ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000119 від 17 липня 2021 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19 липня 2021 року, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст судового рішення.

Цією ухвалою, клопотання слідчого СВ ВП №2 (м. Кіцмань) ЧРУП ГУНП в Чернівецькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8 , погодженого прокурором Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 задоволено.

Застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком на 60 днів, а саме з 19.07.2021 року по 16.09.2021 року включно, без визначення розміру застави.

ЄУНСС №718/1761/21 Слідчий суддя в І інстанції: ОСОБА_9
Провадження №11-сс/822/167/21 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія ст. 193 КПК України
Підозрюваного ОСОБА_7 утримувати під вартою в ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор».

Строк дії ухвали становить 60 днів, тобто до 16.09.2021 року включно.

Доводи апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 , в своїй апеляційній скарзі вважає, що ухвала слідчого судді Кіцманського районного суду від 19.07.2021 року про обрання щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не відповідає вимогам закону та підлягає скасуванню.

Зазначає, що слідчим та прокурором не доведено слідчому судді те, що ОСОБА_10 може переховуватись від слідства та суду, може впливати на свідків та потерпілого, тому, що вони проживають в одному населеному пункті. Вказані твердження сторони обвинувачення є тільки припущенням. Щодо наявності у підозрюваного ризику втечі за кордон, так як у підозрюваного є закордонний паспорт з відкритою візою, то даний ризик не має ніякого обґрунтування, тому, що вказаний паспорт був добровільно виданий працівникам поліції батьками підозрюваного.

Крім того, ОСОБА_7 позитивно характеризується за місцем проживання, на утримання має малолітню дитину, батьків пенсіонерів, які потребують його піклування і матеріального забезпечення, на обліку в наркологічному диспансері не перебуває, має стійкі соціальні зв`язки, раніше не судимий, свою вину у скоєнні вказаного правопорушення визнає в повному обсязі, намірів переховуватися від слідства та суду не має, готовий сприяти слідству в розслідування вказаного кримінального провадження.

Вважає, що на вказані обставини, слідчий суддя уваги не звернув і як наслідок, прийняв незаконне рішення про обрання щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Позиції сторін.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , просив скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити в задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Прокурор просив апеляційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю - доповідача, який виклав суть ухвали та вимоги апеляційної скарги сторони захисту, з`ясувавши думку учасників судового засідання, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 29 Конституції України та ст. 176, 177, 178 КПК України, право на свободу та особисту недоторканість є одним із найбільш значущих прав людини. Слід врахувати те, що обираючи запобіжний захід - тримання під вартою, обмежуються конституційні права і свободи особи, ще до визнання її винуватою у вчиненні злочину, а запобіжний захід у виді тримання під вартою відповідно до ст. 183 КПК України є винятковим і найбільш суворим запобіжним заходом, і застосовується лише тоді, коли є всі підстави вважати, що інші, менш суворі запобіжні заходи можуть не забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків і його належної поведінки. Застосування запобіжного заходу з іншою метою не допускається.

Так, у клопотанні слідчого СВ ВП №2 (м. Кіцмань) ЧРУП ГУНП в Чернівецькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8 зазначено, що 16.07.2021 ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у вечірній час біля 23.00 год. по вул. Шевченка в смт. Неполоківці Чернівецького району Чернівецької області, зустрів малолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якого обманним шляхом, під приводом допомоги по ремонту комп`ютера, завів до свого будинку по місцю проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Перебуваючи у вищевказаному будинку, ОСОБА_7 , за допомогою комп`ютерної техніки в мережі Інтернет продемонстрував малолітньому ОСОБА_11 відео зі сценами статевого акту. При цьому під час перегляду вказаного відео ОСОБА_7 , переслідуючи мету вчинення розпусних дій сексуального характеру здатних викликати фізичне та моральне розбещення малолітнього, почав своїми руками торкатися до статевого органу ОСОБА_11 .. Після чого, ОСОБА_7 , застосовуючи психологічний тиск, змусив малолітнього ОСОБА_11 торкатися до його статевого органу.

В подальшому, ОСОБА_7 , з метою задоволення своєї статевої пристрасті без добровільної згоди ОСОБА_11 , який внаслідок малолітства не міг усвідомлювати сутність та значення вчинюваних відносно нього дій, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в тіло малолітнього ОСОБА_11 з використанням геніталій. Після чого, ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на задоволення статевої пристрасті, переконав малолітнього ОСОБА_11 роздягнутися та роздягнувся сам. ОСОБА_7 лежачи на ліжку в кімнаті вищевказаного приміщення, приспустив свої штани і нижню білизну оголивши свого ерегованого статевого органу та перебуваючи в лежачому положенні біля малолітнього ОСОБА_11 , після чого ввів свій статевий орган в ротову порожнину останнього, тобто, ОСОБА_7 вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло малолітнього потерпілого ОСОБА_11 з використанням геніталій.

Як убачається з наданих апеляційному суду матеріалів, які були предметом дослідження судом першої інстанції, задовольняючи клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовуючи його, слідчий суддя перевірив обставини, на які були посилання в клопотанні та прийшов до переконливого висновку про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_12 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та про те, що наявні ризики, які визначені в ст. 177 КПК України свідчать про недостатність застосування до останнього більш м`яких запобіжних заходів.

Встановлено, що 17.07.2021 року до ЄРДР внесені відомості за №0000119, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 152 КК України.

17.07.2021 року о 10 год. 49 хв. ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України.

17.07.2021 року, ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 152 КК України.

Колегія суддів вважає, що слідчим суддею у відповідності до вимог ст.ст. 193, 194 КПК України були досліджені обставини у повному обсязі, необхідному для вирішення питання про обрання запобіжного заходу, які відповідають матеріалам кримінального провадження.

На стадії вирішення слідчим суддею клопотання про обрання запобіжного заходу, слідчий суддя має переконатися у наявності обґрунтованої підозри, а факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

Отже, стороною обвинувачення в суді першої інстанції доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення та існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

За практикою ЕСПЛ термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (див. рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 року п.32, Series A, N182). Крім того, питання про те, чи є тривалість тримання під вартою розумною, не можна вирішувати абстрактно. Вимога «обґрунтованої підозри» передбачає наявність доказів, які об`єктивно пов`язують зацікавлену особу з припустимим правопорушенням. Вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення, і чим довше триває тримання під вартою, тим вищими мають бути вимоги до підтвердження обґрунтованості підозри (Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства, 30 серпня 1990 р.; О`хара проти Сполученого Королівства, 16 жовтня 2001 р. та ін.).

Тримання під вартою має зазвичай застосовуватися до особи, яка підозрюється у вчиненні правопорушення, за яке передбачене покарання у вигляді позбавлення волі.

Винятковий характер тримання під вартою означає, що позбавлення волі, до якого воно призводить, може загалом бути виправданим, лише коли правопорушення, у зв`язку з яким воно застосовується, може у разі засудження призвести до певного строку ув`язнення.

Питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою. («Феррарі-Браво проти Італії» 9627/81, 14 березня 1984 р, DR 36,15).

Слідчий суддя, приймаючи рішення про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, прийшов до обґрунтованого висновку, що метою і підставою такого запобіжного заходу в даному кримінальному провадженні є запобігання спробам підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків та неповнолітнього потерпілого у даному кримінальному провадженні, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

При цьому, слідчий суддя у відповідності до вимог ст. 194 КПК України, зобов`язаний встановити наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, на які вказує слідчий, прокурор.

В своїй ухвалі, суд прийшов до переконання, що згідно наданих доказів ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, а тому ризик того, що останній може переховуватися від органів досудового розслідування та суду знайшов своє підтвердження і був повністю доведений слідчим та прокурором.

Погоджуючись з такими висновками слідчого судді, апеляційний суд вважає, що для запобігання ризиків, які зазначені в клопотанні слідчого та, які доведені прокурором в судовому засіданні, слідчий суддя обґрунтовано обрав підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, зважаючи на характер (обставини) і тяжкість передбачуваного злочину, обґрунтованість доказів того, що саме ця особа його вчинила та покарання, яке можливо, буде призначено в результаті засудження.

За таких обставин, апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи сторони захисту в частині відсутності ризиків, передбачених ст.177 КПК, які зазначені в оскарженій ухвалі слідчого судді, з огляду на таке.

Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у форма або незаконно впливати на неповнолітнього потерпілого, що передбачені ч.1 ст.177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій.

При цьому, КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії підозрюваного кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваного та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження. Тобто в даному випадку, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Таким чином, обставини даного кримінального провадження, в тому числі і дані про особу підозрюваного, на думку апеляційного суду, дають достатні підстави припускати, що ОСОБА_7 , який на теперішній час підозрюється у скоєні особливо тяжкого злочину, розуміючи можливість призначення суворого покарання, яке йому загрожує у разі доведеності його вини за результатами розгляду кримінального провадження, може здійснити спроби переховування від органу досудового розслідування чи суду з метою уникнення від кримінальної відповідальності.

Крім того, слідчим суддею враховано, а апеляційним судом перевірено доводи сторони захисту стосовно особи підозрюваного ОСОБА_7 , який позитивно характеризується, має міцні соціальні зв`язки та інше.

Однак, на противагу цим доводам, апеляційний суд вважає, що на даний час, вказані обставини не можливо віднести до тих достатніх стримуючих чинників, які у повному обсязі здатні мінімізувати ймовірність вчинення підозрюваним дій, спрямованих на переховування від органу досудового розслідування та суду, або можливість вчиняти інші кримінальні правопорушення, тобто визнати ці обставини такими, що можуть гарантувати запобігання встановленим ризикам без застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Крім того, згідно до п.4 ч.2 ст.183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про неспроможність доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , стосовно незаконності оскарженої ухвали, оскільки слідчий суддя при розгляді клопотання повно та об`єктивно дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

У зв`язку з вищевикладеним апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду оскаржуваного рішення, колегією суддів виявлено помилку в обрахуванні строку утримання під вартою і початку його обчислення.

Зокрема, в резолютивній частині ухвали слідчого судді зазначено, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 строком на 60 днів, обчислювати з 19.07.2021 року по 16.09.2021 року включно.

Однак, з матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_7 було затримано 17 липня 2021 року о 10 год. 49 хв., відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення (а.п.12-14), за таких обставин, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підозрюваному, слід обчислювати саме з цієї дати, тобто з моменту фактичного затримання.

Згідно ч.3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді чи ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Отже, враховуючи суттєву помилку при обрахуванні початку строку утримання під вартою ОСОБА_7 , що є порушенням ч.2 ст. 197 КПК України, апеляційний суд скасовує прийняте судове рішення в цій частині і постановляє своє.

Керуючись ст.ст. 176, 177, 178, 183, 193, 194, ч.2 ст. 197, ч.3 ст. 407, 422 КПК України колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19 липня 2021 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ ВП №2 (м. Кіцмань) ЧРУП ГУНП в Чернівецькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8 , погодженого прокурором Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 задовольнити.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком на 60 днів, а саме з 17.07.2021 року по 14.09.2021 року включно, без визначення розміру застави.

Підозрюваного ОСОБА_7 утримувати під вартою в ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор».

Строк дії ухвали становить 60 днів, тобто до 14.09.2021 року включно.
Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3