ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1480/21 Справа № 188/599/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000263 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, громадянин України, не працюючий, проживаючий АДРЕСА_1 та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2021 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 121 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 5 років;
- за ч. 1 ст. 263 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 4 ст. 296 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 15 березня 2020 року до 19 жовтня 2020 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 14 березня 2020 року о 23.20 год. разом з раніше відомими йому ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на автомобілі марки «SKODA» моделі «SUPERB» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_12 з метою вчинення хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, із застосуванням вогнепальної зброї та інших предметів, заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень з м. Першотравенськ Дніпропетровської області приїхали до приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .
Цього ж дня, та в указаний час, реалізуючи свій спільний злочинний намір, направлений на скоєння хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб із застосуванням вогнепальної зброї та інших предметів, спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, погоджено та цілеспрямовано, ОСОБА_8 , вставши з салону автомобіля та взявши з собою предмет, по своїм зовнішнім ознакам схожий на рушницю, тобто предмет спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень та тримаючи його в руках, разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зайшли до приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а ОСОБА_13 реалізуючи умови злочинної змови, залишився сидіти в салоні автомобіля, в безпосередній близькості біля входу до приміщення кафе-бару і вів спостереження за навколишньою обстановкою.
Приблизно о 23.22 год., ОСОБА_8 знаходячись в приміщенні кафе-бару «ЗимаЛіто»( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), тобто в громадському місці, де безпричинно, з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, маючи на меті демонстрацію грубої сили, тримаючи в руках предмет, по своїм зовнішнім ознакам схожий на вогнепальну зброю - помпову гвинтівку, разом із співучасниками, дії яких охоплювались спільним умислом, підійшли до столику, за яким сиділи раніше невідомі їм відвідувачі кафе - ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , де усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, ігноруючи загальноприйняті елементарні норми поведінки та моральні принципи у суспільстві, усвідомлюючи явну перевагу у фізичній силі, реалізуючи свій спільний надуманий привід, безпричинно із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок по мотивам явної неповаги до суспільства, не звертаючи уваги на присутніх в кафе сторонніх осіб, демонструючи явну неповагу до оточуючих та проявляючи особливу зухвалість, умисно, зненацька наніс один удар носком лівої ноги по життєво-важливому органу - голові, сидячому на лавці за столом ОСОБА_17 , один удар прикладом предмету, по своїм зовнішнім ознакам схожого на вогнепальну зброю - помпову гвинтівку, один удар кулаком лівої руки по життєво-важливому органу, голові, а саме в лобну частину справа, від якого ОСОБА_17 втратив свідомість та похилився спиною до стіни, після чого ОСОБА_8 наніс вже непритомному ОСОБА_17 ще не менше 7 ударів кулаком правої руки по життєво-важливому органу голові, два удари стопою правої ноги в обличчя ОСОБА_17 , та не зупиняючись на досягнутому, продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 наніс лежачому на лавці непритомному ОСОБА_17 не менше п`яти ударів правою ногою зверху вниз по життєво-важливим органам, голові та тулубу, на зауваження оточуючих припинити свої хуліганські дії не реагували. Протиправні дії ОСОБА_8 були зупинені відвідувачами кафе, які словесно припинили хуліганські дії.
Дії ОСОБА_8 та його співучасників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 призвели до припинення роботи кафе, тобто порушення нормальної умови діяльності вказаного закладу.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_17 тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно - мозкової травми, забою правої скроневої долі головного мозку 2-го ступеня, лінійного перелому потиличної кістки ліворуч, двохсторонні переломи кісток носа, забійна рана лівої половини потиличної ділянки голови, забої м`яких тканин обличчя, гематоми волосяної частини голови.
Таким чином, ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 296 КК України, а саме хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб із застосуванням вогнепальної зброї та інших предметів, спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень.
Отже, ОСОБА_8 , 14 березня 2020 року приблизно о 23.20 годині, знаходячись в приміщенні кафе «ЗимаЛіто», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , з метою спричинення ОСОБА_17 тяжких тілесних ушкоджень, підійшов до останнього, сидячого за столом в приміщенні кафе, та реалізуючи свій злочинний умисел направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, умисно, із силою, достатньою для спричинення тяжких тілесних ушкоджень, наніс не менше 7 ударів останньому руками в область голови та не менше 3 ударів ногою в область обличчя спереду. Після чого ОСОБА_8 зник з місця пригоди.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_17 тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно - мозкової травми, забою правої скроневої долі головного мозку 2-о ступеню, лінійного перелому потиличної кістки ліворуч, двохсторонні переломи кісток носа, забійна рана лівої половини потиличної ділянки голови, забої м`яких тканин обличчя, гематоми волосяної частини голови.
Вищезгадані тілесні ушкодження утворилися при ударах в напрямку їх нанесення зпереду назад, в термін вказаний в постанові про призначення судово - медичної експертизи, медичних документах, потерпілим, тобто 14 березня 2020 року.
Вищезгадані тілесні ушкодження по своєму характеру відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя.
Таким чином, ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України, а саме спричинив умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Крім того, ОСОБА_8 згідно дозволу №36 виданого з 16 січня 2019 року до 16 січня 2022 року мав право на зберігання, носіння та перевезення газового пістолета «Mauser Mod.90» № НОМЕР_2 , який в період часу з 16 січня 2019 року по 15 березня 2020 року, точна дата та час не встановлені, переробив даний газовий пістолет саморобним способом, а саме, видалив з каналу ствола захисні елементи. Після чого ОСОБА_8 маючи намір на незаконне зберігання та перевезення вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, 15 березня 2020 року взяв вказану зброю із собою, та поклавши її до своєї чоловічої сумки, яка була при ньому, таким чином зберігаючи вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу та у подальшому тримаючи при собі вогнепальну зброю сів до автомобіля марки «SKODA» моделі «SUPERB» д.№ НОМЕР_1 , в якому рухався з м. Першотравенськ до м. Павлоград Дніпропетровської області, таким чином, незаконно перевозив вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу.
15 березня 2020 року у період часу з 18.50 години по 20.26 год., слідчим СВ Петропавлівського ВП ПВП ОСОБА_18 , на підставі ухвали слідчого судді Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2020 року, було проведено обшук автомобіля марки «SKODA» моделі «SUPERB» д.н. НОМЕР_1 , в м. Павлоград Дніпропетровської області за участю водія автомобіля ОСОБА_13 . У ході обшуку в чоловічій сумці, яка лежала на задньому сидінні автомобіля з документами на ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено саморобну вогнепальну зброю. Згідно висновку експерта №19/104-17/2/131 від 02 квітня 2020 року вилучений 15 березня 2020 року з автомобіля марки «SKODA» моделі «SUPERB» д.н НОМЕР_1 , предмет є гладко ствольною вогнепальною зброєю - самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом із газового пістолета моделі «Mauser Mod.90» № НОМЕР_2 , калібру 9мм P.A.K., шляхом видалення з каналу ствола саморобним способом захисних елементів. Пістолет придатний до проведення пострілів. Конструкція пістолета дозволяє здійснювати постріли способом роздільного заряджання з використанням в якості ініціюючого складу шумових патронів калібру 9 мм P.A.K. Knall, а в якості снаряда - куль сферичної форми діаметром до 7,3 мм. При цьому забезпечується достатня вражаюча здатність вистріляних з нього снарядів (куль).
Таким чином, ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, а саме зберігання та перевезення вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2021 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України змінити та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги сторона захисту посилається на невідповідність призначеного покарання черес свою суворість ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставинам справи та особі обвинуваченого. Зокрема, захисник зазначає в своїй скарзі, що обвинувачений свою провину визнав в повному обсязі, вже багаторазово пожалкував про скоєне, навчений та покараний наріканням оточуючого кола людей, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, має стійкі соціальні зв`язки дружину та дітей від першого шлюбу дружини, а також спільну новонароджену дитину, на добровільній основі займається з підлітками спортом, після оголошення вироку працевлаштувався на роботу, де також позитивно характеризується. Обставини, які обтяжують покарання в даному кримінальному провадженні відсутні.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник обвинуваченого в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Обвинувачений думку свого захисника підтримав, просив задовольнити апеляційну скаргу.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення та думку учасників кримінального провадження, перевіривши і проаналізувавши доводи апеляційної скарги та заявлені вимоги, співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Так, за вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодекс). Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судове рішення у формі вироку повинно відповідати вимогам ст. ст. 368, 374 КПК України.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнано судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до положень ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 та визнаючи його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК України, суд першої інстанції вище вказаних вимог кримінального процесуального законодавства України належним чином не дотримався, зокрема, суд під час судового провадження не перевірив: чи мало місце діяння, у вчинені якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність воно передбачено.
Тобто, викладаючи мотивувальну частину вироку, суд першої інстанції в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України не виклав формулювання обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК України, а саме, виклад фактичних обставин кримінального провадження, які були встановлені безпосередньо судом першої інстанції в ході судового провадження, навівши лише виклад обставин справи інкримінованого кримінального правопорушення обвинуваченому органами досудового розслідування, зазначеними в обвинувальному акті та затверджених прокурором.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що таке недотримання судом першої інстанції здійснення процедури судового розгляду та ведення судового процесу призвело до порушення засади кримінального провадження щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, і як наслідок порушення права обвинуваченого на захист.
Оскільки, діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції - без клопотання учасників судового провадження, а з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 415 КПК України та підстав для призначення нового розгляд в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, але, виходячи з загальних засад кримінального провадження встановлених ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасувати вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК України та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Водночас, доводи та вимоги, які були викладені стороною захисту в апеляційній скарзі, позиція сторони захисту, підлягають врахуванню та перевірці судом першої інстанції при здійсненні нового розгляду справи. Зокрема, в ході судового провадження при призначенні покарання обвинуваченому перевірці та оцінці підлягають дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, після оголошення вироку працевлаштувався на роботу, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, одружився, тобто, має стійкі соціальні зв`язки дружину та дітей від першого шлюбу дружини, а також спільну новонароджену дитину, обставини кримінального провадження та поведінку обвинуваченого як до вчинення злочину, так і після, який вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, відшкодував шкоду потерпілому, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також, думку самого потерпілого, який не наполягав на призначенні суворого покарання ОСОБА_8 .
А тому, з огляду на викладене та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4