даного приводу колегія суддів враховує наступне.

Аудіо- та відеозаписи НСРД є електронними документами в розумінні пункту 1, 3 частини 2, частини 3 статті 99 КПК України.

Сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа. Оригіналом електронного документа є його відображення, якому надається таке ж значення, як документу (частина 3 статті 99 КПК України). Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа (частина 4 статті 99 КПК України).

У випадку зберігання електронного документу на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа (частина 2 статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Верховний Суд неодноразово зазначав про суттєві відмінності електронних документів (відеозаписів) від паперових документів. Зокрема, електронний документ не має жорсткої прив`язки до певного матеріального носія, тому один і той же документ (файл) може існувати в ідентичному вигляді на різних носіях (постанови ККС ВС від 26.11.2020 у справі № 292/239/19, від 22.10.2020 у справі № 677/2040/16-к, від 07.10.2020 у справі № 725/1199/19, від 10.09.2020 у справі № 751/6069/19, від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17, від 19.05.2020 у справі № 490/10025/17).

При вирішенні аналогічних питань Верховний Суд безпосередньо не встановлював недопустимість електронних документів (відеозаписів слідчих дій чи обставин події злочину) з підстав надання їх копій. Питання щодо допустимості чи недопустимості таких доказів вирішували суди попередніх інстанцій (як суди факту), виходячи з перевірки зазначених відеозаписів на предмет достовірності зафіксованих на них фактичних даних та узгодження їх з іншими доказами у кримінальному провадженні. Верховний Суд підтверджував фактично правильність такого підходу судів нижчих інстанцій при вирішенні питання щодо допустимості електронних документів, погоджуючись з висновками судів про те, що за відсутності сумнівів в достовірності електронних доказів: відсутні підстави для визнання недопустимим доказом відеозаписів (проведення слідчих дій чи обставин події злочину) лише з огляду на надання його копії на оптичному диску, а не оригіналу на картці пам`яті (постанови ККС ВС від 11.02.2020 у справі № 573/707/18, від 15.01.2020 у справі № 528/490/18, від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17); відеофайли, що містяться на оптичних дисках, є оригіналами документу (постанова ККС ВС від 10.09.2020 у справі № 751/6069/19).

За висновками Верховного Суду записані на оптичний диск електронні файли з інформацією за результатами НСРД є оригіналом (відображенням) електронного документу, здобутого в ході проведення вказаних процесуальних дій. Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення (зокрема, постанова ККС ВС від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17).

Таким чином, оригіналом електронного документу в правовому значенні визнається будь-який примірник електронного документу незалежно від електронного носія інформації, якщо немає обґрунтованих сумнівів в достовірності (незмінності) змісту первинно створеного електронного документу. Обґрунтовані сумніви в достовірності інформації мають бути об`єктивними та аргументованими, виходячи з обставин конкретного кримінального провадження. Необхідність встановлення первинного електронного документу («оригіналу цифрового файлу») може виникнути у разі наявності сумнівів в достовірності електронного документу (зокрема, ознак зміни чи втручання до змісту файлу).

І враховуючи, що стороні захисту відкривалися відповідні протоколи НСРД та копії записів вказаних слідчих дій надавалися, посилання сторони захисту, яка не наводить жодних доказів щодо недостовірності зафіксованих в них обставин, тобто фактично погоджуючись з обставинами, зафіксованими вказаними доказами, колегія суддів не може визнати недопустимими зазначені в апеляційній скарзі докази враховуючи все вище наведене.

В ході апеляційного розгляду також не знайшли свого підтвердження доводи захисника ОСОБА_7 щодо можливого перенесення експертом спеціальної хімічної речовини на зразки змивів з рук ОСОБА_8 , і колегія суддів знаходить їх надуманими та погоджується з висновком суду першої інстанції, що зауваження захисника з приводу розбіжностей в кольорах на купюрах на відеозаписі проведення слідчих дій та кольору люмінесцентної речовини зазначеної в протоколах не заслуговують на увагу, оскільки згідно відеозапису обшуку, колір відсвічував саме зелено-жовтим відтінком, про що зазначено і в протоколі помітки грошових коштів.

Колегія суддів також не погоджується з доводами сторони захисту, що ОСОБА_8 , одержуючи від ОСОБА_9 грошові кошти діяв як державний виконавець у межах процедури виконавчого провадження та у відповідності до загальних прав та повноважень державного виконавця і мав час до наступного робочого дня для внесення цих коштів на депозитний рахунок відділу ДВС, оскільки ОСОБА_9 не мав повноважень на здійснення фінансових операцій згідно довіреності, виданої ОСОБА_11 , і отримані ОСОБА_8 грошові кошти були не від боржника, а від сторонньої особи.

Маючи реальний намір на звернення грошових коштів боржника ОСОБА_8 мав би запропонувати, за відсутності у ОСОБА_9 відповідних повноважень, останньому здійснити платіж на рахунок органу виконавчої служби від імені ОСОБА_11 через банківську установу.

А складений обвинуваченим акт вилучення готівки, без відповідної правової підстави і твердження останнього, що виявлені кошти мають статус коштів виконавчого провадження, колегія суддів розцінює як намагання останнього уникнути відповідальності, оскільки чинне законодавство не містить заборони державному виконавцю вилучати грошові кошти боржника, передані його представником, але лише за умови наявності у такого відповідних повноважень.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо належності ОСОБА_11 земельної ділянки і що ОСОБА_8 своїми діями не створив і не міг створити умови для зняття арешту з земельної ділянки і вільного її відчуження, а навпаки, внаслідок його дій було накладено арешт на конкретне майно боржника, колегія суддів не бере до уваги враховуючи, що належність земельної ділянки ОСОБА_11 не є предметом дослідження в рамках даного кримінального провадження, як і можливість відчуження такої земельної ділянки в подальшому.

За наведених підстав, колегія суддів приходить до безумовного висновку про те, що вина ОСОБА_8 повністю знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду, а його дії, судом першої інстанції, кваліфіковані вірно за ч. 1 ст. 368 КК України, як прохання та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданої їй влади та службового становища.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то колегія суддів враховує наступне.

Згідно норм ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочини, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який який вперше притягується до кримінальної відповідальності, до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, працює, одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, за місцем попередньої роботи характеризується позитивно, висновок органу пробації про можливе виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та що він не становить високої небезпеки для суспільства. Прийняв до уваги відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обтяжують покарання і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_8 покарання в межах встановленої санкціями інкримінованих статей.

Із цим висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_8 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а визначений розмір покарання є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 28 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3