Провадження №1-кп/523/754/21
В И Р О К
І м е н е м У к р а ї н и

10.03.2021 року м. Одеса

Суворовський районний суд м. Одеси під головуванням судді ОСОБА_1 , за участю секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 , обвинуваченого та його захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні суду кримінальне провадження №0001209 від 15 квітня 2020 року із звинувачення

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, засудженого вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 листопада 2017 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого від відбування покарання із іспитовим строком 2 роки, випробування скасовано ухвалою Новокаховського міського суду Херсонської області від 14 грудня 2018 року, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.3 ст.321 КК України,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, а також сильнодіючих лікарських засобів, вчинені за попередньою змовою групою осіб, а щодо останніх і без спеціального на те дозволу, за наступних обставин.

У невстановлені в ході досудового розслідування час та місці ОСОБА_9 познайомився із невстановленою досудовим розслідуванням особою, яка запропонувала йому незаконно збувати на території м. Одеси наркотичні засоби за матеріальну винагороду. На вказану пропозицію ОСОБА_9 погодився та всупереч Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» умисно почав незаконно отримувати від невстановленої особи наркотичні засоби та збувати їх, шляхом приховування на території м. Одеси. При цьому ОСОБА_9 за допомогою свого мобільного телефону надсилав невстановленій особі повідомлення, де вказував адреси місця приховування наркотичних засобів.

Так, 14 квітня 2020 року ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно отримав від невстановленої особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, після чого того ж дня переніс цей засіб за місцем свого мешкання до буд. АДРЕСА_2 , де зберігав його для приховування з метою незаконного збуту.

Надалі, в ранковий час 15 квітня 2020 року ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою незаконного збуту вищезазначеного наркотичного засобу, розфасованого у згортки, взяв його із собою, та направився до Суворовського району в м. Одесі. Так, проходячи біля будинку АДРЕСА_4 , протиправні дії ОСОБА_9 , спрямовані на незаконний збут наркотичних засобів, були помічені співробітниками поліції, після чого, на місце події була викликана слідчо-оперативна група Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області (далі СОГ).

В присутності СОГ ОСОБА_9 витягнув з-під ременя штанів 21 згорток із ізолюючої стрічки, з поліетиленовим пакетом, які він, діючи умисно за попередньою змовою з невстановленою особою, планував приховати з метою подальшого незаконного збуту невідомій особі. Під час огляду місця події, в присутності понятих, СОГ виявила та вилучила поліетиленові пакети, в середині яких, знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, кількісним вмістом 1,5495 г (відповідно до Постанови КМ України від 06 травня 2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів»). Цей же, вилучений у ОСОБА_9 наркотичний засіб, також містив у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - дифенгіадрамін (димедрол) (тверді форми), кількісним вмістом 1,6792 г (відповідно до Наказу МОЗ України від 17 серпня 2007 року №490).

Обвинувачений ОСОБА_9 вину у вмінених йому діях не визнав та показав, що він, разом із іншими шістьма колегами з неофіційного працевлаштування на будівництві, склалися грошима та замовили телефоном виключно для особистого вживання наркотичний засіб метадон. Напередодні затримання він особисто, отримавши телефонне повідомленням, забрав це замовлення із закладки біля одного із будинків по АДРЕСА_3 , після чого перевіз 21 пакунок з метадоном до місця свого проживання в один із орендованих будинків по АДРЕСА_2 , а ранком наступного дня йшов біля ринку «Меркурій» в напрямку роботи, щоб віддати іншим працівникам придбаний наркотичний засіб. Несподівано його було затримано правоохоронцями, яким він видав наявні при ньому пакунки, після чого було викликано слідчого та понятих. Про реальний вміст пакунків, в тому числі про наявність в них лікарських засобів, він не знав, а також показав, що не мав будь-якого наміру та фактично не вчиняв дій, спрямованих на збут наркотичного засобу.

Дослідивши письмові докази в провадженні, отримавши показання свідків, суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів при викладених у обвинуваченні обставинах, оскільки в судовому засіданні не добуті належні та допустимі докази вини обвинуваченого в незаконному поводженні із наркотичними засобами та сильнодіючими лікарськими засобами.

