Провадження № 11-кп/824/1415/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19 листопада 2020 року,яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лубни, Полтавської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 11.09.2002 року вироком Лубенського міського суду Полтавської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 06.06.2005 року вироком Лубенського міського суду Полтавської області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 22.08.2008 року вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 07.04.2009 року вироком Лубенського міського суду Полтавської області за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;

- 17.06.2009 року вироком Лубенського міського суду Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- 05.08.2002 року вироком Лубенського міського суду Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 28 травня 2020 року Хорольським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за вироком Хорольського районного суду Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України від 28 травня 2020 року остаточно призначено покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, ОСОБА_7 26.05.2020 року о 16 години 20 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 під каменем на асфальті побачив та підібрав один полімерний пакет в середині якого знаходилось 20 блістерів з пігулками білого кольору із вмістом наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон (фенадон). В цей час у останнього винник злочинний умисел на придбання наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон (фенадон).

В подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон (фенадон) та помістив полімерний пакет з 20 блістерами із вмістом наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон (фенадон) до великого відділу свого рюкзака, тим самим умисно незаконно придбав та розпочав зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), для особистого вживання без мети збуту.

У подальшому, 26.05.2020 приблизно о 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 незаконно зберігаючи при собі полімерний пакет в середині якого знаходилось 20 блістерів з пігулками білого кольору із вмістом наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон (фенадон), зайшов до вестибюлю станції метро «Харківська» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, де був зупинений працівником поліції та на запитання щодо наявності речей та предметів, обіг яких обмежений законом, повідомив, що у великому відділі його рюкзаку полімерний пакет в середині якого знаходиться 20 блістерів з пігулками білого кольору із вмістом наркотичного засобу обіг якого обмежено метадон (фенадон).

Після того, ОСОБА_7 був запрошений до кімнати поліції, що розташована на вказаній станції КП «Київський метрополітен» у м. Києві, де в присутності двох понятих, у останнього виявлено та в подальшому вилучено з правої центрального відділу його рюкзаку полімерний пакет з 20 блістерами із вмістом наркотичного засобу обіг якого обмежено метадон (фенадон), який останній незаконно придбав та зберігав за вищевикладених обставин для особистого вживання без мети збуту.

Вилучені 26 травня 2020 року у ОСОБА_7 20 блістерів із вмістом 202 таблеток білого кольору містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон). Загальна маса метадону (фенадону) в наданих таблетках становить 4,352 грама.

Метадон (фенадон), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Таблиця № 2», «Список № 1 наркотичних засобів, обіг яких обмежено», є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, просить вирок змінити у бік пом`якшення шляхом застосування випробувального терміну або шляхом поглинання більш тяжким покаранням менш тяжкого або шляхом зменшення загального строку відбування покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги вважає, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду в частині оцінки пом`якшуючих обставин, які не були враховані судом, а саме: щире каяття в скоєному кримінальному правопорушенні, активне сприяння розкриттю злочину, а також та обставина, що він раніше не судимий за дану категорію злочинів і на теперішній час ніяких корисливих не вчиняє. Крім того, посилаючись на ч. 1 ст. 69, ч. 1 ст. 69-1 КК України, вважає, що судом могло бути призначене йому покарання більш м`яке, ніж передбачено законом.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Покарання обвинуваченому судом за ч.2 ст.309 КК України призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України з урахуванням характеру та ступеню суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, при призначенні обвинуваченому покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно із ст. 12 КК України є нетяжким злочином, дані про особу винного, який характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання винного, судом визнано його щире каяття, обставиною, що обтяжує покарання винного, суд відповідно до ст. 67 КК України визнав рецидив злочинів.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через суворість є безпідставними, оскільки зазначені в апеляційній скарзі обставини правильності висновків суду щодо виду та розміру призначеного покарання за ч.2 ст.309 КК України не спростовують та були враховані судом при призначенні покарання.
З огляду на дані про особу обвинуваченого та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення , колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України.
Також відсутні підстави для застосування вимог ст..69-1 КК України, оскільки судом першої інстанції встановлена обставина, яка обтяжує покарання, у вигляді рецидиву злочинів.
За таких обставин апеляційний суд не вбачає підстав для пом`якшення призначеного за ч.2 ст.309 КК України покарання ОСОБА_7 .
Проте, суд першої інстанції помилково застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України та визначив остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 28.05.2020 року.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

За правовим висновком Верховного Суду від 27.03.2018 в провадженні №51-717 км 18 щодо застосування ч.4 ст.70 КК України, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 28 травня 2020 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.

Вироком, що оскаржується, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину 26.05.2020 року та засуджений за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально. Тобто, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджений до покарання, яке слід відбувати реально, обвинуваченим вчинено до постановлення вирокуХорольського районного суду Полтавської області.

Вказане виключає можливість застосування принципу часткового складання призначених покарань у порядку ч.4 ст.70 КК України, а тому вироки підлягають окремому виконанню.
За таких обставин вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 28 травня 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: