Номер провадження: 11-кп/813/634/21
Номер справи місцевого суду: 494/1141/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 25.11.2020 року в кримінальному провадженні №0000223 від 14.07.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч.4 ст.153 КК України, -
встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пнів, Надвірнянського району, Івано-Франківської області, громадянин України, непрацюючий, неодружений, з неповною середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , не маючий постійного місця проживання, раніше судимий:
- 21.02.2013 року Березівським районним судом Одеської області за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнився 29.06.2016 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винний у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.153 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.
Строк відбування покарання обчислюється з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 , тобто з 14.07.2020 року.
Запобіжній захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним за те, що 14.07.2019 року, приблизно в 14:50 год., під час перебування на вул. Мисливська в м. Березівка Одеської області, помітив раніше незнайому малолітню ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка йшла по узбіччю дороги. Упевнившись, що ОСОБА_11 перебуває одна, а поряд відсутні сторонні особи, у обвинуваченого виник умисел, направлений на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло особи, без добровільної згоди потерпілої. На виконання свого злочинного умислу, усвідомлюючи що потерпіла є малолітньою, останній наздогнав її та, перебуваючи за спиною, обхопив однією рукою її шию, чим спричинив легкі тілесні ушкодження у виді двох лінійних саден лівої поверхні шиї. У продовження своїх протиправних дій, направлених на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, обвинувачений умисно, силоміць утримуючи однією рукою потерпілу ОСОБА_11 за шию, іншою рукою розстібнув ґудзики одягненого на ній джинсового комбінезону, після чого почав гладити її сідниці та груди. Після вчинення вказаних активних дій, направлених на подолання опору та припинення протиправних дій ОСОБА_8 , потерпіла з місця події втекла.
Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини, вказує на допущене районним судом істотне порушення вимог КК України, зокрема безпідставне визнання існування обтяжуючої покарання обвинуваченого обставини - вчинення злочину щодо малолітньої особи, оскільки вчинення злочину щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.153 КК України. Прокурор просить вирок суду змінити шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу обставину - вчинення злочину щодо малолітньої особи.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_11 та її законного представника ОСОБА_12 , які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явились.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації права обвинуваченого та потерпілої на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.153 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, та ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про зайве зазначену в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, то вони є слушними з огляду на таке.
Відповідно до підпункту 4 п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку зазнаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Частиною 4 ст.67 КК України визначено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Разом з цим, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, районний суд не дотримався наведених вимог закону, оскільки кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.154 КК України, як вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, послався на таку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, як вчинення злочину щодо малолітньої особи, що у відповідності до положень ч.4 ст.67 КК України є неприпустимим.

Встановлені апеляційним судом обставини свідчать про слушність доводів прокурора щодо існування підстав для зміни оскаржуваного вироку.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину відносно малолітньої особи.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 25.11.2020 року яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,засуджений за ч.4 ст.153 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину відносно малолітньої особи.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4