Дата документу 10.02.2021 Справа № 330/11/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 330/11/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/339/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 10 лютого 2021 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 5 жовтня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Охрімівка Якимівського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини :

Стороною обвинувачення ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у тому, що він 27 листопада 2018 року, о 15 годині 00 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, маючи умисел на надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, яке утримував на території домоволодіння АДРЕСА_1 , діючи умисно, безоплатно, незаконно надав ОСОБА_9 приміщення за вищевказаною адресою для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений канабісу (марихуани).

Районний суд, посилаючись на те, що прокурором в ході судового слідства не було доведено належними та допустимими доказами факт надання ОСОБА_7 свого домоволодіння для вживання наркотичних засобів, а також наявність прямого умислу у ОСОБА_7 на надання приміщення для вживання наркотичних засобів (жоден зі свідків цих фактів не підтвердив, а з пояснень ОСОБА_9 вбачається, що він вжив наркотичний засіб на території домоволодіння без відому обвинуваченого), прийшов до висновку про необхідність виправдати ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, в зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення в діянні обвинуваченого.

Вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 5 жовтня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України та виправданий.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з оскаржуваним вироком, вважає, що вирок суду ухвалений з порушенням норм чинного кримінального процесуального законодавства та висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Просить вирок суду скасувати, дослідивши протокол проведення обшуку від 27 листопада 2018 року з додатками до нього; висновки щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану наркотичного сп`яніння від 27 листопада 2018 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ; показання свідка ОСОБА_11 (судове засідання від 10.06.2019); показання свідка ОСОБА_12 (судове засідання від 18.04.2019), ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст.317 КК України та призначити покарання у виді З років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання із встановленням йому іспитового терміну строком на 1 рік. Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 та п. 2 ч. 3 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи чин навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом не надано оцінки протоколу обшуку від 27 листопада 2018 року та додатку до нього, відповідно до якого за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 в приміщенні господарчої будівлі виявлено обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , біля яких знаходилась полімерна пляшка з обрізаним дном та розкритий паперовий згорток з канабісом. В ході даного обшуку обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що вказану речовину він разом з ОСОБА_9 курили в день проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого.

Прокурор вказує, що судом не надано належної оцінки показам свідків (понятих) ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щодо тих обставин, що під час проведення обшуку в приміщенні господарчої будівлі виявлено обвинуваченого та двох чоловіків, а біля них пристрій для куріння наркотичних засобів з речовиною сіро-зеленого кольору. Один із вказаних чоловіків пояснив, що вони курили вказані наркотичні засоби.

Окрім цього, зазначає, що місцевим судом неповною мірою враховано висновки щодо результатів медичного огляду з метою виявлення, стану наркотичного сп`яніння від 27 листопада 2018, які проводились одразу після обшуку, відповідно до яких встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 перебували у стані наркотичного сп`яніння внаслідок вживання канабіноїдів.

Також прокурор вважає, що судом в порушення вимог п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у вироку не зазначено мотиви, з яких він відкидає докази сторони обвинувачення, та у вироку містяться лише формальне посилання на вказані докази та не розкрито їх змісту та доказове значення.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник зазначає, що судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України надано належну оцінку як кожному доказу окремо так і у їх сукупності. Просив апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок суду залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор висловив підтримку доводам та вимогам апеляційної скарги.
Захисник у судовому засіданні заперечував щодо апеляційної скарги, пославшись на недоведеність стороною обвинувачення вини обвинуваченого, просив вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений висловив згоду із доводами захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Стосовно клопотання прокурора про повторне дослідження звукозаписів судового засідання в частині допитів свідків та письмових доказів апеляційною інстанцією, то судова колегія, заслухавши позиції інших учасників провадження, які висловили заперечення, не знайшла підстав для його задоволення.

Так, висловлюючи свою позицію про повторне дослідження допитів свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також письмових доказів: протоколу обшуку від 27 листопада 2018 року з додатками до нього; висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану наркотичного сп`яніння від 27 листопада 2018 відносно ОСОБА_7 , прокурор вказав про надання невірної оцінки показанням вказаних осіб та наданим стороною обвинувачення письмовим доказам.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Отже, процесуальне законодавство передбачає виключні підстави для повторного дослідження доказів, які мають бути доведені ініціатором клопотання в порядку ч.3 ст. 404 КПК України.

З приводу заявленого клопотання судова колегія бере до уваги, що факт допиту у якості свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в суді першої інстанції та вірність показань останніх, викладених у оскаржуваному вироку прокурор не спростовується, що підтверджено при апеляційному розгляді.

Аналогічно стосовно і письмових доказів прокурор не оспорює виклад письмових доказів, а лише не погоджується з оцінкою, наданої місцевим судом як письмовим доказам, так і показам свідків.

Звертаючись до заявленого прокурором клопотання та відповідаючи на його доводи, судова колегія зауважує на тому, що прокурор не наводить визначених ч.3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів, а фактично не погоджується із наданою місцевим судом оцінкою показанням наведених свідків та письмовим доказам.

При цьому судова колегія зауважує, що заперечення щодо вірності відображення показань даних свідків та письмових доказів відсутні, а зміст мотивувальної частини вироку засвідчує дослідження місцевим судом та надання оцінки доказам у вигляді показань свідків та протоколу обшуку від 27 листопада 2018 року з додатками до нього й висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану наркотичного сп`яніння від 27 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 .

Частиною 3 ст. 404 КПК України передбачені виключні підстави для повторного дослідження доказів апеляційною інстанцією, які ініціатором клопотання не наведені при апеляційному розгляді.

Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22, 26 КПК України засадам кримінального провадження, за відсутності передбачених процесуальним законом підстав апеляційна інстанція відхилила таке клопотання прокурора.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції у дослідженні доказів чи неповноти у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для повторного дослідження не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 22, 26 КПК України принципи щодо законності, змагальності сторін та диспозитивності.

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції та матеріали кримінального провадження, приходить до наступного висновку.

Так, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 провів судовий розгляд даного провадження у відповідності до положень кримінального процесуального закону та ухвалив вирок, дотримуючись положень ст. 374 КПК України, зокрема щодо викладення оцінки та аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, з зазначенням підстав власних висновків.

Тому твердження прокурора щодо не зазначення у вироку мотивів, з яких суд відкидає докази сторони обвинувачення, а саме протоколу обшуку від 27 листопада 2018 року з додатками до нього та висновків щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану наркотичного сп`яніння від 27 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також не розкриття їх змісту та доказове значення, не відповідають дійсності.

Незважаючи на доводи прокурора щодо необґрунтованого виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 317 КК України, місцевий суд, в достатньому об`ємі аргументував власні висновки та надав оцінку дослідженим доказам.

Зміст висунутого ОСОБА_7 обвинувачення полягає у тому, що останній умисно, безоплатно, незаконно надав ОСОБА_9 приміщення для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани).

З приводу висунутого обвинувачення та на його спростування ОСОБА_7 вказував, що жодній особі дозволу вживати канабіс у себе вдома не надавав та нікого не пригощав. Стосовно подій 27 листопада 2018 року, пояснив, що до нього прийшов знайомий ОСОБА_9 , вони спілкувалися у дворі, потім ОСОБА_9 з його дозволу сходив до уборної, що саме робив там ОСОБА_9 він не бачив. А виявлений та вилучений при обшуку канабіс, ОСОБА_7 зберігав для власного вжитку.

Місцевий суд вказав докази, які надані прокурором на користь інкримінованого ОСОБА_7 обвинувачення і, дослідивши, критично віднісся до них, мотивувавши тим, що стороною обвинувачення не було надано жодних доказів на підтвердження використання пристрою, канабісу, чи домоволодіння іншими особами, окрім самого ОСОБА_7 , для вживання наркотичних засобів.

Так, допитаний свідок ОСОБА_9 пояснив, що під час перебування у гостях у обвинуваченого він покурив трохи травички, яку приніс із собою. Однак курив її таємно та через сигарету, коли пішов до туалету, розташованого на подвір`ї. Через бульбулятор, вилучений у Раннього, він ніколи не курив. Також свідок підтвердив, що вживав наркотичні речовини.

Отже, свідок ОСОБА_9 спростував версію сторони обвинувачення щодо надання йому ОСОБА_7 приміщення для вживання наркотичного засобу.

За показаннями свідка ОСОБА_10 слідує, що у його присутності за місцем проживання обвинуваченого ніхто не вживав наркотичні засоби. При цьому свідок підтвердив, що він за 5 днів до даних подій вживав наркотики у себе вдома, а у будинку ОСОБА_13 чи на його подвір`ї він не курив.

Свідок ОСОБА_10 заперечував факт вживання за місцем проживання обвинуваченого наркотичних засобів як самим, так і ОСОБА_9 .

Допитана свідок ОСОБА_14 , яка займає посаду в.о. старости Охрімівського старостинського округу, зазначала, що від жителів с. Охримівка, яких не змогла пригадати, поступали повідомлення про те, що додому до ОСОБА_15 ходять його сусіди ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які ведуть асоціальний спосіб життя, мають проблеми з законом, з метою вживання наркотиків. Також свідок повідомила, що сам ОСОБА_7 коноплю не вирощує і не має грошей на купівлю наркотиків.

При цьому, місцевий суд обґрунтовано зауважив, що ОСОБА_14 особисто не бачила, щоб у будинку чи на території домоволодіння ОСОБА_7 хто-небудь вживав наркотичні засоби, та не надала показання, хто саме з жителів села повідомив, що нібито у ОСОБА_7 вдома вживають канабіс ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , що свідчить не на користь сторони обвинувачення.

Зазначені покази ОСОБА_14 грунтуються на чутках, є показаннями з чужих слів (ст.97 КПК України), при цьому конкретно не зазначених осіб та будь-яких виняткових випадків для визнання даних показань допустимим доказом не встановлено.

За показаннями свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_18 , які були понятими при обшуку у ОСОБА_7 , вбачається, що під час проведення даної процесуальної дії на подвір`ї домоволодіння перебувало троє чоловіків, один з яких обвинувачений, також було виявлено та вилучено траву та пристрій для паління.

Зазначення ОСОБА_11 та ОСОБА_18 про вживання одним із вказаних чоловіків наркотичної речовини без конкретизація особи, місця та часу не спроможні свідчити про умисні спрямовані дії ОСОБА_7 з приводу надання ОСОБА_9 приміщення для вживання наркотичної речовини, що спростовує доводи прокурора щодо безпідставного неврахування судом показання вказаних свідків як доказів провини обвинуваченого.

При цьому, ні ОСОБА_11 , ні ОСОБА_18 не зазначали про факт вживання кимось із означених чоловіків на території домоволодіння обвинуваченого ОСОБА_7 . Показання даних свідків стосуються лише процедури проведення обшуку у домоволодінні обвинуваченого.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_18 очевидцями інкримінованих ОСОБА_7 обставин не були.

Оцінюючи безпосередньо протокол обшуку від 27 листопада 2018 року з доданим до нього відеозаписом (а.п.108-113), місцевий суд обґрунтовано відхилив його в якості доказу вини ОСОБА_7 за ч.1 ст. 317 КК України, оскільки останній не доводить обставин за інкримінованим ОСОБА_7 обвинуваченням.

Так, кримінальне правопорушення, передбачене статтею 317 КК України характеризується наявністю прямого умислу, що поєднується із спеціальною метою: створення сприятливих умов для вживання наркотичних засобів.

Досліджені докази засвідчують відсутність інформації щодо використання ОСОБА_9 пристрою для куріння та вживання останнім наркотичної речовини у домоволодінні обвинуваченого, тим паче не доводять дозволу останнього та створення ним умов для вживання наркотичних засобів.

Версія сторони обвинувачення здебільшого спирається на виявленні за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_9 , який перебував в стані наркотичного сп`яніння та поясненнях обвинуваченого на стадії досудового розслідування щодо вживання із ОСОБА_9 шляхом куріння коноплі.

Виявлення під час обшуку домоволодіння свідка ОСОБА_9 в стані наркотичного сп`яніння, пристрою для куріння, наркотичної речовини за місцем проживання обвинуваченого само по собі не підтверджує наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України.

Показання ОСОБА_9 стосуються вживання ним наркотичної речовини шляхом паління через сигарету таємно від обвинуваченого під час відвідування туалету.

Посилання прокурора щодо тих обставин, що в ході обшуку обвинувачений ОСОБА_7 пояснював, що вказану наркотичну речовину він разом з ОСОБА_9 курили, колегією суддів, з урахуванням вимог ч.4 ст.95 КПК України щодо безпосередньості сприйняття судом показань, не приймаються до уваги.

Між тим, під час судового розгляду як сам обвинувачений, так і свідок ОСОБА_9 , який фігурує за висунутим ОСОБА_7 обвинуваченням, а також і ОСОБА_10 заперечували факт вживання наркотичних речовин за місцем мешкання ОСОБА_7 .

Дослідженні висновки щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану наркотичного сп`яніння від 27 листопада 2018 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 (а.п.131-133) лише підтверджують факт перебування вказаних осіб у стані наркотичного сп`яніння, що також не спростовувалось вказаними особами під час судового розгляду.

При цьому, відповідаючи на доводи прокурора з посиланням на висновок медичного огляду відносно свідка ОСОБА_19 , слід відмітити, що інкриміноване ОСОБА_7 обвинувачення взагалі не стосувалося особи ОСОБА_10 .

Разом з цим, не можна брати до уваги лише обставину перебування осіб у відповідному стані, оскільки повинна бути оцінена сукупність всіх доказів, що відповідатиме вимогам ст. 94 КПК України щодо їх оцінки з точки зору достатності для формування висновку про доведеність наявності в діях ОСОБА_7 умислу на надання приміщення для вживання наркотичних засобів.

Аналізуючи надані прокурором докази, апеляційна інстанція констатує, що такі не є доказами, які беззаперечно доводять провину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України як надання приміщення для вживання наркотичних засобів, що має відбуватися лише у формі прямого умислу.

Натомість, суб`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_7 злочину не знайшла підтвердження у здобутих та наданих суду доказах.

Так, судова колегія сприймає вилученні наркотичну речовину тапристрій для куріння за місцем проживання обвинуваченого, а також перебування останнього в стані наркотичного сп`яніння, як обставини, що свідчать на користь позиції обвинуваченого щодо зберігання наркотичного засобу з метою особистого вживання, що було предметом розгляду в суді першої інстанції в рамках даного провадження в чистині висунутого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.1 ст. 309 КК України, за результатом якого провадження закрито на підставі ч.4 ст. 309 КК України (а.п.167), що не оспорюється прокурором.

При апеляційному розгляді обвинувачений вказав про відсутність у нього умислу на надання приміщення для вживання наркотичних засобів, та підтвердив свої показання щодо зберігання наркотичної речовини лише для особистого вживання.

Перебування ОСОБА_9 в стані наркотичного сп`яніння за місцем проживання обвинуваченого за наявності вище зазначених неспростовних обставин, не переконують судову колегію у протилежному.

Згідно ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України всі сумніви слід віднести на користь обвинуваченого. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.

При оцінці апеляційних доводів апеляційний суд керується і принципом доведення «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», за яким доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Отже, за відсутності таких ознак не можна констатувати доведеності, що в діянні обвинуваченого є склад інкримінованого злочину, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 373 КПК України є підставою для ухвалення виправдувального вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, що обумовлює відмову у задоволенні апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 5 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 , виправдано у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 317 КК Українизалишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4