Номер провадження: 11-кп/813/438/21
Номер справи місцевого суду: 509/4447/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілого: ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 07.10.2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Козинці Тростянецького району Вінницької області, громадянина України, пенсіонера, з вищою освітою, одруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000651 від 16.08.2016 року,

установив.
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку Овідіопольського районного суду Одеської області від 07.10.2019 року,ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. У відповідності до ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено у вигляді застави. Вирішено питання речових доказів, скасування арешту на майно та судових витрат.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 наказом віце-президента Національної академії аграрних наук України від 14.04.2016 року №59к призначено на посаду виконувача обов`язків директора Інституту сільського господарства Причорномор`я Національної академії аграрних наук України.
Увечері 15.08.2016 року, біля будинку №31-А по вул.Качалова в м.Одесі, під час зустрічі з депутатом Одеської обласної ради ОСОБА_10 , який працевлаштовувався на посаду заступника директора ДП ДГ «ім.О.В.Суворова», ОСОБА_7 , який на той момент займав посаду виконуючого обов`язки директора Інституту сільського господарства Причорномор`я Національної академії аграрних наук України, шляхом обману, маючи намір на заволодіння чужими грошовими коштами в особливо великих розмірах, висловив ОСОБА_10 вимогу про те, що дослідне господарство та його керівництво може безперешкодно здійснювати господарську діяльність тільки за умови сплати йому грошових коштів. При цьому, ОСОБА_7 , не маючи на те відповідних повноважень, пригрозив, що у разі несплати йому неправомірної вигоди, він направить на ДП ДГ «ім. О.В. Суворова» комісію з перевіркою, яка обов`язково виявить порушення фінансово-господарської діяльності підприємства, за результатами якої відповідні матеріали направлять до фінансових та контролюючих органів, а також будуть вирішені питання щодо звільнення керівництва підприємства.
У продовження вказаних злочинних дій, 22.08.2016 року, о 17:15 годині, у кв. АДРЕСА_2 , виконувач обов`язків директора Інституту сільського господарства Причорномор`я НААНУ ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, умисно, з метою заволодіння чужими грошовими коштами в особливо великому розмірі шляхом шахрайства, повторно висунув заступнику директора ДП ДГ «ім. О.В. Суворова» ОСОБА_10 вимогу передати йому грошові кошти у розмірі 3 млн. грн із розрахунку по 500 грн. за один га землі, яка обробляються зазначеним дослідним господарством. Також він повторно повідомив ОСОБА_10 про свої наміри направити до господарства комісію з перевіркою, про наміри звільнити директора дослідного господарства ОСОБА_12 , оскільки він відмовляється передавати грошові кошти та підбурює на це й інших директорів ДП ДГ, підпорядкованих науковій установі.
Побоюючись негативних наслідків для себе та ДП ДГ «ім. О.В. Суворова», ОСОБА_10 погодився з незаконними вимогами ОСОБА_7 щодо передачі йому грошових коштів, та попросив надати йому час для пошуку грошових коштів. Після отримання згоди ОСОБА_10 щодо передачі йому грошових коштів, ОСОБА_7 повідомив останньому, що у такому разі комісії направляти він не буде, вказав на необхідність передачі частини обумовленої суми до кінця серпня 2016 року, остаточно передати всю суму грошових коштів до кінця 2016 року, а також запропонував ОСОБА_10 призначити його директором ДП ДГ «ім. О.В. Суворова» замість ОСОБА_12
29.08.2016 року, приблизно о 16:45 годині на території автозаправної станції «Сокар» за адресою: вул.Ангарна, 2-З у смт.Авангард Овідіопольського району Одеської області, в автомобілі марки «HUNDAI SONATA» держаний реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_7 , який 26.08.2016 року написав заяву президенту НААНУ про звільнення та будучі звільненим 29.08.2016 року наказом №139-к від 29.08.2016 року в.о. віце-президента ОСОБА_13 .Балян з посади виконуючого обов`язки директора Інституту сільського господарства Причорномор`я НААНУ, умисно, не ставлячи до відома про своє звільнення ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, отримав від заступника директора ДП ДГ «ім. О.В. Суворова» ОСОБА_10 частину раніше обумовленої грошової суми у розмірі 500 (п`ятсот) тис. грн., що у більше ніж у шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, (689х600=413400) та згідно з приміткою 4 ст.185 КК України є матеріальної шкодою у особливо великому розмірі, за безперешкодне здійснення господарської діяльності вказаним ДП ДГ, за не направлення науковою установою перевірок на підприємство, не ініціювання перевірок з боку контролюючих та фінансових установ, а також за не звільнення керівництва вказаного ДП ДГ.
Надалі, ОСОБА_7 свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, грошовими коштами, шляхом шахрайства, в особливо великих розмірах, довести не зміг, з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку із затриманням безпосередньо після вчинення злочину слідчим прокуратури Одеської області та співробітниками Служби Безпеки України.
Суд дійшов висновку, що своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах.
Суд першої інстанції дійшов висновків, що в ході судового розгляду за наслідками перевірки зібраних по справі доказів обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 за ч.4 ст. 368 КК України в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження, суд вважав кваліфікацію органами досудового розслідування дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.368 КК України неправильною, оскільки, як вбачається з матеріалів справи та показів обвинуваченого, які не спростовані стороною обвинувачення, ОСОБА_7 взагалі не мав ніякого наміру здійснювати чи утримуватися від тих дій, про нездійснення яких протизаконно просив ОСОБА_10 , а натомість заздалегідь знаючи про своє звільнення та написавши 26.08.2016 заяву про звільнення і будучи впевненим у звільненні, - неправомірно заволодів переданими ОСОБА_10 грошовими коштами у сумі 500000 гривен. Окрім того, суд дійшов висновку, що зі змісту обвинувального акту видно, що в ньому не зазначено які саме службові повноваження ОСОБА_14 міг використати або не використати для забезпечення не забезпечення перешкод в здійсненні господарської діяльності підприємству «ім. О.В. Суворова», направлення чи не направлення науковою установою перевірок на підприємство, ініціювання чи не ініціювання перевірок з боку контролюючих та фінансових установ, а також звільнення або не звільнення керівництва вказаного підприємства, що свідчить про недопустиму неконкретність обвинувального акту.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 вважає, що вирок суду є незаконним, оскільки його прийнято з порушенням вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду, мотивуючи апеляційну скаргу наступним:

- судом безпідставно, з порушенням вимог статей 84-86 КПК України прийнято як доказ копія заяви ОСОБА_7 від 26.08.2016 про звільнення та копія наказу про його звільнення від 29.08.2016 року;

- суд безпідставно зазначив у вироку суду про обізнаність та про намір ОСОБА_7 звільнитися з посади (згідно показів наданих ОСОБА_7 в суді) віце-президента ОСОБА_15 , оскільки суд не врахував, що ОСОБА_15 не був заявлений як свідок сторони захисту та не допитаний у ході судового розгляду;
- судом не враховано, що наказ №139-к від 29.08.2019 року, який визнаний доказом того, що ОСОБА_7 , не міг виконувати покладені на нього обов`язки, виданий на підставі заяви ОСОБА_7 від 29.08.2016 року, а надана стороною захисту копія заяви про звільнення датована 26.08.2016 року, наказ про звільнення ОСОБА_7 , взагалі не відповідає нормам чинного законодавства України;
- стороною захисту не допитано в.о. віце-президента НААНУ ОСОБА_16 , за підписом якої видано наказ про звільнення та інших осіб, які готували та погоджували цей наказ, судом не встановлено, чи існував вказаний наказ та підписувався уповноваженими особами;

- з урахуванням показів ОСОБА_7 , в тому числі у сукупності з показами інших свідків та даних, отриманих при дослідженні документів, які приєднані у ході судового розгляду, вбачається, що ОСОБА_7 на момент висунення вимоги щодо передачі останньому неправомірної вигоди та на момент його затримання перебував на посаді;
- при винесенні вироку, колегією суддів не були враховані доводи сторони обвинувачення щодо процедури санації та виконання вимог п. 4 ст. 28 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 14.05.1992 року ДП ДГ «ім. О.В. Суворова».

На підставі викладеного, вважаючи, що правильно кваліфікованими та доведеними в судовому засіданні стороною обвинувачення фактичні обставини кримінального правопорушення та обвинувачення, викладені в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 , прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В аналогічних за змістом апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 , погоджуючись з вироком в частині визнавання ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України та призначеним йому покаранням, вважають, що вирок підлягає зміні шляхом виключення з нього не підтверджених належними та допустимими доказами висновків суду та визнання недопустимими доказів згідно переліку та виключення їх з вироку.

Свої апеляційній скарги обвинувачений та його захисник мотивують тим, що:

- стороною захисту була надана заява про підбурювання до вчинення злочину з метою його викриття (провокацію злочину), з наведенням конкретних фактів, які свідчать про наявність у справі провокації злочину з метою його викриття, однак в процесі судового розгляду справи стороною обвинувачення навіть не було здійснено спроби довести відсутність підбурювання; суд при ухваленні судового рішення не міг посилатися на докази, які здобуті в результаті всіх цих провокативних, негласних слідчих дій, оскільки матеріали справи не свідчить, що державні правоохоронні структури мали підстави підозрювати ОСОБА_7 у будь-якій попередній злочинній діяльності та злочин міг би бути і не вчиненим без поведінки заявника та працівників правоохоронних органів, тобто у справі наявна провокація злочину, що є підставою для визнання доказів отриманих внаслідок провокації недопустимими;

- оскільки ОСОБА_10 не має доступу до державної таємниці як особа, залучена до конфіденційного співробітництва з оперативними підрозділами правоохоронних та інших спеціально уповноважених органів, які проводять оперативно-розшукову, розвідувальну або контррозвідувальну діяльність, то всі докази, отримані за участі ОСОБА_10 та понятих, як осіб які відповідно до ч.3 ст. 517 КПК України не могли бути допущені до участі в кримінальному провадженні, яке містить державну таємницю, оскільки дані особи не отримали допуску до державної таємниці в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України та Законом України «Про державну таємницю», підлягають визнанню недопустимими та отримані таким чином докази не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

- не виконання слідчим, оперативним працівником положень ч.3 ст. 517 КПК України та положень Закону України «Про державну таємницю», тягне за собою недопустимість отриманих під час негласної слідчої (розшукової) дії доказів, бо особа яка приймала участь в їх збиранні в принципі не могла бути залучена до участі в кримінальному провадженні, яке містить державну таємницю у вигляді негласних слідчих (розшукових) дій і відповідно не могла приймати участь в кримінальному провадженні під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій;

- у протоколі огляду місця події від 29.08.2016 року - автомобіля марки «HUNDAI SONATA», не зазначено про наявність ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук автомобіля органом досудового розслідування та така ухвала не була надана, оскільки її на час проведення обшуку не було;

- оформлення використання ідентифікованих (помічених) або несправжніх засобів, відноситься до негласної слідчої дії і повинно відбуватися шляхом складення відповідного протоколу про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, а не протоколом огляду від 29.08.2016 року, як це оформлено у даному кримінальному провадженні, що тягне за собою недопустимість такого доказу, оскільки він отриманий не в порядку, передбаченому КПК України;

- ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, супровідний лист цього суду до цих ухвал, клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, доручення в порядку ст.40 КПК України стороні захисту не надавались та були надані стороні захисту вже у суді, а тому суд згідно діючого законодавства не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

На підставі цього, обвинувачений та захисник просять вирок змінити, виключивши з нього не підтверджені належними та допустимими доказами висновки суду про те, що ОСОБА_7 висував 15.08.2016 року і 22.08.2016 року вимоги «передати йому грошові кошти у розмірі 3 млн. грн. із розрахунку по 500 грн. за один га землі, яка обробляються зазначеним дослідним господарством».
Крім того просять визнавати недопустимими наступні докази та виключити їх з вироку:
1) ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 18.08.2016 року та 25.08.2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії,
2) супровідний лист апеляційного суду Одеської області від 23.03.17 року,
3) клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 25.08.2016 року,
4) доручення в порядку ст. 40 КПК України від 25.08.2016 року,
5) протокол ідентифікації (помітки) грошових коштів від 29.08.2016 року,
6) протокол огляду грошових коштів від 29.08.2016 року,
7) протокол огляду місця події - автомобіля марки «Хюндай Соната» ДНЗ НОМЕР_1 від 29.08.2016 з додатками (відеозапис та інше),
8) протокол НСРД (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) від 01.09.2016 року з додатками,
9) протокол НСРД (аудіо, - відео контроль особи) від 02.09.2016 року з додатками,
10) протокол НСРД (аудіо, - відео контроль особи) від 03.09.2016 року з додатками.
Потерпілий ОСОБА_10 та захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 у судове засідання апеляційного суду, у якому обвинуваченому надавалось останнє слово, не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлені належним чином.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку обвинуваченого, його захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілого та адвоката ОСОБА_9 , враховуючи їх належне повідомлення, те, що у судовому розгляді приймає участь інший захисник обвинуваченого а потерпілий приймав участь у минулих засіданнях та надав пояснення по справі, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку про можливість закінчення останньої стадії судового розгляду за відсутності потерпілого ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_9 , які належним чином повідомлені про день та час розгляду справи.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисників, які підтримали вимоги апеляційних скарг сторони захисту та просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; думку потерпілого, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, він відповідає приписам ст.370 КПК України.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд дійшов висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Так, дійшовши висновку про те, що кваліфікацію діянь обвинуваченого слід змінити з ч.4 ст. 368 КК України та кваліфікувати діяння ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано посилався на такі докази:

- покази допитаного в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину в пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.368 КК України не визнав та зазначив, що версія обвинувачення стосовно висунення ним вимоги ОСОБА_10 про сплату неправомірної вигоди з метою безперешкодного здійснення господарської діяльності керівництво ДП ДГ ім.Суворова не відповідає дійсності, оскільки відсутні жодні докази, в яких він хоч одним словом чи іншим чином, обмовився чи натякнув про вимагання неправомірної вигоди. На час його призначення в.о. директора ІСГ Причорномор`я, ДП ДГ ім.Суворова судом вже було визнано банкрутом, при цьому, державним управляючим Господарства був призначений ОСОБА_12 , він же і був до цього директором і довів Господарство до банкрутства. Під час його роботи в.о. директора ІСГ Причорномор`я для виходу з банкрутства і спасіння Господарства було розроблено і затверджено НААН України план санації. В цей час, згідно закону, в ДП ДГ ім.Суворова вся діяльність, господарська, фінансова та інші контролюються державним управляючим і санатором. ІСГ Причорномор`я, НААН України, на час санації втратили любу можливість контролю над ДП ДГ ім.Суворова, і він, як в.о. директора Інституту, не мав ніякої можливості впливати на директора ДП ДГ ім. Суворова ОСОБА_12 , по суті він йому уже був не підпорядкований. Також, він не мав можливості направляти в Господарство фінансово-господарські перевірки та звільняти директора. Згідно статутів ДП ДГ ім. Суворова, ІСГ Причорномор`я та НААН України всі 9 господарств підпорядковані ІСГ Причорномор`я. Академія здійснює управління, в тому числі і в ДП ДГ ім. Суворова (до банкрутства і санації) через директора Інституту та Господарства, також НААНУ здійснює через наукову установу контроль за фінансовою, виробничою та господарською діяльністю в Господарстві. Пункти 1, 6, 7 Статуту ДП ДГ ім. Суворова підтверджують те, що він як в.о. директора Інституту не міг (не мав права) проводити перевірку фінансової та іншої діяльності в Господарстві, а тільки по особливому розпорядженні НААНУ. Також, призначання та звільнення директора Господарства відбувається за розпорядженням (указом) президента або віце-президента Академії. Ревізія діяльності в Господарстві проводиться призначеними НААН України перевіряючими, разом з фінансовими та іншими контролюючими органами, про що вказано в Статутах Господарства та Інституту. Таким чином, він не міг самовільно звільнити директора та направляти в Господарство перевірку коли проходить банкрутство, санація та немає наказу з Академії. 26.08.2016 року він поїхав до м.Києва на семінар «День поля», перед семінаром він заїхав в НААНУ, зайшов до відділу кадрів написав заяву на звільнення за згодою сторін. Президента не було, тому заяву він залишив завідуючій відділом кадрів. Зав. відділом кадрів запитала його, чи знає про звільнення президент, на що він відповів що знає, тому, що розмова у нього на тему його звільнення була з віце-президентом ОСОБА_15 , коли він приїздив до м.Одеси і вони об`їжджали з ним ДП ДГ. Зав. відділом кадрів повідомила його, то затримки не буде і заява може бути підписана вже сьогодні в кінці дня або в понеділок вранці. Після семінару він поїхав додому в м.Тростянець. В вихідні дні ОСОБА_10 йому телефонував, запитував коли він буде. Здається вже тоді, при розмові по телефону він сказав, що приготовив йому те, що обіцяв. В понеділок 29.08.2016 року о 4 год. ранку він виїхав до м.Одеси, по дорозі в машині сталась поломка і в інститут він приїхав в другій половині дня. На протязі дня ОСОБА_10 дзвонив йому кілька разів, наполягав на тому, щоб вони швидше зустрілися. ОСОБА_10 призначив йому зустріч на автозаправній станції «Сокар», де і відбулася зустріч приблизно в 16:45 дня. Він сів до нього в автомобіль, з сумкою через плече. Сказав, що він приніс 500 тис. грн. Він запитав його, чи це не підстава. Він поклявся, що ні. Запитав його, куди покласти гроші. На задньому сидінні лежала сумка, куди ОСОБА_10 і поклав гроші. В руки грошей він не брав і не торкався їх. Вважає, що його дії не є вимаганням, оскільки ОСОБА_10 сам йому пропонував гроші у вигляді допомоги, сам йому неодноразово за це говорив, і наполягав неодноразово зустрітися. Доказів того, що він вимагав у ОСОБА_10 гроші немає. Пропозиції поступали тільки від ОСОБА_10 , і ніяк не від нього. ОСОБА_10 завжди сам телефонував йому, наполягав на зустрічах і на них неодноразово намагався вести розмови про гроші за кожний гектар земель ДП ІНФОРМАЦІЯ_2 , так би мовити про неофіційні, готівкові. Він, зі своєї сторони, неодноразово йому відповідав, що гроші потрібні інституту і академії по офіційним договорам і навіть дав ОСОБА_10 проекти договорів та рахунки, які він потім видав слідчому. Але побачивши наполегливість ОСОБА_10 , він, знаючи що питання його звільнення вже вирішено і що він немає ніяких тих повноважень, на які начеб то розраховував ОСОБА_10 , в останній розмові з ним у нього на кухні, підтримав пропозицію ОСОБА_10 про надання йому частини грошей готівкою, а частину він йому пообіцяв закрити перед академією. Всі ці розмови, як вбачається з відеозапису, були не конкретні, він не міг і не збирався щось робити із того про що ОСОБА_10 наполегливо і як тепер він зрозумів, провокативно, просив його. Оскільки 26.08.2016 року він написав і залишив в академії заяву на звільнення та мав домовленість про звільнення, тому 29.08.2016 року, вважаючи себе уже звільненим і знаючи, що він тепер зовсім не має будь-яких можливостей виконати ті дії, про які так наполегливо просив ОСОБА_10 , він вирішив відповісти на його наполегливі неодноразові пропозиції в цей день по телефону та зустрітися з ним. Коли ОСОБА_10 клав гроші у його машину, він йому нічого не розповів про своє звільнення і знаючи, що в період санації ДП ДГ ім. Суворова там перевірок зі сторони інституту і академії не може бути, він вирішив, що візьме ці гроші, а ОСОБА_10 нехай собі думає, що він вже вирішив його прохання, або якщо взнає про його звільнення, то скаже, що він вже вирішив або вирішить його прохання за рахунок своїх знайомств та зв`язків у академії і так він зможе не повертати йому гроші. Він щиро розкаюється у скоєному, це перший і останній його проступок, який розцінюється як злочин, він пенсіонер по віку, за своє працьовите життя він не те що до кримінальної, а навіть дисциплінарної чи адміністративної відповідальності не притягувався, просить суд все це врахувати і призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.
- покази допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що з 16.08.2016 року він працював на посаді заступника директора Державного підприємства «Дослідне господарство імені О.В.Суворова Інституту сільського господарства «Причорномор`я Національної академій аграрних наук України». Також він є депутатом Одеської обласної ради VII скликання. До складу Інститут сільського господарства «Причорномор`я» НААНУ входить 9 сільськогосподарських товариств, у тому числі ДП ДГ «їм. ОСОБА_17 ». ОСОБА_12 , який був директором господарства, запропонував йому допомогти налагодити роботу цього підприємства, оскільки воно вже було у стадії банкрутства, допомогти у вирішенні юридичних питань, тощо. Його ця пропозиція зацікавила, тому 16.08.20І6 року його наказом призначено на посаду заступника директора вказаного підприємства. На початку травня 2016 року він познайомився з виконувачем обов`язків директора Інституту сільського господарства «Причорномор`я» ОСОБА_7 , у ході спілкування з яким він зрозумів, що той зовсім не збирається усувати порушення та корупційні «схеми» в інституті, а навпаки він прийшов їх очолити та контролювати. На перших етапах спілкування чув від нього тільки натяки про ці факти. ОСОБА_7 почав повідомляти йому умови, за яких можливо працювати на цьому підприємстві. Так виконувач обов`язків вказаного інститут сільського господарства ОСОБА_7 почав вимагати неправомірну вигоду у розрахунку від 500 грн. до 1000 грн. за 1 га земель, які фактично використовуються ДП ДГ «ім. О.В. Суворова». Про свої незаконні вимоги він повідомив вперше приблизно на початку серпня 2016 року. Проте, ОСОБА_7 почав відкрито вимагати неправомірну вигоду за безперешкодне здійснення господарської діяльності цим підприємством, за не звільнення керівництва підприємства з займаних посад, за не направлення комісій для проведення перевірок господарської діяльності, за не направлення інформації до правоохоронних органів про можливі порушення господарської діяльності. Його дуже обурила поведінка ОСОБА_7 , та він звернувся до УСБУ в Одеській області та повідомив про факт вимагання від нього неправомірної вигоди. Працівники СБУ направили його до прокуратури Одеської області з метою подачі відповідної заяви про злочин. 29.08.2016 року приблизно о 09:00 годині у приміщенні будівлі УСБУ в Одеській області за участю співробітників СБУ та у присутності двох понятих був проведений огляд грошових коштів у сумі 500 тис. грн. купюрами номіналом по 500 грн. Працівниками СБУ виготовлено фотокопії всіх вказаних грошових купюр та переписано їх серії та номери. Близько 12:00 години йому були вручені вказані грошові кошти у кількості одна тисяча купюр номіналом по 500 грн для подальшої передачі їх в якості неправомірної вигоди виконувачу обов`язків директора Інституту сільського господарства Причорномор`я НААНУ ОСОБА_7 . Близько 13:00-14:00 години засобами телефонного зв`язку він з ОСОБА_7 домовились зустрітись о 17:00 годині на АЗС «Сокар» у смт.Авангард Овідіопольського району Одеської області. Біля 17.00 год. на вказане АЗС приїхав ОСОБА_7 на своєму автомобілі марки «HUNDAI SONATA». Він сів на переднє пасажирське сидіння у вказаному автомобілі. Спочатку він запитав ОСОБА_7 , які він дає гарантії, оскільки сума велика, а він лише виконувач обов`язків директора Інституту. ОСОБА_7 спочатку сказав, що переживає щоб його не підставили. Він сказав йому, що ще більше переживає, бо передає йому велику суму грошей. Потім ОСОБА_7 запевняв його, що якщо він обіцяє то всі свої обіцянки виконає, навіть якщо він не буде більше виконувати обов`язки директора Інституту, він все одно залишається працювати в НААНУ та гарантує, що буде вирішувати всі проблемні питання ДП ДГ «ім. О.В. Суворова». ОСОБА_7 запевнив його, що жодних комісій з перевірками не приїде на дослідне господарство, що вони зможуть безперешкодно працювати. ОСОБА_7 сказав, що вже обговорив всі питання з керівництвом академії та отримав гарантії по трьом дослідним господарствам. Він також сказав, що його не турбують інші підприємства, а його турбує тільки ДП ДГ «ім. О.В. Суворова», бо якщо звільнять ОСОБА_18 то він також втратить свою посаду. Потім він сказав йому, що у нього є тільки-частина неправомірної вигоди у розмірі 500 тис. грн, питання щодо передачі йому всіх трьох млн. грн. він зараз не може вирішити у повному обсязі, але до кінця 2016 року, як він з ОСОБА_7 раніше і домовлялись, він все передасть, на що ОСОБА_7 відповів згодою. Далі, він дістав зі своєї сумки спочатку три пачки з грошима купюрами номіналом по 500 грн, ОСОБА_7 взяв їх у руки і не знав куди покласти. Він спитав його, чи є в нього який-небудь пакет. Він сказав що є сумка. ОСОБА_7 взяв з заднього сидіння тканеву сумку від ноутбука чорного кольору і самостійно поклав у неї вказані три пачки з грошовими купюрами, інші сім пачок з коштами він пересипав йому у сумку. Після цього ОСОБА_7 її самостійно закрив та поклав на заднє сидіння. Всього він передав ОСОБА_7 гроші у сумі 500 тис. грн. Далі, працівники СБУ спільно зі слідчими прокуратури Одеської області затримали ОСОБА_7 , у зв`язку із отриманням ним частини раніше обумовленої неправомірної вигоди;
- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_19 який пояснив, що 29.08.2016 року він був запрошений прийняти участь у проведенні слідчої дій у якості понятого. На вказану пропозицію він надав свою згоду. Він був запрошений до Управління СБ України в Одеській області, після чого, у супроводі співробітника СБУ прослідував до кабінету, який розташований у правому крилі адміністративної будівлі Управління на першому поверсі. У вказаному приміщенні вже знаходились чотири співробітники Служби безпеки України, ще один громадянин України, присутній у якості понятого на ім`я ОСОБА_20 , також громадянин України, якого представили як учасника слідчої дії на ім`я ОСОБА_21 . Перед початком, всім приступнім, одним із співробітником СБ України було повідомлено, що він та ще один понятий є учасниками слідчої дії «Огляду», який буде проводитись у зазначеному службовому приміщенні за участю всіх присутніх. Зокрема, було повідомлено, що проводитиметься огляд грошових коштів, які у подальшому будуть використані для документування протиправної діяльності. Крім того, йому та іншому понятому були роз`яснені їх права та обов`язки, передбачені кримінальним процесуальним кодексом України. Після цього було розпочато огляд. Оглядалися пачки грошових коштів, які були у банківських упаковках. Під час огляду пачок с грошима - це були купюри, які являють собою національну валюту України - гривня, на загальну суму 500 000 (п`ятсот тисяч) гривень, номіналом 500 (п`ятсот) гривень кожна, в кількості 1000 (одна тисяча) штук з відповідними серійними номерами. Під час огляду співробітниками СБУ було виготовлено фотокопії вказаних грошових коштів с двох сторін. Вказані фотокопії (по чотири копії купюр номіналом п`ятсот гривень на одному аркуші А4) були скріплені підписами всіх присутніх у тому числі й понятими. Співробітники СБУ здійснювали виготовлення фотокопій грошових купюр, та здійснювали переписування номерів та серії всіх купюр, які оглядались. У ході огляду оголошувалось перерву у слідчій дії, під час якої декілька співробітників СБУ разом із грошима, які оглядались відлучились. Він, разом з другим понятим, учасником слідчої дії ОСОБА_22 та співробітником СБУ залишились у приміщенні, де проводився огляд. Після їх повернення, наведені грошові кошти на загальну суму 500 000 (п`ятсот тисяч) гривень, номіналом 500 (п`ятсот) гривень кожна, в кількості 1000 (одна тисяча) купюр, з метою документування протиправних дій з боку ОСОБА_7 , були передані громадянину України ОСОБА_10 , про що він розписався у протоколі огляду. За результатами проведення слідчої дій «огляд» складено відповідний протокол із зазначенням номерів та серій купюр, які оглядались. Протокол був оголошений співробітником СБУ та підписаний всіма учасниками слідчої дії. Будь-яких зауважень та доповнень від учасників слідчої дії не надходило. Після завершення вказаної дії він покинув адміністративну будівлю Управління СБ України в Одеській області. В той же день, 29.08.2016 року, співробітником ОСОБА_23 йому було запропоновано прийняти участь у проведенні іншої слідчої дій «огляд місця події» у якості понятого. На вказану пропозицію він також відповів згодою. В цей же день біля 16 годині 30 хвилин він прибув на автозаправну станцію (АЗС) «Сокар», яка розташована за адресою: Одеська область, смт.Авангард. Приблизно о 17.00 годині його було запрошено до альтанки, яка розташована на території вказаної АЗС, де повинна була проводитись слідча дія «огляд місця події». Підійшовши на місце, він побачив, що у вказаній альтанці за столом сидить літній чоловік, який представився, що його звати ОСОБА_24 . Також представились всі учасники вказаної слідчої дії: співробітники прокуратури Одеської області та СБ України. Слід зазначити, що спочатку до кінця процес проведення слідчої дії знімався співробітником СБУ на відеокамеру. Також участь у дії приймав слідчий прокуратури Одеської області. Присутній там ОСОБА_24 , на питання, чи має при собі будь-які кошти - повідомив, що має незначну суму коштів у кишені, а також п`ятисот тисяч гривень, які знаходяться у його особистому автомобілі на задньому сидінні « ОСОБА_25 », який був припаркований поряд із альтанкою. Зі слів ОСОБА_26 , вказані грошові кошти він щойно позичив у ОСОБА_10 . Слідчим було запропоновано ОСОБА_27 надати до огляду особисті речі, які знаходились при ньому. На пропозицію слідчого, ОСОБА_24 виклав на стіл ключі від робочого кабінету, ключі від особистого автомобілю, гроші, два мобільні телефони, документи: права та технічний паспорт на автомобіль. Після цього слідчим було оголошено, що його затримано та зараз буде проведено освідування ОСОБА_26 . Після чого ОСОБА_27 було прочитано постанову прокурора про освідування. Далі співробітником СБ України проведено освідування ОСОБА_26 , а саме проведено змиви з долоні лівої та правої рук. Вказані ватні тампони, після використання, були поміщені до поліетиленового пакету та запаковані у конверт, який було опечатано та скріплено відповідними підписами понятих. Після освідування, слідчим було запропоновано пройти до особистого автомобіля ОСОБА_26 для проведення його огляду. У результаті огляду особистого автомобіля ОСОБА_26 «Хьюндай Соната», на його задньому сидінні було виявлено чорну сумку для ноутбука, в якій знаходились грошові кошти - десять пачок по сто купюр кожна, номіналом по 500 (п`ятсот) гривень кожна. Зазначені купюри були оголошені співробітниками СБ України під відеозапис, їх серії та номери були відповідно занесені до протоколу огляду місця події. Грошові кошти, після їх оголошення та переписування номерів були поміщені до поліетиленового пакету, який, в свою чергу, поміщено до паперового конверту. Зазначений конверт опечатано та прошито, а також скріплено підписами його та іншого понятого. Опечатані та поміщені до пакетів і інші вилучені речі, в тому числі і ніж.
- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_28 , який також був запрошений у якості понятого та надав суду аналогічні покази;
- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_29 , яка пояснила, що познайомилась з ОСОБА_7 , коли його було призначено на посаду виконувача обов`язків директора Інституту сільського господарства Причорномор`я Національної академії аграрних наук України). Вона на цей час виконувала роботу інспектора кадрів та роботу секретаря Інституту сільського господарства Причорномор`я. До її обов`язків входило готувати кадрові документи, а також реєстрація всієї вхідної та вихідної кореспонденції інституту. Саме вона передавала ОСОБА_7 для реєстрації та відправляла документи після їх підписання в інституті. ОСОБА_7 з самого початку призначення його на посаду, на який він пропрацював чотири місяці, розпочав керувати інститутом та підприємствами, які входять до структури Інституту. Він був директором інституту та всі співробітники, в тому числі і цих підприємств, що входять до складу інституту, повинні були виконувати його накази. Він неодноразово збирав всіх на наради, надавав вказівки та документи для вивчення та підписання співробітниками та керівниками господарств. У вечорі чи на наступний після затримання ОСОБА_7 день, на факс інституту прийшов наказ з Національної Академії аграрних наук про звільнення ОСОБА_7 із займаної посади в.о. директора інституту. Оригінал цього наказу надійшов поштою до Інституту десь через неділю після надходження його по факсу;
- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_30 , який пояснив, що він працює на посаді юрист-консульта ДП ДГ «Андріївське» Інституту сільського господарства «Причорномор`я» Національної академії аграрних наук України. В період з квітня по серпень 2016 року, ОСОБА_7 працював на посаді виконувача обов`язків директора Інституту Сільського Господарства Національної академії аграрних наук України. Коли він був неодноразово присутній на нарадах, на які запрошувались керівники підприємств Інституту, ОСОБА_7 організовував та контролював діяльність всіх підприємств, надавав документи та проекти документів для вивчення та підписання, так як це вказано у статуті Інституту;
- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_31 , який пояснив, що у період часу перебування ОСОБА_7 на посаді виконувача обов`язків директора інституту він перебував на посаді керівника одного з дев`яти підприємств, які входять до складу Інституту СГ «Причорномор`я» - ДГ «Андріївське». ОСОБА_7 виконував свої обов`язки директора, викликав усіх директорів підпорядкованих підприємств, в тому числі і його для підписання договорів, та на його думку був повноправним керівником Інституту та міг реалізовувати покладені на нього повноваження.
Також суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що окрім показів обвинуваченого, потерпілого та свідків, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України, у повному обсязі підтверджується сукупністю безпосередньо досліджених у судовому засіданні письмових, аудіо та відео доказів:

- заявою ОСОБА_10 від 16.08.2016 року про вимагання виконувачем обов`язки директора Інституту сільського господарства Причорномор`я Національної академії аграрних наук України) ОСОБА_7 неправомірної вигоди від 500 до 1000 гривень за один гектар землі, яка обробляється ПДГ «Суворова» Інституту сільського господарства Причорномор`я Національної академії аграрних наук України) за безперешкодне здійснення діяльності підприємства, за не проведення перевірок та інше;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.08.2016 року, відповідно змісту якого ОСОБА_10 просить вжити заходів до виконувача обов`язків директора Інституту сільського господарства Причорномор`я Національної академії аграрних наук України) ОСОБА_7 , який вимагає неправомірну вигоду;
- протоколом затримання від 29.08.2016 року ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні злочину в смт.Авангард о 16.55 год. в порядку ст.208 КПК України, відповідно до якого ОСОБА_7 пояснив що «кошти брав у борг у свого знайомого ОСОБА_32 »;
- протоколом огляду місця події від 29.08.2016 року, який проведено за участю понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_28 на ділянці території АЗС «Соккар», що розташоване в смт.Авангард Овідіопольського району Одеської області. Під час проведеного огляду виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 500 000 гривень, сумку від ноутбуку, в яких вони знаходились, що перебували в автомобілі «Хюндай Соната ДНЗ НОМЕР_1 . У подальшому огляд, який проводився за участю понятих та ОСОБА_7 , слідчим всі вилучені речі та гроші упаковані належним чином та вилучені в рамках кримінального провадження, а також вилучено і сам автомобіль Хюндай Соната та ключі від нього;
- протоколом освідування особи ОСОБА_7 від 29.08.2016 року, проведеного на підставі постанови прокурора про освідування особи;
- оптичними-носіями, отриманими під час проведення огляду місця (проведеного за правилами обшуку) події від 29.08.2016 року, на яких зафіксована аудіо та відеоінформація про час, місце та всі обставини проведення вказаних слідчих дій;
- висновком судово-технічної експертизи документів № 4718/03 від 31.10.2016 року, відповідно до якого надані на дослідження 1000 грошових банкнот номіналом 500 гривень виготовлені на підприємстві, що здійснює випуск державних грошових знаків;
- висновком експерта №4717 від 12.10.2016 року, за результатами проведення криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин, згідно з яким на наданих на дослідження купюрах номіналом 500 гривень у кількості 1000 штук, є спеціальна хімічна речовина (спецбарвинок) люмінесцентний порошок. Крім того на десяти купюрах з наданих на дослідження з правого боку купюр, виконана напис «СБУ». На наданій на дослідження сімці від ноутбуку, на момент дослідження встановлено спеціальну хімічну речовину (спецборвинок) - люмінісцентний порошок. Спецбарвинок, виявлений на купюрах, наданих тампонах після змивів та сумці від ноутбуку є єдиним порошком, наданим на дослідження як зразок для порівняння;
- протоколом ідентифікації (помітки) грошових купюр, складений 29.08.2016 року в період з 11.05 по 11.25 год. оперуповноваженим СБУ ОСОБА_33 , відповідно до якого помічено спеціальним засобом 1000 купюр номіналом по 500 гривень кожна, загальною сумою 500 000 гривень. До протоколу додано люмінофорщоміщений в целофановий пакет, заклеєний та опечатаний та завірений підписами учасників ідентифікації (помітки) грошових купюр;
- протоколом, складеним за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді «аудіо-відеоконтролю особи» від 02.09.2016 року, відповідно до якого зафіксовано зустріч між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , яка відбулась 22.08.2016 року в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , в ході якої ОСОБА_7 вказував на необхідність передачі йому ОСОБА_10 грошових коштів в особливо-великих розмірах за безперешкодне здійснення господарської діяльності по вирощуванню сільськогосподарських культур, ОСОБА_7 вказувалась сума та механізм передачі вказаних грошей у якості неправомірної вигоди;
- протоколом, складеним за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-відеоконтролю за особою від 03.09.2016 року, яким задокументовано зустріч між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , яка відбулась 29.08.2016 року о 16.39 год. на території АЗС «Сокар», яка розташована за адресою Одеська область, с. Авангард, вул. Ангарська,2-з, у ході якої ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 500 000 гривень за можливість безперешкодної діяльності, можливості працювати та вирощувати сільськогосподарські культури, безперешкодне (без проведення перевірок) протягом року;
- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової дії «Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 01.09.2016 року, відповідно до якого зафіксовано переговори з телефонних номерів, які належали ОСОБА_7 в період з 21.08.2016 року по 29.08.2016 року останнього з ОСОБА_10 . У ході вказаних розмов зафіксовано переговори, у ході яких ОСОБА_7 неодноразово спілкувався з ОСОБА_10 та визначив місце, де 29.08.2016 року отримав грошові кошти;
- додатками до вказаних протоколів НСРД у вигляді матеріальних носіїв інформації (ДВД дисків та карток пам`яті), які є невід`ємними їх частинами та на яких зафіксовані обставини, викладені в протоколах та які в повному обсязі відтворені у судових засіданнях;
- копією заяви ОСОБА_7 від 26.08.2016 року про звільнення;
- копією наказу №139-к від 29.08.2016 року в.о. віце-президента ОСОБА_13 .Балян про звільнення ОСОБА_7 з посади виконуючого обов`язки директора Інституту сільського господарства Причорномор`я НААНУ.
Оцінюючи досліджені судом докази, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що всі досліджені докази є належними, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані, отримані з цих доказів не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження, у своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного і дають можливість суду прийти до однозначного висновку про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України (замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах), знайшла своє підтвердження.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що досліджені судом докази дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України за кваліфікуючими ознаками замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах.
Крім того, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо невірної кваліфікації пред`явленого ОСОБА_34 органами досудового розслідування, викладеного в обвинувальному акті та підтриманого прокурором під час судового розгляду обвинувачення за ч.4 ст.368 КК України.
Так, згідно абзацу першому пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року за № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання неправомірної вигоди «хабара», настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання чи не виконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але через своє посадове становище могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами.
Суд вірно вважав, що як вбачається з матеріалів справи та показів обвинуваченого, які не спростовані стороною обвинувачення, ОСОБА_7 взагалі не мав ніякого наміру здійснювати чи утримуватися від тих дій, про нездійснення яких протизаконно просив ОСОБА_10 , а натомість заздалегідь знаючи про своє звільнення та написавши 26.08.2016 року заяву про звільнення і будучи впевненим у звільненні, неправомірно заволодів переданими ОСОБА_10 грошовими коштами у сумі 500000 гривень. Покази ж ОСОБА_7 в цій частині об`єктивно підтверджені його заявою від 26.08.2016 року про звільнення та наказом про звільнення від 29.08.2016 року.
Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого. Такими відомостями, суд обґрунтовано визнав відсутність у ОСОБА_14 відповідних повноважень та його звільнення.
Таким чином, обман з боку ОСОБА_14 по відношенню до ОСОБА_10 , у цьому випадку мав як активний, так і пасивний характер.
Окрім того, суд вірно вважав, що зі змісту обвинувального акту вбачається, що в ньому не зазначено, які саме службові повноваження ОСОБА_14 міг використати або не використати для забезпечення не забезпечення перешкод в здійсненні господарської діяльності підприємству «ім. О.В. Суворова», направлення чи не направлення науковою установою перевірок на підприємство, ініціювання чи не ініціювання перевірок з боку контролюючих та фінансових установ, а також звільнення або не звільнення керівництва вказаного підприємства, що свідчить про недопустиму неконкретність обвинувального акту.
В той же час, суд вірно зазначив, що в п.1.6. ст.1 Статуту Інституту сільського господарства Причорномор`я Національної академії аграрних наук вказано, що науковій установі підпорядковані як самостійні статутні суб`єкти, з правами юридичної особи України державні підприємства дослідні господарства, в тому числі - ДП ДГ «ім. О.В. Суворова», а п.8 ст.8 Статуту однозначно встановлено, що «Відносини між науковою установою і дослідними господарствами будуються, як правило, на підставі договорів».
Суд обґрунтовано вважав, що посилання в обвинувальному акті на ст.1, 6, 7 статуту ДП ДГ «ім. О.В. Суворова» згідно з якими Академія здійснює свої права щодо управління ДП ДГ «ім. О.В. Суворова» безпосередньо через директора наукової установи та Господарства, здійснює разом з науковою установою контроль за фінансовою, виробничою та іншою господарською діяльністю Господарства, погоджує призначення та звільнення Директора Господарства є безпідставним, оскільки на час проведення досудового розслідування ДП ДГ «ім. О.В. Суворова» знаходилося в стадії санації, на період якої діюче законодавство встановлює передачу всіх цих повноважень керуючим санацією, призначеним господарським судом.
Згідно з положеннями частин 1 і 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Як вбачається зі змісту зазначеної норми, це є правом, а не обов`язком суду.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.2 ст.15 та ч.4 ст.190 КК України, тобто замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) вчинене в особливо великих розмірах. Суд вірно вважав за можливе здійснити таку перекваліфікацію, оскільки у цьому випадку права обвинуваченого порушені не будуть у зв`язку з тим, що перекваліфікація на замах на злочин покарання за статтею на яку перекваліфіковуються дії підсудного є менш суворим, ніж покарання за статтею по первісному обвинуваченню (закінчений злочин) як за нижчою межею так і за відсутності спеціальної конфіскації.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який з`ясувавши обставини кримінального провадження та давши належну оцінку зібраним та дослідженим доказам, дійшов до обґрунтованого висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.2 ст.15 та ч.4 ст.190 КК України, тобто замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) вчинене в особливо великих розмірах.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який у відповідності зі ст.12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, пенсіонер, характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність обставини, що пом`якшує покарання, якою суд вважав щире каяття. З урахуванням наявності обставини, що пом`якшує покарання, особи обвинуваченого, його віку, стану здоров`я, позитивних характеристик, суд першої інстанції вважав можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та призначаючи покарання у вигляді позбавлення волі, вважав за можливим застосування ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбуття покарання з встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора що судом безпідставно прийнято як доказ копія заяви ОСОБА_7 від 26.08.2016 про звільнення та копія наказу про його звільнення №139-к від 29.08.2019 року, оскільки копія зазначеного наказу про звільнення ОСОБА_7 (т.4, а.п.80) була вилучена в НААНУ на підставі ухвали слідчого судді від 09.09.2016 року, що підтверджується відповідним описом, який є додатком до протоколу тимчасового доступу до речей та документів (т.4, а.п.78) та наданий прокурором. Що стосується копії заяви ОСОБА_7 від 26.08.2016 про звільнення (т.4, а.п.111), то такий документ завірений належний чином відповідним працівником кадрової служби, а тому є належним доказом у кримінальному провадженні.

Також апеляційний суд відхиляє посилання прокурора на невідповідність дати заяви про звільнення, наданої стороною захисту, та дати такої заяви, зазначеної у наказі про звільнення та невідповідності наказу про звільнення ОСОБА_7 нормам чинного законодавства України, оскільки наказ №139-к від 29.08.2019 року є чинним, доказів щодо визнання його недійсним або скасування матеріали справи не містять, а тому помилки у його оформленні не можуть бути підставою для визнання такого доказу недопустимим.

Крім того, апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно зазначив у вироку про обізнаність та про намір ОСОБА_7 звільнитися з посади віце-президента ОСОБА_15 та про те, що стороною захисту не допитано в.о. віце-президента НААНУ ОСОБА_16 , за підписом якої видано наказ про звільнення та інших осіб, які готували та погоджували цей наказ, судом не встановлено, чи існував вказаний наказ та підписувався уповноваженими особами, оскільки, як вже було зазначено, копія зазначеного наказу про звільнення ОСОБА_7 №139-к від 29.08.2019 року була вилучена в НААНУ на підставі ухвали слідчого судді від 09.09.2016 року, цей наказ є чинним та він є належним та допустимим доказом написання ОСОБА_7 заяви про звільнення та звільнення його з посади. Крім того, прокурор клопотання про допит вказаних осіб не заявляв.
Також апеляційний суд вважає безпідставними посилання прокурора в апеляційній скарзі про неврахування судом доводів сторони обвинувачення щодо процедури санації та обов`язку ОСОБА_7 звільнити з посади ОСОБА_12 ,оскільки на час проведення досудового розслідування ДП ДГ «ім. О.В. Суворова» знаходилося на стадії санації, на період якої діюча на той час редакція ч.4 ст.28 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» встановлювала імперативний обов`язок передачі всіх повноважень керуючому санацією, призначеному господарським судом.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що прокурор, заявляючи в апеляційний скарзі вимоги про скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, не навів для цього жодних правових підстав, передбачених ч.1 ст.415 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо про підбурювання до вчинення злочину з метою його викриття (провокацію злочину) та недоведеності стороною обвинувачення відсутності підбурювання, апеляційний суд звертає увагу на те, що сторона захисту погодилась з кваліфікацією судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України (замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах). Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Способами вчинення шахрайства є обман та зловживання довірою. Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом Як встановлено під час судового розгляду як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, ОСОБА_7 , заздалегідь знаючи про своє звільнення та написавши 26.08.2016 заяву про звільнення і будучи впевненим у звільненні, неправомірно, шляхом обману, заволодів переданими ОСОБА_10 грошовими коштами. Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого. З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що заява сторони захисту пропідбурювання обвинуваченого до вчинення злочину з метою його викриття є безпідставною.
Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційних скарг сторони захисту про недопустимість доказів за результатами проведеннянегласних слідчих (розшукових) дій з підстав відсутності у ОСОБА_10 та понятих допуску до державної таємниці з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.246 КПК негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим кодексом. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.
Згідно зі ст. 275 КПК до проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право залучати інших осіб, при цьому кримінальний процесуальний закон не містить вимог щодо залучення до участі в проведенні негласних слідчих (розшукових) дій лише осіб, які мають право доступу до державної таємниці, а тому доводи сторони захисту, що матеріали кримінального провадження мають не містять відомостей про допуск працівників, які брали участь у негласних слідчих (розшукових) діях, до державної таємниці, є безпідставними, оскільки не засновані на законі.
Такий висновок апеляційного суду узгоджується з правовою позицією, викладеною Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 29.03.2021 року (справа №554/5090/16-к).
Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту щодо визнання недопустимими та виключення з вироку доказів, які, на думку сторони захисту, отримані з порушенням КПК України, апеляційний суд звертає увагу на те, що заявляючи клопотання про виключення з вироку певних доказів, що потребує їх повторне дослідження апеляційним судом, сторона захисту ні в апеляційний скарзі, ні під час апеляційного розгляду кримінального провадження не заявляла відповідного клопотання щодо дослідження таких доказів. Зазначене, з урахуванням імперативних приписів ч.3 ст.404 КПК України, позбавляє апеляційний суд повторно дослідити докази, на які посилається захист, та вирішити питання щодо їх оцінки на предмет допустимості. При цьому підстав для визнання таких доказів недопустимими на підставі ст.87 КПК України апеляційний суд не встановив.
Таким чином, перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та необґрунтованими, адже вони спростовуються дослідженими судом доказами, аналіз яких наведений вище.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що аналіз доказів кримінального провадження свідчить про відсутність передбачених законом підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора та сторони захисту підлягають залишенню без задоволення.

Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив
Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 07.10.2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000651 від 16.08.2016 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4