Номер провадження: 11-кп/813/1136/21
Номер справи місцевого суду: 523/1632/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21.01.2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Тузли Татарбунарського району Одеської області, українця за національністю, громадянина України, зі середньою освітою, офіційно неодруженого й не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, у тому числі востаннє:
- 04.02.2010 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч.1, 2 ст.309, ч.1 ст.307, ч.1, 4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, звільнився 11.02.2013 року за відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України у кримінальному провадженні №0005025 від 03.11.2018 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 21.01.2021 року ОСОБА_7 визнано винним за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.
Також вироком вирішено питання заходів забезпечення та речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 02.11.2018 року, приблизно о 22:00 годині, знаходячись неподалік від будинку АДРЕСА_3 та перебуваючи у викликаному вживанням наркотичних засобів стані, у ході словесного конфлікту з раніше знайомим йому потерпілим ОСОБА_9 , діючи з мотивів особистої неприязні, з метою спричинення тілесних ушкоджень останньому, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді тілесних ушкоджень, умисно завдав не менше трьох ударів розкладним ножем, який носив при собі, в область грудної клітини потерпілого, внаслідок чого спричинив тому тілесне ушкодження у вигляді колото-різаного поранення передньої поверхні грудної клітини зліва, проникаюче в ліву плевральну порожнину, з ушкодженням правого шлуночка серця, яке супроводжувалось внутрішньою кровотечею й згідно з п.2.1.3 й) «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я України №6 від 17.01.1995 року, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критеріями небезпеки для життя, а також два проникаючих колото-різаних поранень задньої поверхні грудної клітини зліва, які як кожне окремо, так і в сукупності спричинили короткочасний розлад здоров`я строком понад шість, але не більше як двадцять один день, і за цією ознакою за п.2.3.3 означених «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Такі дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає зазначений вирок в частині призначення судом покарання таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 визнав повністю свою вину, надав пояснення, підтвердив обставини, які викладені в обвинувальному акті, зазначив, що вчинив злочин внаслідок протиправної поведінки потерпілого, яка виразилась в тому, що потерпілий в стані алкогольного сп`яніння систематично знущався над його дітьми, недобре ставився до матері.

Крім того захисник звертає увагу на те, що при розгляді клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 судом було встановлено, що ризик можливості вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не доведений та його доводи є хибними, оскільки обвинувачений, незважаючи на попередні судимості, протягом 6 років до кримінальної відповідальності не притягувався. Обов`язки, які були покладені на ОСОБА_7 , виконувались беззаперечно, інших злочинів не скоював, вчасно з`являвся до судових засідань.

Також ОСОБА_7 повністю відшкодував завдані збитки, що підтверджується заявами потерпілого. Адвокат вважає, що відсутні перешкоди для застосування до ОСОБА_7 дії ст.75 КК України та те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховані обставини, що пом`якшують покарання, а враховані формально зазначені у обвинувальному акті обтяжуючі обставини покарання.

На підставі вищевикладеного просить вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21.01.2021 року змінити, в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Потерпілий ОСОБА_9 у судове засідання апеляційного суду не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином шляхом направлення на його адресу вдового виклику, про причини неявки не повідомив.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які вважали за можливе розглянути справу за відсутності потерпілого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілого.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданих апеляційних скарг.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Оскільки вирок суду в частині встановлення фактичних обставин кримінального провадження а також доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що приймає до уваги характер і обставини вчиненого ним, використання при цьому відповідного знаряддя ножа, кількість завданих ним у життєво важливі області людини ударів, що потягли наслідки у вигляді тяжкого і легких тілесних ушкоджень, та те, що скоєне ним кримінальне правопорушення характеризується підвищеним рівнем суспільної небезпечності та відноситься до категорії тяжких злочинів проти життя і здоров`я людини. Також судом врахована викладена у письмовій заяві позиція потерпілого ОСОБА_9 , його пробачення обвинуваченого і відсутність до нього претензій будь-якого характеру, стан здоров`я обвинуваченого і характеризуючі його особу дані: на диспансерному обліку в КУ «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» Одеської обласної ради та в КУ «Міський психіатричний диспансер» не перебуває, страждає на хворобу внутрішніх органів, забезпечений місцем реєстрації в Одеській області й місцем проживання в м.Одесі, де за наданими стороною захисту відомостями характеризується позитивно, але офіційно неодружений і не працевлаштований, раніше неодноразово судимий та має непогашену й не зняту у встановленому законом порядку судимість, сукупність чого, на думку суду першої інстанції, обумовлює висновок про схильність вказаного підсудного до протиправної поведінки, його суспільну небезпечність та про неможливість виправлення в умовах суспільства.
За приписами ст.66, 67 КК України, до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а обставинами, що обтяжують покарання суд визнав вчинення останнім інкримінованого кримінального правопорушення у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, та рецидив злочинів.
Враховуючи наведене, при визначенні виду та міри покарання у даному кримінальному провадженні, беручи до уваги досліджені під час судового розгляду обставини і характер, наслідки і суспільну небезпечність доведеного обвинувачення, характеризуючі дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , комплексність яких обумовлюють суспільну небезпечність останнього і недоцільність його виправлення в умовах суспільства, суд першої інстанції дійшов висновку про безпідставність застосування положень ст.75 КПК України та про те, що виправлення обвинуваченого і недопущення вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливо лише в умовах ізоляції від суспільства, з призначенням покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального строку, встановленого санкцією ч.1 ст.121 КК України.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого внаслідок його суворості.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Крім того вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за скоєння інкримінованого йому злочину у виді позбавлення волі є явно не справедливе, оскільки суд першої інстанції не врахував всіх обставин, що характеризують особу обвинуваченого.
Так, статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання зазначив, що обвинувачений на диспансерному обліку в КУ «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» Одеської обласної ради та в КУ «Міський психіатричний диспансер» не перебуває, страждає на хворобу внутрішніх органів, забезпечений місцем реєстрації в Одеській області й місцем проживання в м.Одесі, де за наданими стороною захисту відомостями характеризується позитивно, з боку потерпілого відсутні претензії. Також суд першої інстанції встановив наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Таким чином ці обставини були досліджені судом, однак їм не була надана належна правова оцінка.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував характеризуючі особу обвинуваченого данні, досліджені під час судового розгляду, встановленні обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, позитивні характеристики з місця проживання, відшкодування шкоди потерпілому та відсутність з його боку претензій.
Також апеляційний суд враховує те, що обвинувачений не порушував змінений до нього запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту, що не заперечувалось прокурором під час апеляційного розгляду.

Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, повне визнання своєї провини обвинуваченим, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також враховуючи те, що обвинувачений з моменту скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення не притягувався до будь-якої відповідальності, не порушував обраний до нього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час доби, що свідчить про те, що він став на шлях виправлення, на медичному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, страждає на хворобу внутрішніх органів, має постійне місце проживання за яким позитивно характеризується,відшкодував потерпілому завдану шкоду та відсутність претензій до нього з боку потерпілого, що підтверджується відповідними розписками потерпілого, апеляційний суд вважає, що обвинуваченому необхідно призначити найнижче покарання, передбачене ч.1ст.121 КК України, у вигляді позбавлення волі на строк 5 років, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, у відповідності зі ст.75, 76 КК України, оскільки, на переконання апеляційного суду виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства.
Крім того, обвинувачений сам виховує двох дітей, а тому у разі позбавлення волі, діти будуть позбавлені батьківського піклування.
Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає задоволенню, вирок суду підлягає зміни в частині призначення покарання та обвинуваченого можливо звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21.01.2021 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України -змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання із іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4