Провадження № 11-кп/4820/399/21
Справа № 686/400/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ухвала Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2021 року м. Хмельницький
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника засудженої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 жовтня 2019 року про приведення у відповідність із законодавством України вироку Петушинського районного суду Володимирської області Російської Федерації від 20.11.2017 року, -

в с т а н о в и л а :
21 грудня 2018 року до Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області надійшло клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Петушинського районного суду Володимирської області Російської Федерації від 20.11.2017 року у відповідність із законодавством України, а саме: визначити статті, частини статей КК України, якими передбачена відповідальність за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_8 визнано винною вироком Петушинського районного суду Володимирської області від 20.11.2017 року, визначити строк позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженою ОСОБА_8 , вирішити питання про виконання вироку Петушинського районного суду Володимирської області від 20.11.2017 року в частині стягнення з ОСОБА_8 коштів.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 жовтня 2019 року клопотання Міністерства юстиції України задоволено. Приведено у відповідність із законодавством України вирок Петушинського районного суду Володимирської області Російської Федерації від 20.11.2017 року щодо засудженої громадянки України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Хмельницький Хмельницької області, зареєстрованої за адресою АДРЕСА_1 , українки, заміжньої, яка має на утриманні двох неповнолітніх дітей: 2007 та 2009 року народження та ухвалено вважати її засудженою:

-за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України з визначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років;

-за ч. 3 ст. 307 КК України з визначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 6 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання, шляхом часткового складання покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 23.08.2016 року.

Непогоджуючись з ухвалою суду, захисник засудженої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив її скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України. На підставі ч. 1 та ч. 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання в межах, встановлених санкцією ч. 2 ст. 307 КК України без конфіскації майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 23 серпня 2016 року по 20 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і як наслідок невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість.

Вказує, що при приведенні вироку Петушинського районного суду Володимирської області від 20.11.2017 року у відповідність із законодавством України, судом першої інстанції до ОСОБА_8 було застосовано кваліфікуючу ознаку, передбачену ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконний збут наркотичних засобів вчинений в особливо великих розмірах, за якою вона не була засуджена.

Окрім того, захисник зазначає, що однією з кваліфікуючих ознак ч. 3 ст. 307 КК України є вчинення злочину організованою групою, а згідно вироку Петушинського районного суду Володимирської області від 20.11.2017 року, до ОСОБА_8 така кваліфікуюча ознака як вчинення злочину організованою групою не застосовувалась.

На думку захисника, дії засудженої ОСОБА_8 слід було кваліфікувати за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут наркотичних засобів вчинений за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах та як закінчений замах на незаконний збут наркотичних засобів вчинений за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах.

Разом з тим, захисник звертає увагу на те, що внаслідок неправильної кваліфікації дій засудженої, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання вище межі передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України та вище максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК України.

Також, вказує, що строк попереднього ув`язнення засудженої ОСОБА_8 , а саме з 23 серпня 2016 року по 20 лютого 2018 року, необхідно зарахувати останній із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення захисника засудженої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 п. 4 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та ухвалити нову ухвалу.

Виходячи з вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КК України громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з ч. 1 ст. 602 КПК України вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Чинними на території України є Конвенція про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року та Європейська конвенція про міжнародну дійсність кримінальних вироків від 25 травня 1970 року, які ратифіковані Україною 22 вересня 1995 року та 26 вересня 2002 року відповідно.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків від 28 травня 1970 року санкція може виконуватися іншою Договірною Державою тільки у разі, якщо згідно з її законодавством дія, за яку була встановлена санкція, була б злочином в разі її вчинення на її території, та особа, якій було встановлено санкцію, підлягала би покаранню, в разі якщо вона вчинила б цю дію там.

Відповідно до ч. 3 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

Відповідно до вироку Петушинського районного суду Володимирської області Російської Федерації від 20.11.2017 року ОСОБА_8 засуджена за ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ за замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, у великому розмірі до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців та за п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ за незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, у великому розмірі до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 6 місяців. В силу вимог ч. 3 ст. 69 КК РФ за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.

Ухвалою апеляційного суду Володимирської області Російської Федерації від 20.02.2018 року вказаний вирок в частині визнання винуватості ОСОБА_8 та призначення їй покарання залишено без змін.

Згідно з ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області, дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, як замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою, в особливо великому розмірі та за ч. 3 ст. 307 КК України як незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою в особливо великому розмірі.

Однак, визначаючи частину статті 307 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за вчиненні ОСОБА_8 кримінальні правопорушення, суд першої інстанції не врахував, що такі кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, як вчинення дій, передбачених частиною першою або другою цієї статті, організованою групою, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах в діях ОСОБА_8 відсутні, оскільки остання засуджена вироком Петушинського районного суду Володимирської області від 20.11.2017 року за незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, у великому розмірі та за замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, у великому розмірі, що є кваліфікуючими ознаками ч. 2 ст. 307 КК України.

З огляду на вказане, під час приведення у відповідність до законодавства України вироку суду іноземної держави, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 та ч. 3 ст. 307 КК України, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність кваліфікації дій засудженої ОСОБА_8 відповідно до положень Кримінального кодексу України за ч. 2 ст.307 Кримінального кодексу України як незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, у великому розмірі та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України, як закінчений замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, у великому розмірі.

Визначаючи вид та міру покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Пунктом b) ч. 1 ст. 9 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року передбачено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями ст. 11.

Згідно із п.п. а), с), d) ч. 1 ст. 11 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року у випадку заміни вироку застосовуються процедури, передбачені законодавством держави виконання вироку. Замінюючи вирок, компетентний орган повинен враховувати зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку; повинен зарахувати у строк покарання весь період, впродовж якого засуджена особа була позбавлена волі; не повинен посилювати кримінальне покарання засудженої особи і не повинен вважати обов`язковими ніякі мінімальні строки позбавлення волі, які законодавство держави виконання вироку може передбачити за вчинення злочину або злочинів.

Відповідно до ст. 10 Конвенції про передачу засуджених осіб у разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті КК України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Визначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів враховує положення ч. 3 ст. 68 КК України, відповідно до якого, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку, а за ч. 2 ст. 307 КК України - те, що КК України передбачений максимальний розмір покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років.

Вирішуючи питання про розмір покарання, яке слід визначити ОСОБА_8 , колегія суддів, враховує, що під час приведення у відповідність вироку суду іноземної держави із законодавством України, за приписами ч. 4 ст. 610 КПК та наведених норм міжнародного законодавства суди держави виконання вироку повинні дотримуватись тривалості призначеного вироком іноземної держави покарання, із врахуванням граничних строків покарання визначених національним законодавством, у зв`язку з чим вважає за доцільне визначити максимальний строк покарання у виді позбавлення волі, який передбачає закон України про кримінальну відповідальність за кожне із вчинених ОСОБА_8 кримінально карних діянь.

Враховуючи, що вироком іноземної держави ОСОБА_8 визнана винною у вчиненні двох злочинів, колегія суддів вважає за доцільне призначити їй остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Разом з тим, частиною 1 статті 11 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року, заборонено посилення кримінальної відповідальності державою виконання вироку, а тому колегія суддів вважає за можливе не застосовувати до ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Згідно із положеннями ч. 2 ст. 611 КПК України: виконання покарання в Україні стосовно переданої особи, засудженої вироком суду іноземної держави, здійснюється згідно з кримінально-виконавчим законодавством України. Щодо засудженого, переданого для відбування покарання в Україні, настають такі самі правові наслідки, як і щодо осіб, засуджених в Україні за вчинення такого ж кримінального правопорушення.

У правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) вказано те, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі, Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що оскільки ОСОБА_8 вчинила кримінальні правопорушення 14 серпня та 23 серпня 2016 року, тобто до набрання законної сили Закону № 838-VIII, а заходи попереднього ув`язнення тривали з 23 серпня 2016 року по 20 лютого 2018 року, ОСОБА_8 слід перерахувати строк тримання під вартою на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, а саме з моменту затримання - 23 серпня 2016 року по 20 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи наведені обставини, керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 жовтня 2019 року, якою вирок Петушинського районного суду Володимирської області Російської Федерації від 20.11.2017 року приведено у відповідність із законодавством України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання Міністерства юстиції України задовольнити.

Привести у відповідність із законодавством України вирок Петушинського районного суду Володимирської області Російської Федерації від 20.11.2017 року щодо засудженої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Хмельницького Хмельницької області, українки, заміжньої, яка має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованої за адресою АДРЕСА_1 , України та вважати її засудженою:

-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням положень ст. 68 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років і 8 (вісім) місяців без конфіскації майна;

-за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 20 листопада 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 23 серпня 2016 року по 20 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4