ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1995/21 Справа № 185/2797/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали №0000074 за апеляційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Павлограда, Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, маючого на утримані малолітніх дітей: ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 16 лютого 2021 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської обл. за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді громадськіх робіт строком двісті сорок годин,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 190 КК України.
ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком один рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання покарання у виді двісті сорока годин громадських робіт, що було призначено ОСОБА_7 вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2021 року, покаранням, що призначається за ч. 1 ст. 190 КК України, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі строком один рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного за цим вироком покарання з іспитовим терміном один рік.
Зобов`язано ОСОБА_7 , у відповідності до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком чинності не обирався.
Строк відбуття покарання для ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту виконання вироку суду в частині призначеного покарання.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
Цим вироком дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , наприкінці серпня місяця 2020 року (точного часу не встановлено) прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де зустрівся з ОСОБА_12 та звернувся з проханням до останнього надати йому перфоратор марки "Stem RH26e", для використання у своєму побуті. ОСОБА_12 з власної згоди надав свій перфоратор марки "Stem RH26e", оскільки добре знав ОСОБА_7 . В цей час у ОСОБА_7 виник умисел направлений на заволодіння перфоратором марки "Stem RH26e", який належить ОСОБА_12 шляхом зловживання довірою.
Реалізуючи свій умисел, направлений на заволодіння перфоратором марки "Stem RH26e", ОСОБА_7 під вигаданим приводом, а саме для використання у своєму побуті, шляхом зловживання довірою, заволодів вищевказаним майном, яке належить ОСОБА_12 .
Таким чином, ОСОБА_7 шляхом зловживання довірою створив у ОСОБА_12 невірне уявлення про вигаданий факт та викликав у нього переконливість про обов`язок виконати його прохання, та потерпілий ОСОБА_12 виходячи з довіри до ОСОБА_7 та хибної впевненості в правильності та добросовісності його дій, передав ОСОБА_7 перфоратор марки "Stem RH26e".
Після цього, ОСОБА_7 заздалегідь маючи умисел не повертати перфоратор марки "Stem RH26e", таємно зник з місця скоєння кримінального проступку з викраденим майном, яке належить ОСОБА_12 , та згодом розпорядившись вказаним перфоратором на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 діючи, умисно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою заволодів перфоратором марки "Stem RH26e, вартістю 970,00 грн., що належить ОСОБА_12 чим заподіяв останньому матеріальні збитки на суму 970,00 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити останньому покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати Водоп`яна ДМ, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.02.2021 відносно останнього за ч. 1 ст. 190 КК України виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку ОСОБА_7 засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.02.2021 за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.05.2021 із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, він вчинив наприкінці серпня 2020 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі.
Проте суд першої інстанції в порушення зазначених вимог кримінального законодавства, визначив ОСОБА_13 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, звільнивши фактично від відбування реального покарання, визначеного вироком цього ж суду від 16.02.2021 у вигляді 240 годин громадських робіт.
Окрім того, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, не врахував, що вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.02.2021 набрав законної сили, і його звернено до виконання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просила її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухвалене з дотриманням вимог матеріального права кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. ст. 381, 382 КПК України, порядок застосування яких не був порушеним.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Між тим, за роз`ясненнями, що викладені в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом першої інстанції враховано не було.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.02.2021 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України ОСОБА_7 вчинив наприкінці серпня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.02.2021 року.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України і призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за принципом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком, більш суворим, за цим вироком, звільнивши фактично від відбування реального покарання, визначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.02.2021 року у вигляді 240 годин громадських робіт.
Крім того, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, не врахував, що вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.02.2021 року набрав законної сили, і його звернено до виконання.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, на покласти обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.02.2021 відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4