ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1650/21 Справа № 209/679/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2021 року, у кримінальному провадженні №0000158 стосовно
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кам`янське Дніпропетровської області, яка має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченої ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_10
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_11

ВСТАНОВИВ :
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступек, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з встановленням іспитового строку в 1 рік. Покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за наступних обставин.
Так, 13.07.2020 року, близько 13.00 години, ОСОБА_7 з дозволу власниці квартири ОСОБА_10 , перебувала у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , де в неї раптово виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме належних ОСОБА_10 золотих прикрас. Реалізуючи свій раптово виниклий протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , знаходячись квартирі АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, чим завдає майнової шкоди потерпілому, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з шкатулки, що знаходилась на поличці шафи у житловій кімнаті, умисно, таємно викрала належні ОСОБА_10 прикраси, а саме: золоту каблучку 585 проби, вагою 4 гр., вартість якої становить 4400 гривень та золоту каблучку 585 проби, вагою 3,36 гр., вартість якої становить 3586 гривень. Після цього, перебуваючи з дозволу власника квартири у квартирі АДРЕСА_2 , продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна та діючи з єдиним умислом, реалізуючи свій раптово виниклий протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, чим завдає майнової шкоди потерпілому, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, пройшла до іншої житлової кімнати, де з шухляди тумби, умисно, таємно викрала належні ОСОБА_10 прикраси, а саме: дві золоті сережки 585 проби, кожна вагою 0,56 гр., вартість кожної з яких становить 616 гривень, на загальну суму 1232 гривень.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зникла, викраденим майном в подальшому розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_10 , майнової шкоди на загальну суму 9218,00 гривень.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначив про те, що суд, при призначенні покарання не врахував положення ч. 3 ст. 61 КК України, яким передбачено, що обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років. Відтак, оскільки ОСОБА_7 має дитину, яка не досягла чотирнадцятирічного віку, а саме ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , суд не дотримався вказаних вимог та застосував Закон, який не підлягає застосуванню.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні, підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_11 не заперечували проти апеляційної скарги прокурора.
Потерпіла ОСОБА_10 заперечувала проти задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація її дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є слушними з огляду на таке.
Так, вироком суду, ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та звільнено від його відбуття з іспитовим строком 1 рік, покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.
В той же час, покарання у виді обмеження волі може бути призначено не всім суб`єктам кримінальних правопорушень, оскільки вказане положення закону містить виключення.
Так, за змістом п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання, не тільки у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. 3 ст. 63 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
З матеріалів справи видно, що ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що виключає можливість застосування до ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі.
Вказані відомості про особу обвинуваченої ОСОБА_7 та положення закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції при призначенні останній покарання залишились без належної правової оцінки, у зв`язку з чим рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання саме у виді обмеження волі є помилковим і суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Відтак, суд першої інстанції не взяв до уваги зазначене обмеження та застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню у даному випадку, що є підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Обираючи вид та розмір покарання, апеляційний суд враховує, що обвинувачена ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 185 КК України, яке згідно статті 12 КК України є кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченої, яка на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судима, за місцем мешкання характеризується позитивно, має на своєму утриманні малолітню дитину, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, до яких суд першої інстанції правильно відніс щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт у мінімальному розмірі, оскільки саме таке покарання буде достатнім та виконає мету покарання, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4