Номер провадження: 11-кп/813/748/21
Номер справи місцевого суду: 507/250/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 16 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000004 від 05 січня 2020 року, відносно

ОСОБА_10 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Любашівка Одеської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працює за наймом, не одруженого, раніше засудженого вироком Любашівського районного суду Одеської області від 31.10.2019 за ч. 1 ст. 185 до штрафу в розмірі 850 грн., зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125; ч.2 ст.121 КК України,
ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Любашівського районого суду Одеської області від 16 вересня 2020 року ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125; ч.2 ст.121 України, та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст. 121 КК України - у виді позбавлення волі на строк сім років;

- за ч.2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Строк відбування покарання визначено відраховувати з моменту затримання ОСОБА_10 для відбування призначеного покарання.

Вирішено питання з речовими доказами та заходами забезпечення кримінального провадження.
Оскарженим вироком встановлено, що 04 січня 2020 приблизно о 21 годині ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_11 в АДРЕСА_2 , під час розмови з ОСОБА_11 , яка перейшла у сварку, вирішив спричинити останній тілесні ушкодження. З метою реалізації виниклого на грунті неприязних відносин умислу, направленого на спричинення потерпілій ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, прийшов до свого знайомого ОСОБА_12 , де без відома господаря взяв металевий лом та повернувся за місцем мешкання ОСОБА_11 . Постукавши у вікно, викликав ОСОБА_11 на поріг будинку, де наніс їй один удар в голову дерев`яною палицею, яку взяв у дворі вказаного домоволодіння, від якого остання впала на підлогу в приміщенні веранди. Після чого ОСОБА_10 металевим ломом зверху вниз наніс ОСОБА_11 декілька ударів в область черевної порожнини, спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді Гіповолемічного шоку на тлі травми черевної порожнини з розривом брижейки товстого кишківника з крововиливом в брюшну порожнину (біля 500.0 мл. крові), забрюшинної гематоми, від яких ОСОБА_11 згодом померла. Зазначені тілесні ушкодження згідно п.2.1.3 «л» Правил судово - медичного визначення ступеню тяжкості тілесних шкоджень (1995р.), відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпечності для життя.

Крім того, ОСОБА_10 , продовжуючи свої неправомірні дії, одразу після спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , перебуваючи біля вхідних дверей будинку в АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, наніс дерев`яною палицею ОСОБА_13 - матері ОСОБА_11 удар в область грудної клітини зліва та декілька ударів по голові. В результаті нанесених ударів ОСОБА_10 спричинив ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді «забитої рани тім`яної ділянки голови, забою грудної клітини зліва і садна на лівій щоці», які згідно з п.п.2.3.3 і 4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень (1995 р.) відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кваліфікації його дій, просив оскаржений вирок змінити в частині призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого та застосувати відносно ОСОБА_10 положень ст.69, 75 КК України.
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_10 повністю визнав свою вину у вчиненому, щиро розкаявся, активно сприяв досудовому розслідуванню та розкриттю злочину, жалкує про свій вчинок, відсутність претензій матеріального та морального характеру у потерпілої, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Захисник зазначив, що ОСОБА_10 має середню спеціальну освіту, працює за наймом, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, після вчинення злочину не вчиняв інших протиправних діянь.

За таких обставин захисник просив призначити ОСОБА_10 покарання:
-за ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 у виді позбавлення волі на строк три роки та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки;
-за ч.2 ст.125 КК України - у виді штрафу, у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_10 підтримали вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , просила апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.
За таких обставин, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України за кваліфікуючими ознаками - умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого та кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.125 КК України, за кваліфікуючими ознаками - умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Під час апеляційного розгляду сторона захисту просила апеляційний суд призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України.
Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що вирок суду є надмірно суворим.
Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, обставини, що пом`якшують покарання: його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.
Обставини, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 судом першої інстанції встановлені не були.
Також суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який позитивно характеризується за місцем проживання, його поведінку після вчинення злочину, яка свідчить про те, що обвинувачений після вчинення злочину не вчинив інших протиправних діянь, незнаходження на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра.
Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , обставин, які пом`якшують покарання, а також встановлених обставин вчинених обвинуваченим ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, позиції потерпілої, яка звернулась до суду з заявою, вказавши, що претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має, однак просила призначити йому покарання пов`язане з позбавленням волі, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що необхідним і достатнім покаранням для обвинуваченого буде покарання саме у вигляді позбавлення волі .
Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.2 ст.121 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх пом`якшуючих покарання обставин, на які захисник посилається в апеляційній скарзі, призначив ОСОБА_10 , мінімальне покарання у виді 7 років позбавлення волі, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.1 ст.63 КК України та на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч.2 ст.125 КК України, більш суворим, визначив ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на 7 років.
Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Таким чином, встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 -щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень за своєю суттю та соціальної вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим умисних кримінальних правопорушень, в тому числі тяжкого злочину. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою застосування ст. 69 КК України.
Враховуючи викладене, підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_10 положень статей 69, 75 КК України, апеляційний суд не вбачає.
Апеляційний суд враховує, що ОСОБА_10 , раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного злочину, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, на думку апеляційного суду, його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Та обставина, що у потерпілої відсутні претензії майнового та немайнового характеру, не може бути визнана пом`якшуючою обставиною, з огляду на те, що ОСОБА_10 вчинив два умисні кримінальні правопорушення проти життя та здоров`я осіб, спричинивши смерть однієї потерпілої.
Апеляційний суд зазначає, що попри відсутність претензій потерпілої до обвинуваченого, кримінальні правопорушення, які вчинені ОСОБА_10 зазіхають на суспільну складову безпечного життя, оскільки формують думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини.
Разом з тим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як життя і здоров`я людини, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_10 попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.
Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.
З метою забезпечення виконання вироку Любашівського районного суду Одеської області від 16 вересня 2020 року апеляційний суд вважає за необхідне Затримати ОСОБА_10 в залі суду та доставити його до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 16 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених 2 ст.125; ч.2 ст.121 КК України залишити без змін.

Затримати ОСОБА_10 в залі суду та доставити його до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для виконання вироку.

Організацію виконання ухвали в частині доставки ОСОБА_10 до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» покласти на начальника відділу поліції №1 Подільського районного управління поліції ГУНП в Одеській області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3