Справа №754/7455/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-сс/824/3576/2021 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисника підозрюваного
ОСОБА_7 ОСОБА_8 ,
представника потерпілого
ТОВ «Европа Авто» ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000010 від 06.03.2017 року за апеляційною скаргою прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурора Деснянської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Деснянського районного суду міста Києва від 25 травня 2021 року, якою скасовано повідомлення про підозру від 04.03.2021 року ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, у кримінальному провадженні №0000010 від 06.03.2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

17 травня 2021 року захисник підозрюваного ОСОБА_7 ОСОБА_8 звернулася до Деснянського районного суду міста Києва зі скаргою в порядку ст.303 КПК України про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 04.03.2021 року у кримінальному провадженні №0000010 від 06.03.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду міста Києва від 25 травня 2021 року скаргу захисника задоволено та скасовано повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, в рамках кримінального провадження №0000010 від 06.03.2017 року.

Обґрунтовуючи своє рішення слідчий суддя послався на врахування тих обставин, що в повідомленні про підозру ОСОБА_7 відсутні фактичні обставини події, як того вимагають положення ст.277 КПК України, які б виключали сумніви щодо того, що кримінальне правопорушення справді відбулось, воно вчинене ОСОБА_7 .

На вказану ухвалу слідчого судді прокурор Деснянської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій не погоджується з ухвалою, вважає її незаконною, оскільки під час розгляду скарги судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що розгляд скарги проведено без виклику процесуального керівника у кримінальному провадженні, потерпілих, а також без витребування матеріалів кримінального провадження, які на той час перебували у слідчого, запити щодо надання матеріалів кримінального провадження до органу досудового розслідування судом не направлялись. Вказане свідчить про однобічність проведення судового розгляду та, як наслідок, висновку слідчого судді про відсутність в діях ОСОБА_7 ознак злочину. Крім того, звертає увагу, що захисник звернулась до суду із скаргою на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні розпочатому 06.03.2017 року, та вказана скарга не підлягала розгляду в порядку ст.303 КПК України, оскільки відомості про кримінальні правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань до введення в дію п.10 ч.1 ст.303 КПК України.Тому, просить скасувати ухвалу слідчого судді від 25 травня 2021 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні скарги захисника підозрюваного ОСОБА_7 ОСОБА_8 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000010 від 06.03.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Заслухавши:
доповідача суддю апеляційного суду;
прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити;
представника потерпілого, який поклався на розсуд суду щодо задоволення апеляційної скарги;
захисника та підозрюваного, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;
ознайомившись з матеріалами скарги та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржено повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Згідно статті 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є, зокрема, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Процесуальна процедура повідомлення про підозру регулюється положеннями глави 22 КПК України: порядок повідомлення про підозру передбачений ст.278 КПК України, випадки повідомлення про підозру передбачені ст.276 КПК України, зміст повідомлення про підозру ст.277 КПК України.

Підставою для скасування повідомлення про підозру або визнання такою, що не набула статусу підозрюваного є порушення процесу (порядку) здійснення повідомлення про підозру, відсутність обов`язкових елементів повідомлення про підозру.

Як вбачається з матеріалів скарги, що надійшли до суду апеляційної інстанції, та ухвали слідчого судді, слідчим відділом Деснянського УП ГУНП у місті Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000010 від 06.03.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

04 березня 2021 року начальником відділення СВ Деснянського УП ГУНП у місті Києві ОСОБА_10 за погодженням із заступником керівника Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 , в рамках кримінального провадження №0000010, складено та підписано повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Згідно повідомлення про підозру, ОСОБА_7 і ОСОБА_12 є учасниками ТОВ «Базіс -Авто», а ОСОБА_13 на підставі протоколу №6 від 16.09.2011 року учасників ТОВ «Бізнес-Авто» призначена директором вказаного товариства. У процесі здійснення господарської діяльності ТОВ «Базіс-Авто» уклало ряд правочинів на підставі яких орган досудового розслідування дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

В даному кримінальному провадженні потерпілими визнано ТОВ «Ніко Авто Інвест» та ТОВ «Європа-Авто».

Разом з цим, суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що 27.11.2015 року Господарським судом міста Києва задоволено позовні вимоги ТОВ «Ніко Авто Інвест» до ТОВ «Базіс Авто» і з останнього стягнуто на користь ТОВ «Ніко Авто Інвест» суму заборгованості 2 000 000,00 грн., інфляційні витрати в сумі 15 401,01 грн., 3% річних у сумі 21 205,48 грн., пеню в сумі 416 876,71 грн.

Також враховується, що ухвалою Господарського районного суду міста Києва від 07 жовтня 2019 року (справа №910/12809/16) задоволено позовні вимоги боржника ТОВ «Європа-Авто» в сумі 881 180,00 грн. та вимоги боржника ТОВ «Ніко Авто Інвест» в сумі 2 490 286,45 грн., що вказує на погашення заборгованості, які виникли під час господарської діяльності суб`єктів господарювання між ТОВ «Базіс-Авто» та ТОВ «Ніко Авто Інвест», ТОВ «Європа-Авто».

Вказане обумовлює врахування судом апеляційної інстанції при перегляді оскаржуваного рішення, норм передбачених ст.90 КПК України, а саме: значення рішень інших судів у питаннях допустимості доказів, тобто стосовно процесуальної необхідності врахування висновків та рішень судів цивільної та господарської юрисдикції, якими вирішені суспільні правовідносини, що водночас є предметом інкримінованих правопорушень, згідно складеної підозри.

Разом з цим, підозру ОСОБА_7 вручено після повного погашення заборгованості перед ТОВ «Ніко Авто Інвест» та ТОВ «Європа-Авто», та повідомлення про підозру не містить обставин, які не були предметом розгляду під час розгляду вказаних вище позовних заяв господарськими судами.

При цьому орган досудового розслідування обґрунтовуючи підозру за статтею 190 КК України шахрайство, а саме заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, не взяв до уваги, позицію Верховного Суду, викладеної у постанові від 24.09.2020 року (справа №755/10138/16-к), обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховання певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Відповідно обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно. Згідно з вимогами ЦК України особа при укладенні цивільно-правової угоди повинна мати право на її укладення та можливість виконання обов`язків, покладених на неї за цією угодою. Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати. Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, мова йде про шахрайство.

З огляду на практику Європейського Суду з прав людини, зокрема на п.175 рішення Європейського суду з прав людини від 21.04.2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», обґрунтована підозра означає, що існують факти та інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Таким чином, зважаючи на рішення судів господарської юрисдикції, колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами та твердженнями прокурора про достатність відомостей у підозрі та матеріалах кримінального провадження щодо обґрунтованості та підтвердження версії органу досудового розслідування про причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та вважає вірним висновок слідчого судді щодо наявності в даному випадку цивільно-правових відносин, оскільки відсутня обов`язкова ознака об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України, а саме: матеріальна шкода, завдана діянням.

Повертаючись до доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що пункт 10 частини 303 КПК України, передбачає право оскарження повідомлення про підозру у кримінальних провадженнях, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.03.2018 року.

З матеріалів скарги встановлено, що кримінальне провадження №0000010 розпочато 06.03.2017 року за кваліфікацією ст.219 КК України за обставинами вчинення протягом 2016 року службовими особами ТОВ «Базіс-Авто», які діяли умисно, з корисливих мотивів, будучи заінтересованими у банкрутстві підприємства, не маючи на меті сплати наявного боргу перед ТОВ «Європа-Авто», продажу нерухомості підприємства за заниженою вартістю, що призвело до стійкої фінансової неспроможностітовариства, чим завдано великої матеріальної шкоди ТОВ «Європа-Авто» на загальну суму 881 800,00 гривень.

Жодній особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.219 КК України, в рамках кримінального провадження №0000010 не було повідомлено.

Разом з цим, відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.190 КК України, щодо заволодіння службовими особами ТОВ «Базіс-Авто» - ОСОБА_7 та ОСОБА_12 грошовими коштами, які належать ТОВ «Європа-Авто» та ТОВ «Ніко Авто Інвест», внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.09.2019 року та про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, ОСОБА_7 повідомлено 04.03.2021 року, а тому твердження прокурора про те, що скарга не підлягала розгляду в порядку ст.303 КПК України, є необґрунтованими.

Також колегія суддів не вважає слушними доводи прокурора про недотримання слідчим суддею порядку, передбаченого ч.1 ст.306 КПК України, для розгляду скарги на повідомлення про підозру.

Так, ч.1 ст.306 КПК України передбачено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цієї глави.

Згідно ч.2 ст.318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Відповідно до даних журналів судових засідань від 19.05.2021 року, 25.05.2021 року, розгляд скарги відбувся за участі слідчого ОСОБА_14 , підозрюваного ОСОБА_7 та захисника підозрюваного ОСОБА_7 ОСОБА_8 , при цьому слідчий надав суду для вивчення копії матеріалів кримінального провадження 0000010.

Крім того, у відповідності до норм ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів поновила порушені права сторін кримінального провадження, надавши прокурору та представнику потерпілого можливість давати пояснення з приводу скарги захисника в апеляційній інстанції.

Таким чином, зазначені в апеляційній скарзі доводи та підстави, з яких прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного судового рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування ухвали слідчого судді, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Згідно ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Деснянського районного суду міста Києва від 25 травня 2021 року,залишити без змін, як законну та обґрунтовану.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.309, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Деснянської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Деснянського районного суду міста Києва від 25 травня 2021 року, якою скасовано повідомлення про підозру від 04.03.2021 року ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, у кримінальному провадженні №0000010 від 06.03.2017 року, залишити без змін.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4