КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 квітня 2021 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 22.10.2020, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та покарання у виді 5 років позбавлення волі, призначеного вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 05.12.2018, остаточне покарання ОСОБА_6 визначено у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Немиринці, Ружинського району, Житомирської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В силу ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового злочину, та виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14.06.2016, яким ОСОБА_8 засуджено до штрафу в розмірі 1200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, відповідно до вимог ст. 72 КК України вирішено виконувати окремо,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Черкеси, Білгород-Дністровського району, Одеської обл., зареєстрованого за адресою АДРЕСА_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 ,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В силу ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового злочину, та виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що ОСОБА_6 23.01.2017 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, перебуваючи поблизу будинку №72 по проспекту Науки у Голосіївському районі міста Київ, побачив припаркований поблизу узбіччя дороги транспортний засіб марки ВАЗ моделі 210994 (реєстраційний номер НОМЕР_1 , колір: сірий). У ОСОБА_6 , раптово виник умисел, спрямований на незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом.

Виконавши всі ретельно сплановані дії, необхідні для незаконного заволодіння транспортним засобом, використовуючи відсутність власника автомобіля чи сторонніх осіб, які б могли завадити вчиненню кримінального правопорушення, гр. ОСОБА_6 , почав рух транспортного засобу марки ВАЗ моделі 210994 (реєстраційний номер НОМЕР_1 , колір: сірий), таким чином умисно, таємно, протиправно заволодів транспортним засобом марки ВАЗ моделі 210994 (реєстраційний номер НОМЕР_1 , колір: сірий) у законного користувача всупереч його волі, після чого, довівши умисел до кінця, з місця злочину втік, заподіявши користувачу майна, гр. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , матеріального збитку який, згідно висновку експерта №12-2/660 від 29.06.2017 року, становить 112 147,80 грн. (сто дванадцять тисяч сто сорок сім гривень, вісімдесят копійок).

Крім того, гр. ОСОБА_6 , 13.02.2017 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, перебуваючи поблизу будинку №1, корпус №3 по вулиці Дмитра Луценка, у Голосіївському районі міста Київ, побачив припаркований поблизу узбіччя дороги транспортний засіб марки ВАЗ моделі 2121 (реєстраційний номер НОМЕР_2 , колір: зелений), яким, як здалося останньому, протягом тривалого часу ніхто не користується. У ОСОБА_6 раптово виник умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом.

Виконавши всі ретельно сплановані дії, необхідні для незаконного заволодіння транспортним засобом, використовуючи відсутність власника автомобіля чи сторонніх осіб, які б могли завадити вчиненню кримінального правопорушення, гр. ОСОБА_6 , почав рух транспортного засобу марки ВАЗ моделі 2121 (реєстраційний номер НОМЕР_2 , колір: зелений), таким чином умисно, таємно, повторно протиправно заволодів транспортним засобом марки ВАЗ моделі 2121 (реєстраційний номер НОМЕР_2 , колір: зелений) у законного користувача всупереч його волі, після чого, довівши умисел до кінця, з місця злочину втік, заподіявши користувачу майна, гр. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 матеріального збитку, який згідно висновку експерта №12-2/661 від 19.06.2017року, становить 42440,00 грн. (сорок дві тисячі чотириста сорок гривень 00 коп).

Крім того, гр. ОСОБА_6 , 06.03.2017 року приблизно о 02 годині 00 хвилин, перебуваючи поблизу будинку №57 по, проспекту Глушкова у Голосіївському районі міста Київ, побачив припаркований поблизу узбіччя дороги транспортний засіб марки ГАЗ моделі 3302 (реєстраційний номер НОМЕР_3 , колір: синій). У ОСОБА_6 раптово виник умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом.

Виконавши всі ретельно сплановані дії, необхідні для незаконного заволодіння транспортним засобом, використовуючи відсутність власника автомобіля чи сторонніх осіб, які б могли завадити вчиненню кримінального правопорушення, гр. ОСОБА_6 , почав рух транспортного засобу марки ГАЗ моделі 3302 (реєстраційний номер НОМЕР_3 , колір: синій), таким чином умисно, таємно, повторно, протиправно заволодів транспортним засобом марки ГАЗ моделі 3302 (реєстраційний номер НОМЕР_3 , колір: синій), у законного користувача всупереч його волі, після чого, довівши умисел до кінця, з місця злочину втік, заподіявши користувачу майна, гр. ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , матеріального збитку який, згідно висновку експерта №12-2/657 від 20.06.2017 року, становить 84060,00грн. (вісімдесят чотири тисячі гривень 00 копійок).

Крім того, гр. ОСОБА_6 , 03.05.2017 року приблизно о 17 годині 00 хвилин, перебуваючи поблизу будинку №59, по проспекту Глушкова у Голосіївському районі міста Київ, побачив припаркований поблизу узбіччя дороги транспортний засіб марки ЗАЗ моделі Таврія 1102 (реєстраційний номер НОМЕР_4 ), яким, як здалося останньому, протягом тривалого часу ніхто не користується. У ОСОБА_6 раптово виник умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом.

Виконавши всі ретельно сплановані дії, необхідні для незаконного заволодіння транспортним засобом, використовуючи відсутність власника автомобіля чи сторонніх осіб, які б могли завадити вчиненню кримінального правопорушення, гр. ОСОБА_6 , почав рух транспортного засобу ЗАЗ моделі Таврія 1102 (реєстраційний номер НОМЕР_4 ), таким чином умисно, таємно, повторно, протиправно заволодів транспортним засобом ЗАЗ моделі Таврія 1102 (реєстраційний номер НОМЕР_4 ), у законного користувача всупереч його волі, після чого, довівши умисел до кінця, з місця злочину втік, заподіявши власнику майна, гр. ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , матеріального збитку який, згідно висновку експерта №12-2/662 від 21.06.2017року, становить 16470,00 грн. (шістдесят тисяч чотириста сімдесят гривень).

Крім того, ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , та ОСОБА_14 , діючи за попередньою змовою групою осіб вчинили кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 26.03.2017, приблизно о 02:00 годині гр. ОСОБА_8 керуючи технічно справним автомобілем марки «ВАЗ-2109», реєстраційний номер НОМЕР_5 , в салоні якого перебували гр. ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , рухаючись по вул. Жилянська, неподалік будинку 53, який розташований Голосіївському районі міста Києва, почув від гр. ОСОБА_6 вимогу про зупинку автомобіля на узбіччі зазначеної дороги.

Зупинивши автомобіль марки ВАЗ-2109, реєстраційний номер НОМЕР_5 гр. ОСОБА_6 вийшов з автомобіля та пішов в невідомому напрямку.

Приблизно через 8-10 хв., повернувшись до автомобіля останній запропонував гр. ОСОБА_8 та гр. ОСОБА_9 незаконно заволодіти транспортним засобом марки «Renault» моделі «Kango», реєстраційний номер НОМЕР_6 , який з його слів був припаркований за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 53, та при цьому розподілити між собою ролі. Відповідно до відведеної ролі гр. ОСОБА_8 перебуваючи за кермом автомобіля марки «ВАЗ-2109», реєстраційний номер НОМЕР_5 повинен був під`їхати до автомобіля «Renault Kango», реєстраційний номер НОМЕР_6 , білого кольору та припаркувати автомобіль марки «ВАЗ-2109», реєстраційний номер НОМЕР_5 неподалік. Після чого, вийти з салону автомобіля марки «ВАЗ-2109», реєстраційний номер НОМЕР_5 , та шляхом відкриття дверей автомобіля «Renault Kango», реєстраційний номер НОМЕР_7 , забезпечити вільний доступ до зазначеного транспортного засобу ОСОБА_6 , який в свою чергу та відповідно до відведеної йому ролі мав допомогти ОСОБА_8 , шляхом різних поворотів керма ліворуч та праворуч зламали рульове блокування транспортного засобу «Renault Kango», з метою подальшого заволодіння цим транспортним засобом, після чого ОСОБА_8 шляхом з`єднання проводів запалення повинен був привести двигун транспортного засобу марки «Renault» моделі «Kango», реєстраційний номер НОМЕР_6 , у дію.

Вразі невдалої спроби запустити двигун транспортного засобу «Renault Kango» в дію, гр. ОСОБА_6 запропонував незаконно заволодіти вказаним транспортним засобом шляхом буксирування тросом, який знаходився в багажному відділенні транспортного засобу марки «ВАЗ- 2109», реєстраційний номер НОМЕР_5 .

В свою чергу, гр. ОСОБА_9 відповідно до завчасно розподілених ролей, повинен був спостерігати за навколишньою обстановкою та в разі виявлення небезпеки завчасно попередити про її виявлення гр. ОСОБА_6 та гр. ОСОБА_8 з метою швидкого та безперешкодного залишення місця вчинення кримінального правопорушення.

В разі успішного запуску двигуна або з`єднання буксирувальним тросом двох між собою транспортних засобів гр. ОСОБА_9 відповідно до відведеної йому ролі повинен був сісти за кермо транспортного засобу марки «Renault Kango», реєстраційний номер НОМЕР_7 та перебуваючи за кермом їхати за буксируючим автомобілем марки «ВАЗ- 2109», реєстраційний номер НОМЕР_5 під керуванням водія ОСОБА_8 .

Реалізуючи завчасно сплановані злочинні дії гр. ОСОБА_8 погодився на пропозицію гр. ОСОБА_6 та діючи повторно, відповідно до відведеної йому ролі, заїхав у двір будинку АДРЕСА_6 та під`їхавши до автомобіля марки «Renault Kango», реєстраційний номер НОМЕР_7 , білого кольору, припаркував автомобіль марки «ВАЗ- 2109», реєстраційний номер НОМЕР_5 неподалік.

В свою чергу, гр. ОСОБА_9 відповідно до завчасно розподілених ролей, вийшов з салону автомобіля марки «ВАЗ-2109», реєстраційний номер НОМЕР_5 та почав спостерігати за навколишньою обстановкою, щоб в разі виявлення небезпеки завчасно попередити про її виявлення гр. ОСОБА_6 та гр. ОСОБА_8 з метою їх швидкого та безперешкодного залишення місця вчинення кримінального правопорушення.

Одночасно, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 вийшли з салону автомобіля марки «ВАЗ-2109», реєстраційний номер НОМЕР_5 та ОСОБА_8 шляхом відкриття дверей в автомобіля марки «Renault Kango», реєстраційний номер НОМЕР_7 , забезпечив вільний доступ до зазначеного транспортного засобу ОСОБА_6 , який в свою чергу та відповідно до відведеної йому ролі проникнувши до салону вказаного автомобіля допомагав ОСОБА_8 , шляхом різних поворотів керма ліворуч та праворуч зламали рульове блокування транспортного засобу марки «Renault Kango», з метою подальшого заволодіння цим транспортним засобом.

Зламавши рульове блокування транспортного засобу марки «Renault Kango», реєстраційний номер НОМЕР_7 , білого кольору, ОСОБА_8 шляхом з`єднання проводів запалення намагався привести двигун цього транспортного засобу у дію, однак не зміг.

Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, направленого па незаконне заволодіння транспортним засобом «Renault Kango», ОСОБА_6 , відповідно до відведеної йому ролі, діставши з багажного відділення транспортного засобу марки «ВАЗ- 2109», реєстраційний номер НОМЕР_5 , буксирувальний трос з`єднав між собою транспортний засіб «Renault Kango», та транспортний засіб марки «ВАЗ-2109», та разом з ОСОБА_8 повернулись до салону автомобіля марки «ВАЗ-2109», реєстраційний номер НОМЕР_5 . Після чого, ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, відповідно до відведеної йому ролі сів за кермо транспортного засобу «Renault Kango», реєстраційний номер НОМЕР_7 , та шляхом буксирування розпочав слідувати за буксируючим автомобілем марки «ВАЗ-2109», реєстраційний номер НОМЕР_5 під керуванням водія ОСОБА_8 , в салоні якого знаходився ОСОБА_6 після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.

Захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, а саме обчислення строку відбування покарання, та зарахувати ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 29.08.2017 включно та з 08.02.2018 до набрання вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 22.10.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, захисник посилається на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч.2 ст.72 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27.07.2017 ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 05.12.2018 ОСОБА_6 на підставі ч.1 ст.70 КК України засуджено за ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 за сукупністю злочинів, за які його засуджено цим вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27.07.2017, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за які його засуджено оскаржуваним вироком та вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 05.12.2018, суд першої інстанції відповідно до положень ч.1 ст.70 КК України застосував принцип часткового складання покарань, остаточно визначивши для відбування покарання у виді у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

При цьому суд першої інстанції не здійснив зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження інкриміновані ОСОБА_6 кримінальні правопорушення, за які його засуджено вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 22.10.2020,вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 05.12.2018 та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27.07.2017, вчинені ним в період дії закону України №838-VIII від 26.11.2015 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Отже час попереднього ув`язнення у цих кримінальних провадженнях повинен зараховуватись ОСОБА_6 у строк відбування покарання з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі.
Як встановлено під час апеляційного розгляду, в ході здійснення кримінального провадження № 0006303, у якому ОСОБА_6 засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27.07.2017, останній перебував під вартою з 07.05.2017 (день застосування до нього попереднього ув`язнення) по 29.08.2017 (день набрання вироком законної сили).

У кримінальному провадженні № 0004859, у якому ОСОБА_6 засуджено вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 05.12.2018, попереднє ув`язнення щодо нього не застосовувалось.
У об`єднаному кримінальному провадженні № 0000634 та № 0002369, у якому ОСОБА_6 засудженооскаржуваним вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 22.10.2020, він перебував під вартою з 01.02.2018 (день етапування в ДУ «Київський слідчий ізолятор» для участі у судовому розгляді) до сьогодні.
Отже, загальний час попереднього ув`язнення у всіх кримінальних провадженнях з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі, перевищує остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, призначене ОСОБА_6 вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 22.10.2020 за сукупністю злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 слід звільнити з під варти в залі суду.
У апеляційній скарзі невірно вказані строки, з яких слід обчислювати перебування ОСОБА_6 під вартою, тому вона підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 22.10.2020 щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі положень ч.4 ст.70, ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування остаточного покарання, призначеного йому вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 22.10.2020, строк попереднього ув`язнення з 07.05.2017 по 29.08.2017 та з 01.02.2018 по 29.04.2021 з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_6 з під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям покарання.

В решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 22.10.2020 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3