ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/7248/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/603/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 25 червня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку в 1 (один) рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього в силу ст.76 КК України обов`язки: -періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; -повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 15.06.2019, близько 16 години, ОСОБА_7 , знаходячись в пив-барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , під час спільного вживання алкогольних напоїв зі своїм знайомим ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного самостійного збагачення, під приводом здійснення телефонного дзвінка, шляхом зловживання довірою ОСОБА_8 , попросив у останнього його мобільний телефон Samsung Galaxy Note II, вартістю 2189 грн., в якому знаходилась карта пам`яті об`ємом 16 Гб, вартість якої під час досудового розслідувати визначити не вдалося, після чого, вийшов на вулицю з вказаного бару та з телефоном місця скоєння злочину зник, незаконно заволодівши майном ОСОБА_8 , спричинивши потерпілому ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на вказану суму.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій за ознакою повторність.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 190 КК України на ч.1 ст. 190 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку в 1 рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього в силу ст.76 КК України обов`язки: -періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; -повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказує, що за вироком Червонозаводського районного суду міста Харкова від 5 червня 2018 року іспитовий строк у обвинуваченого закінчився 5 червня 2019 року, а злочин, передбачений ст. 190 КК України було вчинено 15 червня 2019 року, тобто вже після закінчення іспитового строку, у зв`язку з чим у діях обвинуваченого відсутні ознаки повторності.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора, які пов`язані з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України з ознакою повторності.
При цьому згідно ухвали Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 20 червня 2019 року ОСОБА_7 було звільнено від покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 5 червня 2019 року.
У вказаній ухвалі районного суду зазначено, що іспитовий строк закінчився 5 червня 2019 року.
Таким чином, станом на 5 червня 2019 року, ОСОБА_7 відбув призначене покарання і у відповідності до ч.1 ст. 89 КК України ОСОБА_7 визнається таким, що не має судимості.
Злочин, передбачений ст. 190 КК України, обвинуваченим було вчинено 15 червня 2019 року.
За таких обставин, ознака повторності в діях обвинуваченого відсутня.
З огляду на викладене належить перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст. 190 КК України на ч.1 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі з подальшим звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, внаслідок чого оскаржуваний вирок підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 25 червня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 190 КК України на ч.1 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 1(один) рік.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання , роботи або навчання.

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді -