ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №640/9980/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/430/21 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.294 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/818/430/21 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Київського районного суду м. Харкова від 25 березня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18.04.2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.357, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

-12.07.2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.4 ст.187 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, на 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна. Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 14.08.2008 року його дії було перекваліфікована на ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання 6 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 11.11.2009 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- 30.01.2020 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ст.198 КК України на 3 місяці арешту,-

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.294 КК України, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що 01 березня 2014 року в період часу з 11:00 год. по 13:00 год., більш точного часу в ході проведення досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_9 , діючи спільно з іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, прибув на майдан Свободи в м. Харкові та знаходився поряд із будівлею Харківської обласної державної адміністрації, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 64.

Приблизно о 13:00 год. 01.03.2014 з метою активної участі у масових заворушеннях, що супроводжувалися знищенням майна та протиправним захопленням будівлі Харківської обласної державної адміністрації та дестабілізації обстановки у м. Харкові ОСОБА_9 , діючи спільно з невстановленими особами, прийняв активну участь у протиправних діях, які були направлені на знищення майна та захоплення будівлі Харківської обласної державної адміністрації.

Під час вказаних протиправних дій ОСОБА_9 , бажаючи продемонструвати своє явне нехтування всіх діючих правил та норм суспільства, діючи спільно з невстановленими особами, перебуваючи перед центральним входом до будівлі ХОДА, кидав каміння у вікно, яке знаходиться над центральним входом до вказаної будівлі.

В подальшому, перебуваючи на сходах біля центрального входу до ХОДА, кидав дерев`яну палицю у бік осіб, які знаходилися у приміщенні Харківської обласної державної адміністрації. Потім разом з невстановленими особами самовільно проник до вказаної будівлі тим самим прийняв активу участь у масових заворушеннях, які виразились в знищенні майна та захопленні будівлі Харківської обласної державної адміністрації за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 64.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_9 в ході досудового розслідування були кваліфіковані за ч.1 ст.294 КК України, а саме активна участь у масових заворушеннях, що супроводжувалися знищенням майна та захопленням будівель.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, прокурор посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що судом, у порушення вимог п.3 ч.1 ст.411 КПК України, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Наголосив, що винуватість ОСОБА_9 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які навіть в судовому засіданні впізнали ОСОБА_9 , як особу, що вчинила злочин.

На думку прокурора, судом було безпідставно визнано недопустимими доказами протоколи пред`явлення для впізнання від 28.05.2015 року за участю свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки вказані слідчі дії були проведені з повним дотриманням вимог чинного кримінального процесуального закону. Указав, що суд дійшов висновку про недопустимість цих протоколів без зазначення конкретних порушень під час проведення цих слідчих дій, а лише висловив припущення щодо доцільності проведення пред`явлення для впізнання за фотознімками та зображення на фотознімках відомого актора театру і кіно.

Зазначив, що судом першої інстанції безпідставно прийнято до уваги показання свідків сторони захисту, оскільки захисник та обвинувачений не повідомляли сторону обвинувачення про існування цих свідків протягом двох років після порушення кримінального провадження. Наголосив, що матеріали кримінального провадження містять повідомлення обвинуваченого ОСОБА_9 , яке також підписано його захисником, відповідно до якої сторона захисту не володіє доказами у кримінальному провадженні.

Наголосив, що після скасування ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 26.11.2015 року ухвали Київського районного суду м. Харкова від 08.06.2015 року під головуванням судді ОСОБА_1 про повернення прокурору обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_9 , новий судовий розгляд цього кримінального провадження, у порушення вимог ч.2 ст.76 КПК України, здійснювався тим самим складом суду.

Просить вирок суду скасувати, постановити апеляційним судом новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 , за ч.1 ст.294 КК України та призначити йому за цим законом покарання 6 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Оскільки у клопотанні прокурора про повторне дослідження доказів не було зазначено у чому саме виразилася неповнота їх дослідження судом першої інстанції чи які саме порушення були допущені при їх дослідженні, тому це клопотання колегією суддів було залишено без задоволення.

Відповідно до ч.2 ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Згідно вимог п.2 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Відповідно до приписів п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Ці процесуальні норми закону є імперативними, тобто обов`язковими для застосування у всіх випадках.

Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження, ухвалою Київського районного суду від 08 червня 2015 року, в складі головуючого судді ОСОБА_1 , обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.1 ст.294 КК України, було повернуто прокурору в порядку, передбаченому ч.2 ст.314 КПК України.

Відповідно до мотивувальної частини ухвали Київського районного суду від 08 червня 2015 року, суд першої інстанції проаналізував та надав оцінку викладеним в обвинувальному акті фактичним обставинам кримінального провадження та щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.294 КК України, тобто вирішив наперед питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 , що не відноситься до його компетенції на стадії підготовчого судового засідання.

Ухвалу Київського районного суду від 08 червня 2015 року було скасовано ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 26 листопада 2015 року та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після скасування ухвали Київського районного суду від 08 червня 2015 року апеляційним судом, кримінальне провадження, у порушення вимог ч.2 ст.76 КПК України, було розглянуто тим же самим складом суду.

Згідно п.2 ч.2 ст.412 КПК України вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора та постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 25 березня 2020 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: