Провадження №11-кп/801/24/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
та їх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 січня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Івано-Франківськ, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, перебуває у цивільному шлюбі, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
згідно з ч.1 ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням - іспитовим строком 3 (три) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 та п.п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;
запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, змінено на особисте зобов`язання, звільнено його з-під варти із зали суду та до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 27.03.2020 з покладенням на нього обов`язків прибувати до суду за першою ж вимогою, повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
початок іспитового строку ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку,

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Соболівка Теплицького району Вінницької області, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, проживає у цивільному шлюбі, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
-11.04.2013 Томашпільським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 189 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, 29.12.2016 звільнений умовно-достроково з невідбутим покаранням 1 рік 1 місяць 27 днів,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили;
зараховано відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України до строку покарання строк перебування під вартою з 31.05.2019 по день набрання вироком законної сили;
запобіжний захід, застосований до ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 27.03.2020.
стягнуто із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно на користь держави 1099 (одну тисячу дев`яносто дев`ять) гривень витрат на залучення експерта;
цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 залишено без розгляду та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними у тому, що 31.05.2019 близько 00.30 год. вони, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_3 , помітили ОСОБА_12 . В цей час у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник спільний злочинний умисел на заволодіння майном останнього із застосуванням насильства.
Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, діючи з корисливими мотивом та метою, умисно і спільно, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підійшли до ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_7 наніс останньому декілька ударів в область обличчя, а ОСОБА_8 , підійшовши зі спини, підставивши ногу, збив ОСОБА_12 з ніг та повалив його на землю.
Після цього, ОСОБА_8 почав утримувати ОСОБА_12 за ноги, а ОСОБА_7 , притримуючи ОСОБА_12 , повторно наніс йому удар в обличчя, після чого почав обшукувати останнього. В свою чергу, ОСОБА_12 здійснював активний супротив, у зв`язку з чим ОСОБА_7 , перемістившись та притискаючи своєю ногою голову ОСОБА_12 до землі, з метою подолання опору з його боку, знову наніс декілька ударів в обличчя ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_7 зняв з пальця руки ОСОБА_12 належну останньому обручку із золота 585 проби, вагою 4,40 г.
ОСОБА_8 , відпустивши ноги ОСОБА_12 , взяв до рук належну останньому сумку-планшет торгової марки «Роlо», серії « НОМЕР_1 », в якій знаходились: три картки ПАТ «КБ «ПриватБанк», 2 флеш-накопичувача USВ невідомої марки, паспорт громадянина України та реєстраційний номер облікової картки платника податків на ім`я ОСОБА_12 , портативний зарядний пристрій «Powerbank» невідомої марки, паперовий блокнот, вісім візитівок, стартовий пакет мобільного оператора «Лайфселл», ключі від квартири, пропуск на роботу, перехідник-адаптер USB 3.0 to Sata 3g, картрідер (адаптер) mісrо-SD, картрідер (адаптер) торгової марки «Sumsung», ключі в кількості 3 штуки, 24 аркуші паперу з нотатками, ручки в кількості 3 штуки, зарядний адаптер «LА-520», грошові кошти в кількості двох купюр номіналами 1 та 2 гривні, 2 монети номіналом по 1 гривні. В подальшому ОСОБА_8 , частково оглянувши вміст зазначеної сумки, скориставшись тим, що ОСОБА_7 зняв коліно з голови потерпілого, ривками зірвав сумку з плеча ОСОБА_12 .
Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_7 разом із речами ОСОБА_12 з місця вчинення злочину зникли, заволодівши вищевказаним майном.
Внаслідок таких спільних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . ОСОБА_12 заподіяно тілесні ушкодження у виді: крововиливів червоної кайми та слизової оболонки верхньої губи, крововиливу з саднами червоної кайми та слизової оболонки нижньої губи, синців обличчя, лівої кисті, саден шиї, передньої поверхні грудної клітки, що за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень.
Ринкова вартість сумки-планшета торгової марки «Роlо», серії « НОМЕР_1 » становить 462, 61гривні; вартість 2 флеш накопичувачів USВ невідомої марки, картрідера (адаптера) mісrо-SD та картрідера (адаптера) торгової марки «Sumsung» встановити не вдалося; вартість перехідника-адаптера USB 3.0 to Sata 3g становить 194,51гривні; вартість каблучки з золота 585 проби, вагою 4,40 гр. становить 4975, 83 гривень. Решта належних ОСОБА_12 речей та документів, якими заволоділи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , матеріальної цінності для їх власника не становлять.
Таким чином, своїми злочинними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завдали ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 5637,95 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна; та визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що суд першої інстанції зробив необґрунтований висновок щодо перекваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України, зокрема, суд безпідставно критично оцінив протокол слідчого експерименту, хоча на відеозаписі відсутні будь-які підказки при його проведенні. Крім того, наявність у потерпілого ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, зокрема, у виді садна на шиї свідчать про те, що потерпілому здушували шию та спростовують висновки суду, що ці садна отримані внаслідок зривання сумки у потерпілого. Крім того, суд призначив надто м`яке покарання обвинуваченим, залишивши поза увагою те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово (3 рази) засуджувався за вчинення тяжких та середньої тяжкості умисних злочинів, у тому числі і проти власності, незважаючи на застосування відносно нього ст. 75 КК України, продовжував вчиняти кримінальні правопорушення, не виконував покладені на нього обов`язки та був направлений для відбування реальної міри покарання; а також те, що ОСОБА_7 , хоча вперше вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких, є особою працездатного віку, ніде не працює, не навчається, у нього відсутні соціально стримуючі фактори, він не має тимчасових або постійних джерел заробітку.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 , вважаючи вирок незаконним з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить його змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_8 в недостатній мірі враховано дані про його особу, зокрема, те, що обвинувачений на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має міцні соціальні зв`язки у м. Вінниці, де працював до затримання по цивільно-правовій угоді, проживав разом з цивільною дружиною, його матір хворіє та потребує лікування, батько помер 1993 року, крім того ОСОБА_8 має двох малолітніх дітей, 2011 та 2013 р.р. народження, на утримання яких сплачує аліменти та надає матеріальну допомогу їх матері ОСОБА_13 , визнав свою вину та розкаявся, претензій потерпілий до нього не має, всі заподіяні злочином збитки були відшкодовані ОСОБА_12 .

Заслухавши доповідь судді, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження письмові докази витяг з ЄРДР від 31.05.2019, протоколи затримання підозрюваних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , протокол огляду місця події від 31.05.2019, висновок судово-медичного експерта № 689 від 08.07.2019, висновок експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи, допитавши судово-медичного експерта ОСОБА_14 , оглянувши належну потерпілому ОСОБА_12 чоловічу сумку чорного кольору «POLO CSN», яка є речовим доказом, заслухавши пояснення та виступи в судових дебатах адвоката ОСОБА_10 та його підзахисного ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечивши проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які наполягали на залишенні вироку щодо ОСОБА_7 без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, підстав для їх задоволення колегія суддів не вбачає.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним відкритого викрадення чужого майна (грабежу), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб та ОСОБА_8 у вчиненні ним відкритого викладення чужого майна (грабежу), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, повторно обґрунтований та базується на всебічно, повно і об`єктивно досліджених в судовому засіданні доказах, сукупності яких у вироку дана належна оцінка.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядаєсудові рішення суду першої інстанції в межах апеляційноїскарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про хибність судового рішення в частині перекваліфікації дій обвинувачених з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України є безпідставними.

Так, відповідно до роз`яснень, які містяться у п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009, під нападом за ст. 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті, при цьому розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного з застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, а у п. 9 вказаної Постанови надані роз`яснення, відповідно до яких небезпечне для життя чи здоров`я насильство це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Взявши до уваги наведені роз`яснення, суд також вірно врахував, що у постанові від 31.07.2018 р. (справа № 405/3734/16-к) Верховним Судом зазначено, що при розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб. У постанові від 18.12.2018 р. (справа № 194/1006/17) Верховним Судом також зазначено, що при розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.
За висновком експерта № 689 від 08.07.2019 (том 1 а.п. 176) у ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження у виді: крововиливів червоної кайми та слизової оболонки верхньої губи, крововиливу з саднами червоної кайми та слизової оболонки нижньої губи, синця обличчя, лівої кисті, саден шиї, передньої поверхні грудної клітки; вказані тілесні ушкодження належать до легких тілесних ушкоджень, по давності утворення виникли, можливо, в термін, вказаний в ухвалі при призначення експертизи 30.05.2019 р.; характер та локалізація вищевказаних тілесних ушкоджень ОСОБА_12 свідчать про травматичну дію (ударів, третя) тупого твердого предмета (предметів) в ділянку обличчя, шиї передньої поверхні грудної клітки, лівої кисті, що не суперечить матеріалам кримінального провадження.
Допитана в ході апеляційного розгляду кримінального провадження судово-медичний експерт ОСОБА_14 підтвердила свій висновок та пояснила, що ушкодження у потерпілого ОСОБА_12 на шиї не характерні для її здушування та оглянувши речовий доказ сумку потерпілого, яка під час вчинення обвинуваченими щодо нього злочину, перебувала на плечі, не виключала можливість отримання потерпілим на шиї тілесних ушкоджень від ременя вказаної сумки внаслідок її зривання обвинуваченими.
Оскільки потерпілий плутався в показаннях в частині здушування його за шию, то суд обґрунтовано віднісся до них критично, зваживши на вимоги ст. 17 КПК України, згідно якої ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи врахувавши прецедентну практику Європейського суду з прав людини, пославшись на його рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», « Салман проти Туреччини» та «Єрохіна проти України».
Отже, дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України судом перекваліфіковані вірно.
Призначаючи обвинуваченим покарання, суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахувавши, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особи винних, які за місцем проживання характеризуються позитивно, на обліку у лікарівнарколога та психіатра не перебувають.

Крім того, враховано, що ОСОБА_7 має на утриманні п`ятьох неповнолітніх дітей, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, рідні ОСОБА_7 відшкодували потерпілому завдану шкоду та останній претензій до ОСОБА_7 не має; обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 щире каяття та відшкодування завданої потерпілому шкоди та відсутність обставин, що обтяжують його покарання, а тому вважати призначене йому покарання, від відбування якого його звільнено з випробуванням, надто м`яким підстав немає.

Щодо призначеного покарання у виді реального позбавлення волі ОСОБА_8 , то судом враховано, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та вчинив злочин в період незнятої та непогашеної судимості; обставини, які пом`якшують та обтяжують його покарання відсутні, а тому підстав вважати призначене йому покарання надто суворим чи м`яким немає.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4