Справа № 307/3022/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/509/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2021 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши в режимі відеоконференції у кримінальному проваджені № 0000725 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 2, 4 ст. 368 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
апеляційну скаргу заступника керівника Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 04 серпня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 04серпня 2016 року ОСОБА_6 в пред`явленому обвинуваченні за ч. 2,4 ст. 368 КК України, із-за недоведеності вини, визнано не винним і по суду виправдано.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у виді особистого зобов`язання скасовано.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він, працюючи на посаді голови лікарсько-консультаційної комісії педіатричного профілю комунального закладу «Тячівська районна поліклініка», будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, використовуючи своє службове становище, 4 квітня 2014 року близько 09-ї години 10-ти хвилин в приміщенні службового кабінету №4 будівлі дитячої і жіночої консультації комунального закладу «Тячівська районна поліклініка», що розташована в м. Тячів по вулиці Жовтневій, 8, одержав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 5600 гривень від ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешк. АДРЕСА_2 , за оформлення та видачу неповнолітньому сину ОСОБА_10 - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 медичного висновку лікарсько- консультаційної комісії на дитину (підлітка) - інваліда з дитинства віком до 18-ти років, для пред`явлення вказаного документу до Управління соціального захисту населення Тячівської районної державної адміністрації, для призначення ОСОБА_10 державної допомоги по догляду за дитиною.
05 червня 2014 року ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, оформив ОСОБА_11 медичний висновок №75 лікарсько-консультаційної комісії на дитину (підлітка) - інваліда з дитинства віком до 18-ти років, про те, що ОСОБА_11 потребує догляду свого батька.
Крім того, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді голови лікарсько-консультаційної комісії педіатричного профілю комунального закладу «Тячівська районна поліклініка», будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, використовуючи своє службове становище, 11 квітня 2014 року близько 11-ї години в приміщенні службового кабінету №4 будівлі дитячої і жіночої консультації комунального закладу «Тячівська районна поліклініка», що розташована в АДРЕСА_3 , одержав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 50 гривень від ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , мешканки АДРЕСА_4 , за оформлення та видачу останній висновку лікарсько-консультаційної комісії (протокол №326 від 11.04.2014) про те, що її малолітній син ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , потребує догляду матері, для пред`явлення вказаного документу по місцю роботи ОСОБА_12 в Управлінні Пенсійного фонду України в Тячівському районі Закарпатської області.
Також, ОСОБА_6 , обвинувачується в тому, що працюючи на посаді голови лікарсько-консультаційної комісії педіатричного профілю комунального закладу «Тячівська районна поліклініка», будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, використовуючи своє службове становище, 14 квітня 2014 року близько 10-ї години 20-ти хвилин у приміщенні службового кабінету №4 будівлі дитячої і жіночої консультації комунального закладу «Тячівська районна поліклініка», що розташована в м.Тячів по вулиці Жовтневій, 8, одержав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 300 гривень від ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , мешканки АДРЕСА_5 , за оформлення та видачу останній висновку лікарсько-консультативної комісії (протокол №329 від 14.04.2014) про те, що її малолітній син ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , потребує догляду бабусі ОСОБА_16 , для пред`явлення вказаного документу по місцю роботи ОСОБА_14 в Новоселицькій ЗОШ І-ІІІ ст..
Крім того, ОСОБА_6 , обвинувачується в тому, що, працюючи на посаді голови лікарсько-консультаційної комісії педіатричного профілю комунального закладу «Тячівська районна поліклініка», будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, використовуючи своє службове становище, 14 квітня 2014 року близько 12-ї години в приміщенні службового кабінету № 4 будівлі дитячої і жіночої консультації комунального закладу «Тячівська районна поліклініка», що розташована в АДРЕСА_3 , одержав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 100 гривень від ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , мешканки АДРЕСА_4 , за оформлення та видачу останній медичного висновку лікарсько-консультаційної комісії на дитину (підлітка) - інваліда з дитинства віком до 18-ти років за № 32 від 14 квітня 2014 року, про те, що її малолітня донька ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , потребує догляду матері, для пред`явлення вказаного документу до Управління соціального захисту населення Тячівської районної державної адміністрації, для призначення ОСОБА_17 державної допомоги по догляду за дитиною.
Не погоджуючись з даним вироком прокурор просить такий та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2,4 ст. 368 КК України і призначити йому: за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції, чинній станом на 04.04.2014) покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, з спеціальною конфіскацією; за ч.4 ст. 368 КК України (в редакції, чинній станом на 04.04.2014) покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з спеціальною конфіскацією та конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначити до відбування покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки, з спеціальною конфіскацією та конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі, якщо він протягом 3 років не вчинить нового злочину. Відповідно до ст. 76 КК України покласти на нього обов`язок періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи та повідомляти їх про зміну свого місця проживання.
В обґрунтування покликається на те, що зазначений вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд першої інстанції належним чином не мотивував, із яких саме причин суд відкидає докази обвинувачення, а саме зазначені вище матеріали за результатами здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, - протоколів про результати аудіо-відео контролю за особою, оскільки саме речовими доказами, письмовими доказами та протоколами з відповідними до них додатками (магнітними носіями інформації), складеними за результатами проведених оперативно-технічних заходів у яких засвідчено факт видачі ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_18 медичних висновків ЛКК, висновком криміналістичної експертизи звуко-, відеозаписів, наявних на магнітних носіях інформації (додатках до протоколів) щодо проведення оперативно-технічних заходів стосовно ОСОБА_6 . Крім цього, суд не взяв до уваги покази допитаних у ході судового розгляду свідків, а саме ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 та ОСОБА_21 , які дали покази, що підтверджують вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а також свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , які дали покази, що частково викривають обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Щодо показів свідка ОСОБА_23 , то вони не підлягали до уваги при ухваленні вироку, з огляду на те, що ОСОБА_14 будучи допитаною повідомила, що саме ОСОБА_23 запропонувала їй звернутися до ОСОБА_6 для вирішення питання про видачу висновку ЛКК на ім`я її малолітнього сина ОСОБА_15 . Крім цього, ОСОБА_23 є кумою ОСОБА_6 , а тому вона дала такі покази з метою уникнення ОСОБА_6 кримінальної відповідальності. Крім цього, апелянт звертає увагу, що досліджуючи висновок криміналістичної експертизи звуко-, відеозаписів, наявних на магнітних носіях інформації (додатках до протоколів) щодо проведення оперативно-технічних заходів стосовно ОСОБА_6 суд першої інстанції не звернув увагу на те, що під час досудового розслідування було розсекречено не всі матеріали щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_6 , тому у досліджених магнітних носіях інформації є ознаки монтажу, оскільки там містяться лише ті дані, які були розсекречені, а всі інші були знищені у передбаченому чинним законодавством порядку.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку внесеної апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 про її безпідставність та залишення вироку без змін, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок ухвалюється також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Згідно з ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

В силу положень ч.3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумнім сумнівом.

Відповідно до ст. 368 КК України, об`єктивна сторона цього злочину являє собою прийняття службовою особою від іншої особи в будь-якому вигляді неправомірної вигоди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Суб`єктивна сторона ст. 368 КК України - одержання неправомірної вигоди характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву. Особливістю суб`єктивної сторони складу цього злочину є тісний зв`язок між умислом особи, яка отримує неправомірну вигоду і умислом особи, яка надає її. Змістом умислу першого повинно охоплюватися, крім іншого, усвідомлення того, що особи, яка надає неправомірну вигоду розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює факт незаконного одержання службовою особою винагороди.

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2,4 ст. 368 КК України з яким погоджується колегія суддів виходячи з наступних підстав.

Усі надані сторонами докази були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції й не підтвердили пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення.

Виправдувальний вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК України, містить формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_6 і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням переконливих мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Апеляційні доводи прокурора про невідповідність вироку вимогам закону, а висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про неповноту судового слідства й істотні порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає безпідставними й до уваги не бере виходячи з наступного.

Так, з дослідженого в судовому засіданні суду першої інстанції відео та звукозапису, що зафіксовані на оптичному диску «PHILIPS CD-R», серія № LH6109RH01032412D0 з позначкою: акт ЕК N 10 05.06.14 /підпис/ N 159 т /закреслене/н/т 20.05.14 Маркуш»; оптичному диску «TDK CD-R», серія № 1W70055AR з позначко.: «акт ЕК N 10 05.06.14 /підпис/ N 161 т /закреслене/н/т 04.06.14 БЕЗ Маркуш»; оптичному диску «PHILIPS CD-R», серія № LH6109RH01032410D0 з позначкою: акт ЕК N 10 05.06.14 /підпис/ N 160 т /закреслене/н/т 04.06.14 БЕЗ Маркуш»; оптичному диску « ANV CD-R» з позначкою: « Акт ЕК N12 від 23.06.14 /підпис/ / нерозбірливо/ N 162 т /закреслене/н/т 17.06.14 СДС БЕЗ» вбачається, що 14 липня 2014 року о 10.20 год. ОСОБА_14 відвідала службовий кабінет ОСОБА_6 для отримання медичної документації, віддала купюру 500 грн. обвинуваченому, а він забрав цю купюру і дав здачу 200 грн., потім ОСОБА_14 вийшла з кабінету і через деякий час повернувшись отримала медичну документацію, за яку подякувала.

Крім цього, 11 квітня 2014 року о 10.20 год. ОСОБА_12 відвідала службовий кабінет ОСОБА_6 для отримання медичної документації, і вийнявши грошову купюру номіналом 50 грн., поставила її на стіл, а ОСОБА_6 забрав цю купюру і поставив в нішу робочого столу. 04.04.2014 року о 09.15 год. відвідав службовий кабінет ОСОБА_6 ОСОБА_10 розмова йшла про курс доллара, що в гривнях буде становити 5600 грн. Під час цього ОСОБА_10 з кишені витягнув гаманець, а з нього щось вийняв і віддав ОСОБА_6 , що саме віддав, не видно.

Також, 14 квітня 2014 року о 12.00 год. ОСОБА_17 відвідала службовий кабінет ОСОБА_6 для отримання медичної документації і в цей час не відомо що вийнявши з лівої кишені куртки, поставила обвинуваченому на стіл, а він цей невідомий предмет взяв і поставив у праву кишеню.

Проте відповідно до висновку № 3940/3941 комплексної експертизи відео-звукозапису та комп`ютерної техніки стверджується, що відеограма 1 (файл «Тяско.avi») та відеофонограма 2 (файл «Орос.avi») піддавались комп`ютерній обробці, про що свідчать записи «VirtualDub build 35491/release» у метаданих файлів. Відеограма 4 (файл «А-5154. avi») піддавалась комп`ютерній обробці, про що свідчать сторонні написи на кадрах відеограми. Відеофонограма 3 (файл «Черевко. avi») має ознаки монтажу у вигляді викладення інформації про час відеозапису шляхом отримання нового відеозапису зі зміненим ракурсом, внаслідок чого відбулось погіршення якості відеозапису. Встановити, чи має відеофонограма 3 інші ознаки монтажу та які зміни внеслись у відеофонограми 1, 2 та 4 під час комп`ютерної обробки, не виявилось можливим у зв`язку з відсутністю відповіді на клопотання судового експерта (т.4 а.с.217-226).

Таким чином, на думку колегії суддів, судом першої інстанції правильно визнано вищенаведений доказ недопустимим, оскільки такий отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Також, на думку суду апеляційної інстанції, судом правильно не взято до уваги протокол про результати аудіо-відео контролю за особою від 20.05.2014 року (т.1, а.с.52-53), протокол про результати аудіо-відео контролю за особою від 04.06.2014 року (т.1, а.с. 167-168, протокол про результати аудіо-відео контролю за особою від 04.06.2014 року (т.1, а.с. 170), протокол про результати аудіо-відео контролю за особою від 17.04.2014 року (т.1, а.с. 137-138)., а також відео звуко запис, що зафіксована на оптичному диску «PHILIPS CD-R», серія № LH6109RH01032412D0 з позначкою: акт ЕК N 10 05.06.14 /підпис/ N 159 т /закреслене/н/т 20.05.14 Маркуш»; оптичному диску «TDK CD-R», серія № 1W70055AR з позначко.: «акт ЕК N 10 05.06.14 /підпис/ N 161 т /закреслене/н/т 04.06.14 БЕЗ Маркуш»; оптичному диску «PHILIPS CD-R», серія № LH6109RH01032410D0 з позначкою: акт ЕК N 10 05.06.14 /підпис/ N 160 т /закреслене/н/т 04.06.14 БЕЗ Маркуш»; оптичному диску « ANV CD-R» з позначкою: « Акт ЕК N12 від 23.06.14 /підпис/ / нерозбірливо/ N 162 т /закреслене/н/т 17.06.14 СДС БЕЗ», оскільки вони суперечать один одному.

Крім цього, на вищенаведених протоколах про результати аудіо-відео контролю за особою зазначено, що ОСОБА_10 та ОСОБА_17 передали ОСОБА_6 грошові купюри і він їх отримав, однак відео та звукозаписом, що на оптичних дисках цього не зафіксовано. Іншого відео чи звукозапису на вимогу суду, за клопотанням експерта, органом досудового розслідування надано не було.

Також, показами свідків, зокрема ОСОБА_17 , ОСОБА_24 ОСОБА_12 та ОСОБА_14 не підтверджено отримання від них ОСОБА_6 будь-якої грошової винагороди. Більше того, останнє не підтверджено і показами інших свідків вказаних у вироку суду першої інстанції.

Разом з цим покази свідка ОСОБА_14 щодо передачі боргу в розмірі 300 грн. ОСОБА_6 від ОСОБА_23 узгоджуються з показами ОСОБА_23 та ОСОБА_6 .

На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував, із яким саме причин суд відкидає докази обвинувачення, а саме зазначені вище матеріали за результатами здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, протоколів про результати аудіо-відео контролю за особою та показів свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_24 ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .

Передбачених ст. 412 КПК України істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення й тягли б за собою скасування виправдувального вироку, судом першої інстанції допущено не було.

Вирок перевірений апеляційним судом в межах апеляційної скарги відповідно до ст. 404 КПК України.

Апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування виправдувального вироку.

З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, а вирок суду першої інстанції ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 04 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4