ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/154/21 Справа № 185/2651/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000009 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Калинівка Сарнінського району Ровенської області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого на посаді директора Комунального підприємства «Павлоградське виробниче управління водопроводно-каналізаційного господарства» Павлоградської міської ради, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та виправдано за відсутності в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення.

Вирішено долю процесуальних витрат.
Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачувався у наступному.
Так, розпорядженням міського голови Павлоградської міської ради ОСОБА_10 № 868-к від 30.12.2011 року, відповідно до контракту від 30.12.2011 року, ОСОБА_8 призначено на посаду директора Комунального підприємства «Павлоградське виробниче управління водопроводно-каналізаційного господарства» Павлоградської міської ради на контрактній основі.
На підставі укладених додаткових угод від 29.12.2012 року, 24.12.2013 року, 24.12.2014 року, 30.12.2016 року, 29.12.2017 року, розпорядження міського голови Павлоградської міської ради ОСОБА_11 № 1151-п від 30.12.2015 року, № 1092-к від 30.12.2016 року про продовження термінів перебування на посаді ОСОБА_8 в період часу з 2011 року по теперішній час перебуває на посаді директора КП «Павлоградводоканал».

Відповідно до статуту КП «Павлоградводоканал»: 3.1. Засновником та власником підприємства є територіальна громада міста Павлограда. 4.1. Підприємство створене для здійснення господарської діяльності з метою отримання прибутку внаслідок задоволення законним шляхом інтересів та потреб фізичних та юридичних осіб, а також задоволення на підставі отриманого прибутку соціально-економічних інтересів Власника і членів трудового колективу Підприємства.

Згідно з п. 4.2. статті 4 основним предметом діяльності є серед інших: транспортування, підготовка, знезаражування та реалізація абонентам води питної якості; збирання, очищення та розподіл води: збирання і оброблення стічних вод; водопровідні, каналізаційні роботи; установка приладів обліку.

Відповідно до статті 11 Органи управління товариством: 11.4 Виконавчим органом Підприємства є Директор. 11.6 Директор має наступні повноваження: а) організація та здійснення керівництва оперативною діяльністю Підприємства, забезпечення виконання рішень Павлоградської міської ради; г) вирішення питань організації господарської діяльності, фінансування, обліку та звітності, зовнішньоекономічної діяльності й інші питання діяльності Підприємства; ж) відповідно до законодавства видача наказів з питань діяльності Підприємства; з) затвердження поточних планів діяльності Підприємства та заходів, необхідних для вирішення його завдань; к) реалізація інвестиційної, технічної та цінової політики, додержання номенклатури товарів і послуг; л) організація ведення бухгалтерського обліку та звітності Підприємства; м) приймання рішень і інших питань, пов`язаних з поточною діяльністю Підприємства, за винятком тих, що належать до компетенції інших органів управління Підприємства.

Відповідно до контракту від 30.12.2011 року ОСОБА_8 : п. 2.5 Керівник підприємства зобов`язується забезпечити: цільове використання закріпленого за ним майна і прибутку; реконструкцію, модернізацію, капітальний ремонт основних фондів, також забезпечувати своєчасне освоєння нових виробничих потужностей; здійснення заходів з удосконалення організації роботи підприємства; високоефективну і стабільну роботу підприємства та зміцнення його фінансового стану, отримання та зростання прибутку, рентабельність виробництва, динамічний соціально-економічний розвиток; п. 2.7. Керівник має право самостійно: вирішувати питання діяльності підприємства за винятком віднесених законодавством та Статутом до компетенції Павлоградської міської ради; користуватись правом розпорядження майном та коштами підприємства відповідно до законодавства; визначати стратегію та основні напрями розвитку підприємства відповідно до плану розвитку підприємства; в межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства.

Таким чином, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора КП «Павлоградводоканал», здійснював виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій і, таким чином, є службовою особою в розумінні п. 1 примітки до статті 364 КК України.

З позиції обвинувачення, будучи службовою особою, ОСОБА_8 допустив службову недбалість за наступних обставин.

КП «Павлоградводоканал» є ліцензіатом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг (далі - НКРЕКП) та на 2014 рік мало наступні ліцензії у сфері централізованого водопостачання та водовідведення: ліцензія на централізоване водопостачання та водовідведення (серія АВ № 601264, дата видачі ліцензії 13.09.2012р., термін дії до 13.09.2017 р.).

Так, згідно з п. 3 постанови КМУ від 09.10.2013 року № 750 «Про затвердження порядків зарахування коштів на поточні рахунки зі спеціальним режимом використання для проведення розрахунків за інвестиційними програмами, використання зазначених коштів і здійснення контролю за їх витрачанням у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення» (далі - ПКМУ №750 від 09.10.2013 року) КП «Павлоградводоканал», як ліцензіатом НКРЕКП, 29.11.2013 року відкрито рахунок зі спеціальним режимом використання № НОМЕР_1 в установі банку ПАТ АБ «Укргазбанк».

Згідно з п. 7 ПКМУ № 750 від 09.10.2013 року, власниками коштів на спеціальному рахунку є ліцензіати. Ліцензіати зобов`язані використовувати кошти зі спеціального рахунку виключно для виконання інвестиційних програм згідно з графіком на планований та прогнозний періоди. Використання зазначених коштів у будь-яких інших цілях забороняється.

Відповідно до п. 6 ПКМУ № 750 від 09.10.2013 року, ліцензіати з коштів, що надходять на їх поточні рахунки, щоденно перераховують на спеціальний рахунок кошти в обсязі, передбаченому в установлених тарифах для виконання інвестиційних програм.

Розрахунок частини коштів, які підлягають обов`язковому перерахуванню на спеціальний рахунок, ліцензіати проводять самостійно в обсязі, передбаченому в установленому тарифі для виконання інвестиційних програм окремо для кожного ліцензіата.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг № 149 від 28.02.2014 року, схвалено Інвестиційну програму КП «Павлоградводоканал» на 2014 рік.

Відповідно до статей 5, 6 Закону України «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг», «Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», затвердженого Указом Президента України від 10 вересня 2014 року № 715, НКРЕКП є органом державного регулювання діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг та забезпечує проведення цінової і тарифної політики у сфері водопостачання. Тарифи на водопостачання та послуги з централізованого водопостачання та водовідведення встановлюються тільки Нацкомісією.

Усі складові тарифу на водопостачання та послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, в тому числі «Амортизаційні відрахування», затверджуються тільки Нацкомісією.

Так, у структурі планового тарифу на водопостачання для бюджетних установ, інших споживачів та населення в п. 7 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг від 28.02.2014 р. № 149, що діяв з 01.01.2014 р. - закладено плановий прибуток, що складає 1826,50 тис. грн. (у структурі планового тарифу заходи з інвестиційної програми відображаються у рядку «Амортизаційні відрахування»).

Таким чином, у разі належного та своєчасного відрахування грошових коштів з рахунків, на які абоненти вказаних категорії перераховували грошові кошти відповідно до тарифу для бюджетних установ та інших споживачів протягом 2014 року, відповідно до встановленого Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, та рішення Виконавчого комітету Павлоградської міської ради № 857 від 17.10.2011 р. структури тарифу на водопостачання саме для КП «Павлоградводоканал» було заплановано надходження грошових коштів у сумі 1826,50 тис. грн.

Зазначені кошти, відповідно до Інвестиційної програми КП «Павлоградводоканал» на 2014 рік, схваленої Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг № 149 від 28.02.2014 року, заплановано було використати на наступні заходи: впровадження станцій автоматичного керування насосними агрегатами на: КЕТБ № 1, КЕТБ № 2, КЕТБ № 20а, КЕТБ № 20г, КЕТБ «Західний», ПНС № 31, ПНС «Ленінградська, 3а», ПНС «Травнева», ПНС «Харківська, 114», будівництво вузлів обліку питної води на ВНС 2-го підйому майданчика № 4 (1 етап - розробка проекту та придбання лічильників), придбання екскаватору-навантажувача, придбання обладнання для зварювання поліетиленових труб електрогідравлічна машина стикового зварювання, придбання мулососної машини КО-503ИВ-10.

Також зазначені грошові кошті керівництво КП «Павлоградводоканал» повинно було використати на будівництво вузлів обліку на каналізаційних очисних спорудах та каналізаційних насосних станціях (1 етап - розробка проекту та придбання лічильників -11 од.).

Разом з тим у 2014 році зазначені заходи виконані не були у зв`язку з відсутністю коштів на спеціальному рахунку.

Так, рішенням Виконавчого комітету Павлоградської міської ради № 857 від 17.10.2011 р. у структурі тарифів для населення на централізоване водопостачання та водовідведення КП «Павлоградводоканал» було включено амортизаційні відрахування, які складають 3,2% від загальної структури тарифів. Указані амортизаційні відрахування було визначено джерелом фінансування для інвестиційної програми КП «Павлоградводоканал» на 2014 рік та за результатами реалізації цього джерела фінансування КП «Павлоградводоканал» планував отримати протягом 2014 року 811,144 тис. грн.

Рішенням Виконавчого комітету Павлоградської міської ради № 857 від 17.10.1011 року у структурі тарифів для бюджетних установ на централізоване водопостачання та водовідведення КП «Павлоградводоканал» було включено амортизаційні відрахування, які складають 4,2 % від загальної структури тарифів. Указані амортизаційні відрахування було визначено джерелом фінансування для інвестиційної програми КП «Павлоградводоканал» на 2014 рік та за результатами реалізації цього джерела фінансування за період часу з 01.01.2014 року по 28.02.2014 року КП «Павлоградводоканал» планував отримати 242,43 тис. грн.

Рішенням Виконавчого комітету Павлоградської міської ради № 857 від 17.10.2011 року в структурі тарифів для інших споживачів на централізоване водопостачання та водовідведення КП «Павлоградводоканал» було включено амортизаційні відрахування, які складають 3,4 % від загальної структури тарифів. Указані амортизаційні відрахування було визначено джерелом фінансування для інвестиційної програми КП «Павлоградводоканал» на 2014 рік та за результатами реалізації цього джерела фінансування за період часу з 01.01.2014 року по 28.02.2014 року КП «Павлоградводоканал» планував отримати 466,057 тис. грн.

Так, постановою НКРЕКП № 115 від 14.02.2014 р. у структурі тарифів для бюджетних установ на централізоване водопостачання та водовідведення КП «Павлоградводоканал» було включено амортизаційні відрахування, які складають 1.93% від загальної структури тарифів. Указані амортизаційні відрахування було визначено джерелом фінансування для інвестиційної програми КП «Павлоградводоканал» на 2014 рік та за результатами реалізації цього джерела фінансування за період часу з 01.03.2014 року по 31.12.2014 року КП «Павлоградводоканал» планував отримати 86,934 тис. грн.

Постановою НКРЕКП № 115 від 14.02.2014 р. у структурі тарифів для інших споживачів на централізоване водопостачання та водовідведення КП «Павлоградводоканал» було включено амортизаційні відрахування, які складають 2,27% від загальної структури тарифів. Вказані амортизаційні відрахування було визначено джерелом фінансування для інвестиційної програми КП «Павлоградводоканал» на 2014 рік та за результатами реалізації цього джерела фінансування за період часу з 01.03.2014 року по 31.12.2014 року КП «Павлоградводоканал» планував отримати 219,935 тис. грн.

Проте фактично вказані грошові кошти на спеціальний рахунок, відкритий для виконання інвестиційної програми, у встановленому обсязі та строки не надійшли.

Так, протягом 2014 року на рахунок із спеціальним режимом використання № НОМЕР_1 в установі банку ПАТ АБ «Укргазбанк» КП «Павлоградводоканал» фактично надійшло лише 137 952,00 грн.

Разом з тим на розрахункові рахунки підприємства КП «Павлоградводоканал» від усіх суб`єктів господарювання надійшло грошових коштів за 2014 рік на загальну суму 35 446,4 тис. грн.

Також встановлено, що сума грошових коштів, яка повинна була надійти згідно з вищезазначеною встановленою структурою тарифів та фактичного обсягу отриманих коштів КП «Павлоградводоканал» у 2014 році, на рахунок із спеціальним режимом використання № НОМЕР_1 КП «Павлоградводоканал» складала 1 288,42 тис. грн.

Отже, згідно з затвердженою НКРЕКП та виконавчим комітетом Павлоградської міської ради структурою планового тарифу на водопостачання для бюджетних установ, інших споживачів та населення КП «Павлоградводоканал» протягом 2014 року на рахунок із спеціальним режимом використання № НОМЕР_1 підприємством повинно бути додатково донараховано 1150,468 тис. грн.

Таким чином, ОСОБА_8 , на думку обвинувачення, здійснюючи керівництво КП «Павлоградводоканал», маючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські повноваження, будучи службовою особою, за наявності реальної можливості здійснювати встановлені затвердженою постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 115 від 14.02.2014 р. тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення для бюджетних організацій, інших госпрозрахункових установ та населення, та згідно з рішенням Виконавчого комітету Павлоградської міської ради № 857 від 17.10.2011 р., планового тарифу на централізоване водопостачання та водовідведення для бюджетних установ та інших споживачів та для населення, саме для КП «Павлоградводоканал» відрахування в повному обсязі та в установлені строки без затримки, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, достовірно знаючи, що затверджений постановою НКРЕКП та рішенням виконавчого комітету ПМР щодо встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення для потреб бюджетних установ, інших споживачів та населення КП «Павлоградводоканал» на водопостачання та водовідведення, як джерело фінансування інвестиційної програми включено амортизаційні відрахування (витрати), протягом січня - грудня 2014 року, перебуваючи за місцем фактичного розташування адміністративного офісу КП «Павлоградводоканал» зазначених коштів і здійснення контролю за їх витрачанням у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення», ст. 19 Конституції України та ст. 18-1 Закону України «Про питну воду та питне водопостачання», не організував та не проконтролював перераховування грошових коштів, у розмірі, встановленому затвердженою Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг та рішенням виконавчого комітету Павлоградської міської ради структурою планового тарифу на централізоване водопостачання та водовідведення для бюджетних установ, інших споживачів та населення м. Павлограда, на рахунок КП «Павлоградводоканал» із спеціальним режимом використання № НОМЕР_1 в установі банку ПАТ АБ «Укргазбанк», що призвело до фактичного неперерахування коштів на суму 1150,468 тис. грн., що у свою чергу призвело до невиконання всіх заходів, передбачених Інвестиційною програмою КП «Павлоградводоканал» на 2014 рік, затвердженої Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 149 від 28.02.2014, що є тяжкими наслідками для інтересів територіальної громади м. Павлограда.

У викладеній правовій кваліфікації в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 обвинувачується за ч. 2 ст. 367 КК України, а саме у невиконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам та інтересам юридичних осіб комунальної та державної власності.

Суд першої інстанції, обгрунтовуючи свої висновки про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 , зазначив, що прокурор не скористався своїм правом протягом судового розгляду змінити обвинувачення незважаючи на те, що склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, є матеріальним і редакція вказаної статті як на час вчинення інкримінованого діяння, так і на час розгляду справи передбачає завдання шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

З об`єктивної сторони службова недбалість, передбачена ч. 2 с. 367 КК України, може проявлятись у невиконанні службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Виходячи з кваліфікації дій, яка зазначена в обвинувальному акті, на думку сторони обвинувачення, тяжкі наслідки настали для державних інтересів, інтересів юридичної особи комунальної та державної власності.

Разом із тим виходячи з установлених обставин, а саме дослідженого в судовому засіданні статуту, який надано стороною обвинувачення, підприємство «КП Павлоградводоканал», яке очолює ОСОБА_8 , належить до комунальної власності і не є підприємством державної власності, а тому завдання збитків державним інтересам шляхом неперерахування на спецрахунок коштів, які є власністю КП «Павлоградводоканал», і зберігають такий статус і після перерахування на даний рахунок, є неможливим.

Крім того, у кваліфікації дій обвинуваченого, яка зазначена в обвинувальному акті, відсутня така ознака, як заподіяння тяжких наслідків громадським інтересам, втім зазначено, що "тяжкі наслідки полягають саме у спричиненні шкоди на суму 1150,468 тис. грн. територіальній громаді в особі міської ради шляхом неперерахування коштів на спеціальний рахунок".

Щодо спричинення збитків окремій юридичній особі, а не особі комунальної та державної власності, суд першої інстанції зазначив, що тяжкі наслідки можуть полягати у прямій дійсній шкоді, тобто шкоді, яка настала в результаті вчинення кримінального правопорушення та є закономірним наслідком використання особою її повноважень. Неодержані доходи (втрачена вигода) може бути предметом цивільно-правового спору, але не повинна враховуватись як злочинний наслідок.

Для наявності складу службової недбалості необхідно встановити, що службова особа мала реальну можливість виконати належним чином свої обов`язки, у даному випадку - виконати перерахування коштів на спеціальний рахунок. Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони службової недбалості є завдання істотної або тяжкої шкоди.

Суд першої інстанції прийшов до висновків про відсутність тяжких наслідків або істотної шкоди і для юридичної особи - підприємства, бо відповідно до Постанови КМУ № 750 власниками коштів на спеціальному рахунку є ліцензіати в даному випадку КП «Павлоградводоканал». Таким чином, неперерахування власних коштів на спеціальний рахунок, власником якого є також КП «Павлоградводоканал», не може спричинити матеріальної шкоди юридичній особі, а лише свідчить про використання вказаних коштів на інші цілі, що підтверджуються і висновком експертизи, в якій зазначено, що кошти, які не надійшли на спеціальний рахунок, фактично були використані підприємством на інші цілі, не передбачені Інвестиційною програмою КП «Павлоградводоканал» на 2014 рік. Стороною обвинувачення не наданого жодного доказу та не зазначено жодної обставини, які б свідчили про використання вказаних коштів не в інтересах підприємства.

Відповідно до викладених підстав, а також враховуючи, що сторона обвинувачення не надала доказів використання коштів, які не перераховані на спецрахунок, не в інтересах підприємства, суд прийшов до висновку про відсутність об`єктивної сторони кримінального правопорушення в частині спричинення тяжких наслідків та істотної шкоди як територіальній громаді, так і юридичній особі.

Крім того суд зазначив, що відповідно до положень чинного на час вчинення інкримінованих дій спеціального законодавства, що регулює питання контролю за цільовим використанням ліцензіатами коштів зі спеціальних рахунків, такий контроль здійснюється органом ліцензування, який у випадку порушення ліцензійних умов був наділений правом складання протоколів про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 188-36 КУпАП, а отже фактично інкриміновані обвинуваченому дії та бездіяльність могли містити лише склад адміністративного правопорушення.

Із наведених міркувань суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, у зв`язку з чим він має бути виправданий за відсутністю в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення згідно з п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний вирок скасувати та направити провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції постановлено з порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора, судом фактично не враховано та безпідставно відкинуто у якості доказу висновок судово-економічної експертизи - за результатами якої встановлено, що сума грошових коштів, яка фактично не була перерахована КП «Павлоградводоканал» на рахунок із спеціальним режимом використання, відкритий підприємством відповідно до затвердженої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг структури тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення для бюджетних організацій та інших госпрозрахункових установ та населення згідно з рішенням Виконавчого комітету Павлоградської міської ради № 857 від 17.10.2011 року протягом 2014 року складає 1150,468 тис. грн., які фактично були використані підприємством на інші цілі, не передбачені Інвестиційною програмою КП «Павлоградводоканал» на 2014 рік, що тільки підтверджує завдання прямої дійсної шкоди відповідним кримінальним правопорушенням охроронюваним законом державним та громадським інтересам територіальної громади м. Павлограда.

Окрім того, прокурор вважає, що стороною захисту не було надано жодних належних та допустимих доказів щодо використання відповідних грошових коштів у випадку крайньої необхідності, що виключало б кримінальну відповідальність за відповідне діяння передбачене ч. 2 ст. 367 КК України.

Зазначає, що у вироку суд у якості доказів посилається на довідку за підписом в.о. директора підприємства, наданої КП «Павлоградводоканал», відповідно до якої, будь-яка матеріальна шкода КП не завдана, а також на довідку Павлоградської міської ради від 20 липня 2020 року, які як докази стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України відкриті не були як під час закінчення досудового розслідування, так і під час судового розгляду.

Враховуючи викладене, на думку прокурора, суд посилався на вищезазначені недопустимі документи та на відомості зазначені в них при ухваленні судового рішення, чим істотно порушив вимоги ч. 2 ст. 87, ч. 12 ст. 290 КПК України.

Також прокурор зазначає, що виправдовуючи обвинуваченого, суд, мотивуючи своє рішення, вказав, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України), тоді як на підстави для виправдання послався на відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, що закріплено в п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду, - залишити без змін.

В обґрунтування своєї позиції зазначає, що прокурором не враховано те, що чинне законодавство не передбачає використання прибутку КП Павлоградське виробниче управління водопроводно-каналізаційного господарства Павлоградської міської ради для фінансування інвестиційних програм.

Вказує, що не перерахування коштів на інвестиційний рахунок не заподіяло будь-яких збитків. Крім того, у серпні 2014 року цільовий рахунок підприємства в ПАТ АБ Укргазбанк було арештовано виконавчою службою, що унеможливило використання його за призначенням.

Зазначає, що отримувані підприємством на протязі 2014 року кошти направлялися згідно черговості платежів у першу чергу на виплату заробітної плати, після цього - на погашення податкових зобов`язань, і вже після цього - на решту потреб.

Також вказує, що інвестиційну програму 2014 року у вказаному році було виконано лише частково за браком коштів, втім вже у 2015-2016 роках її виконання було закінчене.

Будь-яких збитків нікому не спричинено.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити в повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Аналогічними за змістом є закріплені у ст. ст. 7, 17, 18 КПК України засади кримінального судочинства в частині презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини та свободи від самовикриття.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок суду ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції були виконані належним чином, а доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, не спростовують обґрунтованість висновків суду першої інстанції, покладених в основу оскаржуваного вироку, про недоведеність наявності у діях та бездіяльності ОСОБА_8 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КПК України.
Аналізуючи з урахуванням доводів апеляційної скарги вказані висновки суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з ними, оскільки вони ґрунтуються на наведеному у мотивувальній частині вироку детальному дослідженні та аналізі представлених стороною обвинувачення доказів, а також правильному встановленні фактичних обставин справи, яким надана належна оцінка.
Так, з фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції, які ніким не оспорюються, вбачається, що ОСОБА_8 , займаючи посаду директора КП Павлоградське виробниче управління водопроводно-каналізаційного господарства Павлоградської міської ради, яке є ліцензіатом НКРЕКП та і станом на 2014 рік мало ліцензію на централізоване водопостачання та водовідведення серії АВ № 601264 від 13.09.2012 р. строком дії до 13.09.2017 р., у період 2014 року не забезпечив виконання вимог спеціального законодавства в частині перерахування встановленої частини грошових надходжень підприємства на рахунок зі спеціальним режимом використання № НОМЕР_1 в установі банку ПАТ АБ Укргазбанк у розмірі 1.288.420, 00 грн. для подальшого використання цих коштів на виконання інвестиційних програм. Фактично згадані кошти були витрачені на інші потреби КП Павлоградське виробниче управління водопроводно-каналізаційного господарства Павлоградської міської ради, не передбачені його інвестиційною програмою на 2014 рік.
Погоджуючись із висновками суду першої інстанції, колегія судів вважає помилковою думку сторони обвинувачення про наявність у цих діях чи бездіяльності обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Так, склад вказаного злочину є матеріальним і передбачає обов`язковий елемент у виді завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, під якою згідно Примітки 3 до ст. 364 КК України розуміється шкода, розмір якої в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Разом із тим, як було правильно встановлено судом першої інстанції, кошти на рахунку із спеціальним режимом використання залишаються у власності того самого підприємства, яке здійснює їх перерахування, втім мають бути використані ним виключно на конкретні визначені потреби. Таким чином, не перерахування коштів на спеціальний рахунок підприємства не утворює для нього збитків і не може розглядатися як заподіяння шкоди у розумінні диспозиції ч. 2 ст. 367 КПК України, а свідчить лише про нецільове використання коштів та про порушення ліцензіатом ліцензійних умов, встановлених спеціальним законодавством, за що, поряд із іншими допущеними порушеннями, регулятором НКРЕКП постановою від 08.11.2018 р. № 1391 на КП Павлоградводоканал було накладено штраф.
Колегія суддів акцентує увагу на тому, що зі змісту обвинувачення не вбачається за можливе встановити, в чому саме полягає заподіяна інкримінованим ОСОБА_12 діянням шкода і якому саме суб`єкту вона заподіяна, а КП Павлоградводоканал та Павлоградська міська рада як представник засновника і власника цього підприємства - територіальної громади м. Павлограда надали довідки про відсутність будь-яких збитків, заподіяних їм у зв`язку із невиконанням інвестиційної програми КП Павлоградводоканал за 2014 рік.
Крім того, стороною обвинувачення не було надано доказів використання коштів, не перерахування яких на спеціальний рахунок інкримінується ОСОБА_12 , на інші потреби, ніж забезпечення діяльності КП Павлоградське виробниче управління водопроводно-каналізаційного господарства Павлоградської міської ради, а доводи сторони захисту про те, що інвестиційна програма 2014 року не була виконана за недостатністю коштів, оскільки згідно черговості виплат отримувані підприємством гроші першочергово направлялися на виплату заробітної плати, погашення податкових зобов`язань і оплату енергоносіїв, без чого діяльність підприємства, а отже і водопостачання м. Павлограда, були б зупинені, матеріалами справи не спростовуються.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність шкоди, заподіяної діянням ОСОБА_8 , а отже і відсутність в діянні обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, і вважає їх правильними і такими, що відповідають матеріалам кримінального провадження і закріпленим у ст. 63 Конституції України і ст. ст. 7, 17 КПК України засадам кримінального судочинства в частині презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини.
Доводи апеляційної скарги прокурора таких висновків не спростовують, оскільки в цілому полягають у переоцінці фактичних обставин справи і надання їм іншої оцінки на користь обвинувачення, що є вочевидь тенденційною і не відповідає їх дійсному змісту.
Так, не можна погодитись із посиланнями прокурора на те, що невиконання заходів, передбачених інвестиційною програмою КП Павлоградське виробниче управління водопроводно-каналізаційного господарства Павлоградської міської ради на 2014 рік, становить пряму і дійсну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, а саме інтересам територіальної громади м. Павлограда, що потягнуло за собою відповідні тяжкі наслідки, оскільки ці доводи мають суто декларативний характер і з них не вбачається за можливе встановити, в чому саме полягає така шкода, яким є її розмір, які саме відповідні тяжкі наслідки маються на увазі. Прокурор ці обставини не конкретизував і належного підтвердження їх наявності не надав ані в суді першої інстанції, ані у межах апеляційного провадження.
Крім того, ці доводи спростовуються довідками КП Павлоградське виробниче управління водопроводно-каналізаційного господарства Павлоградської міської ради від 14.07.2020 р. № 1605 та Павлоградської міської ради від 20.07.2020 № 445 про відсутність шкоди, заподіяної цим суб`єктам внаслідок невиконання інвестиційної програми підприємства на 2014 рік.
Посилання прокурора на неналежну оцінку судом висновку судово-економічної експертизи № 020-18 від 16.06.2018 року, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки із вказаного висновку вбачається лише те, що КП Павлоградське виробниче управління водопроводно-каналізаційного господарства Павлоградської міської ради, у період 2014 року всупереч вимогам законодавства не здійснило перерахування встановленої частини грошових надходжень підприємства на рахунок зі спеціальним режимом використання № НОМЕР_1 в установі банку ПАТ АБ Укргазбанк у розмірі 1 150 468, 00 грн. і фактично витратило згадані кошти на інші потреби, не передбачені його інвестиційною програмою на 2014 рік, що відповідає встановленим судом фактичним обставинам справи.
Доводи прокурора про недоведеність використання КП Павлоградське виробниче управління водопроводно-каналізаційного господарства Павлоградської міської ради вищевказаних коштів на інші потреби у стані крайньої необхідності колегія суддів вважає такими, що не обґрунтовують апеляційні вимоги, з огляду на те, що вирок суду першої інстанції не містить висновків про вчинення будь-якого діяння у такому стані.
Посилання апелянта на необґрунтоване використання судом як доказів довідок КП Павлоградське виробниче управління водопроводно-каналізаційного господарства Павлоградської міської ради від 14.07.2020 р. № 1605 та Павлоградської міської ради від 20.07.2020 № 445 про відсутність шкоди, заподіяної цим суб`єктам внаслідок невиконання інвестиційної програми підприємства на 2014 рік, які є недопустимим доказами, оскільки їх не було відкрито стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України, колегія суддів вважає безпідставними. Так, вказані документи було долучено до матеріалів справи у відкритому судовому засіданні 21.07.2020 р. у присутності прокурора, який проти цього не заперечував і лише заявив клопотання про ознайомлення із ними та зняття копій, а у подальшому досліджено у встановленому процесуальним законом порядку поряд з іншими письмовими доказами.
Не можна погодитись і з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд у вироку допустив істотну суперечність, оскільки одночасно застосував дві різних підстави для виправдання обвинувачених, передбачені п. 2 та п. 3 ч. 1 ст 373 КПК України, вказавши як на недоведеність винуватості обвинуваченого, так і на відсутність в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.
Так, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції чітко і недвозначно зазначив, що у діянні обвинуваченого відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, що згідно п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України є підставою для визнання його невинуватими та виправдання, а отже в оскаржуваному вироку зазначена одна конкретна передбачена процесуальним законом підстава для виправдання обвинувачених.
Що стосується посилання суду в останньому реченні мотивувальної частині вироку на недоведеність винуватості ОСОБА_8 , то його належить розуміти у такому сенсі, що суд визнав обвинувачення недоведеним, але не у тому сенсі, що кримінальне правопорушення було вчинене, але не цим обвинуваченим, як помилково вважає апелянт. Крім того приймається до уваги, що мотивувальна частина вироку не містить ані посилання на п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, ані будь-якого обґрунтування закриття кримінального провадження з цієї підстави, що також свідчить про безпідставність доводів прокурора у цій частині.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор, порушуючи питання про скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, не посилається на жодну із підстав для прийняття такого рішення з числа передбачених ч. 1 ст. 415 КПК України, і не обґрунтовує їх наявність.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну вироку суду першої інстанції під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.
У зв`язку із вищенаведеним, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки прийняте судом першої інстанції судове рішення в повній мірі ґрунтується на вимогах Закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія судів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15