Єдиний унікальний номер справи №368/358/19 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/541/2021 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судових засідань ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з Кагарлицьким районним судом Київської області,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 04 серпня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кагарлик Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого,
- визнано винуватим у вчиненні злочину за ч.1 ст.309 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 04 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Крім того, даним вироком суду вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком судуОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України за наступних обставин.
29 березня 2018 року працівниками поліції було проведено обшук господарського приміщення домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою 200,3 г, який ОСОБА_7 незаконно зберігав за вказаною вище адресою без мети збуту для власного вживання з осені 2017 року по 29 березня 2018 року.

За даним епізодом органами досудового розслідування ОСОБА_7 також обвинувачувався в тому, що восени 2017 року неподалік свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою 200,3 г та почав його незаконне зберігання. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 переніс знайдений ним особливо небезпечний наркотичний засіб до свого місця проживання та повторно продовжив його незаконно зберігати без мети збуту.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Судом першої інстанції частину обвинувачення за даним епізодом визнано необґрунтованою, з посиланням на те, що ОСОБА_7 не визнав частину обвинувачення щодо незаконного придбання канабісу за обставин зазначених в обвинуваченні, а кваліфікацію повторності злочинних дій виключено у зв`язку з тим, що обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України за епізодом злочинних дій від 02.03.2018 визнано необґрунтованим.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 02 березня 2018 року близько 09 год. 00 хв., проходячи по місцевому парку «Трощинського» за адресою: вул. Паркова, м.Кагарлик Київської області, виявив на землі пакет із вмістом сухої подрібненої речовини зеленого кольору. Усвідомлюючи, що вказана речовина є наркотичним засобом, обіг якого заборонено відповідно до чинного законодавства України, залишив вказану речовину з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 поклав пакет до кишені, здійснивши таким чином незаконне придбання наркотичного засобу та розпочавши його незаконне зберігання для особистого вживання без мети збуту, попрямував в бік виходу з місцевого парку м. Кагарлик Київської області.

Цього ж дня близько 16 год. 10 хв. працівники сектору кримінальної поліції Кагарлицького ВП Обухівського ВП ГУНП в Київській області біля центрального входу до місцевого парку м. Кагарлик Київської області підійшли до ОСОБА_7 , який в ході спілкування повідомив про наявність у нього наркотичної речовини. В ході проведення огляду, добровільну згоду на проведення якого дав ОСОБА_7 , працівники поліції виявили та вилучили поліетиленовий пакет із вмістом сухої подрібненої речовини зеленого кольору, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 31,57 г.

Вказану частину обвинувачення суд виключив, визнавши недопустимими докази надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 за вказаним епізодом, так як вони здобуті завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав ОСОБА_7 , якого 02.03.2018 фактично було обшукано двома оперативними працівниками поліції, які не є слідчими та без внесення відомостей про злочин в Єдиний реєстр досудових розслідувань.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 04.08.2020, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України в повному обсязі пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, звільнивши на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1 та п.4 ч.3 ст. 76 КК України.
При цьому прокурор вказує, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту (ч.1 ст. 309 КК України), а також у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно (ч.2 ст. 309 КК України). Водночас, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 змінено редакцію ч.1 та ч.2 ст. 309 КК України (є чинною з 01.07.2020), із редакції ч.2 ст. 309 КК України виключено таку кваліфікуючу ознаку, як «повторність». Оскільки нова редакція статті 309 КК України поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_7 , то його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про визнання частини обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України за епізодом від 02.03.2018 необґрунтованою, безпідставно визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події, зазначивши при цьому, що фактично було проведено обшук ОСОБА_7 , при чому без внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Разом з тим, поза увагою суду залишилися фактичні дані, що містяться в додатку до протоколу огляду місця події від 02.03.2018, а саме відеозаписі ходу проведення слідчої дії, з якого вбачається, що ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції пакет з наркотичною речовиною. Вказана обставина була підтверджена під час судового розгляду самим обвинуваченим, а також свідками.
Крім того, прокурор звертає увагу на те, що вказана слідча дія була проведена до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань в порядку ч.3 ст. 214 КПК України, як огляд місця події у невідкладних випадках. Таким чином, на переконання прокурора, висновки суду викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а відтак рішення суду першої інстанції про виключення обвинувачення ОСОБА_7 від 29.03.2018 за ч.2 ст. 309 КК України, за кваліфікаційною ознакою повторність, є необґрунтованим.
Також прокурор вважає необґрунтованим виключення з обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України однієї із складових ознак об`єктивної сторони вказаного злочину незаконного придбання обвинуваченим наркотичного засобу, так як ОСОБА_7 не оспорював факт придбання ним вилученого 29.03.2018 за місцем проживання наркотичного засобу за інших обставин, ніж ті, що вказані обвинуваченні.
Крім того, в своїй апеляційній скарзі прокурор зазначає на допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило постановити законне та обґрунтоване рішення, фактично визнавши недоведеним винуватість ОСОБА_7 у вчинені ним злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України (за епізодом від 02.03.2018). Визнавши частину обвинувачення за даним епізодом необґрунтованою, суд не прийняв рішення в цій частині обвинувачення відповідно до ст. 373 КПК України і не зазначив про це в резолютивній частині вироку відповідно до п.1 ч.4 ст. 374 КПК України.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 , вказуючи, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на ретельно досліджених в судовому засіданні доказах, при цьому кожному дослідженому під час судового слідства доказу надана правова оцінка з точки зору належності та допустимості, про що досить ґрунтовно викладено у самому вироку, просить його залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу та просив вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 04 серпня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, доводи обвинуваченого, який заперечив проти апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених процесуальним законом.
Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зазначаються зокрема статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення. Згідно ч.4 вказаної статті, якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими засуджений.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався належним чином.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав необґрунтованим пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за епізодом від 02 березня 2018 року, яким він органами досудового розслідування обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту. Дії ОСОБА_7 за зазначеним епізодом органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України.

Разом з тим, всупереч ч.4 ст. 374 КПК України, судом першої інстанції рішення за даним епізодом злочинних дій ОСОБА_7 прийнято не було. Вказане порушення судом вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст. 412 є істотним, так як перешкодило ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що відповідно до ст. 409 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Допущене судом першої інстанції істотне порушення кримінального процесуального закону, що полягає в неприйнятті рішення по одному з епізодів злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , позбавляє апеляційний суд усунути вказане порушення закону шляхом постановлення свого вироку.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 04 серпня 2020 року скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді необхідно усунути зазначені порушення, з дотриманням встановленого законом порядку, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, у тому числі і щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 04 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК України, у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ _______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4