Справа № 283/2241/17
провадження №1-кп/283/5/2021
В И Р О К
і м е н е м У к р а ї н и

11 червня 2021 року Малинський районний суд Житомирської області в складі: під головуванням судді ОСОБА_1 , з секретарем судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Малині кримінальне провадження внесене в ЄРДР 22 серпня 2017 року за №0000153 по обвинуваченню:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пиріжки Коростенського району Житомирської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, з вищою освітою, непрацюючого, не судимого,
в скоєнні кримінального правопорушення (кримінального проступку), передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України,
ВСТАНОВИВ:
І. Формулювання обвинувачення, викладеного в зміненому обвинувальному акті (т.3 а.с. 89-95) та визнаного судом доведеним:
Відповідно до рішення десятої сесії сьомого скликання Пиріжківської сільської ради Малинського району Житомирської області від 15 грудня 2016 року ОСОБА_9 обрано Пиріжківським сільським головою, до повноважень якого згідно ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відносилося: забезпечення здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади; організація роботи відповідної ради та її виконавчого комітету; підписання рішень ради та її виконавчого комітету; скликання сесії ради, внесення пропозицій та формування порядку денного сесій ради, головування на пленарних засіданнях ради; забезпечення на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та їх об`єднань, виконання інших обов`язків.
17 серпня 2017 року до Пиріжківської сільської ради звернувся ОСОБА_7 із заявою про отримання земельної ділянки на території вказаної сільської ради з наданням дозволу на розроблення відповідної землевпорядної документації.
З метою з`ясування результатів розгляду вказаної заяви ОСОБА_7 звернувся до Пиріжківського сільського голови ОСОБА_9 , та 21 серпня 2017 року близько 10 години під час спілкування останній поблизу будинку в АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_7 , що він як сільський голова вчинить всі залежні від нього дії для швидкого та позитивного розгляду заяви з прийняттям рішення щодо надання дозволу на виготовлення землевпорядної документації на земельну ділянку на найближчій сесії сільської ради за умови надання ним грошових коштів в сумі 500 доларів США. При цьому, зазначив, що до вирішення вказаного питання ОСОБА_7 повинен надати йому частину зазначеної грошової суми в розмірі 100 доларів США.
В подальшому, 28 серпня 2017 року близько 13 год. 30 хв. в будинку по АДРЕСА_3 ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_7 100 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становило 2555 грн.
05 вересня 2017 року сесією Пиріжківської сільської ради за заявою ОСОБА_7 прийнято рішення про надання йому дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з правом передачі у власність для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд із комунальної власності в межах АДРЕСА_4 .
В подальшому, ОСОБА_9 з метою доведення до кінці злочинного умислу направленого на заволодіння чужим майном шляхом обману, 07 вересня 2017 року близько 14 год. 40 хв. поблизу будинку в АДРЕСА_2 отримав від ОСОБА_7 другу частину раніше обумовленої грошової суми в розмірі 400 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становило 10392 грн.
За таких обставин, ОСОБА_9 під приводом прийняття позитивного рішення щодо надання дозволу на виготовлення землевпорядної документації на земельну ділянку ОСОБА_7 , шляхом обману, заволодів грошовими коштами останнього в розмірі 500 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становило 12947 грн.

