Провадження № 11-кп/824/2436/2021 Доповідач: Габрієль В.О.
Категорія: ч.2 ст.15, ч.3 ст.27, ч.2 ст.121 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2021 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді Габрієля В.О.,

суддів Полосенка В.С., Дриги А.М.,

при секретарі Ніколаєнко Г.О.,

за участю

прокурорів Гапон О.Є., Льовочкіна А.О.,

потерпілого ОСОБА_1 ,

захисника Дорошенка К.К.,

обвинуваченого ОСОБА_2 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури м. Києва Олійника Дениса Олександровича на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковель, Волинської області, громадянина України, з вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого начальником відділу післяпродажного обслуговування та гарантій АФ «Гранд Автомотив», раніше не судимого, -

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.27, ч.2 ст.121 КК України, та виправдано його за цим обвинуваченням, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Ухвалено запобіжний захід обраний ОСОБА_2 у вигляді застави в розмірі 182700 грн. після набрання вироком законної сили скасувати, а суму застави повернути заставодавцю.

Вирішено питання про речові докази та цивільний позов.

Органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.27, ч.2 ст.121 КК України, вчинених за наступних обставин.

У невстановлені досудовим розслідуванням місці та час у ОСОБА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_1 , який перебував на посаді генерального директора АФ «Гранд Автомотив», виник злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, з метою усунення його від виконання своїх професійних обов`язків на тривалий термін, замовивши виконання цього злочину іншій особі, тобто вчинити умисне нанесення тяжких тілесних ушкоджень на замовлення.

Для досягнення та реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_2 почав підшуковувати особу, яка б допомогла йому організувати нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_1 . З цією метою, у невстановлені досудовим розслідуванням місці та час, ОСОБА_2 звернувся до невстановленої досудовим розслідуванням особи із пропозицією знайти виконавців нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_1 , шляхом імітування пограбування, поєднаного з нанесенням тяжких тілесних ушкоджень, яким після вчинення злочину він заплатить грошову винагороду у розмірі 6000 (шість тисяч) гривень. Саме на такому способі нанесення тяжких тілесних ушкоджень наполягав ОСОБА_2 , оскільки у разі вчинення злочину таким способом, не викликали б підозр щодо причетності до вказаного злочину ОСОБА_2 .

Погодившись на пропозицію ОСОБА_2 , вступивши між собою у злочину змову, діючи узгоджено, невстановлена досудовим розслідуванням особа на початку вересня 2014 року почала підшуковувати виконавців вчинення злочину.

У подальшому, в першій половині вересня 2014 року, вище зазначена невстановлена особа, у невстановленому місці та час, звернулась до ОСОБА_3 із пропозицією вчинення тяжкого злочину, а саме нанесення тяжких тілесних ушкоджень шляхом імітування пограбування, за грошову винагороду у сумі 6000 (шість тисяч) гривень, на що ОСОБА_3 погодився.

18.09.2014 року, близько 18 год. 30 хв., ОСОБА_2 , перебуваючи біля супермаркету «Новус», розташованого за адресою: м. Київ, пр. Академіка Палладіна, 7/60, зустрівся з вищевказаною невстановленою досудовим розслідуванням особою та ОСОБА_3 , де ОСОБА_2 особисто передав ОСОБА_3 фотокопію паспорту громадянина України на ім`я потерпілого ОСОБА_1 , два фотознімки із зображенням ОСОБА_1 , чотири фотознімки з зображенням автомобіля, яким користується останній, після чого повідомив адресу його проживання та вказав, що саме ОСОБА_1 необхідно спричинити тяжкі тілесні ушкодження. При цьому ОСОБА_2 повідомив, що грошову винагороду у сумі 6000 гривень ОСОБА_3 отримає одразу після нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_1 та підтвердження виконання замовлення, а саме надання сумки з-під ноутбука останнього.

У подальшому 23.09.2014 року, близько 20 год. 00 хв., ОСОБА_2 зустрівся з ОСОБА_3 та підтвердив свої наміри нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_1 шляхом імітування пограбування.

29.09.2014 року, близько 19 год. 00 хв. між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відбулась ще одна зустріч, під час якої ОСОБА_2 наполіг на спричиненні ОСОБА_1 тяжких тілесних ушкоджень, а саме: перелому обох кінцівок рук, обох кінцівок ніг, перелому ключиці, носа та пошкодження внутрішніх органів. При цьому збільшив суму грошової винагороди до 10000 гривень.

В подальшому, 30.09.2014 року, ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_2 , що його замовлення виконано.

01.10.2014 року, приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_2 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул, Голосіївська, 2, зустрівся з ОСОБА_3 . Під час даної зустрічі ОСОБА_3 згідно з домовленості, продемонстрував сумку з-під ноутбука потерпілого. ОСОБА_2 , будучи впевненим, що його замовлення виконано, передав останньому грошові кошти в сумі 10000 гривень, як оплату за нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_1 . Після чого його було затримано.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.27, ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що є невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що призвели до необґрунтованого виправдання обвинуваченого ОСОБА_2 .

Прокурор вказує, що безпосередньо перед судовим засіданням, в ході якого було допитано свідка ОСОБА_3 прокурором у кримінальному провадженні було надано суду для ознайомлення документи, передбачені Законом України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» щодо застосування заходів безпеки до вищевказаного свідка. Отже, суд першої інстанції безпідставно зробив висновок щодо визнання показів свідка ОСОБА_3 недопустимими, у зв`язку з тим, що до суду не надано документально підтвердженої інформації з приводу застосування заходів безпеки до вказаного свідка, а отже суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Також на думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 19 вересня 2014 року та консультації, отримані в судовому засіданні від спеціаліста, а саме експерта ОСОБА_4 .

Крім того, у мотивувальній частині вироку, суд зазначає, що не зміг дослідити відеозаписи, які відповідно до протоколів містяться на носії інформації Transcend micro SDHC, 16 GB, інв.. 929т, оскільки в ході судового засідання, 14 березня 2017 року, на якому були присутні всі учасники судового процесу та здійснювалась, відповідно до вимог КПК України, аудіо фіксація судового засідання, прокурор у кримінальному провадженні забезпечив перегляд всіх відео файлів, які містяться на вищезазначеному носії інформації. Будь-яких скарг щодо цього від суду чи учасників судового процесу не надходило. Вищезазначене підтверджується аудіо записами, які містяться в матеріалах справи.

Щодо твердження суду про те, що обвинувальний акт містить лише виклад фактичних обставин та не містить жодної кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч.2 ст.121 КК України ані в пред`явленому обвинуваченні, ані в викладі фактичних обставин, прокурор зазначає, що цей висновок є необґрунтованим, оскільки обвинувальний акт складено з додержанням вимогп.5 ч.2 ст.291 КПК України.

Суд першої інстанції також визнав неналежним доказом протокол огляду речей та документів від 27 жовтня 2014 року, оскільки на думку суду, ані сам по собі, ані в сукупності з іншими доказами не підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Водночас, даний протокол містить інформацію про телефонні з`єднання обвинуваченого ОСОБА_2 зі свідком ОСОБА_3 , із зазначенням дати та часу, коли це з`єднання відбулося, що є доказом у кримінальному провадженні, оскільки підтверджує достовірність показань наданих свідком ОСОБА_3 , а також в сукупності з іншими доказами, є неспростовним доказом того, що в діянні ОСОБА_2 є склад інкримінованого йому злочину.

Крім того, прокурор вказує, що судом першої інстанції в резолютивній частині вироку не зазначено норму, на підставі якої виправдано обвинуваченого ОСОБА_2 , а лише вказано про виправдання у зв`язку з відсутністю складу злочину.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокатами Дорошенком К.К. подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Мотивуючи свої доводи зазначає, що апеляційна скарга не містить переконливих доводів невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, прокурором не доведено, що висновки суду про визнання недопустимими ряду доказів є помилковим, мотивувальна частина апеляційної скарги не спростовує висновки суду першої інстанції в ухваленому вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника Дорошенка К.К., які вважали необґрунтованими апеляційні вимоги прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, будь-яке судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак, суд першої інстанції при ухваленні вироку вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Так, з мотивувальної частини вироку суду вбачається, що обґрунтовуючи свої висновки про недопустимість показань свідка ОСОБА_3 , місцевий суд послався на те, що до вказаної особи були вжиті заходи безпеки, а під час встановлення його особи суд був позбавлений можливості встановити дійсні анкетні дані свідка, адже він жодного документа, який встановлює особу не надав.

Однак, такі висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства України.

Зокрема, кримінальним процесуальним законодавством України, а також іншими нормативно-правовими актами встановлено особливості здійснення кримінального провадження за участю осіб, щодо яких застосовано заходи безпеки.

Положеннями ч.2 ст.3 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» визначено, що рішення про застосування заходів безпеки приймається слідчим, дізнавачем, прокурором, судом у провадженнях яких знаходяться кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, у розслідуванні чи судовому розгляді яких брали або беруть участь особи, зазначені у статті 2 цього Закону, а також органом (підрозділом), що здійснює оперативно-розшукову діяльність, щодо осіб, які брали участь або сприяли виявленню, попередженню, припиненню кримінальних правопорушень.

Пунктами «а», «в» ч.1 ст.15 вказаного Закону передбачено, що конфіденційність даних про особу у кримінальному провадженні, як різновид заходів забезпечення безпеки, може забезпечуватися, зокрема шляхом обмеження відомостей про особу в матеріалах перевірки (заявах, поясненнях тощо), а також протоколах слідчих дій та інших матеріалах кримінального провадження, заміни прізвища, імені, по батькові в цих документах псевдонімами за постановою органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора або за ухвалою слідчого судді, суду про зміну анкетних даних, чи неоголошення будь-яким способом дійсних анкетних даних про осіб, які взяті під захист і підлягають виклику в судове засідання.

Не можуть бути допитані особи, до яких застосовані заходи безпеки щодо дійсних даних про їх особи, а також особи, які мають відомості про дійсні дані про осіб, до яких застосовано заходи безпеки щодо цих даних, що визначено п.п.9, 10 ч.2 ст.65 КПК України.

Рішення про застосування до особи заходів забезпечення її безпеки до матеріалів кримінального провадження не приєднуються.

Інформація про особу свідка щодо якого застосовано заходи безпеки становить державну таємницю.

Таким чином особа свідка, щодо якої застосовано заходи безпеки, підлягає встановленню з урахуванням вимог Закону України «Про державну таємницю».

Проте, як вбачається з журналу судового засідання від 03 листопада 2016 року, вказаних вимог законодавства судом першої інстанції дотримано не було, а тому висновки суду про визнання показань свідка ОСОБА_3 недопустимими, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими.

Враховуючи вищевказані обставини, передчасними є також висновки суду про визнання недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 вересня 2014 року.

Крім того, у вироку суд першої інстанції вказав, що він не зміг дослідити відеозаписи, які відповідно до протоколів містяться на носії інформації Transcend micro SDHC, 16 GB, інв. 929т, оскільки в судовому засіданні прокурор не забезпечив можливість їх відтворення, а тому місцевий суд дійшов висновку що такі докази підлягають визнанню недопустимими.

Однак, як вбачається з журналу судового засідання від 14 березня 2017 року судом першої інстанції в судовому засіданні було досліджено відеофайли, які містяться носії інформації Transcend micro SDHC, 16 GB, інв. 929т. Таким чином висновки суду про визнання даного доказу недопустимим є такими, що суперечать фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, призвели до передчасного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_2 .

Статтею 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. 1 та 2 ч.1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а у резолютивній його частині має бути зазначено рішення про визнання особи невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та про його виправдання.

Проте, суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку не дотримався.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_2 взагалі не вказав підстави, передбачені процесуальним законодавством для прийняття такого рішення.

У відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.

Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню.

В свою чергу, згідно з положеннями ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за сукупності таких чинників: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями.

Також ч.3 ст.404 КПК України передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Отже, відсутність клопотання про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч.3 ст. 404 КПК України.

Враховуючи те, що ні в апеляційній скарзі, ні в судовому засіданні апеляційного суду, прокурор не заявляв клопотання про дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості повторно дослідити докази та вирішити питання щодо ухвалення нового вирок.

Таким чином порушення, допущені судом першої інстанції, не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ст.9, ч.1 ст.412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури м. Києва Олійника Дениса Олександровича - задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26 вересня 2017 року щодо ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :