В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000913 за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 04 травня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, маючого середню освіту, працевлаштованого без оформлення трудових відносин, розведеного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26 грудня 2005 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст. 190 ч. 2, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки;
- 24 липня 2007 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст. 185 ч. 3, ст. 309 ч. 1, ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 02 жовтня 2009 року за постановою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 вересня 2009 року умовно достроково на 1 рік 3 дні;
- 31 жовтня 2011 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст. 190 ч. 2, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки;
- 01 березня 2016 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст.190 ч. 2 КК України до штрафу в розмірі 1 275 грн.;
- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 ,

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Апелянт просить вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 04 травня 2020 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 04 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій, апелянт вважає зазначений вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначає, що у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення за оскаржуваним вироком мав місце рецидив злочину, який з огляду на приписи ч. 4 ст. 67 КК України, не враховано як обтяжуючу обставину, але зобов`язував суд обговорити питання про призначення обвинуваченому передбаченого законом більш суворого покарання.

Апелянт не погоджується із врахованою судом обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, оскільки, як слідує із деліктної поведінки обвинуваченого, який будучи неодноразово судимим систематично вчиняв корисливі злочини, не вбачається такого суб`єктивного ставлення до вчиненого, як щире каяття, оскільки воно проявляється виключно у визнанні вини обвинуваченим.

Зазначає, що призначення ОСОБА_6 покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, не відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі винного та не сприятиме його виправленню, може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність.

Вважає, що судом першої інстанції порушено вимоги ст. 65 КК України, відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а призначене йому покарання, є таким, що хоча і не виходить за межі зазначеної частини статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку, 10 травня 2019 року близько 09 год. 00 хв. 10 год. 00 хв. ОСОБА_6 перебував на дев`ятому поверсі першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 разом із ОСОБА_9 , з яким познайомився незадовго.
Керуючись раптово виниклим корисливим умислом, ОСОБА_6 під приводом здійснення на місці телефонного дзвінка попросив у ОСОБА_9 в тимчасове користування мобільний телефон марки «S-TELL» P750, чорного кольору, вартістю 1 083 грн. 33 коп., з абонентською карткою оператора «Лайф», яка матеріальної цінності для останнього не представляє.
ОСОБА_9 , довіряючи ОСОБА_6 та будучи впевненим, що той в подальшому поверне йому телефон, надав його останньому.
Проте ОСОБА_6 , отримавши мобільний телефон, ОСОБА_9 його не повернув, а, реалізуючи свій умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно заволодів телефоном, після чого з місця події зник та розпорядився майном потерпілого ОСОБА_9 на власний розсуд, чим завдав останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

Своїми діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника про її безпідставність, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд прийшов до наступного.

Фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що заступник прокурора Миколаївської області фактично порушує питання про недотримання судом першої інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Згідно роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до правил ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо. В п. 4 даної постанови зазначено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Проте, вищезазначених вимог суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_6 , дотримався не в повній мірі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 , врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно ст. 12 КК України відносяться до нетяжких злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, має ряд непогашених і незнятих у встановленому законом порядку судимостей за злочини аналогічної спрямованості, а також має не офіційне, але постійне місце роботи.

Крім того, суд першої інстанції врахував і обставини, які, на його думку, пом`якшують покарання, зокрема, те, що обвинувачений визнав свою вину у вчиненому, щиро розкаявся, вжив заходів до відшкодування завданої шкоди.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, судом першої інстанції не виявлено.

Щодо відсутності в поведінці ОСОБА_6 такої обставини, що пом`якшує покарання, як щире каяття, проти наявності якої заперечує прокурор у своїй апеляційній скарзі, слід зазначити наступне.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Разом з тим, суд першої інстанції у вироку належним чином не обґрунтував у чому проявилось щире каяття ОСОБА_6 , які дії вчиняв останній задля відшкодування завданої шкоди та виправлення наслідків вчиненого.

Крім того, судом першої інстанції належним чином не вмотивовано підстави застосування такого виду покарання як штраф відносно ОСОБА_6 , а також не в повній мірі враховано відомості, що характеризують особу обвинуваченого.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 неодноразово судимий, в тому числі за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності. Відносно нього застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням та умовно дострокове звільнення із місць позбавлення волі. Однак, такі заходи не досягли мети його виправлення і подальшого запобігання вчинення ним нових злочинів. Навпаки, перебуваючи на волі, ОСОБА_6 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин, що свідчить про стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого.

Також судом першої інстанції недостатньо враховано, що ОСОБА_6 посередньо характеризується, офіційно не працевлаштований, знаходиться на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом РПП (розлади психіки та поведінки) внаслідок вживання опіоїдів та алкоголю.

Таким чином, призначене ОСОБА_6 покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст. 65 КК України та роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

За наведеного, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто м`яким та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді обмеження волі, адже менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, на підставі ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , з ухваленням в цій частині, відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України свого вироку.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 04 травня 2020 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення до виконання вироку апеляційного суду.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскарженим в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий

Судді: