Номер провадження: 11-кп/813/711/21
Номер справи місцевого суду: 511/1674/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 03 червня 2019 року у кримінальному проваджені, внесеному до ЄРДР за №0000627 від 20 травня 2017 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Роздільна Одеської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працює ФОП, розлучений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрований та проживаює за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.ч.1,2 ст.186 КК України

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у с. Краснознамянка Іванівського району Одеської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працює ФОП, розлучений, має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.ч.1,2 ст.186 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 03 червня 2019 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано невинуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1,2 ст.186 КК України.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1 та 2 ст.186 КК України, а саме у тому, що ОСОБА_10 позичив неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 200 Євро з умовою повернення на початку травня 2017. У зв`язку з тим, що ОСОБА_11 своєчасно грошові кошти, отримані в позику у ОСОБА_10 , не повернув, ОСОБА_10 з метою повернення зазначених грошових коштів 19.05.2017 звернувся до ОСОБА_9 , з яким домовився про допомогу в поверненні зазначених коштів в будь-який спосіб.

Надалі, 19.05.2017 біля 14.00 год. ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 в пошуках неповнолітнього ОСОБА_11 рухались на транспортному засобі по м.Роздільна Одеської області, де біля будівлі № 4 по вул. Садовій у м. Роздільна побачили ОСОБА_11 , який йшов по вулиці з співмешканкою ОСОБА_12 та коляскою, у зв`язку з чим зупинили автомобіль, з якого вийшов ОСОБА_10 та направився до ОСОБА_11 .

Під час розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 останній відмовився від добровільного повернення грошових коштів, які взяв у борг, у зв`язку з чим ОСОБА_10 умисно, з корисливих мотивів, відкрито заволодів двома мобільними телефонами марки «Ерго Аурум А502» золотистого кольору вартістю 1699 грн. та «Ерго Аурум А502» чорного кольору вартістю 1699 грн, які в подальшому передав ОСОБА_9 , який, розуміючи відкритий характер заволодіння вказаним майном, отримав від ОСОБА_10 вказані мобільні телефони та поклав до себе в машину.

У цей же час, намагаючись повернути особисте майно, ОСОБА_11 зазначив ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про необхідність повернення йому мобільних телефонів, однак останні на його прохання не відреагували та розпорядились зазначеним майном на власний розсуд, завдавши ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 3398 грн.

В подальшому, 19.05.2017 біля 14.40 год. неповнолітній потерпілий ОСОБА_11 , перебуваючи біля будівлі АДРЕСА_4 з метою повернення власного майна підійшов до колиски, звідки дістав належний йому на законних підставах пістолет типу револьвер марки Elol Viper 2.5, який не є вогнепальною зброєю, та демонструючи його ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зазначив про можливість застосування пістолету у разі не повернення йому мобільних телефонів , де в цей час у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник злочинний намір на відкрите заволодіння вказаним пістолетом.

Реалізуючи свій злочинний умисел на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 , повторно, 19.05.2017 біля 14.50 год., знаходячись біля будівлі АДРЕСА_4 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою відкритого заволодіння чужим майном, підійшли до ОСОБА_11 , де із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, нанесли йому удари в область обличчя, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 , тілесних ушкоджень у вигляді саден та синців обличчя та садна у ділянці спини, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №101 від 17.07.2017 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого відкрито заволоділи вищевказаним пістолетом типу револьвер марки Elol Viper 2.5, вартістю 2448 грн., після чого з викраденим пістолетом з місця скоєння злочину зникли, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 2448 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнати винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1,2 ст.186 КК України та призначити їм покарання за ч.1 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч.2 ст.186 КК України призначити їм покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст.70 КК України остаточно призначити їм покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки та на підставі ст.75 КК України звільнити їх від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк два роки, покласти обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Вказані доводи прокурор обґрунтував тим, що висновок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вина обвинувачених підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні зазначав, що він не мав наміру на добровільну передачу мобільного телефону, телефон передав за вимогою ОСОБА_10 , під час передачі телефону у машині ОСОБА_9 , останній був присутній. Після спроби потерпілим 19.06.2019 повернути телефон, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 побили потерпілого та заволоділи пістолетом, який останній мав при собі.

Також прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом висновок судового-медичного експерта № 101 від 17.07.2017, оскільки суд не зазначив жодній документ, який визнав би медичну карту на підставі якої складався висновок, такою, що неналежно оформлена.

Крім того, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції не мотивував свій висновок щодо визнання недопустимим доказами протоколи слідчих експериментів з потерпілим ОСОБА_13 та його співмешканкою ОСОБА_14 .

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовільнити її у повному обсязі.
Захисник та обвинувачені заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити оскаржуваний вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши доповідь головуючого судді, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого (обвинувачених).

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції в оскаржуваному вироку фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційним суд вважає такі посилання прокурора неспроможними, з огляду на таке.

Відповідно до ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Зі змісту оскаржуваного вироку Роздільнянського районного суду Одеської області від 03 червня 2019 року вбачається, що суд першої інстанції дослідив та надав оцінку доказам сторони обвинувачення, а саме: витяг з ЄРДР № 0000627, сформований 22.11.2017; витяг з ЄРДР № 0000627 від 20.05.2017; заяву законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_15 від 19.05.2017; протокол огляду місця події від 19.05.2017 року з фототаблицею; постанову слідчого від 20.05.2017 про визнання неповнолітнього ОСОБА_11 потерпілим, а його батька ОСОБА_15 представником потерпілого; протокол додаткового огляду місця події від 20.05.2017 без фототаблиці, але з застосуванням технічного засобу фіксації фотоапарату марки Нікон; висновок судово-медичної експертизи від 17.07.2017 № 101; товарний чек без номеру від 12.05.2017; зошит шкільний на 12 арк. в клітинку; довідку ТОВ «Ствол» ; протокол затримання обвинуваченого ОСОБА_9 в порядку ст. 208 КПК України від 19.05.2017; протокол затримання обвинуваченого ОСОБА_10 в порядку ст. 208 КПК України від 19.05.2017; ухвали слідчого судді від 22.05.2017; протокол обшуку від 20.05.2017; розписку від 26.05.2017; розписку від 26.05.2017 про отримання ОСОБА_11 від ОСОБА_10 двох мобільних; заяву матері потерпілого ОСОБА_11 - ОСОБА_16 від 26.05.2017; заяву матері потерпілого ОСОБА_11 - ОСОБА_16 від 26.05.2017; протокол проведення слідчого експерименту від 16.07.2017; протокол проведення слідчого експерименту від 16.07.2017; постанову слідчого про приєднання до справи речових доказів від 25.05.2017; постанову слідчого від 19.07.2017 про зміну кваліфікації кримінального правопорушення; постанову керівника Роздільнянської місцевої прокуратури від 20.07.2017 про продовження строку досудового розслідування по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за № 0000627 від 20.07.2017 року; постанову прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 від 20.07.2017 про об`єднання матеріалів досудового розслідування; витяг з ЄРДР від 18.07.2017 року за №0000900; розписку ОСОБА_9 від 23.05.2017; ухвалу слідчого судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 24.05.2017; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 25.05.2017; протокол огляду предмету та зафіксованого на ньому відеозапису від 22.05.2017; протокол додаткового огляду відеозапису від 27.11.2017; магнітний носій 16 X DVD R 4.7 GB video 120 min,; ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 23.10.2017; опис матеріалів кримінального провадження № 0000627 на 245 арк.; повідомлення про підозру від 20.05.2017 ОСОБА_10 по кримінальному провадженню №0000627; повідомлення про підозру від 19.07.2017 ОСОБА_10 по кримінальному провадженню №0000900 від 18.07.2017 ; протокол огляду предмету; опис матеріалів кримінального провадження №0000627 на 272 арк,; протокол тимчасового доступу до речових доказів і документів від 25.05.2017 року; опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 25.05.2017 року; протокол огляду предмету та зафіксованому на ньому відеозапису від 22.05.2017 року та постанова про приєднання речового доказу від 25.05.2017 року; постанова про об`єднання матеріалів справи від 20.07.2017 року; постанова про призначення групи прокурорів від 18.07.2017 року; протокол огляду предмету та зафіксованого на ньому відеозапису за підписом слідчого ОСОБА_17 від 22.05.2017; повідомлення про підозру від 27.11.2017 ОСОБА_10 по кримінальному провадженню №0000627 від 20.05.2017 за ч.1 ст. 186 та ч.2 ст. 186 КК України; повідомлення про підозру від 27.11.2017 ОСОБА_9 по кримінальному провадженню №0000627 від 20.05.2017 за ч.1 ст. 186 та ч.2 ст. 186 КК України; повідомлення про підозру від 20.05.2017 ОСОБА_9 по кримінальному провадженню №0000627 за ч.2 ст. 186 КК України; повідомлення про підозру від 19.07.2017 ОСОБА_9 по кримінальному провадженню №0000900 від 18.07.2017 за ч.1 ст. 186 та ч.2 ст. 186 КК України; флеш-носій «takeMS CDC 69719654».

Також апеляційним судом встановлено, що під час судового розгляду обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції допитано свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , а також потерпілого ОСОБА_11 , законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_15 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

За результатами ретельної перевірки матеріалів кримінального провадження та змісту вироку суду першої інстанції апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що допитані у судових засіданнях суду першої свідки кримінального провадження, потерпілий, законний представник неповнолітнього потерпілого, обвинувачені надали покази, якими спростовується вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Крім того, апеляційним судом не встановлено суперечностей у показах цих свідків, підстав вважати, що суд першої інстанції не врахував певних пояснень чи надав перевагу таким показам.

Водночас, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції щодо недопустимості низки доказів у кримінальному провадження а саме: висновку судово-медичної експертизи № 101 від 17 липня 2017 року; протоколу проведення слідчого експерименту від 16 липня 2017 року; протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 25 травня 2017 року; протоколу огляду предмету від 22 травня 2017 року та зафіксованого на ньому відеозапису; диск C-DR 80MIN 700MB з надписом «19.05.2017»; протоколу додаткового огляду відеозапису від 27 листопада 2017; відеозапис на носії 16 Х DVD-R 4.7GB video 120 min.

На переконання апеляційного суду, такий висновок суду першої інстанції ґрунтується на повному, всебічному та об`єктивному дослідженні таких доказів, а визнання недопустимості узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст.ст.2, 17, 21, 91 ,94, 337 КПК України, завданнями кримінального провадження є у тому числі охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Крім того, відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

Згідно із ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

У п.45 рішення ЄСПЛ у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року (остаточне 17 червня 2011 року), зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте, таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів (рішення у справі «Салман проти Туреччини»)».

Постановою Верховного Суду від 04 липня 2018 року (справа № 688/788/15-к) визначено, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Апеляційний суд зазначає, що стандарт доказування поза розумним є найвибагливішим та потребує від сторони обвинувачення надання належних, допустимих та беззаперечних доказів взаємозв`язку обвинувачених з обставинами кримінального правопорушення, їхньої причетності та остаточної винуватості у вчиненні інкримінуємих кримінальних правопорушень.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що покази свідків, які допитані в суді першої інстанції, і докази, які досліджено під час судового розгляду в суді першої інстанції та частина з яких обґрунтовано визнана недопустимими, в своїй сукупності не підтверджують обставини інкримінуємих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінальних правопорушень та, відповідно, їх винуватість у вчиненні таких злочинів, відтак у цьому кримінальному провадженні не досягнуто доведення обвинувачення поза розумним сумнівом.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, відтак, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Водночас, апеляційний суд не погоджується з формулюванням підстав виправдування обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , наведені судом першої інстанції в резолютивні частині оскаржуваного вироку, зважаючи на таке.

Положеннями п.1 ч.1 ст.373 КПК України регламентовано, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Зі змісту оскаржуваного вироку Роздільнянського районного суду Одеської області встановлено, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнані невинуватими у пред`явленому їм обвинувачені та виправдані в зв`язку з недоведеністю вчинення ними кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 ст.186 КК України.

При цьому, таке формулювання виправдання не відповідає власним висновкам суду першої інстанції щодо фактичних обставин у цьому кримінальному провадженні.

Відтак, на обґрунтоване переконання апеляційного суду, районним судом фактично встановлено недоведеність вчинення обвинуваченими інкримінованих злочинів та за таких обставин неправильним є формулювання щодо недоведеності вчинення саме ними цих кримінальних правопорушень, у зв`язки з чим оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині зазначення підстав виправдання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно із положеннями п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого (обвинувачених).

Таким чином, апеляційним суд дійшов остаточного висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення, оскаржуваний вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 03 червня 2019 року змінити в частині підстав виправдання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 411, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 03 червня 2019 року, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано невинуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1,2 ст. 186 КК України змінити в частині підстав виправдання.

Вважати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виправданими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та 2 ст.186 КК України, на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України в зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, в яких обвинувачуються особи.

В іншій частини оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3