ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1496/21 Справа № 202/1026/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000007 від 04 січня 2021 року за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянки України, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -
за участю:
секретаря - ОСОБА_7 ,
прокурора - ОСОБА_8 ,
обвинуваченої - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_9 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України.
Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , 03 січня 2021 року приблизно о 23 годині 20 хвилин, перебуваючи біля будинку № 124-В по вул. Донецьке шосе в м. Дніпро, зустрілась з раніше знайомою ОСОБА_10 , з якою стала вести розмову, в ході якої між ними виник словесний конфлікт, і в цей момент у обвинуваченої ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
В цей же день, 03 січня 2021 року приблизно о 23 годині 20 хвилин, перебуваючи у вищевказаному місці, обвинувачена ОСОБА_6 , реалізуючи свій прямий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинюючи злочин повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою спричинити потерпілій фізичний біль шляхом нанесення ударів та подавити її волю до можливого опору, нанесла удар долонею лівої руки в область обличчя з правої сторони ОСОБА_10 , від якого остання впала на коліна на землю. Обвинувачена ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, подавляючи волю потерпілої ОСОБА_10 до можливого опору, послідовно нанесла один удар долонею лівої руки та один удар кулаком лівої руки в область щоки з правої сторони останній.
Після цього, обвинувачена ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи умисно, вчинюючи злочин повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, лівою рукою вихопила з правої кишені пальто, одягненому на потерпілій, мобільний телефон «SAMSUNG GALAXY А5», заволоділа ним та з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зникла, розпорядившись ним на власний розсуд.
У результаті злочинних дій обвинуваченої ОСОБА_11 у потерпілої ОСОБА_10 було викрадено майно, а саме: мобільний телефон «SAMSUNG GALAXY А5», вартість якого складає 750,00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_6 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з кваліфікуючих ознак за ч. 2 ст. 186 КК України ознаку вчинене повторно, кваліфікувати дії останньої за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставному врахуванні кваліфікуючої обставини, вчинення злочину повторно.
Звертається увага прокурором на те, що 01.07.2020 набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, яким внесено зміни до ч. 4 ст. 32 КК України, якою передбачено, що повторність відсутня, якою за раніше вчинене кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Поряд з цим у скарзі указується на те, що ОСОБА_6 засуджено вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04.06.2020 за ч. 2 ст. 15 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт, та вона знята з обліку 29.09.2020 за відбуттям покарання. У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_6 вчинила 03.01.2021, тобто після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку і має погашену в установлений законом строк судимість за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України.
Отже, за твердженням прокурора судом при вирішенні правової кваліфікації дій обвинуваченої необґрунтовано враховано кваліфікуючу ознаку вчинене повторно.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала, обвинувачену, яка не заперечувала проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначене судом покарання в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.
Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині врахування кваліфікуючої обставини такої як вчинення злочину повторно при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
01.07.2020 набрав чинності Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22.11.2018 № 2617-VIII, яким в тому числі були внесені зміни до ч. 4 ст. 32 КК України.
В новій редакції ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Наявними матеріалами провадження підтверджено, що ОСОБА_6 було засуджено вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04.06.2020 за ч. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт на строк 100 годин, які вона відбула та була знята з обліку 29.09.2020.
Відповідно до пункту 2-1 статті 89 КК України, такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
Згідно оскаржуваного вироку обвинувачена ОСОБА_6 , вчинила злочин 03.01.2021, тобто після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку і має погашену судимість за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.
Враховуючи те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом безпідставно враховано при кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 кваліфікуючу ознаку - повторність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні в частині виключення з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України, кваліфікуючу ознаку повторність
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити, шляхом виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки за ч. 2 ст. 186 КК України - повторність.
Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 186 КК України, за ознакою вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 2 (два) роки, якщо вона протягом цього строку не вчинить нового злочину.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4