ІІ. Докази, здобуті під час судового розгляду із показань учасників судового провадження:
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого йому суспільно небезпечному діянні не визнав, зазначив, що це була провокація правоохоронних органів, жодних коштів від ОСОБА_7 він не вимагав, останній звернувся до очолюваної ним сільської ради з заявою про виділення йому земельної ділянки, яка була позитивно розглянута сесією, проголосована депутатами, на яких він жодним чином не впливав, питання виділення земельної ділянки на території ради є виключної компетенцією сесії, до повноважень голови не відноситься дане земельне питання. Просив ухвалити відносно нього виправдувальний вирок.
Визнаний в ході судового розгляду потерпілим ОСОБА_7 , під час свого допиту показав, що з метою отримання земельної ділянки для будівництва будинку в сільській місцевості в серпні 2017 року звертався до трьох-чотирьох сільських рад на території Малинського району, в тому числі і до Пиріжківської сільської ради. В останній йому працівник сільської ради повідомила, що ці питання потрібно узгоджувати безпосередньо з сільським головою ОСОБА_9 та надала номер його мобільного телефону. Зателефонувавши йому, домовились про зустріч, яка відбувалась в м. Малині. Під час спілкування, ОСОБА_7 повідомив обвинуваченого про свій намір оформити ділянку в с. Пиріжки, а той, в свою чергу, запропонував обрати одну з двох наявних вільних земельних ділянок. При цьому, вони домовились, що після попередньої сплати потерпілим 100 доларів США, обвинувачений виконає всю технічну роботу, а по її завершенні ОСОБА_7 сплатить ще 400 доларів США саме за вирішення питання про передачу земельної ділянки. 100 доларів він безпосередньо передав обвинуваченому в с. Пиріжки в будинку за місцем проживання ОСОБА_9 28 серпня 2017 року, а 400 доларів 07 вересня 2017 року неподалік аптеки «Нікон» на Соборній площі в м. Малині.
Свідок ОСОБА_10 , яка в 2017 року була депутатом Пиріжківської сільської ради та працювала секретарем ради, засвідчила, що коли після перебування на лікарняному в серпні 2017 року вийшла на роботу на її столі лежала заява ОСОБА_7 про виділення йому земельної ділянки без дати, яку вона зареєструвала в журналі, та розгляд якої був на сесії сільської ради 05 вересня 2017 року. При цьому, ні під час голосування, ні до початку проведення сесії ОСОБА_9 жодним чином не втручався в хід голосування та не просив позитивно проголосувати за проект рішення. Будь-кого хто ще претендував би на цю земельну ділянку не було. Через декілька днів після сесії вона виготовила витяг з рішення з відміткою «З оригіналом вірно».
ОСОБА_11 , землевпорядник сільської ради, показала, що в серпні 2017 року на території села Пиріжки були вільними 2 земельні ділянки по АДРЕСА_5 та АДРЕСА_4 . При цьому, зважаючи на покращений благоустрій ділянки №167, її було вирішено передати місцевій молодій сім`ї, а ділянку АДРЕСА_4 (з чагарниками) єдиному заявнику ОСОБА_7 , якому вона особисто показувала її, та останній не заперечував щодо її отримання.
Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які станом на 05 вересня 2017 року були депутатами Пиріжківської сільської ради, незалежно один від одного в судовому засіданні, засвідчили про відсутність впливу обвинуваченого на них при голосуванні за рішення 17 сесії 7 скликання «Про надання дозволу на розробку технічної документації та надання дозволу на розробку проекту землеустрою з правом передачі у власність», останній до них не звертався та не просив підтримати дане рішення.
Свідок ОСОБА_19 , сільський голова Нововороб`ївської сільської ради Малинського району, показав, що в кінці липня-на початку серпня 2017 року в сільську раду звертався з письмовою заявою ОСОБА_7 про виділення йому земельної ділянки, яка 30 серпня 2017 року позитивно розглянута на сесії, однак останній за три роки ні разу не з`явився в селі. При цьому, свідок пам`ятає, що ОСОБА_7 пропонував зустрітись з ним в м. Малині, однак він відмовив йому в цьому.
Про те, що ОСОБА_7 просив допомогти йому в виділенні кількох гектарів землі на початку серпня 2017 року на території Любовицької сільської ради та прохання зустрітись для обговорення цього питання підтвердив суду її сільський голова ОСОБА_20 .
Свідок ОСОБА_21 показав, що на початку серпня 2017 року у нього була розмова з ОСОБА_7 під час якої той просив поручитись перед Слобідським сільським головою ОСОБА_22 для вирішення питання про виділ йому земельної ділянки.

ІІІ. Докази на підтвердження встановлених судом обставин:
Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення - шахрайства, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, сторона обвинувачення, посилалась на наступні докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені судом:
даними протоколу огляду та вручення грошових коштів від 28.08.2017 року, згідно якого в АДРЕСА_6 на автостоянці поблизу ТОВ «Папір-Мал» оглянуто грошові кошти, надані ОСОБА_7 , а саме: одну купюру номіналом 100 дол. США серії КС16654675А, та передано останньому (т.1 а.с. 178-180).

Згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 04.09.2017 року, з метою викриття злочинної діяльності, 28.08.2017 року ОСОБА_7 оснащено технічними засобами за допомогою «оперативного гардеробу» комплектом «Оберіг-С» для проведення негласного аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_9 . Так, ОСОБА_7 , отримавши грошові кошти, на автомобілі марки «Mercedes Vito» поїхав до місця зустрічі, заздалегідь обумовленого між ним та ОСОБА_9 в с. Пиріжки Малинського району Житомирської області, під час якої передав останньому 100 дол. США, частину із обумовленої суми у розмірі 500 дол. США, за позитивне вирішення рішення на сесії з приводу видачі дозволу на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки під будівництво в с. Пиріжки, а в подальшому в її затвердженні та отриманні у власність земельної ділянки в порядку безоплатної приватизації.

Згідно протоколу огляду речей та документів від 07.09.2017 року в АДРЕСА_2 оглянуто грошові кошти, надані ОСОБА_7 , а саме: чотири купюри номіналом по 100 дол. США серії КВ39458318 Е В2, АВ96195561 D В2, КF42819440 D F6, КК09769528 В К11, для проведення відповідних процесуальних дій (т.1 а.с. 185).

Вказані грошові купюри оглянуто та позначено речовиною препарату «Промінь-1», шляхом нанесення речовини на лицеву та зворотні сторони кожної купюри, що підтверджується протоколом огляду, позначення та вручення грошових коштів від 07.09.2017 року. З метою перевірки нанесеного позначення, купюри просвічено лампою «Delux» md-01, що випромінює ультрафіолетове світло з переносним елементом живлення, внаслідок цього на лицевих та зворотних сторонах купюр при спрямуванні на них ультрафіолетового світла чітко видимі люмінесцентні плями світло-зеленого кольору, що при звичайному освітлені не видимі (т.1 а.с. 186-189).

Згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 07.09.2017 року встановлено, що ОСОБА_9 07.09.2017 року близько 14 год. 32 хв. під`їхав до приміщення аптеки в АДРЕСА_2 на автомобілі «Opel Vectra», д.н.з. НОМЕР_1 , та підійшов до ОСОБА_7 . Після розмови чоловіки розійшлися, а ОСОБА_9 був затриманий працівниками СУ ГУНП в Житомирській області. За результатами особистого обшуку останнього, вилучено грошові кошти в сумі 400 дол. США із видимими в ультрафіолетовому освітлені плямами світлозеленого кольору, що при звичайному освітлені не виявлені.

За результатами огляду місця події від 07.09.2017 року в АДРЕСА_2 виявлено та вилучено витяг з рішення Пиріжківської сільської ради 17 сесії 7 скликання від 05.09.2017 року «Про надання дозволу на розробку технічної документації та надання дозволу на розробку проекту землеустрою з правом передачі у власність ОСОБА_7 ».

Згідно протоколу огляду предметів та документів від 11.09.2017 року оглянуто витяги з рішення Пиріжківської сільської ради 17 сесії 7 скликання від 05.09.2017 року «Про надання дозволу на розробку технічної документації та надання дозволу на розробку проекту землеустрою з правом передачі у власність», згідно яких ОСОБА_7 надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з правом передачі у власність орієнтовною площею 0,25 га в АДРЕСА_4 . Витяги підписані секретарем сільської ради ОСОБА_10 та посвідченні круглою гербовою печаткою Пиріжківської сільської ради.

За результатами огляду місця події від 18.09.2017 року оглянуто проїзну частину спільного користування між садибами ОСОБА_23 та ОСОБА_9 в АДРЕСА_1 та АДРЕСА_7 відповідно, де виявлено предмет жовтого кольору невстановленої форми, схожий на церковний купол.

Згідно протоколів про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії негласного аудіо-, відео контролю особи від 18.09.2017 року, задокументовано обставини зустрічі, у тому числі розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з приводу вимагання останнім неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів за позитивне вирішення питання погодження, підготовки та видачі відповідних документів, які є підставою для одержання дозволу на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки під будівництво та обслуговування житлового будинку у межах населеного пункту, та у подальшому отримання у власність земельної ділянки в порядку безоплатної приватизації.

Відповідно до висновку експерта №10/79 від 18.09.2017 року, встановлено, що на поверхнях представлених на експертизу грошових купюр іноземної валюти в сумі 400 дол. США, що вилучені в ході обшуку підозрюваного ОСОБА_9 наявне нашарування спеціальної хімічної речовини із люмінесценцією жовто-зеленого кольору. На поверхні серветок, яким зроблено змиви з лівої та правої рук ОСОБА_9 не виявлено речовин із люмінесценцією жовто-зеленого кольору, що може бути пояснено незначною кількістю речовин. Нашарування спеціальної хімічної речовини із люмінесценцією жовто-зеленого кольору, виявлені на поверхнях представлених на експертизу грошових купюр іноземної валюти в сумі 400 дол. США, що вилучені в ході обшуку підозрюваного ОСОБА_9 , а також на поверхні аркуша паперу формату А4 із зразком препарату «Промінь-1» мають спільну родову належність.

Висновком експерта №1/1649 від 27.10.2017 року, встановлено, що надані грошові кошти в сумі 400 дол. США, а саме чотири банкноти номінальною вартістю по 100 дол. США кожна із серійними номерами КВ39458318Е, АВ96195561D, КF42819440D, КК09769528В, що вилучені 07.09.2017 року в ході обшуку ОСОБА_9 , виготовлені з дотриманням стандартів щодо виготовлення аналогічних банкнот, що знаходяться в офіційному обігу, та мають на своїй поверхні додаткові маркування, що спостерігаються в ультрафіолетових променях у вигляді нашарування речовини, що флуоресціює зелено-жовтим кольором. Надані грошові кошти, а саме: одна банкнота номінальною вартістю 100 доларів США із серійним номером НВ64637022Q, яка вилучена 07.09.2017 року в ході обшуку ОСОБА_9 , виготовлена з дотриманням стандартів щодо виготовлення аналогічних банкнот, що знаходяться в офіційному обігу.

Згідно постанови прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні №1147т від 28.08.2017 року, постановлено провести негласну слідчу дію контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту в ході якого застосувати 1 купюру номіналом 100 доларів США з серією КС № 16654675АС3. Тривалість проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначено п`ять діб з 28.08.2017 року. Її проведення доручено старшому слідчому СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_24 за участю працівників Управління захисту економіки в Житомирській області.
На підставі вказаної постанови, старшим слідчим СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_24 надано доручення начальнику УЗЕ в Житомирській області за №1043т/24 від 28.08.2017 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст.246 КПК України, а саме: контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
Постановою прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні №1193т від 06.09.2017 року, визначено проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту в ході якого застосувати 4 купюри номіналом 100 доларів США з серією КВ39458318 ЕВ2, АВ96195561 DВ2, КF42819440 DF6, КК09769528 ВК11. Тривалість проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначено п`ять діб з 06.09.2017 року. Її проведення доручено старшому слідчому СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_24 за участю працівників Управління захисту економіки в Житомирській області.
На підставі вказаної постанови, старшим слідчим СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_24 надано доручення начальнику УЗЕ в Житомирській області за №1093т/24 від 06.09.2017 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст.246 КПК України, а саме: контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області №668/8 від 23.08.2017 року за клопотанням старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_24 , за матеріалами кримінального провадження №0000153 від 22.08.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.14, ч.3 ст. 368 КК України, надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме: втручання у приватне спілкування без відома особи відносно ОСОБА_9 , шляхом зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж із застосуванням відповідних технічних засобів відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою каналами зв`язку та має значення для досудового розслідування, по мобільному терміналу, яким він користується.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області №669/8 від 23.08.2017 року за клопотанням старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_24 , за матеріалами кримінального провадження №0000153 від 22.08.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.14, ч.3 ст. 368 КК України, надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії, втручання у приватне спілкування без відома особи відносно ОСОБА_9 , а саме: аудіо, відео контроль особи щодо розмов цієї особи, спостереження за особою у публічно доступних місцях.
На підставі вказаних ухвал, старшим слідчим СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_24 надано доручення начальнику УЗЕ в Житомирській області за №1037т/24 від 23.08.2017 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст.246 КПК України.
Згідно письмової згоди від 22.08.2017 року, ОСОБА_7 надав згоду на залучення конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0000153 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.14, ч.3 ст. 368 КК України.
Відповідно до письмової заяви від 28.08.2017 року, ОСОБА_7 добровільно надав власні грошові кошти у сумі 100 доларів США однією купюрою серії КС № 16654675АС3.

Відповідно до письмової заяви від 07.09.2017 року, ОСОБА_7 добровільно надав власні грошові кошти у сумі 400 доларів США чотирма купюрами по 100 доларів США без зазначення серії та номеру.
Згідно постанови прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні №1231т від 13.09.2017 року, у кримінальному проваджені №0000153 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, припинено подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо, відео контроль особи.
Частиною першою статті 84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст.85 КПК України).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст.86 КПК України).

Вищевказані докази суд визнає належними і допустимими доказами, оскільки останні відповідають вимогам КПК України, а безпосередньо порушень вимог ст. ст. 87, 99 КПК України, судом не встановлено та сторонами не доведено. Подані докази прямо і непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, як-то час, місце, спосіб вчинення кримінальних правопорушень та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність і недостовірність, можливість та неможливість використання інших доказів та допустимими, враховуючи, що останні отримані у порядку встановленому КПК України.

Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому, суд враховує, практику Європейського суду з прав людини. Зокрема, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вказав, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

IV. Заявлені клопотання сторони захисту щодо визнання доказів недопустимими та
Під час дослідження письмових доказів та судових дебатів сторона захисту заявила ряд клопотань та заяв про визнання наданих доказів недопустимими доказами та припинення їх дослідження внаслідок істотних порушень при їх збиранні, а саме:
1)протокол огляду та вручення грошових коштів від 28.08.2017р., згідно якого заст. начальника відділу УЗЕ у Житомирській області ДЗЕ НП України ОСОБА_25 оглянув та вручив ОСОБА_7 , належні останньому на праві власності 100 дол. США, які Лада добровільно надав для проведення такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту є недопустимим доказом внаслідок того що негласні слідчі (розшукові) дії проводились без заведення оперативно-розшукової справи. Проведення НСРД без заведення ОРС істотне порушення порядку збирання доказів та є безумовною підставою для визнання їх недопустимими, що підтверджується правовими висновками Верховного Суду згідно постанов від 24.05.2018р. (справа №32/2781/15-к) та від 20.11.2018р. (справа №715/1591/17).

Однак, згідно ст.9-1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» ведення оперативно розшукових справ здійснюється щодо осіб, стосовно яких є дані про участь у підготовці до вчинення кримінального правопорушення, - до встановлення та фіксації фактичних даних про протиправні діяння, відповідальність за які передбачена КК України, але не більше 6 місяців.

Разом з тим, за фактом вимагання неправомірної вигоди посадовою особою Пиріжківської сільської ради досудове розслідування розпочалось 22 серпня 2017 року шляхом внесення відомостей до ЄРДР за ч.1 ст. 14, ч.3 ст. 368 КК України, тобто НС(Р)Д проводилось в рамках кримінального провадження в порядку передбаченому ст. 271 КПК України.

Посилання сторони захисту на відсутність постанови про залучення ОСОБА_7 до конфіденційного співробітництва суд також вважає неґрунтовними, оскільки залучення до такого співробітництва здійснюється в межах ст. 272 КПК України, а саме при виконанні спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації. Частиною 6 ст.246 КПК України передбачено, що за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

2)Здійснення досудового розслідування або проведення окремих слідчих дій не уповноваженими слідчими, або оперативними працівниками при відсутності окремих доручень, являється безумовною підставою для визнання здобутих такими особами доказів недопустимими, що підтверджується правовим висновком Верховного Суду згідно постанови від 07.06.2018р. (справа №1622/16159/2012).

Відповідно до ч. 4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

В матеріалах справи наявна постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 28.08.2017 року за №1147т прокурор прокуратури Житомирської області ОСОБА_26 постановив провести старшому слідчому СУ ГУ НП в Житомирській області ОСОБА_24 за участю працівників Управління захисту економіки в Житомирській області негласну слідчу дію контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, у ході проведення якого для передачі ОСОБА_7 грошових коштів ОСОБА_9 застосувати 1 купюру номіналом 100 доларів США з серією та номером КС 16654675АС3; негласну слідчу дію розпочати 28.08.2017 року, тривалість проведення 5 діб.

Частиною 6 ст.246 КПК України передбачено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції.

В матеріалах наявне доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст.246 КК України за №1043т/24 від 28.08.2017 року, згідно якого старший слідчий СУ ГУ НП в Житомирській область ОСОБА_24 доручив начальнику УЗЕ в Житомирській область провести негласну слідчу (розшукову) дію, а саме: контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Враховуючи, що співробітники оперативного підрозділу здійснювали НС(Р)Д за дорученням слідчого відповідно до ст. 41 КПК України, то вони були уповноважені як проводити ці дії, так і фіксувати її хід у протоколах.

Вказані обставини свідчать про дотримання вимог чинного законодавства про проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину. Доводи захисника про те, що контроль за вчиненням злочину у даному кримінальному провадженні поєднувався з втручанням у конституційні права підозрюваного, а тому відповідно до ч.8 ст.271 КПК України, крім рішення прокурора, потребував дозволу слідчого судді, не є обґрунтованими. Недоліки в їх оформленні, на які посилається захисник, не є істотними, не ставлять під сумнів достовірність та допустимість протоколів;

3)Відсутність доручення на проведення огляду та вручення грошових коштів оперативним підрозділом УЗЕ.

Спільним наказом, затвердженим Генеральною прокуратурою України, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Адміністрацією державної прикордонної служби України, Міністерством фінансів України, Міністерством юстиції України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5 «Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» визначено загальні основи організації проведення НСРД, забезпечення додержання конституційних прав та законних інтересів учасників досудового розслідування, швидкого, повного та неупередженого розслідування злочинів.

Так, зазначений нормативно-правовий акт встановлює єдиний порядок організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчими та уповноваженими оперативними підрозділами правоохоронних органів, а також прокурорами, які здійснюють нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.

Відповідно до положень зазначеного наказу, спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

Згідно ст. 271 КПК України спеціальний слідчий експеримент, як одна із форм контролю за вчиненням злочину, може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

При цьому, спеціальний слідчий експеримент може здійснюватися за дорученням прокурора слідчим або працівником оперативного підрозділу, який: 1) виступає як покупець стосовно осіб, які здійснюють незаконний збут наркотичних речовин, зброї, боєприпасів та інших предметів, заборонених до обігу; 2) виступає як виконавець злочину на замовлення або посередник; 3) виступає як особа, що дає неправомірну вигоду, або посередник цього злочину; 4) в інший спосіб викриває злочинну діяльність особи, яка вчиняє тяжкі та особливо тяжкі злочини. Відповідно до ч.6 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Твердження сторони захисту суперечить чинному законодавству, так як відповідно до п.4.2. розділу IV Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, періодичність складання протоколів залежить від виду негласної слідчої (розшукової) дії, терміну її проведення (одномоментно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.

Огляд та вручення грошових коштів є складовою частиною негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину. Як вбачається зі змісту резолютивної частини постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину за №1147т від 28.08.2017 року, постановлено, що у ході проведення спеціального слідчого експерименту для передачі ОСОБА_7 грошових коштів ОСОБА_9 застосувати 1 купюру номіналом 100 (сто) доларів США з серією та номером КС16654675АС3.

