Справа № 346/3014/17
Провадження № 1-кп/346/23/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2021 р.м. Коломия Коломийський міськрайонний суд Івано - Франківської області

у складі: головуючого - судді ОСОБА_1

секретаря ОСОБА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченої ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Коломия кримінальне провадження № 0000766 про обвинувачення:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, освіта середня спеціальна, непрацюючої, неодруженої, на утриманні малолітня дитина, раніше не судимої,

- за ст. 203-2 ч. 1 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Органи досудового слідства обвинувачують ОСОБА_6 у тому, що вона діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій без укладення трудового договору та офіційного працевлаштування за грошову винагороду виконувала функції адміністратора ігрового закладу, в якому надавались послуги у сфері грального бізнесу.

З цією метою обвинувачена здійснювала контроль за працездатністю встановленого у залі комп`ютерного обладнання, самостійно приймала від гравців грошові кошти у готівковій формі в якості ставок для участі в азартних іграх, зараховувала прийняті грошові кошти в якості ставок на ігровий рахунок користувача, тобто надавала гравцям можливість участі в азартних іграх для участі у азартних іграх, які надавали можливість гравцю як отримати виграш у грошовому вигляді, так і не отримати, в залежності від випадку, а також самостійно здійснювала видачу виграшів у часникам азартних ігор у вигляді грошових коштів у готівковій формі, здійснюючи тим самим згідно п.п. 1.2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року зі змінами та доповненнями, діяльність, пов`язану з наданням можливості доступу до азартних ігор, тобто вчиняла зайняття гральним бізнесом.

Так, 24 грудня 2016 року приблизно об 11 год. 45 хв. ОСОБА_6 з метою реалізації злочинного наміру, спрямованого на надання можливості доступу до азартних ігор, перебуваючи в приміщенні ігрового закладу, розташованого в АДРЕСА_2 , в підвальному приміщенні, виконуючи функції адміністратора ігрового закладу, прийняла від ОСОБА_7 грошові кошти у готівковій формі у розмірі 100 грн., що являлось умовою участі останнього у азартній грі на розташованих у вказаному залі персональних комп`ютерах. Отримані від ОСОБА_8 грошові кошти обвинувачена зараховувала на його ігровий рахунок, чим надала йому доступ до азартної гри за допомогою використання персонального комп`ютера. Після цього ОСОБА_8 , здійснюючи ставки за допомогою персонального комп`ютера, взяв участь в азартній грі, результат якої повністю залежав від випадку. Після завершення азартної гри, коли баланс гравця становив 250 грн. обвинувачена за бажанням гравця, анулювала баланс учасника азартної гри та самостійно здійснила видачу коштів у готівковій формі у сумі 250 грн., надавши тим самим можливість взяти участь у азартній грі, порушивши тим самим п.п. 1.2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».

У судове засідання до початку розгляду справи по суті від обвинуваченої поступило письмове клопотання, яке вона та її захисник підтримали в судовому засіданні, про закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Прокурор проти задоволення клопотання не заперечив.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши думку учасників судового розгляду, суд вважає заявлене клопотання обгрунтованим та підлягаючим задоволенню, виходячи із наступного.

Згідно з вимогами частин 1, 4 ст. 286 КПК України, звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом і, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Стаття 284 КПК України передбачає підстави та порядок закриття кримінального провадження під час судового провадження.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про закриття провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон яким скасована кримінальна відповідальність.

Рішення про закриття кримінального провадження із зазначених підстав констатує відсутність злочинності та караності діяння за змістом нового кримінального закону і, відповідно, не тягне для особи будь-яких кримінально-правових наслідків, навпаки, спрямоване на захист прав цієї особи, а тому, враховуючи, що питання про кримінальну відповідальність за діяння, яке втратило якість злочинності, виключається в принципі, то й кримінальне переслідування відносно підозрюваного, обвинуваченого підлягає припиненню. А тому суд у судовому провадженні не може не відреагувати на зміну державою оцінки певного діяння, і має у процесуальному порядку відреагувати на скасування кримінальної відповідальності за діяння (Аналогічна позиція висвітлена Верховним Судом в постанові від 11 грудня 2019 року по справі № 153/1289/18).

Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом :

а) скасування норм Особливої частини КК;

б) внесення змін до норм Особливої частини КК включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми;

в) внесення змін до норм Загальної частиниКК (наприклад, доповнення відповідної статті КК додатковою обставиною, що виключає злочинність діяння, або включення до КК положення про те, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності);

г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни "букви закону").

Згідно зі ст. 147 Конституції України, офіційне тлумачення законів України здійснює Конституційний Суд України.

У абзаці 3 п. 2 абзаці 4 п. 3 мотивувальної частини рішення, Конституційний Суд України № 6-рп/2000 від 19.04.2000 року офіційно розтлумачив положення ст. 58 Конституції України, саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За ч.1 ст. 203-2 КК України (в редакції станом на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення), кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.

Диспозиція даної норми для з`ясування змісту цієї кримінально-правової заборони відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI.

У відповідності до п.1 ч.1ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI, гральним бізнесом визнавалась діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

За ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI, в Україні заборонявся гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Водночас Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX визнано таким, що втратив чинність Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15 травня 2009 року № 1334-VI, аст. 203-2 КК України, викладено у новій редакції.

Так, за ч. 1ст. 203-2 КК України, на сьогодні передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Таким чином, дана кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань.

Законом України від 14липня 2020 року № 768-IX визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час якЗакон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Також цим Законом визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.

Так, законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст. 203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Закону України № 768-ІХ від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».

Зокрема, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України № 2852-VIвід 22.12.2010 року, що діяла до 13.08.202 року, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у редакціїЗакону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Тобто, після скасування закону України щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч.1 ст. 203-2 КК України, новим змістом, а саме: поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК обсяг заборон під загрозою покарання.

Відповідно новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.

У зв`язку з прийняттям нового закону, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, у редакціїЗакону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13 серпня 2020 року, виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону України № 768-ІХ від 14 липня 2020 року, що діє з 13 серпня 2020 року, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії:

1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону;

2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей;

3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.

Законодавчо визначеного поняття «гральний бізнес» наразі не існує, як не існує і кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За приписами ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, суд вважає, що Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX, в силу положень ст.58 Конституції України та ч.1 ст.5 КК України має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на обвинувачену ОСОБА_6 .

Зважаючи на викладене вище, діяння, яке інкримінується обвинуваченій не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК України, тому доводи прокурора про те, що втрата чинності Закону України «Про заборонугрального бізнесув Україні» не означає, що діяння, які інкримінуються обвинуваченим втратили свою суспільну небезпечність, на думку суду, є безпідставними.

Речові докази вилучені в процесі обшуку 24 грудня 2016 року в ігровому закладі та грошові кошти в сумі 5166 грн., в зв"язку з відсутністю власників майна - звернути на користь держави.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 284 ч.1 п. 4, 286, 371-372, 376 КПК України, суд,

У Х В А Л И В:

Клопотання обвинуваченої ОСОБА_4 задовольнити.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 ч. 1 КК України закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміновані обвинуваченій діяння.

Речові докази, які передані на зберігання в камеру зберігання речових доказів Коломийського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області, після набрання ухвалою законної сили :

- двадцять моніторів персональних комп"ютерів фірми "НР", двадцять системних блоків персональних комп"ютерів, двадцять оптичних миш, відеореєстратор фірми "HIKVISION" та грошові кошти в сумі 5 166, 00 грн. - звернути в дохід держави.

Ухвала суду може бути оскаржена до Івано-Франківського апеляційного суду через Коломийський міськрайонний суд протягом семи днів з дня проголошення.

Суддя: ОСОБА_9