Відповідно до положень ст.ст.91 і 92 КПК України обов`язок доказування обставин, що мають значення для кримінального провадження, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

В основу пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення органом досудового розслідування покладено показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , протокол огляду місця події, протокол затримання, висновки експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, постанову про долучення до провадження речових доказів, протоколи їх огляду, а також докази про особу обвинуваченого.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , кожний окремо, в судовому засіданні показали, що, будучи оперативними співробітниками поліції, 15 квітня 2020 року патрулювали ділянку місцевості біля вул. Семена Палія в м. Одесі, де біля паркану ринку виявили раніше незнайомого їм обвинуваченого, який привернув їх увагу своїми діями, зовні схожими на створення закладки заборонених предметів. Вони зупинили його (а з буквальних показань ОСОБА_11 затримали його), спитали про наявність при ньому таких заборонених предметів, отримали позитивну відповідь щодо наркотичних засобів, після чого викликали на місце слідчо-оперативну групу та чекали разом із ОСОБА_9 її фактичне прибуття.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , кожний окремо, в судовому засіданні показали, що, будучи випадковими перехожими, були запрошені співробітниками поліції в якості понятих під час вилучення в одязі у зупиненого обвинуваченого згортків із якоюсь речовиною. В їх присутності вміст одного із пакунків було перевірено експрес-тестом, щодо якого, згідно пояснень спеціаліста, отримано результат про наявність наркотичного засобу.

Таким чином усі без виключення свідки в суді прямо показали про фактичне затримання ОСОБА_9 співробітниками поліції в місці події та наступне вилучення у того ймовірно заборонених до вільного обігу предметів.

Згідно протоколу огляду місця події в період з 10 години 39 хвилин до 10 години 59 хвилин 15 квітня 2020 року слідчим СВ Суворовського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_14 , до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР), в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , за участю ОСОБА_9 та спеціалістів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , із застосуванням відео фіксації, було проведено огляд ділянки місцевості, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , під час якого у ОСОБА_9 , з правої сторони, під ременем джинсів, було виявлено та вилучено 21 згорток із прозорою речовиною. Проведеним експрес тестом речовини із одного згортка встановлено її пофарбування в бірюзовий колір. Зазначені згортки, експрес-тест, а також виявлений при ОСОБА_9 мобільний телефон «Meizu», imei 1: НОМЕР_1 ; imei 2: НОМЕР_2 , із сім-картками № НОМЕР_3 ; № НОМЕР_4 , вилучено та упаковано.

Надаючи оцінку правомірності зазначеної слідчої дії суд зазначає, що відповідно до вимог ст.34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, що виражається у проведенні по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено, або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.

Фактично проведена слідчим по відношенню до ОСОБА_9 процесуальна дія не відповідала вищезазначеним критеріям.

Відповідно до ч.1 ст.237 КПК України огляд місцевості проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення огляду особи положеннями цієї статті не передбачено.

Відповідно до ст.209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Згідно з вимогами частин 1,3,4 ст.208 КПК України уповноважена особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину, та може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223 і ст.236 КПК України. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст.213 КПК України, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені КПК України.

Згідно зі ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У пунктах 3, 4 ч.2 ст.87 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист та отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Таким чином судом з`ясовано, що слідчий під виглядом проведення огляду місця події фактично здійснив особистий обшук ОСОБА_9 , під час якого в нього було вилучено предмети злочину, передбаченого ч.2 ст.307 та ч.3 ст.321 КК України, чим порушив вимоги процесуального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення до ЄРДР відомостей про скоєне кримінальне правопорушення. Тобто протокол огляду місця події від 15 квітня 2020 року, в якому відображено вилучення у ОСОБА_9 наркотичних засобів, а також сильнодіючих лікарських засобів, здобуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених нормами ст.ст.208 і 214 КПК України, у зв`язку з чим такий доказ належить визнати недопустимим (аналогічна правова позиція викладена в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 січня 2020 року у справах №381/2316/17, №753/3689/15-к).

При цьому, взявши до уваги практику Європейського суду з прав людини, який в рішенні від 30 червня 2008 року у справі «Гефген проти Німеччини» для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева» (відповідно до неї якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж), суд не приймає як допустимі надані стороною обвинувачення докази, які є похідними від протоколу огляду місця події від 15 квітня 2020 року, а саме висновки експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, постанову про долучення до провадження речових доказів, протоколи їх огляду (оскільки на дослідження експертам та для огляду слідчому надавались предмети, вилучені з порушенням процесуальних норм).

Наявний же в матеріалах кримінального провадження протокол затримання ОСОБА_9 необхідно також визнати недопустимим та неналежним доказом, оскільки: 1) цей документ містить хибні відомості про час фактичного затримання підозрюваного: об 11 годині 00 хвилин 15 квітня 2021 року, тобто відразу після завершення слідчим огляду місця події, до проведення якого ОСОБА_9 тривалий час вже вимушений був підкоритися вимогам не тільки слідчого, а й співробітників поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишатися із забороненими предметами на місці в якості затриманої особи; 2) за результатами проведеного під час затримання особистого обшуку ОСОБА_9 у того було вилучено лише дві банківські картки, тобто вилучені речі не є предметами, засобами, знаряддями інкримінованих тому діянь.

На думку суду, лише отриманих в суді показань обвинуваченого та свідків недостатньо і для можливої перекваліфікації діянь ОСОБА_9 на інші, менш тяжкі кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів чи інші кримінальні правопорушення проти здоров`я населення, оскільки визначальним в доведенні таких складів злочинів є вид та кількісні характеристики предметів кримінального правопорушення, які повинні встановлюватися як належними та допустимими процесуальними документами щодо їх вилучення, так і наступними висновками відповідних експертиз, що прокурором в ході судового розгляду здійснено не було.

Відповідно до положень ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи сукупність вищевикладених висновків, а також те, що достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.3 ст.321 КК України, не встановлено, судом вичерпані всі можливості їх отримати, а сумніви щодо доведеності обвинувачення усунути неможливо, суд тлумачить їх на користь обвинуваченого, внаслідок чого він підлягає виправданню на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за недоведеністю його вини у вчиненні вказаних злочинів і вичерпанням можливості їх отримати.

Застосований до ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає скасуванню, проте останній не може бути негайно звільненим з-під варти в залі суду, оскільки фактично відбуває покарання у виді позбавлення волі за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 листопада 2017 року, примірник якого прокурором до даного судового провадження не було долучено. У зв`язку із викладеним, після представлення відповідного судового рішення, питання застосування положень ч.5 ст.72 КК України стосовно ОСОБА_9 може бути вирішено за поданням органу відбування покарання в порядку, передбаченому ст.ст.537,539 КПК України.

Долю речових доказів необхідно вирішити у відповідності з вимогами ст.100 КПК України, із скасуванням накладеного на них арешту.

Процесуальні витрати, пов`язані із загальною вартістю проведених експертиз, в розмірі 7191,80 грн, необхідно компенсувати за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Керуючись ст.ст.368, 373,374 КПК України, суд,

у х в а л и в:

ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.3 ст.321 КК України, кожного злочину окремо, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, визнати невинуватим і за недоведеністю вчинення кожного із даних злочинів виправдати.
Застосований до ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати.

Після набрання вироком законної сили визнані під час досудового розслідування в якості речових доказів: 21 пакунок із порошкоподібною речовиною, залишками порошкоподібної речовини, експрес-тест - конфіскувати та знищити встановленим порядком; мобільний телефон «Meizu», imei 1: НОМЕР_1 ; imei 2: НОМЕР_2 , із сім-картками № НОМЕР_3 ; № НОМЕР_4 повернути ОСОБА_9 .

Арешт, накладений на зазначене майно - скасувати

Процесуальні витрати, пов`язані із загальною вартістю проведених експертиз, в розмірі 7191,80 грн - компенсувати за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Вирок може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду через Суворовський районний суд м. Одеси протягом 30 днів з дня його проголошення, а ув`язненим ОСОБА_9 в той же строк з моменту вручення його копії.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового розгляду.

Головуючий ОСОБА_1