4)Доручення слідчого на проведення негласної слідчої дії не оформлено у вигляді постанови, що суперечить ч.3 ст.110 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст.110 КПК України рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне.

Диспозитивний характер даної норми надає можливість вибору способу оформлення рішення слідчого, якщо це прямо не передбачено КПК України.

Так, частиною 6 ст.246 КПК України передбачено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства.

Відсутня імперативна норма щодо оформлення доручення слідчого на проведення негласної слідчої дії у вигляді постанови.

5)Відсутня письмова згода ОСОБА_7 на залучення його до проведення НСРД

В матеріалах справи наявна письмова згода ОСОБА_7 від 22.08.2017 року (т.2 а.с. 111) на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій без підпису даної особи, однак написана ним власноруч, про що останній підтвердив в судовому засіданні.

6) Суд відхиляє клопотання захисника про визнання недопустимими доказами висновки експертів за №10/79 від 18.09.2017 року та №1/1649 від 27.10.2017 року у зв`язку з тим, що твердження щодо неповідомлення експертів про кримінальну відповідальність; неповідомлення підозрюваного та захисника про проведення експертиз; здійснення експертних досліджень фахівцями відомчої установи МВС України, є формальними, не знаходять свого підтвердження законодавчо та спрямовані на нівелювання здобутих в рамках кримінального провадження доказів.

Як вбачається зі змісту вказаних експертних висновків, експерт ОСОБА_27 та ОСОБА_28 попереджені про кримінальну відповідальність за ст.384, 385 КК України.

Порядок призначення та проведення експертиз відповідає вимогам кримінально-процесуального законодавства, а тому твердження захисника не обґрунтовані та безпідставні.

7) Суд відхиляє клопотання захисника про визнання недопустимими доказами усіх слідчих дій, які були проведенні після 08.09.2017 року, у зв`язку з відсутністю відповідного витягу із ЄРДР від 08.09.2017р. під час відкриття матеріалів стороні захисту в порядку ст.290 КПК, з огляду на наступне.

Чинне кримінально-процесуальне законодавство України не передбачає обов`язку слідчого, прокурора в день повідомлення про підозру формувати витяг з ЄРДР та долучати його до матеріалів кримінального провадження, як на підтвердження внесення інформації про повідомлення про підозру особі.

Про виконання вимоги ч. 4 ст.278 КПК України свідчить безпосереднє внесення відповідної інформації до ЄРДР, що підтверджується витягом, який формується під час досудового розслідування не залежно від дати повідомлення про підозру.

Оскільки, згідно п.2 ч.4 роз.1 Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, затвердженого наказом Офісу Генерального прокурора №298 від 30.06.2020 року витяг з Реєстру - це згенерований програмними засобами документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування.

Дата виготовлення витягу з ЄРДР не тотожна даті внесення інформації до Реєстру, а тому твердження захисника безпідставні.

8)Щодо позиції сторони захисту про те, що мало місце провокація злочину з боку правоохоронних органів, оскільки ОСОБА_7 діяв наполегливо та провокативно.

Однак, суд не погоджується з цими доводами та зазначає, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, перевіряючи доводи сторони захисту щодо провокації злочину, суд вважає, що такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.

У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06).

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання, - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).

Аби встановити, чи було розслідування «суто пасивним», суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

На цьому наголосив Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в справі № 295/1399/18.

З дослідженого судом протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії негласного аудіо-, відеоконтролю особи (т.1 а.с. 222-227, т.1 а.с. 228-230) не вбачається активного наполягання ОСОБА_7 про передачу коштів, чи інших дій, які б свідчили про спонукання ОСОБА_9 на отримання грошових коштів, останній знав, розумів і бажав отримати грошові кошти від ОСОБА_7 .

У судовому засіданні не встановлено факту підбурювання обвинуваченого до вчинення злочину, не наведено стороною захисту і доводів, які би свідчили про «активність» дій правоохоронних органів, спрямованих на схиляння обвинуваченого до вчинення ним кримінального правопорушення з метою притягнення його до кримінальної відповідальності.

Отже, перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_9 встановлено, що органи досудового розслідування діяли в основному у пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення.

Твердження сторони захисту про незаконність доказу флеш-накопичувача з записом дій обвинуваченого суд відхиляє, оскільки сприймає цей документ в контексті ст. 99 КПК України, яка дозволяє виготовляти дублікати документів. Оскільки документи НСРД розсекречені, то виготовлення їхніх дублікатів не заборонене.

Слід також вказати, що з досліджених у судовому засіданні матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій не встановлено, що ініціатором надання неправомірної вигоди виступає ОСОБА_9 .
Посилання сторони захисту на те, що станом на 28 серпня 2017 року потерпілий перебував під контролем правоохоронних органів, оскільки згідно повідомлення про підозру від 31 жовтня 2017 року ОСОБА_7 підозрювався у незаконному заволодінні транспортним засобом, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, а саме 28 серпня 2017 року близько 12 години ОСОБА_7 з метою незаконного заволодіння транспортним засобом автомобілем марки «Мерседес спринтер 316» д.н.з. НОМЕР_2 , власником якого є ОСОБА_29 прибув на АДРЕСА_8 , де через незачинені водійські дверцята проник до салону даного транспортного засобу та за допомогою ключа запалення завів двигун та поїхав в с. Слобідка Малинського району. (т.2 а.с. 132), суд відхиляє, оскільки встановлено, що саме на час залучення ОСОБА_7 до конфеденційного співробітництва відносно нього не існувало порушених кримінальних проваджень, повідомлення про підозру йому вручено лише 31 жовтня 2017 року.

Ухвалою Малинського районного суду Житомирської області від 12 червня 2018 року ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 289 КК України (т.2 а.с. 136).

9)клопотання сторони захисту щодо визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 07.09.2017 року і отримані в процесі його проведення фактичні дані (вилучений витяг із рішення Пиріжківської сільської ради від 05.09.2017 року) суд також відхиляє, оскільки отримані в процесуальний спосіб.

10)Доводи сторони захисту про порушення права на захист засудженого, спростовуються протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 07 вересня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_9 було роз`яснено його права, в тому числі право на захист. У протоколі обвинувачений зазначив, що заяв, зауважень та скарг немає. При цьому, під час свого затримання не заперечив факту отримання від ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 400 доларів США, що спростовує версію захисту щодо підкидання грошей до кишені підзахисного працівниками правоохоронних органів.

При цьому, не виявлення та не вилучення під час досудового розслідування грошових коштів номіналом 100 доларів США позбавляє суд можливості ідентифікувати та дослідити предмет неправомірної вигоди. Згідно показань ОСОБА_7 купюру номіналом 100 дол. США серії КС 16654675АС3 було повернуто останньому під час досудового розслідування.

Не підлягають задоволенню і клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказами двох протоколів від 18 вересня 2017 року за результатами проведення НС(Р)Д (аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_30 ) з доданими копіями електронних носіїв, на яких зберігається отримана інформація та отримані в процесі їх проведення фактичні дані, а також протокол затримання і обшуку ОСОБА_9 від 07.09.2017 року та вилучені в процесі проведення цієї слідчої дії речові докази, висновки експертів №10/79 від 18.09.2017 року і № 1/1649 від 27.10.2017 року.

V. Мотиви ухвалення вироку
Кримінальна відповідальність за ст. 190 КК настає у результаті заволодіння винною особою чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Відповідно до роз`яснень викладених в п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» шахрайством визнається заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому, обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього.
Обман може мати як активний (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей про певні факти, обставини, події), так і пасивний (умисне замовчування юридично значимої інформації) характер. У другому випадку для наявності шахрайства необхідно встановити, що бездіяльність винного призвела до помилки потерпілого щодо обов`язковості або вигідності передачі майна (права на майно) шахраєві, була причиною добровільної передачі потерпілим майнових благ.
З узагальнень Верховного Суду України практики розгляду судами справ про злочини проти власності від 01.11.2008 року можна зробити висновок про те, що особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном, спонукаючи самого потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою до передачі йому чи уступки права на майно.
Відповідно до висновків Верховного Суду викладених в постанові по справі №712/48/15-к від 21.04.2021 року, необхідною та достатньою складовою підставою кримінальної відповідальності за шахрайством є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявлюваного права на нього.
Вказівка ст.190 КК України на вчинення шахрайства стосовно чужого майна , виходячи з органічного зв`язку між його об`єктивними ознаками, психічне ставлення до яких необхідно встановити за змістом цієї кримінально-правової норми, свідчить про те , що кримінальна відповідальність за шахрайство пов`язане, як правило, не встановленням ознак конкретної особи, власності якої заподіяно шкоду, а з встановленням усвідомлення винним факту заволодіння майном, як належить іншій особі (чужим для нього), з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) за відсутності законних підстав для того і збільшення внаслідок цього власних майнових фондів (чи третьої особи).
Усвідомлення винуватим, кому саме належить чуже для нього майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, ввівши в оману (обманувши) власника предмета злочину чи іншу особу, у фактичному володіння якої перебуває предмет злочину, не є обов`язковим встановлення ознак шахрайства, якщо не йдеться про врахування матеріального становища конкретного потерпілого за ч.2 ст.190 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 обманув потерпілого, оскільки рішення стосовно виділення земельної ділянки згідно до норм чинного Земельного кодексу України приймали шляхом голосування депутати сільської ради, а питання виділення земельної ділянки на сесію винесла землевпорядник Пиріжківської сільської ради на підставі заяви самого ОСОБА_7 , сам же обвинувачений, ніяких дій стосовно впливу на депутатів чи їх підкупу не вчиняв, тобто своїм службовим становищем всупереч державної служби не скористався. Під час голосування про виділення земельної ділянки для ОСОБА_7 як голова сільської ради участі в голосуванні не брав та за виділення земельної ділянки особисто не голосував , хоча згідно чинного законодавства відповідно до ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» мав таке право, оскільки голова сільської ради під час проведення сесії має право голосу та може голосувати не сесіях сільської ради на рівні з депутатами і його голос має враховуватись при голосуванні.

Суд прийшов до переконання, що дії щодо прийняття рішення про виділення земельної ділянки, ніяким чином не могли бути виконані ОСОБА_9 особисто. Достовірно знаючи про те, що питання виділення земельної ділянки проголосовано та вирішено позитивно депутатами Пиріжківської сільської ради, під виглядом вирішення вказаного питання шляхом обману заволодів коштами потерпілого .

З цього суд робить висновок, що добровільність в діях по передачі грошових коштів обвинуваченим мала уявний характер, оскільки була обумовлена обманом, який суд вважає способом вчинення цього шахрайства.

Враховуючи наведене, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, що випливає із сукупності вище встановлених ознак та неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, що дозволяє суду поза розумним сумнівом дійти до висновку, що винуватість ОСОБА_9 стороною обвинувачення доведена в повному обсязі та кваліфікує ці його умисні дії як заволодіння чужим майном (грошовими коштами) шляхом обману (шахрайство) за ознаками складу кримінального проступку, передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України.
Суд вважає, що не визнання вини обвинуваченим являється методом його захисту з метою пом`якшення покарання за вчинене кримінальне правопорушення.

У відповідності до вимог ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому судом не встановлено.

У відповідності до вимог ст.67 КК України обтяжуючих його покарання обставин судом не встановлено.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений проступок станом на дату його скоєння відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В той же час згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Обираючи обвинуваченому вид і розмір покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого проступку та особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, є пенсіонером (що виключає можливість призначення йому покарання у виді громадських, виправних робіт та обмеження волі), і з урахуванням даних досудової доповіді вважає за можливе призначити покарання у виді штрафу.

Санкція ч. 1 ст. 190 КК України передбачає у якості найсуворішого покарання обмеження волі до 3 років.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Разом з тим, під час судового розгляду, було встановлено, що з дня вчинення ОСОБА_9 проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України і до дня винесення вироку закінчилися строки давності передбачені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України. Так, подія кримінального проступку відбулася 07 вересня 2017 року, тобто трирічний термін притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності збіг 07.09.2020 року.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження волі.

Враховуючи, що обвинувачений заперечував проти закриття провадження по справі на підставі ст.49 КК України та вимагав постановлення відносно нього виправдувального вироку, суд вважає, що при ухваленні вироку та визначенні міри покарання, від призначеного покарання обвинуваченого слід звільнити, керуючись нормативними положеннями ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

Питання про речові докази та процесуальні витрати суд вирішує в порядку вимог ст.ст. 100, 124 КПК України відповідно.

Керуючись ст.373,374 КПК України, -
УХВАЛИВ:
ОСОБА_9 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні в вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції статті, що існувала станом на 07 вересня 2017 року), та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Звільнити ОСОБА_9 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Скасувати арешт на майно ОСОБА_9 , накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира 08 вересня 2017 року, а саме: земельну ділянку площею 2,7227 га, кадастровий номер :08:000:0064

грошові кошти, а саме одну купюру номінальної вартості 100 доларів США HB 64637022QB2 та повернути ОСОБА_9 .

Скасувати запобіжний захід у вигляді застави, обраний ухвалою колегії суддів апеляційного суду Житомирської області 20 вересня 2017 та повернути ОСОБА_9 заставу у розмірі 50 520 грн.

Речові докази: аркуш паперу формату А-4 зі зразком спец.речовини «Промінь-1», дві серветки зі змивами з кистей рук ОСОБА_9 , зокрема із їх зовнішніх та внутрішніх поверхонь; серветка (контрольний зразок); витяг з рішення Пиріжківської сільської ради Малинського району 17 сесії 7 скликання від 05 вересня 2017 року, - зберігати при матеріалах кримінального провадження

грошові кошти в сумі 400 доларів США, купюрами по 100 доларів США KB 39458318EB2, AB96195561DB2, KF42819440DF6, KK09769528BK11, які знаходяться в банківській установі на зберіганні, повернути потерпілому ОСОБА_7 за належністю, після набрання вироком законної сили.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави 2226,60 грн. документально підтверджених процесуальних витрат, пов`язаних з залученням експертів до провадження.

Вирок може бути оскаржено до Житомирського апеляційного суду через Малинський районний суд протягом 30 діб з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя