ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1270/21 Справа № 216/6021/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001082 від 17 червня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_5 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 лютого 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Цим вироком визначено самостійне виконання вироків Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.07.2014 та Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.06.2020.
Окрім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 16 червня 2019 року, приблизно о 15.20 годині, діючи повторно, перебуваючи у приміщенні магазину «Єва» №191 ТОВ «РУШ», розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, Центрально-Міський район, вул. Лермонтова, 24-Б, діючи умисно, з корисливих мотивів, та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків очевидців, та переконавшись у тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю уваги з боку продавців магазину, шляхом вільного доступу, з торговельного прилавку продажу парфумерії, таємно викрала: туалетну воду «Арманд Бейзі ін Ред» об`ємом 100 мл, в кількості 1 одиниці, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №34/12.1/573 від 25.07.2019 складає 638,67 гривень, помістивши викрадене майно до свого рюкзаку, який знаходився при ній. Після цього, ОСОБА_6 направилася на вихід з приміщення магазину «Єва» №191 ТОВ «РУШ», при цьому, не маючи намір розрахуватись за викрадений нею товар, проте, не виконала всіх дій, які вважала необхідними для доведення свого злочинного наміру до кінця, оскільки на виході з приміщення магазину, при спрацюванні сигнальних рамок, була зупинена працівниками магазину, які, побачивши підозрілу особу своїми діями припинили злочинні дії ОСОБА_6 , позбавивши останньої можливості розпорядитися викраденим майном. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 потерпілій юридичній особі ТОВ «РУШ» могла бути спричинена майнова шкода у вигляді матеріальних збитків у розмірі 638 грн. 67 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключити з анкетних даних посилання суду на погашену судимість від 25.07.2014. З резолютивної частини вироку виключити посилання суду на самостійне виконання вироку Центально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.07.2014, яким обвинувачену засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.
Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.06.2020, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено від відбування з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на незаконність судового рішення, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що суд в порушення вимог закону, не врахувавши, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку, минули, визначені п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, строки давності виконання вироку Центарльно-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.07.2014, оскільки його не було виконано протягом 2 років з дня набрання чинності, при призначенні покарання обвинуваченій, визначив його самостійне виконання. Разом з цим, враховуючи вищезазначене, та положення ч. 2 ст. 90 КК України, відповідно до яких судимість вважається погашеною з моменту закінчення строків давності виконання вироку, суд безпідставно зазначив у вступній частині вироку про судимість ОСОБА_6 за вироком Центарльно-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.07.2014, оскільки обвинувачена є особою, що в силу вимог ст. 89 КК України, судимості за цим вироком не має. З огляду на викладене, прокурор вважає, що вирок підлягає зміні.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала, обвинувачену, яка не заперечувала проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація її дій, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В силу вимог ч. 2 ст. 90 КК України, якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Відповідно до ч. 3 ст. 80 КК України перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання.
Водночас ч. 4 ст. 80 КК України регламентує, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду України від 24 грудня 2015 року (справа № 5-324кс15), стаття 80 КК окреслює нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.
Правова природа вказаного виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, які виконують покарання.
Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.
Отже, з системного аналізу вказаних норм закону можна дійти висновку, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише у тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.
Разом з цим, згідно з п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
Ці вимоги закону судом першої інстанції виконані належним чином не були.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 була засуджена вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.07.2014 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., який до цього часу не сплачено. Цей вирок набрав законної сили 26.08.2014.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, який було вчинено 16 червня 2019 року, тобто з дня набрання обвинувальним вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.07.2014 законної сили минуло понад 2 роки, а тому враховуючи, що перебіг давності не зупинявся та не переривався, то на момент ухвалення оскаржуваного вироку, закінчився строк давності його виконання, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, та, з огляду на вимоги ч. 2 ст. 90, ст. 89 КК України, судимість ОСОБА_6 за цим вироком на день ухвалення оскаржуваного рішення є погашеною.
Отже, суд першої інстанції, безпідставно послався у вступній частині вироку на наявність у обвинуваченої судимості за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.07.2014 та, призначаючи покарання ОСОБА_6 , прийняв необгрунтоване рішення про самостійне виконання вироку від 25.07.2014, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та підставою для зміни судового рішення.
Пунктами 3, 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, й безпідставно послався на судимість ОСОБА_6 за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.07.2014 і помилково, при призначенні покарання визначив самостійне виконання цього вироку та не застосував закон, який підлягає застосуванню, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни оскаржуваного вироку суду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 лютого 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з вступної частини вироку посилання суду на погашену судимість за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.07.2014.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на самостійне виконання вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.07.2014, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу 850 гривень.
Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.06.2020, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, із застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, із покладенням обов`язків в силу ст. 76 КК України виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4