Провадження №11-кп/801/26/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 лютого 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21.02.2020 року у кримінальному провадженні №0001668 від 02.08.2019 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, українця, громадянина України, з повною середньо освітою, розлученого, непрацюючого, має на утриманні малолітню дитину 2018 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст. 307 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника : ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

В с т а н о в и в:

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив вирок в частині призначення покарання змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 307 КК України з призначенням покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області 21.02.2020 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить на праві приватної власності ОСОБА_7 .
Строк покарання ОСОБА_7 рахувати починаючи з часу його затримання, тобто з 02.08.2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на користь держави за проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі 27633,76 грн.
Арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 08.08.2019 року скасовано.
Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах та особливо небезпечних наркотичних засобів, за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та?зловживанню ними», незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс та психотропну речовину - амфетамін, які зберігав в матерчатій наплічній сумці, з метою подальшого збуту.
В подальшому, 02.08.2019 року, приблизно об 11:00 год., працівниками БУП у Вінницькій області під час несення служби біля будинку № 3, що вул. Єрусалимка в м. Вінниці, було зупинено ОСОБА_7 , в якого з добровільної письмової згоди при проведенні огляду та огляду речей виявлено та вилучено: 38 (тридцять вісім) поліетиленових пакетів (обмотаних полімерною різнокольоровою липкою стрічкою), в яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору та 1 (один) поліетиленовий пакет (обмотаний полімерною липкою стрічкою жовтого кольору) в якому знаходилася речовина рослинного походження коричневого кольору, які він незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №833 від 03.08.2019 року надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, яку незаконно придбав та зберігав ОСОБА_7 з метою збуту, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,417 г.
Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №865 від 20.11.2019 року: в наданих на дослідження порошкоподібних речовинах, які незаконно придбав та зберігав ОСОБА_7 з метою збуту, загальною масою: 5,9074 г, виявлено психотропну речовину - амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Загальна маса амфетаміну складає 3,568 г; в наданих на дослідження порошкоподібних речовинах загальною масою 0,3612 г, виявлено психотропну речовину - амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Загальна маса амфетаміну складає 0,219 г; в наданих на дослідження порошкоподібних речовинах загальною масою 0,3440 г, виявлено психотропну речовину - амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Загальна маса амфетаміну складає 0,208 г.
Загальна маса амфетаміну становить 3,995 г, що відповідно до наказу МОЗ України № 280 від 15.05.2015 «Зміни до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу та, невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року № 188, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за № 512/4733 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року № 634)» є великим розміром (від 1,5 г до 15,0 г).

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що неоспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, вирок суду є занадто суворим та підлягає зміні через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Захисник посилається на те, що обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні однієї малолітньої дитини.
ОСОБА_7 є особою раніше не судимою, молодого віку, на обліку лікаря психіатра та нарколога не перебуває, задовільно характеризується по місцю проживання без реєстрації, обставин, що відповідно обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.
Враховуючи наявність декількох обставин, що помякшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме те, що ОСОБА_7 розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, наявність малолітньої дитини, його особу можливо застосувати ст. 69 КК України та ст. 75 КК України.
З урахуванням усіх характеристик особи обвинуваченого та обставин суд мав можливість та законні підстави для призначення ОСОБА_7 основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 307 КК України, та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки на підставі ст. 75 КК України, адже таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , вказав, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21.02.2020 року є законним та обгрунтованим, призначене покарання ОСОБА_7 є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчиненню ним нових злочинів, захисника ОСОБА_6 , який просив задоволити апеляційну скаргу з підстав викладених у ній, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК Українив апеляційній скарзі захисника не оспорюється.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість.
Доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через суворість є необґрунтованими.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.
Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, який вчинений в сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, особу винного, який раніше не судимий, вину у вчиненні злочину визнав, розкаявся, не працює, має на утриманні малолітню дитину, яка проживає з його батьками, згідно довідки-характеристики виданої виконавчим комітетом Новоміської сільської ради Тиврівського району Вінницької області №389 від 23.09.2019 року проживає за адресою: АДРЕСА_2 , по місцю проживання характеризується позитивно, скарг, заяв чи компрометуючих матеріалів не надходило, згідно характеристики, виданої ДП «ЖЕК №26» ТОВ «ВКС» №2205 від 27.08.2019 року ОСОБА_7 не зареєстрований за адресою АДРЕСА_3 , відомості про особу відсутні, обставину, яка згідно ст. 66 КК України пом`якшує покарання, щире каяття, відсутність обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання.
При цьому судом обгрунтовано рішення щодо відсутності підстав для застосування ст. 69 КК України.

Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги в частині застосування ст. 69, ст. 75 КК України.
В апеляційній скарзі захисник, викладаючи свої доводи, посилається на обставини, які враховані судом першої інстанції при прийнятті рішення відносно ОСОБА_7 .

Стаття 69 КК України передбачає призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Пункт 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначає, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Не заслуговують на увагу посилання захисника на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не була врахована помякшуюча обставина активне сприяння у розкритті злочину, щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції належним чином перевіривши наявність обставин, що пом`якшують покарання, оцінив в сукупності дії ОСОБА_7 під час досудового розслідування, судового розглядута вказав, що пом`якшуюча обставина активне сприяння розкриттю злочину не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки досудове розслідування не змогло достовірно встановити обставини придбання наркотичних засобів та психотропних речовин та перевірити версію обвинуваченого ОСОБА_7 , через те, що вилучений в нього телефон був із паролем, який обвинувачений протягом всього досудового слідства не повідомив та саме вказане стало підставою для неможливості дослідження вмісту його телефону, що підтверджено висновком експерта, що свідчить про відсутність сприяння у розкритті злочину.

З даним твердженням суду першої інстанції, погоджується суд апеляційної інстанції.

З урахуванням віку обвинуваченого ОСОБА_7 , наявності малолітньої дитини, інших обставин суд визначив мінімальне основне покарання, передбачене ч.2 ст. 307 КК України.

Під час судового розгляду, враховуючи повне визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , викладення чітке ним обставин вчинення кримінального правопорушення, суд прийняв рішення про недоцільність дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорювались.

Наслідки застосування такого порядку роз`яснювались судом, що відображено у журналі судового засідання Вінницького міського суду Вінницької області від 28.01.2020 року.

Будь-яких заяв щодо порядку ні обвинуваченим ОСОБА_7 , ні його захисником не надходило.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній інстанції заявляв, що вину за ч.2 ст. 307 КК України не визнає, однак не заперечував, що сам давав пояснення під час судового розгляду про обставини вчинення кримінального правопорушення, які ніким не оспорювалися, визнавав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, йому було зрозуміло рішення суду щодо визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що, заперечуючи вину за ч.2 ст. 307 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 підтримав в повному обсязі апеляційну скаргу захисника, в якій зазначено, що підставою для зміни покарання є зокрема визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Те, що під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 пояснював, що вину за ч.2 ст. 307 КК України не визнає, хоча давав визнавальні покази в суді, щиро розкаявся, що було враховано при призначенні покарання, а також те, що він повністю підтримав доводи апеляційної скарги, позицію захисника про повне визнання ним вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, суд апеляційної інстанції приймає до уваги при розгляді апеляційної скарги та враховує, що доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України учасниками провадження не оспорюється.

Проаналізувавши обставини, які мають значення при призначенні покарання, перевіривши дотримання судом першої інстанції вимог ст. 50, ст. 65 КК України, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції визначено покарання, яке є за своїм видом та розміром необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Твердження сторони захисту щодо необхідності застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69, ст.75 КК України є безпідставними.
При цьому суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає рішення суду першої інстанції законним, обгрунтованим та вмотивованим, прийнятим з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.

Порушення вимог матеріального, процесуального права, які можуть бути підставами для зміни чи скасування судового рішення судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст. 404, 405,407, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21.02.2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
На підставі ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4