Номер провадження: 11-кп/813/446/21
Номер справи місцевого суду: 521/8573/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

представників потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 ; адвоката ОСОБА_9 в інтересах ДП «Автотрейдінг-Одеса» та потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ; захисника ОСОБА_27 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11.04.2018 стосовно:

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новосибірськ Російської Федерації, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого по найму, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2, 3 ст. 190 КК України з призначенням покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 190 КК України у вигляді 3 (трьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 6 (шість) місяців.

В частині обвинувачення у заволодінні майном ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , ОСОБА_11 виправдано.

До набрання вироком законної сили, до обвинуваченого застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання відрахований з часу фактичного застосування міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_11 судові витрати на проведення судової експертизи у розмірі 1274 грн.

Цивільні позови ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 про відшкодування матеріальної шкоди - залишені без задоволення.

Цивільний позов ДП «Автотрейдінг-Одеса» залишений без розгляду.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_11 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч. 1, 2, 3 ст. 190 КК України, за наступних обставин.

Перебуваючи на посаді менеджера відділу збуту ДП «Автотрейдінг-Одеса», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. 6-й кілометр Овідіопольської дороги, 10/2, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, він, 06.06.2011 усно запропонував ОСОБА_14 зробити передплату за автомобіль, який той бажав придбати. Усвідомлюючи відсутність в нього будь-яких повноважень на отримання від клієнтів автосалону грошових коштів та права укладання цивільно-правових угод, приховавши цю інформацію від ОСОБА_14 , він переконав останнього у сумлінності своїх дій і необхідності укладення письмового договору доручення, на що ОСОБА_14 погодився і в цей же день підписав у якості повіреного договір разом з довіреністю, згідно яких він доручав начальнику відділу збуту ДП «Автотрейдінг-Одеса» ОСОБА_30 внести грошові кошти у розмірі 1000 Евро до каси ДП «Автотрейдінг-Одеса» в рахунок оплати за автомобіль «Hyundai Accent RB». Після того, як договір доручення був укладений, ОСОБА_14 , будучи переконаний у сумлінності дій ОСОБА_11 , передав йому 1000 Евро, що за курсом НБУ складало 12000 грн.

Отримавши від ОСОБА_14 вказану суму, ОСОБА_11 за призначенням, вказаним у договорі доручення до каси підприємства її не вніс та розпорядився нею на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, знаходячись на своєму робочому місці, маючи прямий умисел на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, він 10.06.2011 запропонував ОСОБА_16 зробити передплату за автомобіль, який вона бажала придбати. З метою досягнення результату, ОСОБА_11 , усвідомлюючи відсутність у нього будь-яких повноважень на отримання від клієнтів автосалону грошових коштів та права укладання цивільно-правових угод, приховавши цю інформацію від ОСОБА_16 , переконав її у сумлінності своїх дій і необхідності укладення письмового договору доручення, на що ОСОБА_16 погодилась і в цей же день підписала у якості повіреного договір з довіреністю, згідно яких вона доручила начальнику відділу збуту ДП «Автотрейдінг-Одеса» ОСОБА_30 внести грошові кошти у розмірі 40000 грн. до каси ДП «Автотрейдінг-Одеса» в рахунок оплати за автомобіль «Hyundai Accent RB». Після цього, ОСОБА_16 , будучи переконаною в сумлінності дій ОСОБА_11 , передала йому 40000 грн., які ОСОБА_11 за призначенням, вказаним у договорі доручення, до каси підприємства не вніс, а розпорядився нею на власний розсуд.

11.06.2011 ОСОБА_11 , з метою заволодіння чужим майном, знаходячись на своєму робочому місці, маючи прямий умисел на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, запропонував ОСОБА_17 зробити передплату за автомобіль, який вона бажала придбати. Усвідомлюючи відсутність в нього будь-яких повноважень на отримання від клієнтів автосалону грошових коштів та права укладання цивільно-правових угод і приховавши цю інформацію від ОСОБА_17 , ОСОБА_11 переконав останню у сумлінності своїх дій і необхідності укладення письмового договору доручення, на що ОСОБА_17 погодилась і в цей же день підписала у якості повіреного договір разом з довіреністю, згідно з якими вона доручила начальнику відділу збуту ДП «Автотрейдінг-Одеса» ОСОБА_30 внести грошові кошти у розмірі 40000 грн. до каси ДП «Автотрейдінг-Одеса» в рахунок оплати за автомобіль «Hyundai Accent RB». Після того, як договір доручення був укладений, ОСОБА_17 , будучи переконаною в сумлінності дій ОСОБА_11 , передала йому 40000 грн.

Отримавши від ОСОБА_17 вказану суму, ОСОБА_11 до каси підприємства її не вніс, а розпорядився нею на власний розсуд.

Окрім того, 11.06.2011, ОСОБА_11 , з метою заволодіння чужим майном, знаходячись на своєму робочому місці, маючи прямий умисел на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, запропонував ОСОБА_18 зробити передплату за автомобіль, який той бажав придбати. З цією метою, ОСОБА_11 , усвідомлюючи відсутність в нього будь-яких повноважень на отримання від клієнтів автосалону грошових коштів та права укладання цивільно-правових угод, приховавши цю інформацію від ОСОБА_18 , переконав останнього у сумлінності своїх дій і необхідності укладення письмового договору доручення, на що ОСОБА_18 погодився і в цей же день підписав у якості повіреного договір з довіреністю, згідно з якими він доручив начальнику відділу збуту ДП «Автотрейдінг-Одеса» ОСОБА_30 внести грошові кошти у розмірі 65000 грн. до каси ДП «Автотрейдінг-Одеса» в рахунок оплати за автомобіль «Hyundai Santa Fe». Після того, як договір доручення був укладений, ОСОБА_18 , будучи переконаним в сумлінності дій ОСОБА_11 , передав йому 65000 грн., які ОСОБА_11 за призначенням, вказаним у договорі доручення, до каси підприємства не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.

Згодом, 30.06.2011, ОСОБА_11 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись на своєму робочому місці, діючи повторно, запропонував ОСОБА_19 зробити передплату за автомобіль, який той бажав придбати. Усвідомлюючи відсутність в нього будь-яких повноважень на отримання від клієнтів автосалону грошових коштів та права укладання цивільно-правових угод, приховавши цю інформацію від ОСОБА_19 , він переконав останнього у сумлінності своїх дій і необхідності укладення письмового договору доручення, на що ОСОБА_19 погодився і в цей же день підписав у якості повіреного договір з довіреністю, згідно з якими він доручив начальнику відділу збуту ДП «Автотрейдінг-Одеса» ОСОБА_30 внести грошові кошти у розмірі 20000 грн. до каси ДП «Автотрейдінг-Одеса» в рахунок оплати за автомобіль «Hyundai Accent RB». Після того, як договір доручення був укладений, ОСОБА_19 , будучи переконаним в сумлінності дій ОСОБА_11 , передав йому 20000 грн., які він за призначенням, вказаним у договорі доручення, до каси підприємства не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.

Окрім того, 11.07.2011, ОСОБА_11 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись на своєму робочому місці, діючи повторно, запропонував ОСОБА_31 зробити передплату за автомобіль, який той бажав придбати. Усвідомлюючи відсутність в нього будь-яких повноважень на отримання від клієнтів автосалону грошових коштів та права укладання цивільно-правових угод, приховавши цю інформацію від ОСОБА_32 , ОСОБА_11 переконав останнього у сумлінності своїх дій і необхідності укладення письмового договору доручення, на що ОСОБА_33 погодився і в цей же день підписав у якості повіреного договір з довіреністю, згідно з якими він доручив начальнику відділу збуту ДП «Автотрейдінг-Одеса» ОСОБА_30 внести грошові кошти у розмірі 135000 грн. до каси ДП «Автотрейдінг-Одеса» в рахунок оплати за автомобіль «Hyundai Accent RB». Після того, як договір доручення був укладений, ОСОБА_33 , будучи переконаним в сумлінності дій ОСОБА_11 , передав йому 135000 грн., які він за призначенням, вказаним у договорі доручення, до каси підприємства не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.

Окрім того, 02.07.2011, ОСОБА_11 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись на своєму робочому місці, діючи повторно, запропонував ОСОБА_34 зробити передплату за автомобіль, який той бажав придбати. Усвідомлюючи відсутність в нього будь-яких повноважень на отримання від клієнтів автосалону грошових коштів та права укладання цивільно-правових угод, приховавши цю інформацію від ОСОБА_35 , він переконав останнього у сумлінності своїх дій і необхідності укладення письмового договору доручення, на що ОСОБА_36 погодився і в цей же день підписав у якості повіреного договір з довіреністю, згідно з якими він доручив начальнику відділу збуту ДП «Автотрейдінг-Одеса» ОСОБА_30 внести грошові кошти у розмірі 40000 грн. до каси ДП «Автотрейдінг-Одеса» в рахунок оплати за автомобіль «Hyundai Accent RB». Після того, як договір доручення був укладений, ОСОБА_36 , будучи переконаним в сумлінності дій ОСОБА_11 , передав йому 40000 грн., які він за призначенням, вказаним у договорі доручення, до каси підприємства не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.

Згодом, 12.07.2011, ОСОБА_11 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись на своєму робочому місці, діючи повторно, запропонував ОСОБА_20 зробити передплату за автомобіль, який та бажала придбати. Усвідомлюючи відсутність в нього будь-яких повноважень на отримання від клієнтів автосалону грошових коштів та права укладання цивільно-правових угод, приховавши цю інформацію від ОСОБА_20 , він переконав останню у сумлінності своїх дій і необхідності укладення письмового договору доручення, на що ОСОБА_20 погодилась і в цей же день підписала у якості повіреного договір з довіреністю, згідно з якими вона доручила начальнику відділу збуту ДП «Автотрейдінг-Одеса» ОСОБА_30 внести грошові кошти у розмірі 40000 грн. до каси ДП «Автотрейдінг-Одеса» в рахунок оплати за автомобіль «Hyundai Accent RB». Після того, як договір доручення був укладений, ОСОБА_20 будучи переконаною в сумлінності дій ОСОБА_11 , передала йому 40000 грн., які він за призначенням, вказаним у договорі доручення, до каси підприємства не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.

Окрім того, 13.07.2011, ОСОБА_11 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись на своєму робочому місці, діючи повторно, запропонував ОСОБА_21 зробити передплату за автомобіль, який той бажав придбати. Усвідомлюючи відсутність в нього будь-яких повноважень на отримання від клієнтів автосалону грошових коштів та права укладання цивільно-правових угод, приховавши цю інформацію від ОСОБА_21 , він переконав останнього у сумлінності своїх дій і необхідності укладення письмового договору доручення, на що ОСОБА_21 погодився і в цей же день підписав у якості повіреного договір з довіреністю, згідно з якими він доручив начальнику відділу збуту ДП «Автотрейдінг-Одеса» ОСОБА_30 внести грошові кошти у розмірі 50000 грн. до каси ДП «Автотрейдінг-Одеса» в рахунок оплати за автомобіль «Hyundai Accent RB». Після того, як договір доручення був укладений, ОСОБА_21 , будучи переконаним в сумлінності дій ОСОБА_11 , передав йому 50000 грн., які він за призначенням, вказаним у договорі доручення, до каси підприємства не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.

Окрім того, 14.07.2011, ОСОБА_11 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись на своєму робочому місці, діючи повторно, запропонував ОСОБА_22 зробити передплату за автомобіль, який той бажав придбати. Усвідомлюючи відсутність в нього будь-яких повноважень на отримання від клієнтів автосалону грошових коштів та права укладання цивільно-правових угод, приховавши цю інформацію від ОСОБА_22 , він переконав останнього у сумлінності своїх дій і необхідності укладення письмового договору доручення, на що ОСОБА_22 погодився і в цей же день підписав у якості повіреного договір з довіреністю, згідно з якими він доручив начальнику відділу збуту ДП «Автотрейдінг-Одеса» ОСОБА_30 внести грошові кошти у розмірі 5000 доларів США (по курсу НБУ - 40000 грн.) до каси ДП «Автотрейдінг-Одеса» в рахунок оплати за автомобіль «Hyundai Accent RB». Після того, як договір доручення був укладений, ОСОБА_22 , будучи переконаним в сумлінності дій ОСОБА_11 , передав йому 5000 доларів США, які він за призначенням, вказаним у договорі доручення, до каси підприємства не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.

Окрім того, 17.07.2011 ОСОБА_11 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись на своєму робочому місці, діючи повторно, запропонував ОСОБА_23 зробити передплату за автомобіль, який та бажала придбати. Усвідомлюючи відсутність в нього будь-яких повноважень на отримання від клієнтів автосалону грошових коштів та права укладання цивільно-правових угод, приховавши цю інформацію від ОСОБА_23 , він переконав її у сумлінності своїх дій і необхідності укладення письмового договору доручення, на що ОСОБА_23 погодилась і в цей же день підписала у якості повіреного договір з довіреністю, згідно з якими вона доручила начальнику відділу збуту ДП «Автотрейдінг-Одеса» ОСОБА_30 внести грошові кошти у розмірі 40000 грн. до каси ДП «Автотрейдінг-Одеса» в рахунок оплати за автомобіль «Hyundai Accent RB». Після того, як договір доручення був укладений, ОСОБА_23 , будучи переконаною в сумлінності дій ОСОБА_11 , передала йому 40000 грн., які він за призначенням, вказаним у договорі доручення, до каси підприємства не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.

Згодом, 17.07.2011 ОСОБА_11 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись на своєму робочому місці, діючи повторно, запропонував ОСОБА_24 зробити передплату за автомобіль, який той бажав придбати. Усвідомлюючи відсутність в нього будь-яких повноважень на отримання від клієнтів автосалону грошових коштів та права укладання цивільно-правових угод, приховавши цю інформацію від ОСОБА_24 , він переконав останнього у сумлінності своїх дій і необхідності укладення письмового договору доручення, на що ОСОБА_24 погодився і в цей же день підписав у якості повіреного договір з довіреністю, згідно з якими він доручив начальнику відділу збуту ДП «Автотрейдінг-Одеса» ОСОБА_30 внести грошові кошти у розмірі 44000 грн. до каси ДП «Автотрейдінг-Одеса» в рахунок оплати за автомобіль «Hyundai Elantra». Після того, як договір доручення був укладений, ОСОБА_24 , будучи переконаним в сумлінності дій ОСОБА_11 , передав йому 44000 грн., які він за призначенням, вказаним у договорі доручення, до каси підприємства не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.

В подальшому 29.07.2011 ОСОБА_11 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись на своєму робочому місці, діючи повторно, запропонував ОСОБА_25 зробити передплату за автомобіль, який той бажав придбати. Усвідомлюючи відсутність в нього повноважень на отримання від клієнтів автосалону грошових коштів та права укладання цивільно-правових угод, приховавши цю інформацію від ОСОБА_25 , він переконав останнього у сумлінності своїх дій і необхідності укладення письмового договору доручення, на що ОСОБА_25 погодився і в цей же день підписав у якості повіреного договір з довіреністю, згідно з якими він доручив начальнику відділу збуту ДП «Автотрейдінг-Одеса» ОСОБА_30 внести грошові кошти у розмірі 5500 доларів США (по курсу НБУ - 45000 грн.) до каси ДП «Автотрейдінг-Одеса» в рахунок оплати за автомобіль «Hyundai 130 1.6 Comfort». Після того, як договір доручення був укладений, ОСОБА_25 , будучи переконаним в сумлінності дій ОСОБА_11 , передав йому 5500 доларів США, які він за призначенням, вказаним у договорі доручення, до каси підприємства не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.

Згодом, 01.08.2011 ОСОБА_11 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись на своєму робочому місці, діючи повторно, запропонував ОСОБА_37 зробити передплату за автомобіль, який та бажала придбати. Усвідомлюючи відсутність в нього повноважень на отримання від клієнтів автосалону грошових коштів та права укладання цивільно-правових угод, приховавши цю інформацію від ОСОБА_38 , він переконав останню у сумлінності своїх дій і необхідності укладення письмового договору доручення, на що ОСОБА_39 погодилась і в цей же день підписала у якості повіреного договір з довіреністю, згідно з якими вона доручила начальнику відділу збуту ДП «Автотрейдінг-Одеса» ОСОБА_30 внести грошові кошти у розмірі 15000 грн. до каси ДП «Автотрейдінг-Одеса» в рахунок оплати за автомобіль «Hyundai Accent RB». Після того, як договір доручення був укладений, ОСОБА_39 , будучи переконаною в сумлінності дій ОСОБА_11 , передала йому 15000 грн., які він за призначенням, вказаним у договорі доручення, до каси підприємства не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.

Окрім того, 03.08.2011 ОСОБА_11 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись на своєму робочому місці, діючи повторно, запропонував ОСОБА_26 зробити передплату за автомобіль, який той бажав придбати. Усвідомлюючи відсутність в нього будь-яких повноважень на отримання від клієнтів автосалону грошових коштів та права укладання цивільно-правових угод, приховавши цю інформацію від ОСОБА_26 , він переконав останнього у сумлінності своїх дій і необхідності укладення письмового договору доручення, на що ОСОБА_26 погодився і в цей же день підписав у якості повіреного договір з довіреністю, згідно з якими він доручив начальнику відділу збуту ДП «Автотрейдінг-Одеса» ОСОБА_30 внести грошові кошти у розмірі 10000 грн. до каси ДП «Автотрейдінг-Одеса» в рахунок оплати за автомобіль «Hyundai Accent RB». Після того, як договір доручення був укладений, ОСОБА_26 , будучи переконаним в сумлінності дій ОСОБА_11 , передав йому 10000 грн., які він за призначенням, вказаним у договорі доручення, до каси підприємства не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
- перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_13 зазначив, що не погоджується з вироком суду через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Призначаючи покарання, суд першої інстанції, не врахувавши суспільну небезпеку вчинених злочинів, кількість епізодів обвинувачення, особу обвинуваченого, який після вчинення злочинів переховувався від органів досудового слідства та перебував у розшуку, невизнання своєї вини та неприйняття заходів на відшкодування завданої шкоди, думку потерпілих щодо призначення найсуворішого покарання та визначив обвинуваченому покарання, близьке до мінімальної санкції ч. 3 ст. 190 КК України.

Посилаючись на такий довід, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України у виді одного року обмеження волі; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 190 КК України у виді семи років позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити йому покарання у виді семи років позбавлення волі.

- адвокат ОСОБА_9 в інтересах ДП «Автотрейдінг-Одеса» та потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 зазначив, що не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються, вважає призначене судом покарання не є достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових злочинів, з таких підстав:

1) призначивши обвинуваченому покарання у виді трьох років і шести місяців позбавлення волі, суд першої інстанції не навів у вироку підстави для застосування такого м`якого покарання, зокрема без урахування, з цього приводу, думок потерпілих;

2) суд 1-ої інстанції не врахував тяжкість вчинених злочинів та їх наслідки, кількість потерпілих, наявність обставин, що обтяжують покарання, переховування обвинуваченого від досудового слідства, відсутність щирого каяття та відсутність бажання відшкодувати спричинену злочином шкоду, що свідчить про недотримання судом вимог ст. 65 КК України;

3) суд першої інстанції також не врахував, що вчиненими злочинами, ДП «Автотрейдінг-Одеса» завдано фінансових збитків на суму 1623000 грн. та спричинена шкода діловій репутації підприємства.

Посилаючись на такі доводи, представник потерпілих ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду 1-ої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 максимально можливе покарання, передбачене санкціями ч.ч. 1, 2, 3 ст. 190 КК України. Цивільний позов ДП «Автотрейдінг-Одеса» до ОСОБА_11 задовольнити, стягнути на користь «Автотрейдінг-Одеса» матеріальну шкоду в розмірі 811500 грн.

- захисник ОСОБА_27 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 зазначила, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованимз таких підстав:

1) суд першої інстанції, без посилання на певний доказ, зазначив у вироку, що ОСОБА_11 усвідомлював відсутність у нього повноважень на отримання коштів від клієнтів і права на укладання цивільно-правових угод, хоча підзахисний виконував обов`язки менеджера із збуту з 21.10.2010 року на підставі наказу №70-К від 21.10.2010, передбачені інструкцією, не порушуючи жодних нормативних актів;
2) за кожним епізодом обвинувачення, суд невірно зазначив, що за письмовими договорами доручення ОСОБА_11 не вносив грошові кошти до каси підприємства, а розпорядився ними на власний розсуд, адже договори доручення ДП «Автотрейдінг-Одеса», в особі начальника відділу збуту ОСОБА_40 , укладало з фізичними особами на підставі ст. 1000 ЦК України. Договори доручення мали право складати та роздруковувати менеджери (п.2.8. Інструкції менеджера автосалону), в тому числі і ОСОБА_11 , а ОСОБА_41 мав внести від імені Поручителя певну суму на покупку автомобіля на розрахунковий рахунок ДП «Автотрейдінг-Одеса», а не до каси, як зазначив у вироку суд;
3) суд не надав оцінку письмовим доказам про звільнення підзахисного у 2011 році (т.2, а.с. 102-120), які підтверджують його відсутність 01-03.08.2011 і неможливість підписання ним договорів доручення та привласнення грошових коштів, що спростовує обвинувачення в частині заволодіння майном 01 та 03.08.2011 та підтверджується наказом №85 від 24.11.2011 та табелем обліку робочого часу ОСОБА_11 , у якому дні прогулів відмічено з 01.08.2011 по 24.11.2011;
4) суд безпідставно послався у вироку на висновок експерта №24П від 31.01.2013, адже, згідно зазначеного висновку, підписи, виконані від імені ОСОБА_42 в договорах доручення від 29.07.2011 на ім`я ОСОБА_25 (5500 доларів США) та від 13.07.2011 на ім`я ОСОБА_43 (50000 грн.) виконані ОСОБА_11 , але виконання підписів однією особою за іншу не свідчить про факт заволодіння грошовими коштами, а утворює склад злочину, передбачений ст. 358 КК України.
5) показання свідків у вироку викладені неповно та однобічно, оскільки жоден свідок не зазначив, що саме ОСОБА_11 привласнив грошові кошти, що свідчить про односторонність судового розгляду;
6) суд першої інстанції не врахував показання потерпілих, які пояснили, що майнової шкоди ОСОБА_11 їм не завдав, тому претензій матеріального характеру до обвинуваченого вони не мають, тому сторона захисту вважає, що в інкримінованому ОСОБА_11 злочині, відсутні необхідні кваліфікуючі ознаки, передбачені ст. 190 КК України, зокрема, при призначенні покарання за ч. 3 ст. 190 КК України, суд не визначив розмір шкоди, яка є кваліфікуючою ознакою даного злочину;
7) судом необґрунтовано відмовлено з закритті кримінального провадження відносно потерпілого ОСОБА_32 , який подав заяву до суду 1-ої інстанції про виключення його зі складу потерпілих у зв`язку з відсутністю претензій до ОСОБА_11 , а ч. 4 ст. 56 КПК України передбачено, що потерпілий має право примиритися з підозрюваним, обвинуваченим і укласти угоду про примирення, що є підставою для закриття кримінального провадження, тому підзахиснийпідлягає виправданню за цим епізодом;
8) судом 1-ої інстанції у вироку суду невірно зазначені підстави для виправдання ОСОБА_11 в частині обвинувачення у заволодінні майном ОСОБА_28 та ОСОБА_29 . Зокрема, підставами для виправдання було зазначено те, що потерпілі не з`являлись до суду, а договори доручення не відповідають критеріям, визначеним ст. 99 КПК України.До того ж, ОСОБА_29 ніколи не був потерпілим, а був представником потерпілої ОСОБА_44 , хоча його представництво не підтверджується жодним документом;
9) суд першої інстанції порушив вимоги ст.ст. 89, 350, ч. 5 ст. 364 КПК України, оскільки необґрунтовано залучив додаткові письмові докази ДП «Автотрейдінг-Одеса» до матеріалів справи, після закінчення судових дебатів. При цьому, суд не розглянув клопотання сторони захисту про визнання цього доказу недопустимим.
Посилаючись на наведені доводи, захисник просить скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11.04.2018 та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_11 за ст. 190 КК України за всіма епізодами обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 , яка частково підтримала апеляційні скарги, просила вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді 1-ої інстанції, представників потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти апеляційної скарги сторони захисту, думки захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_11 , які підтримали свою апеляційну скаргу і заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих, перевіривши матеріали кримінального провадження та повторно дослідивши докази у справі, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За результатами апеляційного перегляду вироку апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК, які у відповідності до приписів ст. 412 КПК тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому ст.ст. 318-380 КПК України.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Крім того, відповідно до ст. 103 КПК України, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.

В свою чергу, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутній звукозапис судового засідання від 08.02.2018, під час якого, відповідно до журналу судового засідання, суд за клопотанням представника потерпілих відновив з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами: допитав свідка ОСОБА_45 та долучив до справи додаткові докази, відкриті сторонам, після чого знову відкрив судові дебати з приводу додатково досліджених обставин (т. 6, а.с. 177-180).

Водночас, на запит апеляційного суду 30.12.2020 Малиновським райсудом м. Одеси надіслано резервну копію цифрового носія звукозапису технічної фіксації процесів у даному кримінальному провадженні. Проте, апеляційним судом у судовому засіданні також не вдалося відтворити звукозапис судового засідання суду 1-ої інстанції за 08.02.2018 у зв`язку із його відсутністю, що свідчить про неналежне фіксування секретарем судового засідання судового процесу, яке привело до вказаних істотних порушень кримінального процесуального закону.

Доводи представника потерпілих ОСОБА_9 щодо можливості усунути допущені порушення вимог кримінального процесуального закону шляхом повторного допиту свідка ОСОБА_45 судом апеляційної інстанції з посиланням на правову позицію Верховного Суду у постанові від 16.12.2020 у справі № 219/828/18 колегія суддів вважає безпідставним, з огляду на наступне.

Відповідно до зазначеного судового рішення, для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Зокрема, ч. 6 ст. 107 КПК України встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та її результатів.

Разом з цим, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_27 , мотивуючи свою позицію щодо незаконності та необґрунтованості вироку суду, наводить доводи про невідповідність дійсності показань свідка ОСОБА_45 в судовому засіданні щодо обставин звільнення ОСОБА_11 з ДП ««Автотрейдінг-Одеса» та його відряджень.
Більш того зазначає, що суд 1-ої інстанції, в порушення вимоги ст.ст. 89, 350, ч. 5 ст. 364 КПК України необґрунтовано залучив додаткові письмові докази ДП «Автотрейдінг-Одеса» до матеріалів справи після закінчення судових дебатів. При цьому, суд 1-ої інстанції фактично не розглянув клопотання сторони захисту про визнання цього доказу недопустимим.
Отже, оскільки сторона захисту заперечує проти визнання таких дій та їх результатів чинними, а в журналі судового засідання від 08.02.2018 не відображено перебіг судового засідання таким чином, щоб можливо було встановити зміст показань свідка, факт дослідження судом додатково наданих доказів та позиції сторін с цього приводу, суд апеляційної інстанції вважає, що це порушення істотно вплинуло на законність та вмотивованість судового рішення, усунути яке неможливо шляхом повторного допиту свідка ОСОБА_45 з питань прийняття на роботу обвинуваченого ОСОБА_11 в ДП «Автотрейдінг-Одеса», вибуття його у відрядження у серпні 2011 року та звільнення з роботи.
Крім того, колегія суддів зазначає, що за змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом 1-ої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Отже, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів наголошує на тому, що відсутність звукозапису судового засідання від 08.02.2018 свідчить про допущення судом 1-ої інстанції таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвали законне й обґрунтоване судове рішення та є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Згідно з вимогами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому п.1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді 1-ої інстанції, якщо встановлено порушення, в тому числі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч. 2 зазначеної норми кримінального процесуального закону, призначаючи новий розгляд у суді 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи сторін, щодо обґрунтованості обвинувачення, мають бути перевірені під час нового розгляду.

Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом 1-ої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді 1-ої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Приймаючи до уваги слушність доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з огляду на фактичні обставини кримінальних правопорушень, які інкримінуються ОСОБА_11 , та його особу, той факт що він тривалий час переховувався від органів досудового розслідування та перебував у розшуку, не прийняв заходів на відшкодування завданої шкоди, думку потерпілих щодо призначення максимально суворого покарання, колегія суддів вважає, що у разі доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому злочинів під час нового розгляду в суді 1-ої інстанції, та у разі якщо за результатами судового розгляду не буде встановлено інших обставин, які пом`якшують покарання, призначене обвинуваченому покарання у вигляді обмеження волі за ч. 2 ст. 190 КК України та близьке до мінімальної санкції ч. 3 ст. 190 КК України слід вважати явно несправедливим через м`якість.

Під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах ДП «Автотрейдінг-Одеса» та потерпілих, захисника ОСОБА_27 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , та скасування оскаржуваного вироку суду у зв`язку із допущеними істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, з призначенням нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 , представника потерпілих ОСОБА_9 в інтересах ДП «Автотрейдінг-Одеса» та потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , захисника ОСОБА_27 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11.04.2018 відносно ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України, в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4