ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 серпня 2021 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000420 від 30.03.2021 року за апеляційною скаргою заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 25 травня 2021 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , одруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці від 27 грудня 2012 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 5 років і 5 місяців позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,-

УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 25 травня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки та покладено обов`язки відповідно до ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 653 грн. 80 коп.
Вирішено долю речових доказів.
_____________________________________________________________________
ЄУНСС: 725/2630/21 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Провадження №11-кп/822/276/21 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок заступник керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, і призначити покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
Не заперечуючи правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та доведеності його вини у вчиненому, вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ст.75 КК України при призначенні покарання.
Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 раніше 7 разів притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі, за правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, при чому у 5 випадках його було засуджено до реального покарання.
Вказує, що судом першої інстанції безпідставно визнано обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки такі не знаходять свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження.
Крім того, зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою таку обставину, що обтяжує покарання, як рецидив злочинів, тому що ОСОБА_6 вчинив нове кримінальне правопорушення у період непогашеної судимості за попередній злочин.
За таких обставин, вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання не сприятиме виправленню ОСОБА_6 та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 29 березня 2021 року біля 11 год. 30 хв., по вул. Гайсинській, 3, в м. Чернівці був зупинений працівниками Управління патрульної поліції в Чернівецькій області. Під час проведення поверхневої перевірки, згідно ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», у ОСОБА_6 , було виявлено один паперовий згорток із речовиною рослинного походження зеленого кольору, яку останній добровільно видав працівникам поліції. В подальшому викликано слідчо-оперативну групу Чернівецького РУП ГУНП в Чернівецькій області, якою було оглянуто та вилучено вказану речовину у встановленому законом порядку. Згідно із висновком експерта № СЕ-19/126-21/2821-НЗПРАП від 15.04.2021 за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходиться в паперовому згортку, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 5,525 г.
Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Обвинувачений та захисник заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін вирок суду першої інстанції.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції та мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового провадження стосовно поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в порядку та обсязі, узгодженому сторонами, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 29 березня 2021 року біля 11 год. 30 хв., по вул. Гайсинській, 3, в м. Чернівці був зупинений працівниками Управління патрульної поліції в Чернівецькій області. Під час проведення поверхневої перевірки, згідно ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», у ОСОБА_6 , було виявлено один паперовий згорток із речовиною рослинного походження зеленого кольору, яку останній добровільно видав працівникам поліції. В подальшому викликано слідчо-оперативну групу Чернівецького РУП ГУНП в Чернівецькій області, якою було оглянуто та вилучено вказану речовину у встановленому законом порядку. Згідно із висновком експерта № СЕ-19/126-21/2821-НЗПРАП від 15.04.2021 за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходиться в паперовому згортку, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 5,525 г.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Кримінальне провадження розглядалось судом першої інстанції у порядку ч.3 ст.349 КПК України, апелянтом фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікація дій ОСОБА_6 та доведеність його вини за ч.1 ст.309 КК України не оспорюється, а тому висновки суду першої інстанції в цій частині колегією суддів не перевіряються.
Стосовно призначеного ОСОБА_6 покарання та застосування положень ст.75 КК України колегією суддів встановлено наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України, під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив нове кримінальне правопорушення у період непогашеної судимості, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, у лікаря-психіатра на обліку не перебуває.
При цьому, суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, що обтяжують покарання, не встановив.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що щире каяття та активне сприяння ОСОБА_6 в розкритті злочину, не знайшли свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження, є безпідставними.
Такі обставини встановлені стороною обвинувачення на досудовому розслідуванні, затверджені в обвинувальному акті, ОСОБА_6 добровільно видав поліцейським згорток з наркотичним засобом, беззаперечно визнав свою вину у вчиненому (а.п.67-68), у суді першої інстанції розповів всі обставини вчиненого ним кримінального проступку та щиро розкаявся.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді одного року обмеження волі, в межах санкції ч.1 ст.309 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК України та необґрунтоване звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.
Так, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, районний суд послався на сукупність обставин вчинення кримінального правопорушення, його ступінь тяжкості та дані про особу обвинуваченого, які вже були враховані судом при призначенні виду та розміру покарання, і які, на переконання апеляційного суду, не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення без відбування покарання.
Разом з тим, при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, районним судом не повною мірою враховано масу виявленого канабісу, яка становить 5,525 г, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше 7 разів притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі, і за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, вчинив нове кримінальне правопорушення у період незнятої та непогашеної судимості, а відтак належних висновків для себе не зробив та знову став на шлях протиправної поведінки.
Крім того, поза увагою суду першої інстанції залишилась обтяжуюча обставина, на яку посилалась сторона обвинувачення в обвинувальному акті і яка фактично має місце рецидив злочину, оскільки кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив, маючи незняту та непогашену судимість за вчинені попередні кримінальні правопорушення.
Цю обставину колегія суддів визнає такою, що обтяжує покарання ОСОБА_6 .
Таким чином, наведені обставини, які фактично не були враховані судом першої інстанції при застосуванні вимог ст. 75 КК України, беззаперечно свідчать про схильність ОСОБА_6 до вчинення кримінальних правопорушень та небажання виправитись, а тому звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Оскільки рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, то вирок суду першої інстанції в частині застосування вимог ст. 75 КК України підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку, за яким ОСОБА_6 має відбувати призначене судом покарання реально.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404,405,407,409,413,418,420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 25 травня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до 1 (одного) року обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя-доповідач [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

19.08.2021 року
(дата засвідчення копії)