Провадження №11-кп/801/613/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.03.2021 року у кримінальному провадженні № 001218 від 28.03.2018 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Деребчин Шаргородського району Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, неодруженого, працюючого у фізичної особи підприємця ОСОБА_9 , громадянина України, не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_10

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

В с т а н о в и в:
Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.03.2021 року відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 186 КК України скасувати у звязку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального-процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна на праві власності.
На підставі ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України у строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі з 28.03.2018 року до 08.11.2019 року включно .
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня приведення до виконання вироку апеляційного суду.
Виключити з мотивувальної частини вказівку про визнання помякушючими обставинами щире каяття та добровільне відшкодування шкоди.
В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 подали апеляційну скаргу, просили змінити вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.03.2021 року, визнати ОСОБА_8 винним за ч.1 ст. 186 КК України і призначити йому справедливу міру покарання на строк не більше трьох років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього судом обовязки.
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 11.03.2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 Кримінального кодексу України (в редакції на час вчинення злочину), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені обов`язки.
Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 Кримінального кодексу України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28.03.2018 року до 08.11.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 05.04.2018 року на два сліди взуття, картонну коробку з-під чаю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », змив з поверхні морозильної камери з морозивом, матерчату маску із візерунком черепа, робітничі матерчаті рукавиці синього кольору, сіро-чорну шапку, два клаптика картону, грошові кошти в сумі 41 грн. 00 коп., грошові кошти в сумі 1 887 грн. 00 коп.. синю куртку із надписом на спині та зліва на передній частині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », чорні матерчаті кросівки з помаранчевими шнурівками із емблемою «N», які було вилучено під час огляду місця події від 28.03.2018 року скасовано.
Долю речових доказів вирішено.

Згідно вироку суду першої інстанції обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час та в невстановленому місці, вступив у попередню змову із невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та вони домовилися вчинити напад на цілодобовий магазин « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташований за адресою: АДРЕСА_2 , в якому здійснює підприємницьку діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_11 , з метою заволодіння наявними там грошовим коштами. В подальшому ОСОБА_8 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, реалізуючи вищевказану змову, завчасно розподіливши між собою ролі, заздалегідь приготувавшись (для чого невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, одягнула на голову медичну маску, а ОСОБА_8 - матерчатий баф), одягнувши на руки рукавички, а невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, взявши із собою предмет, схожий на пістолет, 28.03.2018 року приблизно о 03 год. 00 хв., шляхом вільного доступу, проникли до вищевказаного магазину. Перебуваючи у магазині «Продукти», невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, направила предмет, схожий на пістолет, на продавця ОСОБА_12 , та відштовхнула її від каси, тим самим змусивши ОСОБА_12 не чинити опір, погрожуючи їй застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я. Після того, як ОСОБА_8 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, отримали доступ до каси магазину, ОСОБА_8 , перехилившись через прилавок, відкрив шухляду, звідки відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 1 887 грн. 00 коп. різними купюрами. В подальшому ОСОБА_8 із невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вийшли із магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та зникли із місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спричинили фізичній особі-підприємцю ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 1 887 грн. 00 коп.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що судом першої інстанції при постановленні вироку в порушення вимог ст. 94 КПК України не надано обєктивної оцінки доказам , які надані стороною обвинувачення, та фактично не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Суд першої інстанції зробив необгрунтований висновок щодо відсутності у діях обвинуваченого ОСОБА_8 ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та невірно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 186 КК України, оскільки такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та повністю спростовуються доказами наданими стороною обвинувачення та дослідженими в ході судового розгляду .
Твердження обвинуваченого в судовому засіданні в частині відсутності попередньої змови з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження, умислу в діях останнього саме на вчинення розбійного нападу ,а також те, що обвинувачений не знав про наявність у спільника предмету , ззовні схожого на пістолет суд першої інстанції мав би сприймати критично, оскільки показання обвинуваченого в цій частині спростовуються показаннями потерпілих, свідків, які були допитані в судовому засіданні, письмовими доказами.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_12 , які є послідовним , логічними, повністю узгоджуються між собою та з дослідженими в ході судового розгляду доказами, протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_12 , протоколом огляду місця події від 28.03.2021 року.
Висновок суду першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що у даному випадку мав місце ексцес виконавця , а саме невстановленої досудовим розслідуванням особи , матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, а тому обвинувачений має нести відповідальність лише за грабіж, тобто дії останнього мають кваліфікуватися за ч. 3 ст. 186 КК України є хибними, оскільки, враховуючи показання потерпілої , показання самого обвинуваченого та досліджений в ході судового розгляду відеозапис, вбачається,що чоловік у синій куртці та масці на обличчі, якого видно на відео з камер спостереження магазину та який забирав гроші з шухляди і є ОСОБА_8 , якого в подальшому затримали працівники поліції і вилучили викрадені гроші.
Обвинувачений ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження під час вчинення злочину діяли спільно, узгоджено , кожен розумів дії які має вчинити, тому дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.3 ст. 187 КК України.
При призначенні ОСОБА_8 покарання судом не в повній мірі враховано характер скоєного кримінального правопорушення, особу винного та призначено покарання, яке є явно несправедливим через мякість.
ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні тяжкого кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим умисно, з корисливою метою та із застосуванням насильства відносно потерпілого, вчиненого у складі групи осіб, в ході судового розгляду вину не визнав, щиро не розкаявся, викрадене майно потерпілій повернуто не обвинуваченим,а завдяки діям працівників правоохоронних органів, тому судом безпідставно визнано обставиною, яка згідно ст. 66 КК України помякшує покарання добровільне відшкодування шкоди. Крім того, посилання суду на таку помякшуючу обставину, як щире каяття є формальним, належним чином необгрунтованим.
За таких обставин, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливо без ізоляції від суспільства з застосуванням положень ст. 75 КК України.
Звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суперечить вимогам п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10. 2003 року № 7.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 мотивовано тим, що сторона захисту вважає достатньо обгрунтованим зазначений вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 186 КК України, однак не погоджується з кваліфікацією за ч.3 ст. 186 КК України.
На думку сторони захисту дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 186 КК України.
Захисник та обвинувачений звертають увагу суду на те, що ОСОБА_8 не визнав свою вину у попередній змові з невстановленою досудовим слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та те, що проникнення у цілодобовий працюючий магазин «Продукти», розташований за адресою вул.Київська, 54 у м.Вінниці суд визнав «шляхом вільного доступу», а також визнав магазин «сховищем»
Призначаючи міру покарання ОСОБА_8 суд виходив з того, що він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 186 КК України, що в силу ст. 12 КК України, відноситься до тяжких, тому перекваліфікація дій ОСОБА_8 на ч.1 ст. 186 КК України має і тягнути і відповідне зменшення строків покарання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_10 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора частково, вказав, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки не містить обвинувачення визнане судом доведеним, зокрема у вироку зазначено те обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_8 органом досудового розслідування, разом з тим, суд, зазначивши обвинувачення за ч.3 ст. 187 КК України, кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 186 КК України, вказані порушення допущені судом першої інстанції можна усунути шляхом призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, тому просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.03.2021 року відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали вимоги своєї апеляційної скарги, просили задоволити, в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника, обвинуваченого підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи правильність вироку Вінницького міського суду від 11.03.2021 року, суд апеляційної інстанції установив порушення, які він не може виправити, використовуючи свої повноваження, тому вважає, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 , підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою окрім іншого зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті ) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; мотиви зміни обвинувачення, підстави визначення частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Вказані приписи зазначені також в роз`ясненнях, що містяться у п.15 Постанови Пленуму ВСУ №5 від 29.06.1990 року зі змінами N 6 від 30.05.2008 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», з наступними змінами, в яких зокрема зазначається, що в мотивувальній частині обвинувального вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього докази, покладені судом в обгрунтування своїх висновків.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що до суду був направлений обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001218 від 28.03.2018 року, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.3 ст. 187 КК України.
Під час судового розгляду прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_13 за погодженням з виконувачем обов`язків керівника Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_14 30.08.2019 року склав обвинувальний акт, в якому сформулював змінене обвинувачення та правову кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_8 на ч.3 ст.186 КК України у кримінальному провадженні № 001218 від 28.03.2018 року відповідно до ст.ст.338, 341 КПК (т.2 а.с.1-5).
Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд дійшов висновку, щодо відсутності будь-яких доказів, які б підтверджували, що вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України охоплювалось умислом обвинуваченого, та наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст. 186 КК України.
Зазначаючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд виклав обсяг обвинувачення зазначений у обвинувальному акті затвердженому 16.05.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України.
При цьому, суд не надав оцінки обвинувальному акту від 30.08.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.3 ст. 186 КК України .
Вирок суду містить суперечності, оскільки сформульоване обвинувачення, яке суд визнав доведеним не відповідає висновкам суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 .
Таким чином, є незрозумілим, який висновок щодо дій ОСОБА_8 зробив суд, які обставини встановлені судом вказують на наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України.
Порушення кримінального процесуального закону вплинули на законність судового рішення.
Нечітке та неконкретне формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, наявність висновків, які суперечать обставинам встановленим судом є підставою для скасування вироку.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції прогалини під час апеляційного розгляду.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора, захисника підлягає частковому задоволенню.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме п.2, п.10 ч.1 ст. 7 КПК України та ст.9, ст. 17 КПК України відповідно до яких верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини служать гарантією правосуддя, забезпечення прав і свобод людини, є підгрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні процесуальних правовідносин, приймаючи до уваги, що КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги, враховуючи те, що до підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення встановлені під час апеляційного розгляду, однак в межах повноважень суду апеляційної інстанції вони не можуть бути усунуті, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Під час нового судового розгляду необхідно усунути вищевказані порушення, вжити заходи для всебічного, повного з"ясування обставин, врахувати доводи апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора, захисника, обвинуваченого задоволити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.03.2021 року відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4