ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/20/21 Справа № 698/36/15-к Категорія: ч.2 ст.307, ч.3 ст.307, ч.2 ст.342 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі: прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисникаОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 зі змінами та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 з доповненням на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта середня, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України.

ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.342 КК України, звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Призначено ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Призначено ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.307 КК України у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Покарання за сукупністю злочинів вчинених ОСОБА_9 призначено за правилами, встановленими ст.70 ч.1-3 КК України шляхом часткового складання призначених покарань та визначено остаточне покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі необхідно обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_9 в прибуток держави судові витрати при проведенні експертизи в сумі 6788 грн.67 коп.

Цивільні позови потерпілих залишені без розгляду.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Суд визнав доведеним, що ОСОБА_9 у невстановленому слідством місці та в невстановлений слідством час незаконно придбав 3,318 (2,96 в перерахунку на суху речовину) грам частин рослин коноплі, які містять в собі наркотично активні компоненти - каннабінол, тетрагідроканнабінол, каннабідіол та являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, після чого 19.09.2014 р. близько 14.00 год. в с.Ступичне Катеринопільського району Черкаської області, при проведенні оперативної закупки, умисно, з корисливою метою, продав, тобто незаконно збув ОСОБА_11 (особі зі зміненими анкетними даними) 3,318 (2,96 в перерахунку на суху речовину) грам вищевказаного наркотичного засобу, за що отримав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 80 гривень.

Він же, повторно, у невстановленому слідством місці та у невстановлений слідством час незаконно придбав 3,608 (3,155 в перерахунку на суху речовину) грам частин подрібнених рослин коноплі, які містять в собі наркотично активні компоненти - каннабінол, тетрагідроканнабінол, каннабідіол та являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, після чого 07.10.2014 р. близько 15.30 год. в с.Ступичне Катеринопільського району Черкаської області при проведенні оперативної закупки, умисно, з корисливою метою продав, тобто незаконно збув ОСОБА_11 особі зі зміненими анкетними даними) 3,608 (3,155 в перерахунку на суху речовину) грам вищевказаного наркотичного засобу, за що отримав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 80 грн.

Він же, повторно, у невстановленому слідством місці та в невстановлений слідством час незаконно придбав 0,042 (0,037 в перерахунку на суху речовину) грам частин рослин коноплі, які являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, яку в подальшому висушив та подрібнив, а потім зберігав при собі з метою подальшого збуту. 07.10.2014 р. о 15 годині 45 хвилин в АДРЕСА_1 , при проведенні оперативної закупки ОСОБА_9 було затримано і під час його особистого обшуку, в лівій кишені куртки, в яку він був одягнений, працівники Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області виявили та вилучили 0,042 (0,037 в перерахунку на суху речовину) грам вищевказаних подрібнених рослин коноплі, які являються особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - каннабіс, які він незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Він же, повторно, у невстановленому слідством місці та у невстановлений слідством час, незаконно придбав 3038,280 (2625,918 в перерахунку на суху речовину) грам частин рослини коноплі, які являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, які в подальшому висушив, частину з яких подрібнив, а потім зберігав на горищі в нежилому приміщенні гуртожитку, який розташований по АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту, в особливо великих розмірах.

08.10.2014 р., під час проведення огляду місця події в нежилому приміщенні гуртожитку, який розташований в АДРЕСА_1 , на горищі, було виявлено та вилучено 3035,004 (2623,056 в перерахунку на суху речовину) грам частини подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, а також рослини зеленого кольору, висушені, які містять в собі наркотично активні компоненти каннабінолу, тетрагідроканнабінол, каннабідіол та являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, які останній зберігав з метою подальшого збуту, в особливо великих розмірах.

08.10.2014 р., під час проведення обшуку в приміщенні гаража домоволодіння, яке розташоване в АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено 3,276 (2,862 в перерахунку на суху речовину) частини подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, висушені, які містять в собі наркотично активні речовини компоненти каннабінолу, тетрагідроканнабінол, каннабідіол та являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, які останній зберігав з метою подальшого збуту.

Він же, 07.10.2014 р. в період часу з 15 години 00 хвилин по 18 годину 00 хвилин в с.Ступичне Катеринопільського району Черкаської області, знаходячись на вул. Спільніченка, неподалік від свого домоволодіння, що під АДРЕСА_3 під час його затримання працівниками міліції Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області, а саме заступником начальника Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_12 , начальником СКР Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_13 та оперуповноваженим СКР Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області лейтенантом міліції ОСОБА_14 , які на той час виконували свої службові обов`язки, та під час документування ними факту збуту наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_9 , разом зі своїм батьком ОСОБА_15 та матір`ю ОСОБА_16 умисно здійснили опір працівникам міліції, який виразився у перешкоджанні складання процесуальних документів, проведенню слідчих дій, штовханні працівників міліції, шарпанню їх за одяг та нанесенням ударів заступнику начальника Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області старшому лейтенанту міліції ОСОБА_12 , начальнику СКР Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області старшому лейтенанту міліції ОСОБА_13 та оперуповноваженому СКР Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області лейтенанту міліції ОСОБА_14 , які на той час виконували свої службові обов`язки.

Не погоджуючись з вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 28.02.2018 р. обвинувачений ОСОБА_9 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок повністю та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції через істотне порушення норм кримінального процесуального закону, а саме ч.2 п.5 ст.291 КПК України, так як в обвинувальному акті не сформульовано обвинувачення.

Також, на думку апелянта, порушено вимоги ст.233 КПК України, оскільки огляд нежитлового приміщення гуртожитку, який був на балансі СТОВ «Іскра» було оглянуто незаконно, без дозволу його власника, яким станом на 08.10.2014 р. могла бути лише Ступичненська сільська рада. В зв`язку з чим, виявлені та вилучені наркотичні засоби на горищі нежитлового приміщення гуртожитку 08.10.2014 р. відповідно до ст.87 КПК України повинні бути визнані судом недопустимими так як добуті внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Також, відповідно до ст. 87 КПК України суд повинен був визнати результати відеозапису оперативної закупки недопустимим доказом оскільки, прокурор не виконав покладені на нього обов`язки судом по забезпеченню проведення експертизи тому, на думку апелянта, слід вважати, що відео звукозапис змонтовано і це один із доказів який викликає сумнів в його достовірності, належності і допустимості. ОСОБА_9 також зазначив, що Європейський Суд з прав людини у справі «Тейксейра до Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 р. зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції», тому відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях та доказах зібраних незаконним шляхом. Всі сумніви щодо доведення обвинувачення трактуються на користь обвинуваченого.

Не погоджуючись з вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 28.02.2018 р. прокурор Катеринопільського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 звернувся з апеляційною скаргою, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання обвинуваченому ОСОБА_9 ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, не в повній мірі особи обвинуваченого.

Статтею 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", при призначенні покарання суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання. Згідно п.3 Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК України). Однак, постановляючи вирок стосовно ОСОБА_9 суд зазначені вище вимоги в достатній мірі не врахував.

Так, при прийнятті рішення про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд не в повній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого.

Відповідно до ст.12 КК України ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину невеликої тяжкості, тяжкого та особливо тяжкого злочину. Одночасно судом при призначенні покарання безпідставно не враховано ставлення обвинуваченого до вчиненого ним діяння, який вину у інкримінованих йому злочинах в ході судового розгляду категорично не визнав, надавав суду покази спрямовані на уникнення від відповідальності, в ході досудового розслідування вчиняв перешкоди у проведенні досудового розслідування, який зокрема виразився у перешкоджанні складання процесуальних документів, проведенню слідчих дій, що охоплено інкримінованим йому злочином за ч.2 ст.342 КК України.

На підставі вищевикладеного прокурор просив оскаржуваний вирок скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильного застосування вимог законодавства в частині призначення покарання. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 : - за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.342 КК України звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності; - за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; - за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України призначити покарання у вигляді 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.ч.1-3 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити остаточне покарання у вигляді 11 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. В решті вказаний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В доповненні до своєї апеляційної скарги прокурор Катеринопільського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 просив вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 28.02.2018 р. стосовно ОСОБА_9 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.342, ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.342 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнивши від відбування покарання на підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_9 , за ч.2 ст.307 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.3 ст.307 КК України - 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч.ч.1-3 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді 11 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В мотивувальній та резолютивній частині вироку змінити формулювання щодо стягнення з ОСОБА_9 в прибуток держави судових витрат при проведенні експертиз та вважати правильним формулювання «стягнути процесуальні витрати на залучення експертів». В решті вказаний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування доводів доповнення до апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 28.02.2018 р. ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.342 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, що суперечить вимогам ст.ст.44, 49, 74 КК України та ст.ст. 285, 286, 288, 370, 374 КПК України, оскільки за результатами судового розгляду та прийняття судом рішення у формі вироку законодавством передбачено звільнення особи від покарання на підставах, передбачених ст.49, ч.5 ст.74 КК України (у зв`язку із закінченням строків давності).

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом. Якщо обвинувачений визнається винним, але звільняється від відбування покарання, суд зазначає про це в резолютивній частині вироку.

Згідно з ч.2 ст.373 КПК України якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до ст.288 КПК України рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадках встановлення підстав, передбачених законом про кримінальну відповідальність, приймається судом одночасно із закриттям кримінального провадження із вказаних підстав та постановляється у формі ухвали.

Таким чином, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.342 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, судом першої інстанції прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_9 в дохід держави судових витрат на залучення експертів, що не в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.118, 124 КПК України, яким встановлено порядок стягнення процесуальних витрат.

Так, п.2 ч.4 ст.374 КПК України передбачено, що в резолютивній частині обвинувального вироку серед іншого зазначається й рішення суду про відшкодування процесуальних витрат, до яких відповідно до ст.118 КПК України відносяться витрати, пов`язані із залученням експертів.

Водночас, як вбачається з вироку судом в порушення вимог кримінального процесуального закону, з обвинуваченого в прибуток держави стягнуто судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні в сумі 6788 грн. 67 коп.

Однак, таке визначення, як судові витрати у чинному Кримінальному процесуальному кодексі України відсутнє.

04.03.2020 р. ОСОБА_9 подав до Черкаського апеляційного суду зміни до апеляційної скарги на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2018 року, в яких вказав, що постановлений вирок є незаконним з підстав не відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону, а тому просить вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 28.02.2018 р. щодо нього скасувати частково та ухвалити новий вирок яким визнати його ОСОБА_9 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.342 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Визнати його - ОСОБА_9 , невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2, ч.3 ст.307 КК України, та виправдати його у зв`язку з недоведеністю того, що в його діях є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ч.3 ст.307 КК України.

Зазначив, що свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст.307 КК України він не визнав повністю, оскільки наркотичні засоби нікому і ніколи не збував, вважає, що наркотичну речовину йому підкинули працівники поліції. Трава яка знайдена в нежитловому приміщенні гуртожитку йому не належить, до цього приміщення він не має ніякого відношення, при цьому у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.342 КК України він визнає повністю.

Апелянт вважає, що всі негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні №0000332 щодо нього проведенні з істотними порушеннями норм КПК України. Такими порушеннями є: контроль за вчиненням злочину у виді оперативної закупівлі зробленої нібито у нього 19.09.2014 року проведено в загалі без кримінального провадження в порушення вимог ч.2 ст.246 КПК України, де прямо зазначено, що негласні слідчі дії передбачені ст.271 КПК України проводяться виключно у кримінальному провадженні що до тяжких або особливо тяжких злочинів.

Крім того зазначена оперативна закупівля проведена в порушення ч.4 ст.246 КПК України де вказано, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину. У даному кримінальному провадженні, рішення приймав начальник Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області підполковник міліції ОСОБА_17 , про що свідчить його постанова №465 т від 17.09.2014 р. про проведення контрольованої оперативної закупки (т.3 а.с.81); контроль за вчиненням злочину у виді оперативної закупівлі зробленої нібито у нього 07.10.2014 року, проведено вже в рамках кримінального провадження, але знову з порушення вимог ч.4 ст.246 КПК України. За правилами цієї норми виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, в даному випадку таке рішення прокурор не приймав. Про це свідчить факт відсутності в матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупівлі. В матеріалах провадження з цього приводу міститься лише доручення слідчого ОСОБА_18 від 07.10.2014 р. про проведення слідчих розшукових дій (а.с.32); в матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Черкаської області на надання дозволу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, та дозволу на проведення оперативно-технічного заходу у виді аудіо-відео контролю за особою. Зазначені ухвали і не розкривалися стороні захисту і під час досудового розслідування. Крім того, електронний носій з записом оперативно-технічного заходу у виді аудіо-відео контролю за особою на теперішній час втрачено про, що свідчить акт канцелярії апеляційного суду Черкаської області від 07.05.2018 р. (а.с.85).

Вважає, що докази здобуті в порушення кримінально процесуального законодавства під час негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні №0000332 є не допустимими доказами і суд першої інстанції не повинен був їх визнати допустимими, і не повинен був на них посилатися як на доказ його вини.

Наголосив, що в порушення ч.2 ст.234 КПК України в нього в домоволодінні, проведено огляд автомобіля та мотоцикла, які знаходилися в гаражі домоволодіння, без ухвали слідчого судді та без його дозволу на його проведення. Огляд нежитлового приміщення гуртожитку, також проведено з порушенням КПК, а саме без відповідної ухвали та дозволу.

Вважає, що вся наркотична речовина, як речовий доказ потрапила до кримінального провадження з істотними порушеннями КПК України, тому згідно вимог ст.87 КПК України повинна визнана судом недопустимим доказом, а тому висновки судово-хімічних експертиз, а саме: №2/1603 від 13.11.2014року; №2/1606 від 03.11.2014року; №2/1724 від 24.11.2014року; №2/1725 від 24.11.2014року; №2/1848 від 26.11.2014року; №2/1617 від 17.11.2014року; №2/1608 від12.11.2014року; №2/1609 від 12.11.2014року; №2/1607 від 11.11.2014року; №2/1602 від 01.12.2014року; №2/1604 від 13.11.2014року; №2/1605 від 28.11.2014 року, на дослідження яких була надана зазначена наркотична речовина, як наслідок також є недопустимими доказами.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 зі змінами, натомість просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора з доповненням до неї з вказаних у ній мотивів, думки обвинуваченого ОСОБА_9 та його адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 зі змінами із зазначених у ній підстав та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненням до неї, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційних скарг, враховуючи пояснення та думку учасників судового процесу, щодо їх відмови від дослідження матеріалів кримінального провадження, про яке вони заявляли попередньо в своїх апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 з доповненням підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга ОСОБА_9 зі змінами не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вказаних вимог процесуального закону судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню дотримано в повному обсязі.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України, навівши у вироку докладні мотиви прийнятого рішення, як це передбачено ч.3 ст.374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги зі змінами обвинуваченого ОСОБА_9 щодо недоведеності вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінальних правопорушень є безпідставними, й спростовуються зібраними у кримінальному провадженні доказами, які суд належно дослідив та дав їм оцінку.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_9 винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України за обставин, що наведені у вироку суду першої інстанції, його винуватість підтверджується дослідженими у судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції доказами, зокрема даними:

- показань потерпілого ОСОБА_14 , який в судовому засіданні пояснив, що він працює в карному розшуку. 07.10.2014 р. їм з ОСОБА_13 надійшла вказівка, що пройшла закупівля наркотиків і треба затримати продавця. Коли приїхали на місце і почали затримання ОСОБА_9 , то той не давав його затримати і надіти наручники, штовхав його, хотів тікати. З кармана куртки ОСОБА_9 вилучили згорток з речовиною зеленого кольору і гроші. При цьому були поняті ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . При огляді нежитлового приміщення гуртожитку на горищі в присутності понятих виявили 120 кущів рослин. В паперових згортках також знаходилась речовина зеленого кольору. Крім того, вони виявили журнал і у вирваних з журналу аркушах була замотана речовина зеленого кольору і напис «Бомба», «Ураган». Також паперові згортки були з квитанції, яка містила прізвище « ОСОБА_21 ». Цивільний позов підтримав повністю;

- показань потерпілого ОСОБА_13 , який в судовому засіданні пояснив, що 07.10.2014 р. коли затримували ОСОБА_9 , то його батьки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 лаялись, штовхали працівників міліції, відтягували його від сина ОСОБА_22 . Батько схопив за ногу свого сина ОСОБА_22 , а його вдарив під праву руку. Обвинувачений пручався та намагався втекти. ОСОБА_12 дістав з карману куртки ОСОБА_9 згорток з подрібненою речовиною і гроші. Мати ОСОБА_16 вирвала з рук згорток паперу, розірвала і висипала речовину зеленого кольору на землю. Цивільний позов підтримав повністю;

- показань потерпілого ОСОБА_12 , який в судовому засіданні пояснив, що працюючи в міліції він отримав інформацію, що ОСОБА_9 збуває наркотичні засоби. Вони поїхали по місцю проживання ОСОБА_9 . Коли вони приїхали в с. Ступичне, то там вже стояв автомобіль працівників міліції, слідча оформляла докази, оглядала речі та залишки речовини рослинного походження. При затриманні намагалися надіти на обвинуваченого наручники, але батько ОСОБА_15 і мати ОСОБА_16 відтягували його від свого сина ОСОБА_22 , ображали, проклинали та нанесли тілесні ушкодження у вигляді забою голови, струсу мозку. Цивільний позов підтримав повністю;

- показань свідка ОСОБА_23 , який в судовому засіданні пояснив, що восени 2014 р. він разом із старшим ДІМ Катеринопільського РВ УМВС ОСОБА_24 приїхав на службовому автомобілі в с. Ступичне Катеринопільського району на прохання працівників СКР Катеринопільського РВ УМВС, які в цей час документували діяльність ОСОБА_9 . Батьки ОСОБА_9 почали розповідати, що сина незаконно затримали. Батько не давав сина посадити в автомобіль, відтягував працівників міліції. Коли хотіли провести обшук в дворі, то ОСОБА_15 взяв вила і не допускав працівників міліції до проведення обшуку та погрожував, тому обшук в цей день не провели. Коли проводили обшук на горищі нежитлового приміщення, то в сусідів взяли драбину, щоб піднятись на горище. Коли піднялись на горище, то виявили там шприц з рідиною, надписи на кроквах горища, рослини з характерним запахом конопель . Також там ще були пляшки та якісь коробки;

- показань свідка ОСОБА_25 , яка в судовому засіданні пояснила, що восени 2014 року вона бачила, що біля двору обвинувачених була сварка, крик, ОСОБА_22 був у наручниках. В неї брали драбину для підняття на горище, звідки зняли наркотичні засоби;

- показань свідка ОСОБА_26 , який в судовому засіданні пояснив, що в жовтні місяці 2014 р. він прибув із слідчим в с. Ступичне Катеринопільського району. До руки ОСОБА_12 наручниками був пристебнутий ОСОБА_27 . Обвинувачений ображав працівників міліції, проклинав, погрожував. Обвинувачений ОСОБА_28 забіг у двір, взяв вила, не пускав у дір, чинив опір працівникам міліції. Обвинувачені били його по голові, по ногах. ОСОБА_29 кричав, щоб батько тягнув його у двір і вони не давали змоги доставити обвинуваченого ОСОБА_30 до міліції. При огляді ОСОБА_30 було вилучено з кишені згорток з подрібненою речовиною і гроші купюрами по 20 грн.;

- показань свідка ОСОБА_31 , який в судовому засіданні пояснив, що 07 жовтня 2014 року він їздив в місто Умань відвідувати дітей. Коли повернулись, то зайшли в будинок до ОСОБА_21 , а ОСОБА_9 пішов відвідати свою бабу. Коли подивився у вікно, то побачив, що ОСОБА_22 з кимось бореться. Це були працівники міліції, але вони були в цивільному одязі. Працівники міліції наділи на ОСОБА_22 наручники, витягли з кармана джинсів 80 грн., купюрами по 20 грн. і невідому речовину, склали протокол. Коли працівники міліції хотіли надіти наручники на ОСОБА_22 , то він не давався. Батько ОСОБА_22 - ОСОБА_32 стягував працівників міліції з ОСОБА_22 , коли той впав, і мати ОСОБА_33 також відтягувала працівників міліції від ОСОБА_22 , а працівник міліції ОСОБА_34 приснув їй в очі газовим балончиком;

- показань свідка ОСОБА_19 , який в судовому засіданні пояснив, що в 2014 році він їздив в с. Ступичне та з працівниками міліції перебували в засідці. На краю села він бачив хлопця, який купував наркотики. Коли ОСОБА_9 хотіли посадити в машину, то його батько тримав сина і не давав це зробити, відпихав працівників міліції. ОСОБА_16 плакала і просила працівників міліції не забирати сина. Також він бачив, як у одного з працівників міліції був розірваний рукав куртки. ОСОБА_15 бігав з лопатою і нікого не підпускав до двору будинку. Слідча ОСОБА_18 фотографувала, коли вилучали з карману ОСОБА_9 гроші по 20 грн., водійські права і згорток з речовиною зеленого кольору.

- показань свідка ОСОБА_20 , який в судовому засіданні пояснив, що коли він разом із працівником міліції ОСОБА_35 приїхали в с. Ступичне, то ОСОБА_9 вже був затриманий і стояв у наручниках. В нього вилучили із заднього карману джинсів 80 грн. купюрами по 20 грн., а із спортивної куртки витягли згорток із зеленою масою. Мати обвинуваченого падала і плакала, а батько сварився на працівників міліції, погрожував. До матері привели фельдшера, яка надала їй медичну допомогу. потім ОСОБА_15 побіг до двору, взяв вила і погрожував працівнику міліції ОСОБА_36 , а потім перешкоджав посадити сина до машини.

- показань свідка ОСОБА_18 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона працює слідчим Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області і була присутня при вилученні у ОСОБА_9 , пакета з речовиною зеленого кольору з кишені куртки, який батько вихопив і розсипав по землі. Обвинувачені не давали проводити слідчих дій, хватали за руки. ОСОБА_15 чинив опір при проведенні обшуку, погрожував працівникам міліції, не давав вилучити наркотичний засіб. Коли ОСОБА_9 посадили до машини, то його мати хватала за рукава працівників міліції, чинила опір, тягнула сина за руки, який виривався і не хотів сідати в машину. Вранці провели обшук домоволодіння ОСОБА_21 і вилучили паперові згортки та пристрій для куріння. Також провели огляд нежилого приміщення гуртожитку, дозвіл на огляд надав директор товариства, якому воно належить і на горищі вилучили наркотичну сировину, зошити, сито, банки, пластикові пляшки. Паперові згортки були упаковані під бантинами покрівлі і на них були зазначені дати збору рослин. Також наркотична сировина була загорнута і в накладну, виписану на ім`я ОСОБА_21 .

- показань свідка ОСОБА_37 прокурор Катеринопільського району, який в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_9 та його батьки під час затримання ОСОБА_9 чинили опір працівникам міліції. ОСОБА_16 наносила удари працівникам міліції ОСОБА_36 , Кожушко, розірвала на останньому одяг, ОСОБА_15 працівникам міліції погрожував вилами. На місці затримання була слідча ОСОБА_18 та 2 понятих;

- показань свідка ОСОБА_17 , який в судовому засіданні пояснив, що йому подзвонив працівник міліції ОСОБА_12 і попросив приїхати в с. Ступичне з прокурором для допомоги. Коли вони приїхали, то побачили біля хати гурт людей, був галас, крики, не давали змоги проводити слідчі дії. Працівники міліції намагалися затримати ОСОБА_9 , а обвинувачені ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не давали змоги посадити його в машину, ламали руку працівнику міліції Колосюку, до руки якого був пристебнутий наручниками ОСОБА_9 . Обвинувачений ОСОБА_15 з вилами стояв біля двору і не давав зробити обшук працівникам міліції в дворі. Він бив потерпілих працівників міліції, висловлювався нецензурними словами до них, в зв`язку з чим слідчі дії щодо обшуку перенесли на наступний день;

- показань свідка ОСОБА_38 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона та депутат сільської ради ОСОБА_39 були присутніми при проведенні працівниками міліції обшуку в господарстві ОСОБА_21 в жовтні 2014 року. Обшук проводили в сараї, в хаті, в гаражах, на горищі. В гаражі знайшли пластикову пляшку та згорток паперу, який потім поклали в контейнер;

- показань свідка ОСОБА_40 , яка в судовому засіданні пояснила, що в жовтні 2014 року вона була присутня при проведенні працівниками міліції обшуку в господарстві ОСОБА_21 . Обшук проводили в усіх приміщеннях. В гаражі знайшли згорток паперу із зеленою речовиною та стару пластикову пляшку. Вилучені речі склали та опечатали.

- показань свідка ОСОБА_41 , який в судовому засіданні пояснив, що він є директором СТОВ «Іскра» і він давав дозвіл на проведення огляду в приміщенні гуртожитку, яке належить товариству. На день огляду в приміщенні ніхто не проживав;

- показань свідка ОСОБА_42 , який в судовому засіданні пояснив, що він був присутнім при проведенні огляду в приміщенні гуртожитку, яке належить СТОВ «Іскра». На день огляду в приміщенні ніхто не проживав, але раніше там жили комбайнери. Коли він з працівниками міліції потрапив на горище гуртожитку, то побачив, що зліва висіла висушена зелень. На дошці фронтону крейдою було написано «бомба». Також там були пусті коробки від цигарок, матрац, банка, свічка, ложка. Там було знайдено паперові згортки. Все, що висіло, було вилучено, упаковано і опечатано;

- показань свідка ОСОБА_43 , який в судовому засіданні пояснив, що він бачив як надівали наручники на ОСОБА_30 та як хтось із працівників міліції заходив у гараж, бачив як один із працівників міліції пхав згорток і гроші у карман ОСОБА_44 . На другий день приїхав слідчий робити обшук в домоволодіння ОСОБА_21 в с. Ступичне. Працівник міліції зайшов у гараж і за шифером у гаражі витяг пакет з наркотичним засобом. При вилученні даного пакету були поняті. Також в гаражі вилучили пляшку;

- показань свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що 19.09.2014 року до нього звернулись працівники Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області з проханням допомогти у документуванні злочинної діяльності ОСОБА_9 , жителя с. Ступичне Катеринопільського району Черкаської області, а саме документування факту збуту останнім наркотичних засобів, на що він погодився та написав заяву про добровільну згоду на проведення через себе оперативної закупки наркотичної речовини. Також він особисто написав заяву, в якій попросив змінити його анкетні дані на вигадані. 19.09.2014 року близько 13.00 год. він зателефонував ОСОБА_9 на номер його мобільного телефону і попросив його про те, щоб він продав йому 5 грам висушеної коноплі, на що він погодився і сказав, щоб я приїздив до його місця проживання, а саме в с. Ступичне. За коноплі він повинен був заплатити йому 80 гривень. В подальшому працівники Катеринопільського РВ здійснили його особистий огляд та огляд його речей, в які на той час він був одягнений, з метою виявлення сторонніх речей та предметів, на що він дав згоду. По закінченню огляду працівники міліції вручили йому грошові кошти в сумі 80 гривень, а саме: одну купюру номіналом 50 гривень, одну купюру номіналом 20 гривень та одну купюру номіналом 10 гривень, які він помістив до кишені штанів. Номери та серії вказаних купюр він не пам`ятає. В подальшому 19.09.2014 року близько 14 год. 30 хв. він направився в с. Ступичне Катеринопільського району та зателефонував до ОСОБА_9 та сказав, що вже приїхав та запитав де вони можуть зустрітись. Корнеє в ОСОБА_22 був вдома, вийшов до нього і вони пішли до якогось нежилого будинку, який розташований неподалік від його домоволодіння і дав йому гроші в сумі 80 гривень, після чого ОСОБА_29 сказав, що зараз зніме і дасть йому наркотичні засоби та пішов до того будинку. Він не бачив, як ОСОБА_45 залазив на горище будинку. Через деякий час ОСОБА_45 приніс та дав йому паперовий згорток, в якому як він пояснив, знаходилась наркотична речовина, а саме конопля. В той час ОСОБА_45 також запропонував йому поміняти свій мобільний телефон на наркотичну речовину, або гроші, так як він пояснив, що йому потрібно змінювати номера та мобільні телефони, щоб його не вичислили працівники міліції, на що він сказав йому, що подумає. В подальшому він попрощався з останнім і відійшов в сторону, де все-таки розвернув паперовий згорток і помітив, що в ньому дійсно знаходилась наркотична речовина, а тому його поклав до кишені і направився до працівників міліції, які на нього чекали. Прийшовши до автомобіля, в якому знаходились працівники міліції, він віддав паперовий згорток з рослинами коноплі, які вказаний згорток помістили до спеціального пакету та опечатали в його присутності. Потім з даного приводу він надав працівникам міліції пояснення, як все відбувалось. В подальшому 07.10.2014 року він знову був запрошений працівниками міліції до Катеринопільського РВ УМВС, де знову надав працівникам міліції згоду, щоб провести через оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_9 .. Працівники міліції знову провели його огляд на предмет виявлення сторонніх речей та предметів, на що він дав згоду. Потім, в присутності понятих, працівники міліції вручили йому грошові кошти в сумі 80 гривень, а саме: чотири купюри номіналом по 20 гривень кожна. Номера та серії він не пам`ятає. Як пояснили йому працівники міліції, грошові кошти, які вони вручили йому, помічені спеціальною хімічною речовиною і даними коштами йому необхідно розрахуватися з ОСОБА_46 після купівлі в останнього наркотичної речовини (коноплі). Потім йому сказали, щоб він зателефонував до ОСОБА_30 і узгодив час та місце, де відбудеться продаж наркотиків, що він і зробив. Зустріч була домовлена на 13 годину неподалік від домоволодіння ОСОБА_30 , а саме біля нежилого приміщення, де і попереднього разу, що в с. Ступичне. Працівники міліції посадили його до легкового автомобіля марки ВАЗ-2107 темно-коричневого кольору та повезли в с. Ступичне Катеринопільського району, а самі їхали позаду, разом з понятими. Коли він приїхав до вищевказаного місця, то стояв та чекав, коли підійде ОСОБА_29 . Через декілька хвилин зі сторони нежилого приміщення, а саме того ж самого будинку, з якого і попереднього разу ОСОБА_29 продавав йому наркотичну речовину, до нього вийшов ОСОБА_29 і дав в руки паперовий згорток, в якому як він пояснив, знаходилась наркотична речовина високої якості. Після того він дав ОСОБА_47 гроші в сумі 80 гривень, які він поклав до кишені своїх штанів. Також під час розмови з останнім він повідомив, що декілька хвилин назад повернувся з м. Умані, де продав два стакани наркотичної речовини. Також він просив його, щоб він знайшов йому осіб, які будуть у нього купувати наркотичні засоби великими розмірами, так як наркотичного засобу у нього багато. Придбавши наркотичний засіб у ОСОБА_48 , він направився в центр с. Ступичне, де його чекали працівники міліції в автомобілі, а ОСОБА_22 направився в напрямку свого домоволодіння. В автомобілі він в присутності понятих добровільно видав придбані рослини коноплі. Видану ним наркотичну речовину, один із працівників міліції відразу помістив до спецпакету, який опечатали в присутності понятих та в його присутності. В подальшому вони направились в Катеринопільський РВ УМВС, де пізніше один з працівників міліції склав протокол про факт видачі ним рослин коноплі, після чого він пішов додому. Що відбувалось далі він не знає;

- даними висновку судово-хімічної експертизи № 2/1603 від 13.11.2014 року;

- даними висновку судово-хімічної експертизи № 2/1606 від 03.11.2014 року;

- даними висновку судово-хімічної експертизи № 2/1724 від 24.11.2014 року;

- даними висновку судово-хімічної експертизи № 2/1725 від 24.11.2014 року;

- даними висновку судово-хімічної експертизи № 2/1848 від 26.11.2014 року;

- даними протоколу огляду предметів від 29.11.2014 року;

- даними протоколу освідування гр. ОСОБА_9 від 07.10.2014 року;

- даними висновку судово-хімічної експертизи № 2/1575, від 31.10.2014 року;

- даними протоколу обшуку від 08.10.2014 року та фототаблицею до нього;

- даними протоколу ОМП та фототаблицею до нього, а саме приміщення нежилого гуртожитку, що в АДРЕСА_1 , від 08.10.2014 року;

- даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 07.10.2014 року;

- даними висновку службового розслідування за фактом отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ;

- даними журналу обліку осіб з тілесними ушкодженнями кримінального характеру;

- даними довідки №42 від 27.01.2015 р.;

- даними протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_12 від 26.01.2015 р.;

- даними протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_13 від 26.01.2015 р.;

- даними протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_14 від 26.01.2015 р.;

- даними заяви про добровільну видачу ОСОБА_14 власної куртки;

- даними протоколу огляду предмету від 28.01.2015 р.;

- даними заяви про добровільну видачу ОСОБА_13 власної куртки;

- даними протоколу огляду предмету від 28.01.2015 р.;

- даними висновку судово-хімічної експертизи № 2/1617 від 17.11.2014 року;

- даними висновку судово-хімічної експертизи № 2/1608 від 12.11.2014 року;

- даними висновку судово-хімічної експертизи № 2/1609 від 12.11.2014 року;

- даними висновку судово-хімічної експертизи № 2/1607 від 11.11.2014 року;

- даними висновку судово-хімічної експертизи № 2/1602 від 01.12.2014 року;

- даними висновку судово-хімічної експертизи № 2/1604 від 13.11.2014 року;

- даними висновку судово-хімічної експертизи № 2/1605 від 28.11.2014 року;

- оглянутими в судовому засіданні речовими доказами та переглянутим відеозаписом оперативної закупки наркотичного засобу, зміст яких відповідає даним протоколів відповідних слідчих дій та вказують на те, що ОСОБА_9 збував за гроші ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс.

Що стосується доводів прокурора про те, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.342 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не звільнивши його від покарання на підставах, передбачених ст.49, ч.5 ст.74 КК України, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.2 ст.373 КПК України, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» ухвалення рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можливе лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави.

Положеннями п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3ст.288 КПК України передбачено, що якщо під час судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання і у випадку встановлення, передбачених уст.49 КК України, підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого, закрити кримінальне провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КК України, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.

Коли ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього та вимагає виправдання, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку.

Якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч.5ст.74, ст.49 КК України звільняє обвинуваченого від покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, в даному випадку, ОСОБА_9 допитаний в суді першої інстанції, повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.342 КК України, як опір працівникам правоохоронних органів під час виконання ними службових обов`язків. Про визнання своєї вини за вказаною статтею він зазначив і в апеляційній скарзі зі змінами, що є підтвердженням надання його згоди на звільнення від кримінальної відповідальності. І про згоду звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 заявив і в апеляційній інстанції, та його позиція була підтримана адвокатом ОСОБА_8 .

Разом з тим, прокурор, після доповіді головуючим суддею апеляційної скарги зі змінами на вирок Тальнівського районного суду від 28.02.2018 р., що були подані ОСОБА_9 до апеляційного суду 04.03.2020 р., зазначила, що оскільки ОСОБА_9 визнавав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.342 КК України, як в суді першої інстанції, так і зазначив про це в апеляційній скарзі зі змінами, та підтримав її в судовому засіданні апеляційної інстанції, тому вважає, що резолютивну частину апеляційної скарги зі змінами ОСОБА_9 слід вважати, як заяву про згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.342 КК України, що в свою чергу, слід вважати, як дотримання судом першої інстанції вимог законодавства, щодо звільнення особи від відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

З урахуванням встановленого, думки прокурора, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, враховуючи ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.342 КК України, який відповідно до ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості, повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, дійшов обґрунтованого та правильного висновку про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.342 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Колегія суддів вивчивши матеріали кримінального провадження приходить до висновку, що надані органом досудового розслідування докази є належними, допустимими, отримані з передбачених законом джерел, у передбачений процесуальним законом спосіб, зафіксовані у належній формі, узгоджуються між собою, доповнюють одне одного і вказують на доведеність пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення за встановлених судом першої інстанції фактичними обставинами кримінального провадження і правильність кваліфікації його дій по епізоду придбання, виготовлення, зберігання та збуту наркотичних засобів 19.09.2014 р., 07.10.2014 р., 08.10.2014 р., які мали місце в с.Ступичне Катеринопільського району Черкаської області за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту наркотичних засобів вчинені повторно, а також дії ОСОБА_9 по епізоду виготовлення та зберігання наркотичних засобів на горищі нежитлового приміщення по АДРЕСА_1 за ч.3 ст.307 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах, по епізоду опору працівникам міліції за ч.2 ст.342 КК України, як опір працівникам правоохоронних органів під час виконання ними службових обов`язків.

Колегія суддів визнає необгнрунтованими доводи обвинуваченого щодо незаконності проведення НСРД та недопустимості, як доказів, їх результатів, з огляду на наступне.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Черкаської області на надання дозволу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, та дозволу на проведення оперативно-технічного заходу у виді аудіо-відео контролю за особою, і вони не розкривалися стороні під час досудового розслідування.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 ст.89 КПК України встановлено, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Лише у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд, відповідно до положень ч.2 ст.89 КПК України, визнає цей доказ недопустимим.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження негласні слідчі (розшукові) дії, які є доказами в даному кримінальному провадженні, проведені в рамках кримінального провадження №0000332, від 20.09.2014 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст. 307 КК України.

Так, матеріали кримінального провадження дійсно не містять розсекреченої ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області про надання дозволу щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0000332, проте матеріали кримінального провадження містять протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу у виді, аудіо - відео контролю за особою №583 від 19.11.2014 р. в якому зазначено, що оперативно-технічний захід у виді аудіо - відео контролю особи, проводився в період з 09.09.2014 р. до 03.10.2014 р. за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_49 від 09.09.2014 р. №2257 т, починаючи з 09.09.2014 р. терміном 31 діб стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в с.Ступичне, Катеринопільського району Черкаської області, відібрано матеріали, які можуть бути використані як джерело доказу у кримінальному провадженні. У ході застосування ОТЗ в рамках ОРС №70 від 20.08.2014 р., під час проведення оперативної закупівлі у громадянина ОСОБА_9 , зафіксовано факт збуту наркотичного засобу «канабіс» за ціною 80 гривень за 5 грам. (т.3. а.с.85).

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_9 щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки що є порушенням ч.4 ст.246 КПК України, то вони є необгрунтованими та спростовуються наступним.

Відповідно до ч.1 ст.271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться, зокрема у формі контрольованої поставки; контрольованої та оперативної закупки; спеціального слідчого експерименту; імітування обстановки злочину.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Відповідно до п. 5.1 Спільного наказу від 16.11.2012 р. постанова слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню.

Враховуючи наведене, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину не міститься в матеріалах справи, оскільки є засекреченою.

Відповідно до положень ч.6 ст.246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи, зокрема органів внутрішніх справ, органів безпеки.

Відповідно до ч.2 ст.41 КПК України під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Так, у п. 4.1 Спільного наказу від 16.11.2012 р. встановлено, що протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.

В матеріалах кримінального провадження, міститься протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 19.11.2014 р. складений заступником начальника Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_12 в якому зазначено, що ним з прокуратури Катеринопільського району було отримано постанову на проведення контролю за вчиненням злочину №83 т. від 06.10.2014 р, і для отримання доказів злочинної діяльності гр. ОСОБА_9 було проведено контроль за вчиненням злочину, а саме контрольованої, оперативної закупки наркотичної речовини «канабіс» вагою близько 5 грам, або в іншій обумовленій кількості за ціною в сумі 80 гривень чи іншою обумовленою ціною або матеріальними цінностями. 07.10.2014 р. у ході проведеної контрольованої та оперативної закупки у гр. ОСОБА_9 зафіксовано факт збуту, наркотичного засобу «канабіс» за ціною 80 гривень за 5 грам (т.3.а.с.88).

Враховуючи наведене, негласна слідча (розшукова) дія як контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої, оперативної закупки наркотичної речовини, була проведена на підставі постанови прокурора Катеринопільського району про проведення контролю за вчиненням злочину №83 т. від 06.10.2014 р., з належною фіксацією їх ходу та результатів, а тому отримані дані внаслідок зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії є допустимими, оскільки отримані в порядку, встановленому КПК України.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що суд першої інстанції при прийнятті рішення у справі не посилався, як про це вказує обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі зі змінами, на постанову про проведення контролю за вчиненням злочину та на протоколи про проведення негласних слідчих дій, як на докази доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст.307 КК України.

Колегія суддів відхиляє апеляційні твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про незаконне проведення обшуку у житловому приміщенні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем його мешкання, та виходить з того, що проведення обшуку у житлі особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді та чітко регламетновано положеннями ст.234 КПК України. Водночас, за положеннями ст. 233 ч.3 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч.3 ст. 233 КПК України. Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді Катеринопільського районного суду Черкаської області від 07.10. 2014 р., дозвіл на обшук надано у зв`язку із внесенням до ЄРДР, на підставі матеріалів, що надійшли до СВ Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області, даних про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2. ст.307 КК України. Так, до СВ Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області надійшов рапорт від начальника СКР Катеринопільського РВ УМВС ОСОБА_13 , згідно якого зазначено, що в ході проведення оперативно-розшукових заходів було отримано інформацію про те, що громадянин на ім`я ОСОБА_22 в с.Ступичне Катеринопільського району Черкаської області збуває наркотичну речовину «канабіс» за ціною 80 гривень за 5 грам.

Ухвала слідчого судді Катеринопільського районного суду Черкаської області від 07.10.2014 р. про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи була вручена ОСОБА_15 08.10.2014 р. під особистий підпис (т.1 а.с.125).

Обшук здійснено 08.10.2014 р. за участі ОСОБА_15 власника житлового приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , двох понятих.

Зі змісту протоколу обшуку вбачається, що ОСОБА_15 старшим слідчим СВ Катеринопільського РВ УМВС в Черкаській області ОСОБА_18 було запропоновано видати зазначені в ухвалі речові докази, а саме наркотичні речовини та інші речі обіг яких заборонено згідно законодавства, на що ОСОБА_15 заявив, що в домоволодінні по АДРЕСА_3 будь-яких речей зазначених в ухвалі немає.

У зв`язку з відмовою того, що вимагається, дотримуючись вимог ст.ст.223, 233, 243, 236 КПК України слідчий ОСОБА_18 провела обшук будинку та інших надвірних споруд в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_3 .

Під час обшуку вказаного приміщення було виявлено речовину рослинного походження, марлевий бинт із плямою коричневого кольору, пристрій для куріння, паперові згортки та поліетиленовий пакет із залишками речовини.

В протоколі обшуку від 08.10.2014 р. зазначено, що від ОСОБА_15 будь-яких зауважень не надійшло. (т.1 а.с.126-139).

Безпідставними є доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , щодо порушення КПК України при проведенні огляду нежитлового приміщення, гуртожитку СТОВ «ЗК ХОРС», а саме без відповідної ухвали слідчого судді і без належного дозволу дійсного власника.

Так, в матеріалах кримінального провадження наявна заява керуючого Катеринопільським відділком СТОВ «ЗК ХОРС» ОСОБА_50 від 08.10.2014 р. в якій він добровільно дозволив провести огляд приміщення гуртожитку СТОВ «ЗК ХОРС», та зазначив, що дана заява ним написана власноручно без будь-якого тиску працівників міліції (т.1 а.с.163).

Як вбачається з протоколу огляд місця події гуртожитку СТОВ «ЗК ХОРС», огляд його було проведено 08.10.2014 р. слідчим СВ Катеринопільського РВ УМВС в Черкаській області ОСОБА_18 на підставі заяви ОСОБА_51 за участі двох понятих.

Під час огляду зазначеного приміщення було виявлено медичний шприц з рідиною, рослини схожі на рослини коноплі, пристрій для куріння, металеве сито та ложка, 3 бутилки, банки, журнал, 12 згортків з рослинами. Виявлене під час огляду вилучено в спецпакети НДЕКЦ, паперові картонні коробки опечатані бирками та вилучено в Катеринопільський РВ УМВС. Протокол після проведення огляду місця події було прочитано та зазначено, що зауважень та доповнень не поступало (т.1 а.с.164-192).

Відтак, колегією суддів не встановлено допущення таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що можуть стати підставою визнання доказу протоколу обшуку та протоколу огляду місця події не допустимими доказами.

Доводи апеляційної скарги зі змінами обвинуваченого ОСОБА_9 про визнання висновків судово-хімічних експертиз, недопустимими доказами №2/1603 від 13.11.2014року; №2/1606 від 03.11.2014року; №2/1724 від 24.11.2014року; №2/1725 від 24.11.2014року; №2/1848 від 26.11.2014року; №2/1617 від 17.11.2014року; №2/1608 від12.11.2014року; №2/1609 від 12.11.2014року; №2/1607 від 11.11.2014року; №2/1602 від 01.12.2014року; №2/1604 від 13.11.2014року; №2/1605 від 28.11.2014року колегія суддів відхиляє.

Згідно із ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення прав і свобод людини.

Відповідно до ст.84 КПК України висновок експерта не є доказом, а лише процесуальним джерелом доказів, а доказами є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Тобто, висновок експерта може стати доказом в кримінальному провадженні тільки за умов що він: а) містить фактичні дані, тобто такі, що є беззаперечними та не викликають сумніву; б) отриманий з дотриманням встановленого порядку, в) має значення для кримінального провадження та належить до обставин, що підлягають доказуванню (ст.91 КПК України). А також він: не ґрунтується на доказах, які визнані судом недопустимими (ч.5 ст.101 КПК України) і не отриманий з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод (ст.87 КПК України).

Пунктом 1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково - методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 передбачено, що під час проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно-правові акти та нормативні документи, тощо. Визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження)) належить до компетенції експерта.

Встановивши, що під час призначення та проведення експертизи по справі не було допущено порушень вимог процесуального закону, експертизи здійснені експертами відповідної кваліфікації, на підставі допустимих доказів, експертами надано повні та вичерпні відповіді на поставлені питання, колегія суддів приходить до висновку, про відсутність підстав для визнання цих висновків експертиз недопустимими доказами у справі.

Враховуючи наведене, судом першої інстанції у відповідності до ст.89 КПК України надана правова оцінка та вирішено питання щодо допустимості зазначених доказів у вироку суду.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, оцінивши кожний із вище зазначених доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

При цьому, невизнання ОСОБА_9 своєї вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, колегія суддів розцінює як позицію захисту, спрямовану на уникнення кримінальної відповідальності за вчинене.

Порушень норм КПК України, які б могли вплинути на правильність прийнятого судом рішення, в частині доведеності винності ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, колегією суддів не встановлено.

З вироку суду вбачається, що при призначенні ОСОБА_9 покарання суд врахував конкретні обставини справи та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не знаходиться, в силу ст.89 КК України не судимий.

Також судом першої інстанції було враховано обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 згідно ст.66 КК України, перебування на його утриманні двох неповнолітніх дітей, та відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_9 .

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 (Із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., № 8 від 12 червня 2009 р. та № 11 від 6 листопада 2009 р.), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

У відповідності до ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.

Обставини на які посилається сторона обвинувачення в обгрунтування призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання, були предметом оцінки судом першої інстанції, що знайшло своє об`єктивне відображення у судовому рішенні і не дають підстави для задоволення апеляційних вимог в цій частині.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Згідно п.3 ч.1 ст.118 КПК України, процесуальні витрати складаються із витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: рішення про відшкодування процесуальних витрат.

В мотивувальній частині та резолютивній частині вироку зазначено, про стягнення з ОСОБА_9 в прибуток держави судових витрат при проведенні експертизи на загальну суму 6788 грн. 67 коп.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора з доповненням в частині стягнення витрат за проведення експертизи є обґрунтованими, а тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 зі змінами слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 з доповненням задовольнити частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 зі змінами залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 з доповненням задовольнити частково.

Вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2018 року відносно ОСОБА_9 - змінити.

В мотивувальній та резолютивній частині вироку змінити формулювання щодо стягнення з ОСОБА_9 в прибуток держави судових витрат при проведенні експертиз та вважати правильним формулювання «стягнути процесуальні витрати на залучення експертів».

В решті частини цей же вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим ОСОБА_9 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді