КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0013236 стосовно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України, за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_8 та представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2018 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом _________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/656/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_13
Категорія: ч. 2 ст. 190 України Доповідач ОСОБА_1
поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_11 покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 на відшкодування матеріальної шкоди 19 730 грн. та на відшкодування моральної шкоди 10 000 грн., а всього 29 730 грн., та на користь ОСОБА_8 на відшкодування матеріальної шкоди 4 569 грн. та на відшкодування моральної шкоди 5 000 грн., а всього 9 569 грн.

Також у вироку вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 28 серпня 2018 року виправлено описку у вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2018 року та зазначено в описовій частині на третьому аркуші у шостому абзаці прізвище потерпілої як ОСОБА_12 , а також у резолютивній частині у четвертому абзаці: цивільні позови потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Суд визнав доведеним, що 29.09.2015 року у невстановлений час ОСОБА_12 зателефонувала до сервісного центру з ремонту «Містер Фікс» за адресою: АДРЕСА_2 та повідомила, що під час встановлення програмного забезпечення на її ноутбук була видалена вся інформація та її необхідно відновити, при цьому, володіючи інформацією про те, що обвинувачений ОСОБА_11 є працівником сервісу, попросила його відновити видалену інформацію. В цей момент у обвинуваченого ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння шахрайським шляхом майна ОСОБА_12 .
Так, обвинувачений ОСОБА_11 , розуміючи те, що потерпіла ОСОБА_12 сприймає його як кваліфікованого спеціаліста, повідомив, що зможе відновити інформацію на ноутбуці. Після цього, з метою заволодіти майном ОСОБА_12 , ОСОБА_11 попросив принести ноутбук до сервісного центру.
15.10.2015 року приблизно о 18 год. обвинувачений ОСОБА_11 , знаходячись з приміщенні сервісного центру з ремонту «Містер Фікс» за адресою: м. Київ, вул. Дмитрівська, 19-Б та реалізуючи свій корисливий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_12 , яка, довіряючи ОСОБА_11 , вирішила скористатись послугами сервісного центру «Містер Фікс» та передала до сервісного центру для відновлення інформації ноутбук «Asus U38N», вартістю 7001 грн. 28 коп.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_11 , шляхом зловживання довірою ОСОБА_12 заволодів її майном - ноутбуком «Asus U38N», спричинивши матеріальну шкоду на суму 7001 грн. 28 коп., розпорядившись ним на власний розсуд.
Продовжуючи злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_11 , діючи умисно та повторно, шляхом зловживання довірою, заволодів майном потерпілого ОСОБА_8 .
Так, 26.10.2015 року у невстановлений час ОСОБА_8 зайшов до приміщення сервісного центру з ремонту «Містер Фікс» за адресою: м. Київ, вул. Дмитрівська, 19-Б, де, будучи обізнаним, що обвинувачений ОСОБА_11 є працівником сервісу, звернувся з проханням провести діагностику ноутбуку.
ОСОБА_11 , розуміючи те, що ОСОБА_8 сприймає його, як кваліфікованого спеціаліста повідомив, що зможе провести діагностику ноутбуку.
Цього ж дня, ОСОБА_11 , знаходячись в приміщенні сервісного центру з ремонту «Містер Фікс» за адресою: м. Київ, вул. Дмитрівська, 19-Б та реалізуючи корисливий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_8 , пообіцяв йому провести діагностику ноутбуку.
Потерпілий ОСОБА_8 , повністю довіряючи ОСОБА_11 , погодився скористатися його послугами та передав останньому для проведення діагностики ноутбук «Lenovo G570», вартістю 3 999 гривні, з блоком живлення «Asus», вартістю 570 гривень, які перебували в сумці чорного кольору, вартістю 500 гривень.
Після чого, ОСОБА_11 , шляхом зловживання довірою ОСОБА_8 , заволодів його майном на загальну суму 5 069 грн., яким розпорядився на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.

На вказаний вирок суду потерпілий ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду незаконним в частині призначення ОСОБА_11 покарання та розміру стягнення з ОСОБА_11 на його користь матеріальної шкоди, просить його скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, а також стягнути з ОСОБА_11 на його користь матеріальну шкоду у сумі 5070 грн.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вина ОСОБА_11 у вчиненні шахрайства відносно нього повністю доведена. Разом з тим, покарання, яке суд призначив ОСОБА_11 є лише стимулом для вчинення ним злочинів у майбутньому, і таке покарання стосується більше нього, оскільки він майже два роки вимушений був ходити до суду і за цей час йому навіть не було відшкодовано завдану шкоду, та не враховано його думку, що ОСОБА_11 має бути призначено саме суворе покарання.
Крім того, вказуючи у вироку те, що ОСОБА_11 заволодів його майном на загальну суму 5 069 грн., суд не врахував, що йому була завдана матеріальна шкода в сумі 6 070 грн., та, взявши до уваги, що ОСОБА_11 йому було сплачено 500 грн., вказав, що йому завдана матеріальна шкода в сумі 4 569 грн. В той же час йому не відшкодовано матеріальної шкоди на суму 5 070 грн., оскільки суд не врахував проведеної ним модернізації ноутбука.
Також суд у вироку, зазначивши, що ОСОБА_11 сприяв розкриттю злочину, так як визнав свою вину, працює, та, що продав ноутбук на сервісі ОЛХ приблизно за 1500 грн., не звернув увагу, що ці показання ОСОБА_11 спростовуються довідкою із ТОВ «Ємаркет Україна» про надання відомостей користувача сайту OLX uа з адресою електронної пошти ., які даних про оголошення продажу саме його ноутбука «Lenovo G570» та ноутбука «Asus U3 8N» не містять.
Крім того, суд не прийняв до уваги, що ОСОБА_11 після вчинення злочинів виїхав із міста Києва, а коли повернувся, то був вимушений визнати свою вину, оскільки його прізвище було вже відоме слідчому та він впізнав його по фотографії.
Також зазначене у вироку суду те, що ОСОБА_11 працює є неправдою, адже сам ОСОБА_11 у суді вказував, що не працює.
Крім того, суд не звернув увагу, що у судовому засіданні ОСОБА_11 обіцяв відшкодувати матеріальну шкоду та навіть взяв рахунки, на які нібито мав сплатити йому та іншій потерпілій кошти, проте з моменту вчинення злочину пройшло 2 роки 8 місяців і за цей час ОСОБА_11 відшкодував завдану йому шкоду лише в сумі 500 гривень, а, обіцяючи відшкодувати шкоду протягом місяця з дня проголошення вироку, він до цього часу навіть не вийшов на зв`язок.
Таким чином, на думку апелянта, покарання у вигляді штрафу не буде сприяти виправленню ОСОБА_11 , а лише стимулюватиме до вчинення інших злочинів.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_11 , вважаючи вирок суду незаконним в частині призначення покарання ОСОБА_11 та визначення суми стягнення моральної шкоди на користь потерпілої, просить його скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, а також стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 відшкодування моральної шкоди у сумі 300 000 грн.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при ухваленні вироку судом призначено покарання, що не є достатнім для виправлення ОСОБА_11 та попередження вчинення ним нових злочинів, а також не враховано його думку, як представника потерпілої, про призначення йому покарання у виді ізоляції від суспільства.
Крім того, мотиви суду у вироку, що обвинувачений ОСОБА_11 активно сприяв розкриттю злочину, оскільки визнав вину, надав показання, які викривають його у вчиненні злочину, спростовуються тим, що ОСОБА_11 не з`явився до слідчого із заявою про вчинення ним злочинів, а після їх вчинення закрив організований ним же сервісний центр «Майстер Фікс» та виїхав з м. Києва і був викритий потерпілими ОСОБА_12 , яка надала слідству фотографії ОСОБА_11 , який заволодів її ноутбуком, та ОСОБА_8 , який серед пред`явлених йому на впізнання за фотографіями осіб, впізнав ОСОБА_11 , як особу, якій він передав для ремонту ноутбук, а також висновком почеркознавчої експертизи, згідно якої почерк на квитанції про отримання для ремонту ноутбуку, що належав потерпілому ОСОБА_8 , та підпис на ній, належать ОСОБА_11 , квитанцією № 083177, виданою від імені господарюючого суб`єкта « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та підписаною представником господарюючого суб`єкта ОСОБА_11 , витягом з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про те, що інформація про сервісний центр «Майстер Фікс» у Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня, а ОСОБА_11 зареєстрований як фізична особа-підприємець з 12.12.2014 р.

Приведене свідчить, що ОСОБА_11 , працюючи нібито від господарюючого суб`єкта - сервісного центру « ІНФОРМАЦІЯ_2 », був вимушений визнати свою вину, оскільки був викритий у вчиненні злочину завдяки потерпілій ОСОБА_12 , яка встановила його дані, та приведеним вище доказам.
Також стверджуючи, що обвинувачений ОСОБА_11 працює, суддя проігнорувала його показання, які він дав під час судового розгляду про те, що він не працює і жодних документів, які б свідчили, що ОСОБА_11 працює, під час судових засідань суду не надав.

Отже, приведені висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, чим порушено п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України.
Обґрунтовуючи спричинену потерпілій ОСОБА_12 моральну шкоду в розмірі 300 000 грн., вона зазначила, що на ноутбуці містилася інформація, яка має для неї надзвичайну цінність, оскільки це були проекти сіткомів, різноманітних телевізійних програм, а їх втрата завдала і продовжує завдавати їй моральні страждання, адже це потягнуло ускладнення у стосунках з іншими людьми, призвело до приниження її ділової репутації, проте суддя не звернула увагу, що у позовній заяві та у показаннях потерпілої приводилися конкретні назви розробок інтелектуальної власності та їх вартість, які під час ремонту ноутбука у цьому ж «сервісному центрі» були видалені.
Крім того, прийнявши рішення про відшкодування потерпілій ОСОБА_12 моральної шкоди в сумі 10 000 грн., суд у вироку послався лише на показання допитаних у суді свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтвердили про наявність у ноутбуці інформації у вигляді проектів телевізійних програм, інформації про людей, які здобули певні досягнення в Україні, сценарії до фільму, однак з невідомої причини, не взяв до уваги інший неспростовний доказ, який міг істотно вплинути на висновок суду про відшкодування суми моральної шкоди завданої злочином, а саме: лист координатора молодіжних проектів, координатора СМІ Молодіжної християнської організації YМСА м. Краків, Польща п. Мілевського, відповідно до якого ОСОБА_12 працювала в Польщі і Україні з матеріалами Краківського філіалу YМСА, яка є замовником проекту, на що було витрачено 12 000 злотих.

Також суд не врахував, що деяку інформацію, яку потерпіла збирала не один рік і яка була втрачена з вини обвинуваченого ОСОБА_11 , взагалі неможливо відновити.
До того ж, задовольняючи вимоги про відшкодування моральної шкоди у розмірі 10 000 грн., суд не навів жодних підстав, якими він керувався при визначенні саме такої суми, задовольнивши вимоги ОСОБА_12 / менше у десятки разів.
Окрім того, висновок суду, викладений у вироку, містить істотні суперечності, оскільки у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказано, що у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння шахрайським шляхом майном потерпілої ОСОБА_12 з моменту її звернення про відновлення видаленої з ноутбуку інформації, але це спростовується показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_11 , який під час допиту в суді, як зазначено у вироку, вказав, що він не зміг відремонтувати ноутбук, невдовзі продав його через сервіс «ОЛХ», що свідчить про те, що умисел на заволодіння ноутбуком ОСОБА_12 у ОСОБА_16 виник після того, як він не зміг відновити видалену на ньому інформацію, тобто судом було порушено вимоги п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України.
Разом з тим, суд не міг змінити обсяг обвинувачення, а процесуальний прокурор не вважав це за необхідне, незважаючи на скарги до прокуратури м. Києва та Генеральної прокуратури, які направляли їх на розгляд місцевої прокуратури, дії якої оскаржувалися.
В той же час, призначивши обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у вигляді штрафу, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість, суд порушив вимоги ст. 414 КПК України.
Таким чином, на думку апелянта, враховуючи доведеність підстав заявленого позову - протиправного заволодіння ОСОБА_11 ноутбуком потерпілої ОСОБА_12 , доведеність його вини і спричинення його протиправними діями моральних страждань, завдана ОСОБА_12 моральна шкода підлягає до відшкодування у повному обсязі.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілого ОСОБА_8 та представника потерпілої ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_9 на підтримку доводів, поданих кожним з них, апеляційних скарг, позицію прокурора, який в повному обсязі підтримав апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_9 та частково підтримав апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 в частині призначення обвинуваченому покарання, а також заперечення обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 проти всіх апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві) та повторному вчиненні таких же дій, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При цьому, за змістом апеляційних скарг, вказані висновки суду апелянтами - потерпілим ОСОБА_8 та представником потерпілої ОСОБА_12 - адвокатом ОСОБА_9 фактично не оспорюються.
Що стосується посилань представника потерпілої ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_9 на суперечності між встановленими судом фактичними обставинами та показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 щодо моменту виникнення у обвинуваченого умислу на заволодіння шахрайським шляхом майном потерпілої ОСОБА_12 , який, відповідно до формулювання обвинувачення, у ОСОБА_11 виник з моменту її звернення про відновлення видаленої з ноутбуку інформації, а показання обвинуваченого ОСОБА_11 у суді свідчать про те, що умисел на заволодіння ноутбуком ОСОБА_12 у нього виник після того, як він не зміг відновити видалену на ньому інформацію, то останнє спростовується дослідженими судом доказами.

Зокрема - показаннями потерпілої ОСОБА_12 про те, що у вересні 2015 року вона зверталась до сервісного центру "Містер Фікс" для налагодження ноутбуку, але в результаті проведених робіт з нього зникла інформація, тому вона в жовтні 2015 року вдруге звернулась в цей Центр з приводу виконання робіт по відновленню інформації, які їй пообіцяли виконати, та передала працівнику сервісного центру свій ноутбук, який їй не повернули, а потім перестали відповідати на дзвінки та закрили приміщення сервісу, з чого слідує, що ОСОБА_12 спочатку сприймала ОСОБА_11 , як кваліфікованого спеціаліста, та після запевнення про можливість відновлення інформації на ноутбуці, передала останній до сервісного центру, який в подальшому їй не повернули, потім перестали відповідати на дзвінки та закрили приміщення сервісу, а тому, на її переконання, саме завірення ОСОБА_11 слугували підставою для передачі нею ноутбука у сервісний центр, яким він і заволодів, зловживаючи її довірою.

А натомість показання ОСОБА_11 про те, що він проводив якісь роботи з відновлення видаленої на ноутбуці інформації, як і часові межі проведення ним таких робіт, а також час продажу ним належного ОСОБА_12 ноутбуку через сервіс «ОЛХ», - жодним чином не підтверджені.

Тому за відсутності доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_11 реальних дій по виконанню взятих на себе 15.10.2015 року зобов`язань перед потерпілою ОСОБА_12 та його подальші дії по ухиленню від спілкування з потерпілою і закриття приміщення сервісу, що й спонукало потерпілу ОСОБА_12 03.11.2015 року звернутися із заявою про злочин, свідчить про те, що ще в момент повторного отримання від ОСОБА_12 ноутбуку для проведення його ремонту ОСОБА_11 не мав наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, а мав на меті заволодіти її майном шляхом зловживання її довірою, а тому вищевказані твердження ОСОБА_11 колегія суддів розцінює як бажання уникнути кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України та пом`якшити свою участь у вчиненні іншого епізоду злочинної діяльності.
За цих обставин, суд першої інстанції, оцінивши надані в судовому засіданні докази, в т.ч. і такі показання обвинуваченого ОСОБА_11 , в сукупності з поведінкою і діями обвинуваченого ОСОБА_11 до та після отримання ним від потерпілої ОСОБА_12 ноутбуку для ремонту, на думку колегії суддів, прийшов до правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_11 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві) та кваліфікацію його дій по даному епізоду за ч. 1 ст. 190 КК України.
Авідтак, вказані посилання представника потерпілої ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_9 на наявність суперечності між встановленими судом фактичними обставинами та показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 щодо моменту виникнення у обвинуваченого умислу на заволодіння шахрайським шляхом майном потерпілої ОСОБА_12 , які при цьому і не містять обґрунтування їх впливу на обсяг обвинувачення ОСОБА_11 , як про те стверджується в апеляційній скарзі, є помилковими.

Отже, за встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_11 за ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України є правильною, а висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві) та повторному вчиненні таких же дій, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Досліджуючи доводи апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_8 та представника потерпілої ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_9 щодо м`якості призначеного ОСОБА_11 покарання, яке, на їх думку, не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

На підставі Закону України від 22.11.2018 року, що набрав чинності 01.07.2020 року, заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), відповідальність за що передбачена ч. 1 ст. 190 КК України, відноситься до кримінальних проступків, а шахрайство, яке вчинене повторно, що відповідає юридичній кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 190 КК України, - до нетяжких злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального проступку минуло - п`ять років, за умови, що вона ухилялася від суду та перебувала у розшуку.
Таким чином, на час ухвалення рішення апеляційним судом минули строки давності, передбачені ст. 49 КК України, відносно вчиненого ОСОБА_11 кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, а тому ОСОБА_11 слід звільнити від призначеного йому судом за ч. 1 ст. 190 КК України покарання, згідно з ч. 5 ст. 74 КК України, та виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_11 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

У зв`язку з вищевикладеним колегія суддів не вбачає підстав для дослідження доводів апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_9 щодо м`якості призначеного ОСОБА_11 покарання.

З огляду ж на те, що ухвалою Київського апеляційного суду від 28.11.2019 року був оголошений розшук обвинуваченого ОСОБА_11 , у зв`язку з його ухиленням від суду, що зупинило перебіг строку давності за вчинений ним нетяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, для якого встановлений у п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України строк у 5 років, та останній, незважаючи на надходження до Київського апеляційного суду 14.09.2020 року повідомлення Київської місцевої прокуратури №10 про встановлення місцезнаходження ОСОБА_11 , до суду апеляційної інстанції не з`являвся, у зв`язку з чим 11.03.2021 року ухвалою Київського апеляційного суду повторно був оголошений розшук обвинуваченого ОСОБА_11 , то колегія суддів, за відсутності підстав для застосування положень ст. 49 КК України, досліджуючи доводи, наведені в апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_8 щодо м`якості призначеного ОСОБА_11 покарання, дійшла наступного.

Згідно положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
При призначенні ОСОБА_11 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який з 01.07.2020 року є нетяжким злочином, відсутність обставин, які обтяжують його покарання, та активне сприяння розкриттю злочину, як обставину, що його пом`якшує, а також дані про особу винного, який раніше не судимий, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, не одружений, працює, та дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу.
Разом з тим, на думку колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про призначення ОСОБА_11 покарання такого виду є необґрунтованим, про що слушно зазначається в апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_8 .
При цьому, як вважає колегія суддів, судом першої інстанції належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_11 злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до нетяжких злочинів, а також обставини його вчинення та дані про особу обвинуваченого.

Так, судом першої інстанції, на переконання суду апеляційної інстанції, не повною мірою враховано конкретні обставини вчинення ОСОБА_11 умисного, корисливого злочину, а саме те, що він шахрайським шляхом заволодів майном потерпілої ОСОБА_12 на суму 7001 грн. 28 коп. та, будучи невикритим потерпілою, через одинадцять днів у такий же спосіб повторно заволодів майном потерпілого ОСОБА_8 на загальну суму 5069 грн., з часу їх вчинення - 15.10.2015 року та 26.10.2015 року відповідно завдану потерпілим шкоду в повному обсязі не відшкодував, а лише напередодні ухвалення вироку судом першої інстанції - 17.05.2018 року відшкодував кожному з потерпілих лише по 500 грн., що залишається незмінним станом на 01.04.2021 року.

За вищевказаних обставин, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано не було визнано обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_11 - щире каяття, оскільки таке ним лише декларується, без підтвердження конкретними діями з його боку. Що ж стосується визнання судом обставиною, що пом`якшує його покарання - активного сприяння розкриттю злочину, яке судом першої інстанції пов`язується з визнанням ОСОБА_11 вини та наданням показань, які викривають його у вчиненні злочину, то воно є необгрунтованим, з огляду на вищенаведені показання ОСОБА_11 та його дії після вчинення злочинів - уникнення спілкування з потерпілими, закриття майстерні та виїзд з міста Києва, відсутність з`явлення із зізнанням та викриття його у злочинних діях виключно потерпілими, внаслідок чого лише 11.04.2016 року ОСОБА_11 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину,про що обґрунтовано вказує в апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 , хоча й не ставить питання про виключення цієї обставини з вироку.

Відносно оцінки даних про особу обвинуваченого, то, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції безпідставно враховано, що на час ухвалення вироку ОСОБА_11 працював, оскільки у матеріалах провадження відсутні дані, які б вказували на те, що ОСОБА_11 , будучи зареєстрованим як приватний підприємець, здійснював цю діяльність та отримував дохід.
З урахуванням вищевикладених обставин, думки потерпілого ОСОБА_8 та представника потерпілої ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_9 щодо необхідності призначення ОСОБА_11 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, що підтримані і прокурором, відсутності протягом більше ніж п`яти років від ОСОБА_11 дієвих заходів на відшкодування завданої шкоди, а також з огляду і на посткримінальну поведінку обвинуваченого, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_11 покарання у виді штрафу не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і не сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а таким покаранням для ОСОБА_11 , що сприятиме досягненню мети, визначеній у ст. 50 КК України, буде покарання у виді обмеження волі, що передбачено у санкції ч. 2 ст. 190 КК України, але не на максимальний строк.
При цьому, хоча ОСОБА_11 раніше і не судимий та є особою молодого віку, позитивно характеризується за місцем проживання і відсутні обставини, що обтяжують його покарання, але з урахуванням вищенаведених обставин та того, що ОСОБА_11 вчинив корисливий злочин з метою власного збагачення, оскільки використав отримані від продажу, належного потерпілим, майна, грошові кошти для оплати оренди, тобто на власні потреби, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до нього як виправних робіт, так і позбавлення волі, оскільки саме покарання у виді обмеження волі сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню нових злочинів.

Отже, колегія суддів, погоджуючись з доводами потерпілого ОСОБА_8 про м`якість призначеного судом першої інстанції ОСОБА_11 покарання у виді штрафу, але, не вбачаючи достатніх підстав для призначення ОСОБА_11 покарання саме у виді позбавлення волі, дійшла висновку, що його апеляційна скарга в цій частині підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання - скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку, за яким обвинуваченому ОСОБА_11 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, слід призначити покарання у виді обмеження волі.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_8 , щодо вирішення цивільного позову, колегія суддів погоджується з висновком суду щодо суми стягнення з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_8 матеріальної шкоди в розмірі 4569 грн., з урахуванням сплати обвинуваченим на його користь на відшкодування шкоди 500 грн., оскільки таке рішення ухвалене з урахуванням того, що за обсягом висунутого в цій частині обвинувачення ОСОБА_11 інкримінується заволодіння майном ОСОБА_8 на загальну суму 5069 грн., яка ОСОБА_11 не оспорюється, а дані про те, що вартість викраденого у ОСОБА_8 майна становила 5500 грн., відсутні, і це виходить за обсяг обвинувачення, що ставилось у вину ОСОБА_11 та визнано судом доведеним, як не було надано ОСОБА_8 і апеляційному суду даних про те, що загальна вартість викраденого майна становить 6070 грн., як про те ОСОБА_8 стверджує вже в апеляційній скарзі.
Тому, за вищевикладеним, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 та стягнення на його користь з ОСОБА_11 на відшкодування матеріальної шкоди 5070 грн. навіть з урахуванням 500 грн., що відшкодовані ОСОБА_11 .

Вирішуючи питання цивільного позову заявленого потерпілою ОСОБА_12 про відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції частково задовольнив цивільний позов та стягнув з ОСОБА_11 на її користь моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.
Між тим, колегія суддів вважає, що такий розмір моральної шкоди є неспівмірним із заподіяною шкодою потерпілій ОСОБА_12 і не відповідає характеру та обсягу тих фізичних та душевних страждань і переживань, які вона понесла в результаті дій обвинуваченого ОСОБА_11 , і зокрема того, що на викраденому ноутбуці, містилась не лише особиста інформація, але й інформація, пов`язана з діяльністю ОСОБА_12 , втрата якої впливає на її ділову репутацію та можливість отримання гонорару від виконаної роботи, та вважає необхідним збільшити розмір відшкодування моральної шкоди, що підлягає стягненню з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 до 50000 грн., що буде відповідати ступеню та глибині її душевних та моральних страждань, а також, відповідно до положень ст. 23 ЦК України, критеріям розумності і справедливості.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_8 та представника потерпілої ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_9 .
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів
З А С У Д И Л А :
апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_8 та представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2018 року стосовно ОСОБА_11 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_11 від призначеного йому цим вироком покарання за ч. 1 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_11 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2018 року стосовно ОСОБА_11 в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 190 КК України та вирішення цивільного позову ОСОБА_12 за вимогами до ОСОБА_11 про стягнення моральної шкоди скасувати.
Призначити ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 2 ( двох) років обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 обчислювати з моменту прибуття і постановки на облік до виправного центру.

Стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 на відшкодування моральної шкоди 50 000 (п`ятдесят тисяч) грн.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 залишити без змін.
Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3