ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/1239/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.345, ч.2 ст.310, ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/1239/21 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, першого заступника керівника обласної прокуратури на вирок Київського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2020 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.04.2005 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.296, ч.1 ст.153, ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 5 місяців;
- 05.11.2007 року Київським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.296 КК України, із застосуванням ч.1 ст.71 КК України, на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 11.03.2011 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 10.12.2012 року Київським районним судом м. Харкова за ст.263, ч.2 ст.121 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ст.71 КК України, на 7 років позбавлення волі;
- 13.07.2017 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,-

засуджено за:
- ч.2 ст.345 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- ч.2 ст.310 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;
- ч.2 ст.309 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки 7 місяців позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, незаконний посів та незаконне вирощування коноплі у кількості більше 50 рослин, особою, яка раніше вчиняла злочин передбачений ст. 309 КК України, а також, незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, за наступних обставин.
В період часу з 22:00 години 02 червня 2020 року до 00:20 годин 03.06.2020 року ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , двічі вчиняв сімейні сварки зі своєю матір`ю ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка побоюючись за своє життя та здоров`я, двічі за цей період часу, викликала співробітників поліції. 03.06.2020 року біля 00:30 години ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у будівлі домоволодіння за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , поводив себе агресивно, не пускав свою матір ОСОБА_8 до будинку, не звертаючи уваги, що вона страждає хронічними і небезпечними для життя та здоров`я захворюваннями - цукровим діабетом та раком шлунку і потребувала у той час прийняття ліків, при цьому погрожував їй, а також співробітникам Управління патрульної поліції - інспекторам ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які відповідно до графіку несення служби особовим складом Управління патрульної поліції в Харківській області ДПП, прибули на виклик, ображаючи оточуючих нецензурною лайкою, на законні вимоги припинити протиправну поведінку з боку співробітників поліції не реагував. Усвідомлюючи небезпеку для життя та здоров`я ОСОБА_8 внаслідок наявних у неї хронічних захворювань, інспектор роти № 5 батальону № 2 управління патрульної поліції в Харківській області ДПП лейтенант поліції ОСОБА_9 , знаходячись у форменому одязі поліцейських, перебуваючи при виконанні своїх службових обов`язав і діючи правомірно, згідно Закону України про «Національну поліцію», з дозволу власника житла ОСОБА_8 , через розбите ОСОБА_7 вікно, потрапив всередину будинку, намагаючись вгамувати його агресію та забезпечити безперешкодний доступ до свого житла, ліків громадянці ОСОБА_8 .
Проте, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що перед ним знаходиться працівник правоохоронного органу - патрульної поліції, який здійснює свої службові повноваження по охороні громадського порядку, захисту життя та здоров`я громадян, маючи злочинний умисел, спрямований па спричинення йому тілесних ушкоджень, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, та бажаючи їх настання, та те, що працівник поліції ОСОБА_9 знаходиться при виконанні своїх службових обов`язків, схопив наявну у нього лопату, якою замахнувся та намагався нанести удар лейтенанту поліції ОСОБА_9 в область голови, але останній ухилився від удару та у відповідності до п.3 а ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію», захищаючись від нападу ОСОБА_7 застосував спеціальний засіб «Терен 4М». Але ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, спрямований на спричинення працівнику поліції тілесних ушкоджень, схопив з підлоги фрагмент розбитого скла, яким умисно наніс удар в область лівої руки лейтенанта поліції ОСОБА_9 спричинивши потерпілому різану рану в ділянці лівого ліктьового суглобу, яка згідно висновку судово-медичної експертизи № 09-1880/2020 від 12.06.2020 є легким тілесним ушкодженням, що спричинило собою короткочасний розлад здоров`я, після чого потерпілому за допомогою лейтенанта поліції ОСОБА_10 , у відповідності до ст. 44 Закону України «Про Національну поліцію», застосували прийоми рукопашного бою, повалили ОСОБА_7 на підлогу та застосували спеціальний засіб - кайдани, таким чином припинивши його протиправні дії.

Крім того, навесні 2020 року, точні дата та час досудовим слідством не встановлені, ОСОБА_7 , діючи умисно суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, з метою вирощування (культивування) рослин конопель для особистого вживання без мети збуту, на земельній ділянці, розташованій на присадибній території домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем свого мешкання, незаконно висіяв наявне у нього насіння рослин конопель. Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на вирощування рослин конопель для особистого вживання без мети збуту, ОСОБА_7 , здійснював догляд за посівами рослин конопель за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем свого мешкання, а саме культивував, рихлив та поливав з метою доведення їх до стадії дозрівання, тобто незаконно вирощував рослини коноплі у кількості 1170 рослин.
03 червня 2020 року, в період часу з 14 години 53 хвилин по 16 годину 46 хвилин, в ході проведення огляду території присадибної ділянки домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , співробітниками поліції було виявлено та вилучено рослини у кількості 1170 штук, які згідно висновку експертизи Харківського НДЕКЦ МВС України №13/1/1738се-20 від 03.07.2020 є рослинами, які містять психотропні речовини - рослинами роду «Коноплі», які ОСОБА_7 , незаконно посіяв і вирощував для подальшого особистого вживання без мети збуту. Навесні 2019 року, точні дата та час досудовим слідством не встановлені, ОСОБА_7 , маючи умисел на вчинення злочину, пов`язаного із незаконним обігом наркотичних засобів, з метою вирощування (культивування) рослин конопель для подальшого виготовлення, зберігання та особистого вживання наркотичного засобу, на земельній ділянці, розташованій па присадибній території домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем свого мешкання, незаконно висіяв наявне у нього насіння рослин конопель. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру ОСОБА_7 протягом червня-серпня 2019 зривав листя з наявних у нього кущів коноплі, сушив їх та зберігав у себе за місцем мешкання для подальшого вживання, без мети збуту.
03 червня 2020 року, в період часу з 14 години 53 хвилин по 16 годину 46 хвилин, під час проведення огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , співробітниками поліції виявлено та вилучено 16 паперових згортків, 3 полімерних пакети з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, тубус з насінням сіро-зеленого кольору, два металевих сита, металеву миску, металеву головку з наперстком. Згідно висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» Харківського НДЕКЦ МВС України №13/1/1738сс-20 від 03.07.2020, надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - Канабіс, загальна маса якого, у перерахунку на суху речовину, склала 3,9006 гр., 4,4001 гр., 1,4179 гр., 9,4501 гр., 9,3346 гр., 39,1 гр., 1,2752 гр., 2.0441 гр., 0,7596 гр., 0,5081 гр., 0,3330 гр., 0,7164 гр., нашарування на внутрішніх поверхнях металевого виробу продовгуватої форми з отвором, в яких вставлено металевий наперсток виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину, склала: 0,0507 грам., які ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав для подальшого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, проте перебуває на обліку у лікаря нарколога, неодружений, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, не має міцних соціальних зв`язків. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.345 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.310 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що дії ОСОБА_7 помилково кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність, оскільки Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року який набув чинності 01 липня 2020 року, змінено диспозицію частини 2 статті 309 КК України та її викладено у наступній редакції «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах». Враховуючи, що ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст.309 КК України вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 11.02.2011 року, а кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком вчинив 03.06.2020 року кваліфікуюча ознака повторність відсутня. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки обмеження волі, за ч.2 ст.345 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.310 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки 7 місяців позбавлення волі.,

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та повністю підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури, обвинуваченого та його захисника, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга першого заступника керівника обласної прокуратури підлягає задоволенню.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому судом враховано характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має інвалідність по зору ІІІ групи, не перебуває на спеціальному обліку у психіатра, перебуває на обліку у нарколога, посередньо характеризується за місцем проживання, вибачився перед потерпілим ОСОБА_9 та своєю матір`ю ОСОБА_8 .

Суд також врахував пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, атакож обставину, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим призначив обвинуваченому за кожне кримінальне правопорушення та за їх сукупністю остаточне покарання, вид і розмір якого, колегія суддів вважає необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження нових злочинів.

Враховуючи, що судом прийнято до уваги всі обставини, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є справедливим і підстав для призначення більш суворого покарання, як про це просить прокурора у кримінальному провадженні, не вбачає.

Доводи першого заступника керівника обласної прокуратури про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Згідно ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, змінено диспозицію частини 2 статті 309 КК України та її викладено у наступній редакції «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 11.03.2011 року за ч.1 ст.309 КК України.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, яке кваліфіковано судом першої інстанції за ч.2 ст.309 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність», яке обвинувачений вчинив 03 червня 2020 року, тобто більш ніж через дев`ять років після засудження його вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 11.03.2011 року за ч.1 ст.309 КК України.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, змінено диспозицію ч.2 ст.309 КК України, якою встановлено, що відповідальність за ч.2 ст.309 КК України настає лише у вчиненні особою дій передбачених ч.1 ст.309 КК України протягом року після засудження за цією статтею, а тому, відповідно до вимог ч.2 ст.5 КК України, дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України, оскільки цей закон пом`якшує кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.

З урахуванням вказаного, вирок суду підлягає зміні на підставі п.п.4, 1 ч.1 ст.408 КПК України, з перекваліфікацією дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначенням нового покарання за ч.1 ст.309 КК України та за сукупністю злочинів, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та вищенаведеними даними про особу обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, «повторність».

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч.2 ст.345 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- ч.2 ст.310 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки 7 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: