ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/5823/15-к Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/622/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 02 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Туркменістану, громадянина Туркменістану, з неповною вищою освітою, який постійно перебуває в Україні з 2010 року , до затримання навчався в Харківському національному економічному університеті, неодруженого, не працюючого, раніше не судимого, , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 з реєстрації знятий, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначено покарання у виді 8 (восьми ) років 2 (двох ) місяців та 20 днів позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з дня обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто з 23 лютого 2015 року.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувано в строк відбування покарання ОСОБА_8 перебування в установі попереднього ув`язнення з 23 лютого 2015 року по день постановлення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (з урахуванням змін, що набрали чинності згідно із Законом України від 26.11.2015 року №838-VIIІ "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання").
Вважати ОСОБА_8 таким, що відбув призначене за даним вироком покарання. Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 скасовано, звільнено обвинуваченого з під варти із залу суду.
Згідно вироку 14.01.2014 року приблизно о 20:00 годині ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні кімнати АДРЕСА_2 , вступив в змову з раніше знайомими йому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (матеріали відносно який віиделені в окреме провадження та оголошено розшук), з метою залякування раніше їм знайомого мешканця вищевказаного гуртожитку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . 14.01.2014 року приблизно о 20-25 годині, діючи умисно, прибули до кімнати АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_11 , та діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, стали кожний наносити удари руками та ногами по тілу та обличчю ОСОБА_11 , спричинивши йому згідно з висновком судово-медичної експертизи Харківського обласного бюро судово-медичних експертиз № 26/163 ДМ/14 від 06.03.2014 року тілесні ушкодження голови: припухлість м`яких тканин в периорбітальной області лівого ока; синець на слизовій верхньої губи; рана на нижній губі праворуч; відсутність 12, 21, 22 зубів; шиї: два синці по передній поверхні справа; тулуба: садно на правій боковій поверхні живота. Згідно з даними висновку судово-медичної експертизи Харківського обласного бюро судово-медичних експертиз № 26/163 ДМ/14 від 06.03.2014 року виявлена ??травматична екстракція трьох зубів, що за ступенем тяжкості носить ознаки легких тілесних ушкоджень, що тягнуть за собою короткочасний розлад здоров`я, виявленні синці на слизовій верхньої губи, на шиї, садно на животі, рана на нижній губі, носять ознаки легких тілесних ушкоджень за критерієм короткочасного розладу здоров`я.
Крім того, 14.01.2014 року приблизно о 20-25 годині при нанесені тілесних ушкоджень ОСОБА_11 в приміщенні кімнати № НОМЕР_1 гуртожитку, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 , вийшовши за межі обумовлених співучасниками дій та їх умислу, завдав три удари ножем у ліву ногу ОСОБА_11 , спричинивши йому згідно з даними висновку судово-медичної експертизи Харківського обласного бюро судово-медичних експертиз № 26/163 ДМ/14 від 06.03.2014 року два проникаючі колото-різані поранення лівого стегна, що носять ознаки легких тілесних ушкоджень та тягнуть за собою короткочасний розлад здоров`я; проникаюче колото-різане поранення лівої гомілки з повним перетином передньої великогомілкової артерії, що носить ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя, в наслідок чого почалася гостра зовнішня кровотеча, потерпілий знепритомнів та не подавав ознак життя. 14.01.2014 року приблизно о 21-05 годині знаходячись в приміщенні кімнати АДРЕСА_3 , потерпілий ОСОБА_11 від отриманих травм помер. Згідно даних висновку судовомедичної експертизи № 26/163 ДМ/14 від 06.03.2014 року причиною смерті ОСОБА_11 є велика крововтрата, що настала внаслідок проникаючого колото- різаного поранення лівої гомілки з повним перетином передньої великогомілкової артерії.
З вироком суду не погодився прокурор у кримінальному провадженні, який з урахуванням змін просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_12 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 2 місяці. Посилається на ст. 73 КК України, оскільки суд в порушення вказаних вимог призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 2 місяці та 20 днів, у зв`язку із чим обвинуваченому слід призначити покарання без зазначення днів.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 2 місяці та 20 днів. Однак зазначене суперечить положенням ст. 73 КК України, на що обгрунтовано звертає увагу прокурор. Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції не дотримався загальних засад про порядок і межі призначення покарання, якими зобов`язаний керуватися суд, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні. Зі змісту ч.1 ст.65 КК України, суд при призначенні покарання зобов`язаний враховувати всі положення Загальної частини цього Кодексу, які пов`язані з призначенням покарання. Згідно зі ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях. Таким чином, за загальним правилом, обчислення строків покарання проводиться в роках та місяцях. Винятком із цього правила є громадські роботи, строк яких обчислюється у годинах. Обчислення строків покарання у днях допускається у разі: а) заміни (статті 74, 82, 83, 85, 86, 90 КК України) або складання (статті 70-72 КК України) покарань; б) зарахування у строк покарання попереднього ув`язнення (ч. 5 ст. 72 КК України); в) зарахування у строк покарання часу, протягом якого до особи застосовувалися примусові заходи медичного характеру (частини 1, 4 ст. 84 КК України). Попереднє ув`язнення, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Таким чином, попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до ухвалення вироку у справі. Водночас фактично воно означає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. З огляду на це, підлягає до зарахування попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом, однак цей строк не враховується при визначенні покарання. Таким чином, призначаючи покарання, суд першої інстанції не дотримався загальних засад призначення покарання, визначених ч. 1 ст. 65 КК України, зокрема, суд повинен був призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в роках та місяцях, а після цього зарахувати останньому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення. Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи наведене, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 02 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 2 місяці.
З урахуванням зарахованого згідно вироку суду у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIIІ строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з 23 лютого 2015 року по день постановлення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі вважати ОСОБА_8 таким, що відбув призначене покарання.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: