КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/786/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

06 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0002545 за апеляційними скаргами прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 та апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11.11.2016 рокущодо обвинуваченого

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старий Гвіздець, Коломийського району, Івано-Франківської області, українця, громадянина України, освіта неповна середня, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14

захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11.11.2016 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 вказано рахувати з моменту проголошення вироку - з 11.11.2016 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_10 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 13.07.2015 року по 11.11.2016 року включно.
Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_10 у виді тримання під вартою в Київському СІЗО УДПС України в м. Києві та Київській області залишено без змін, та продовжено його дію на 60 (шістдесят) діб до 10 січня 2017 року включно, але не більше ніж до набрання вироком законної сили.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, 11.07.2015 близько 23.40 год. ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходячи поблизу магазину ТОВ «АТБ Маркет», що розташований за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Софіївська Борщагівка, вул. Київська, 78, маючи прямий умисел направлений на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, тобто посягаючи на найвищу соціальну цінність - здоров`я людини, підійшов до наглядно знайомого ОСОБА_16 , і в ході сварки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних стосунків, наніс йому долонею правої руки 2-3 удари в обличчя, а саме в область носа, від отриманих ударів останній впав на спину. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу направленого на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_16 та почав наносити йому удари руками та ногами по різним частинам тіла, чим заподіяв ОСОБА_16 тілесні ушкодження у виді закритої травми грудей та живота, що супроводжувалось переломами ребер, розривами легенів, печінки, травматичним шоком, внаслідок чого, через деякий час, вказана особа померла. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_10 - ОСОБА_16 спричинено згідно висновку експерта №353/2015 від 12.07.2015 тілесні ушкодження у вигляді: закритої травми грудей та живота (синці лівої половини грудей, переломи 2-7 ребер справа і 2-10 ребер з зліва в переднє-бокових відділах з пошкодженням плеври зліва, розривами лівої легені, печінки, лівобічний гемо пневмоторакс, підшкірна емфізема зліва, кров в черевній порожнині); прямі переломи 7,8 ребер справа та 4,7,8,10,12 ребра зліва в задніх і заднє бокових відділах; перелом кісток носа, забійна рани, множинні синці та садна обличчя і вушних раковин, крововиливи в м`яких покривах голови, множинні синці та садна шиї грудей справа, верхніх і нижніх кінцівок. Смерть ОСОБА_16 , 1980 року народження наступила від закритої травми грудей та живота у вигляді синців лівої половини грудей, переломів переднє-бокових відділів ребер справа та зліва з розривами лівої легені, печінки і розвитком травматичного шоку. Всі виявлені тілесні пошкодження утворились зажиттєво, про що свідчить їх характер наявність крововиливів та підшкірної емфіземи. Закрита травма грудей та живота відноситься до тяжких тілесних пошкоджень за критерієм небезпеки для життя та знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Закрита травма грудей та живота, враховуючи морфологію країв і локалізацію переломів ребер, характер розриву печінки, наявність на передній поверхні реглану контурних відбитків, що нагадують підошви взуття, могла утворитись за механізмом багаторазового стиснення грудей між двома тупими предметами: між поверхнею землі та підошвами взутих ніг в положенні потерпілого лежачи на спині.

На вирок суду першої інстанції прокурором Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченим ОСОБА_10 та захисником обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокатом ОСОБА_11 подано апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, просить скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11.11.2016 року відносно ОСОБА_17 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким вважати зарахованим в строк відбування покарання ОСОБА_10 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 12.07.2015 по 08.10.2015, з 15.10.2015 по 27.10.2015, з 11.04.2016 по 11.11.2016 року включно. В решті вирок залишити без змін.

Прокурор стверджує, що суд першої інстанції, в порушення вимог закону, зарахував ОСОБА_17 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 13.07.2015 по 11.11.2016.
Апелянт зазначає, що згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_10 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України 12.07.2015 року. Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14.07.2015 року щодо ОСОБА_10 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09.09.2015 року продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_10 до 08.10.2015 включно. Водночас, після закінчення строку дії ухвали ОСОБА_10 був звільнений з-під варти. В подальшому, 15.10.2015 ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області щодо ОСОБА_10 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Ухвалою Апеляційного суду Київської області 27.10.2015 вказану ухвалу скасовано та постановлено нову ухвалу, якою щодо ОСОБА_10 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, на підставі чого ОСОБА_10 був звільнений з-під варти. В ході розгляду справи судом 1 -ї інстанції 21.12.2015 ОСОБА_10 було оголошено в розшук. На підставі ухвали Києво-Святошинського районного суду обвинуваченого ОСОБА_10 затримано 11.04.2016 та 12.04.2016 року застосовано щодо останнього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Відтак, на переконання прокурора, суд першої інстанції відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України повинен був зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 12.07.2015 по 08.10.2015, з 15.10.2015 по 27.10.2015, з 11.04.2016 по 11.11.2016 року включно.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 просить скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11.11.2016 року та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України.
За доводами захисника, вирок суду першої інстанції ухвалений з суттєвими порушеннями норм матеріального та процесуального права.

Сторона захисту стверджує, що обставини, наведені прокурором в обвинувальному акті щодо часу, способу, мети, мотивів та причинного зв`язку, які є ознаками складу злочину і мусять бути встановлені для визначення кваліфікації дій підсудного, не знайшли свого підтвердження під час з`ясування обставин справи у судових засіданнях. Суд за вимогою КПК України має розглядати справу у межах обвинувального акта.

Так, захисник щодо часу події вказує, що під час судового розгляду жоден свідок не підтвердив час, зазначений в обвинувальному акті, а саме 11.07.2015 р. близько 23.40 год., як час вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, захисник звертає увагу апеляційного суду на те, що відповідно до висновку СМЕ № 226/Д/353 вбачається, що від виникнення всіх тілесних ушкоджень до смерті пройшло близько 1,5 - 4 години, і згідно цього ж висновку, смерть ОСОБА_16 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 в проміжок часу з 07.15 по 05.15 год. З наведеного захисник робить висновок, що навіть найбільший проміжок від моменту нанесення пошкоджень - (4 год.) до смерті, то пошкодження були нанесені близько 1.00 год. 12.07.2015 р.. Тому захисник стверджує, що прокурор в обвинувальному акті помилково визначив і безпідставно стверджує неперевірений факт інкримінованого ОСОБА_10 діяння, крім того захисник зазначає, що за період часу, коли ОСОБА_10 ніби - то наніс тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_16 до моменту, встановленого висновками СМЕ - 1 год. 20 хв. потерпілий міг зустрітися з іншими особами. Проте, дана обставина навіть не розглядалася під час досудового розслідування, а під час судового розгляду неспростовна. Відтак, ким та як були заподіяні потерпілому тілесні ушкодження не з`ясовано. З даного приводу, захисник вказує, що навіть, висновки СМЕ не дають конкретної відповіді, а лише припускають, що тілесні ушкодження могли бути нанесеними взутими ногами, а на запитання щодо того чи один і той же травмуюючий чинник був при нанесенні тяжких тілесних ушкоджень, експерти не відповіли. І навіть, в обвинувальному акті, сторона обвинувачення лише припускає, що "закрита травма грудей та живота, могла утворитись за механізмом багаторазового стискання грудей між двома тупими предметами: між поверхнею землі та підошвами взутих ніг в положенні потерпілого лежачи на землі"., а обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Крім того, обвинувачення не узгоджується із зазначеною в лікарському свідоцтві причин ОСОБА_16 отного В.І.

Крім того, захисник зазначає, що спосіб нанесення тілесних ушкоджень є лише припущенням обвинувачення, що не підтверджено судовим розглядом, оскільки ніяких речових доказів під час судового розгляду не оглядалось та належність взуття, в якому нібито наносились удари саме обвинуваченому не підтверджено належним та допустимими доказами. Твердження прокурора щодо нанесен ОСОБА_10 чуком С.С. руками та ногами по різним част ОСОБА_16 тного В.І. не знайшло свого підтвердження, оскільки жоден з допитаних в судовому засіданні свідків самого факту нанесенн ОСОБА_10 чуком С.С. не бачив. Посилається на те, що жодним допустимим та належним доказом обвинувачення не довело наявність прямого умислу в діянні, яке інкри ОСОБА_10 ійчуку С.С. На думку апелянта, обви ОСОБА_10 йчука С.С. у вчиненні кримінального правопорушеннях, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України ґрунтується на припущеннях, а докази зібрані органом досудового розслідування з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, тому є не належними та недопустимими.

На переконання апелянта, аналіз наявних у розпорядженні суду доказів дозволяє стверджувати, що пояснення обвинуваченого з приводу того, що він не мав умислу на нанесення тілесних ушкоджень та не наносив пошкоджень, що відносяться до тяжких тілесних не тільки не спростовані, але знайшли своє повне підтвердження в матеріалах справи і в судовому засіданні не спростовано та не доведено, що саме обвинувачений вчинив дії, і він усвідомлював суспільно небезпечний характер діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки та бажав їх настання. Перевірка доказів у суді показала, на думку захисту, повну неспроможність версії слідства.
Також захисник зазначає, що розслідування кримінального правопорушення (злочину) було недобросовісним, дії співробітників досудового розслідування - вкрай непрофесійними, а прокурор, який затвердив і підписав обвинувальний ОСОБА_10 йчука С.С., виявив крайню безвідповідальність.

На думку сторони захисту, по справі допущена досить типова для такої категорії справ помилка: факт настання тяжких наслідків ототожнили з винуватістю.

Апелянт зазначає, що сторона захисту категорично заперечувала проти висловленої обвинуваченням абсолютно хибної точки зору. Сенс її полягає в тому, що сам по собі фа ОСОБА_16 ного В.І. від нанесених йому побоїв, не свідчить про ви ОСОБА_10 йчука С.С. у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Захисник вказує на те, що в якості доказів вини судом першої інстанції були наведені посилання на протоколи, висновки експертиз та перелік речових доказів, але не встановлено конкретно, які саме докази підтвердж ОСОБА_10 йчука С.С., що, на думку апелянта, унеможливлює розуміння обґрунтування судом кваліфікації інкримі ОСОБА_10 йчуку С.С. діяння та підтвердження конкретними доказами. Всі докази у провадженні «звалені в одну купу» і не дають можливості зрозуміти, які з них відно ОСОБА_10 йчука С.С. і які підтверджують його вину.
Окрім цього апелянт зазначає, що у якості доказів вини обвин ОСОБА_10 йчука С.С. суд зазначив показанн ОСОБА_18 ьк ОСОБА_19 рк ОСОБА_20 рку ОСОБА_21 йчука О.С., проте, захисник стверджу, що жоден із допитаних судом свідків не бачив і не підтвердив факту ОСОБА_16 ного В.І. ударів саме обви ОСОБА_10 йчуком С.С.
Захисник вказує на те, що проаналізувавши всі наявні в матеріалах кримінального провадження дані, які на думку сторони обвинувачення є доказами, слід дійти висновку, що основними доказами сторони обвинувачення ОСОБА_10 чуком С.С. кримінального правопорушення, є протоколи слідчих/процесуальних дій, висновки експертів, постанова про визнання речових доказів та показання свідків.

Апелянт вказує на те, що всі слідчі/процесуальні дії мають здійснюватися у суворій відповідності встановленої процесуальним законодавством процедури і за умови належного документування, а відтак, на думку захисника, зазначені вище докази сторони обвинувачення є недопустимими та не можуть бути використані при прийнятті судового рішення по даному кримінальному провадженні.
Також захисник зазначає, що стороною захисту подавалися клопотання про визнання недопустимими доказами наступні матеріали:
- додані до Протоколу огляду трупа від 12.07. ОСОБА_22 юстративні таблиці оскільки, на них відсутні підписи понятих, що були присутні під час проведення огляду трупа;
- додані до Протоколу огляду від 12.07.2015 року частини земельної ОСОБА_22 юстративні таблиці, оскільки на них відсутні підписи понятих, що були присутні під час проведення огляду;
- акт застосування службового собаки від 12.07.2015 року, оскільки в ньому відсутній навіть посилання на кримінальне провадження, в якому собака застосовувалась. Та й ніякої доказової цінності такий акт не несе, оскільки інформація, що в ньому відображена органом обвинувачення не використовувалась в якості доказу;
- протокол огляду від 12.07.2015р. кімнати, розташованої на другому в будинку за АДРЕСА_2 абережна 8, оскільки даний огляд прирівнюється до обшуку житла особи, а відповідна слідча дія повинна здійснюватися тільки на підставі Ухвали слідчого судді, проте ні до проведення такого огляду, ні після його проведення слідчий не звертався до слідчого судді за відповідним дозволом, тобто речі, які були вилучені під час такого огляду є вилученими у незаконний спосіб і посилання на такі докази при винесенні вироку є не допустиме;
- долучена в якості док ОСОБА_23 А (Л). И. про надання дозволу на обшук кімнати, в якій ОСОБА_10 ійчук С.С. по суті своїй не замінює ухвали суду на обшук, а могла б бути лише підтвердженням законного проникнення в кімнату, якби в органу досудового розслідування були якісь докази того, що саме ця особа є власником приміщення, до якого вони проникають, однак, навіть в самій заяві нічого не зазначено хто ж є власником такого житла. Там лише зазначено, що особа яка дає дозвіл «проживає за АДРЕСА_2 абережна 8»;
- вилучені під час незаконного огляду кімнати речі: спортивний светр сірого кольору з капюшоном, джинсові штани темно-сірого кольору, чоловічі кросівки чорного кольору із червоними шнурками фірми «EXPENSIVE», мобільний телефон марки САМСУНГ чорно-жовтого кольору, мобільний телефон марки САМСУНГ ДУОС чорно кольору, полотенце білого кольору з РБК, оскільки вилучені кросівки і светр та джинси не були опечатані, у встановлений в КПК України спосіб, а просто поміщені до картонних коробок, про що безпосередньо і зазначено в протоколі огляду;
- додані до Протоколу огляду кімнати від 12.07.2 ОСОБА_22 юстративні таблиці, оскільки на них також відсутні підписи понятих, що були присутні під час проведення огляду;
- протокол огляду трупа від 13.07.2015, оскільки складени ОСОБА_24 ченко А.Д., а даний слідчий не входив слідчу групу, і дана обставина ніким не оспорювалась;
- вилучені під час незаконного огляду трупа речі: чоловічі кросівки сірого кольору із синіми полосками, чоловіча кофта із капюшоном на котрій на лівому та правому рукавах знаходяться плями бурого кольору, чоловічі шорти темно-синього кольору, чоловічі труси фіолетового кольору, оскільки в протоколі відсутні дані, про те чи вилучені речі упаковувались та як саме;
- протокол пред`явлення трупа для впізнання від 13.07.2015, оскільки складени ОСОБА_24 ченко А.Д., а даний слідчий не входив слідчу групу, і дана обставина ніким не оспорювалась. Крім того, в протоколі зазначена неправдива інформація, спростована свідком в судовому засіданні, оскільки для упізнання пред`являвс ОСОБА_16 тного В.І., а фотографії трупа;
- долучені до матеріалів в якості доказів висновки експертиз наявності чи відсутності на осколках бутилочного скла крові потерпілого немає ніякого доказового значення для довед ОСОБА_10 йчука С.С., оскільки бутилка не є знаряддя злочину, та й відбитки пальців з неї не відбирались та не перевірялись на приналежність будь-яким особам.
Захисник зазначає, що жодне клопотання не було не тільки не задоволено, але й не розглянуто, не знайшло відображення у вироку з яких підстав такі клопотання не розглядалися.
Апелянт стверджує, що формулювання обви ОСОБА_10 йчука С.С. за ч. 2 ст. 121 КК України не відповідає фактичним обставинам справи та містять припущення.
Також захисник зазначає, що стороною захисту заявлялися клопотання про виклик в судове засідання усіх свідків, що допитувались під час досудового провадження, однак суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання, та пояснив, що може задовольнити таке клопотання, якщо захист сам забезпечить явку свідків обвинувачення.

В апеляційній скарзі з доповненнями обви ОСОБА_10 ійчук С.С. просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначенням покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Обвинувачений зазначає, що під час проведення слідчого експерименту він давав неправдиві покази, оскільки слідчий здійснював на нього психологічний тиск. Вважає, що судом безпідставно покладено в основу вироку пока ОСОБА_25 ького С.А., відеозаписи з камер відеоспостереження з магазину «АТБ», висновок експерта № 266/Д/353 від 14.07.2015 року, які в сукупності з даними гістологічної експертизи не можуть бути доказами того, що саме він спричинив смерть потерпілого.
Також вказує на те, що при призначенні покарання суд не взяв до уваги довідку №154/0116, відповідно до якої він проходив службу в зоні АТО, позитивну характеристику з Добровольчого батальйону, медичну довідку, відповідно до якої у нього було поранення. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував наведені обставини, в якості обставин, що пом`якшують покарання.
Окрім цього обвинувачений зазначає, що під час досудового розслідування порушувалось його право на захист, оскільки неодноразово змінювався захисник, без його згоди. Також під час досудового розслідування, на нього здійснювався моральний тиск слідчим під час проведення слідчих дій.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора Києво-Святошинської місцевої пр ОСОБА_9 Холод К.І., проте заперечувала проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого захисника обвину ОСОБА_10 йчука С.С. - перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, дослідивши за клопотанням сторони захисту наявні у справі докази, допитавш ОСОБА_25 ького С.А., провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають до задоволення, а апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, виходячи з наступних підстав.
Відповідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбаченого цим Кодексом, обґрунтованість рішення передбачає його ухвалення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно ст. 94 КПК. Також, суд має навести належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Проте, судом першої інстанції дані вимоги закону не дотримано, вирок не ґрунтується на доказах, які б беззаперечно доводили вину у вчиненні інкримінованого злочину.
На підтвердження встановлених фактичних обставин, суд у вироку послався на такі докази, зокрема:показання п ОСОБА_19 ркуши Л.І. ОСОБА_25 ьк ОСОБА_26 Цар ОСОБА_20 рк ОСОБА_21 йчука О.С., а також послався на письмові докази: дані протоколів огляду трупа від 12.07.2015 та 13.07.2015 року; дані протоколів огляду від 12.07.2015 року; дані протоколу медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 12.07.2015 року; дані висновку експерта №353 від 12.07.2015 року; дані з лікарського свідоцтва про смерть від 15.07.2015 року; дані з протоколу проведення слідчого експерименту від 14.07.2015 року; дані висновку експерта №266/Д/353 від 14.07.2015 року; дані протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 14.07.2015 року; дані медичної документації Коломийської ЦРЛ №5777; дані висновку експерта №300 від 08.09.2015 року.

Однак, провівши аналіз зазначених доказів, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Обви ОСОБА_10 ійчук С.С. як при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, заперечував свою причетність до спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, які потягли за собою його смерть, та пояснив, що точної дати не пам`ятає, але до його брата прийшов знайомий, якого він раніше не знав, який просився переночувати та просив похмелити його. Поспілкувавшись з ним, через деякий час, він, брат та вказаний незнайомий чоловік, як в подальшому з`ясувало ОСОБА_16 отний В.І., пішли до магазину "АТБ", який знаходиться в с. Софіївська Борщагівка. Прийшовши до магазину вони купили алкогольні напої, за які він розраховувався. В подальшому, вони разом вийшли з магазину та пішли до рампи магазину, де почали розпивати куплені напої. Через деякий час він разом із братом пішли додому, а потерпілий залишився біля магазину. Потім він з дому пішов знову до магазину та по виходу з нього зустрів потерпілого та вони почали спілкуватись. В процесі спілкування потерпілий почав до нього нецензурно виражатись, після чого він наніс 2-3 удари по обличчю потерпілого, подальших подій він не пам`ятає. Зазначив, що він був учасником бойових дій в зоні АТО, де отримав контузію, внаслідок чого у нього постійні головні болі та бувають випадки, що він не пам`ятає певних подій. Зазначив, що під час слідчого експерименту давав неправдиві покази, себе частково оговорив, оскільки перед цим на нього було вчинено тиск.
Проте, ці показа ОСОБА_10 ного Андрійчука С.С. наведеними у вироку доказами та доказами наданими стороною обвинувачення не спростовані.

Передослідивши за клопотанням захисника наявні у матеріалах кримінального провадження докази ОСОБА_25 ка Щавінського С.А., та заслухавши аудіозапис його показань в суді першої інстанції, колегія суддів не погоджується з висновком суду щодо доведеності винуватості Андрійчука С.С. у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, та вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав безпідставними доводи захисника щодо недопустимості доказів, обґрунтувавши своє рішення тим, що не було виявлено порушень кримінального процесуального законодавства під час їх отримання, виходячи із наступного.

Так, відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 85 цього кодексу, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно зі ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Стаття 87 КПК України визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та містить вичерпний перелік таких підстав.
За нормою ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Оцінку доказів, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дає слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
До джерел доказів відносяться і показання у розумінні ст. 95 КПК України, серед яких і показання свідка.
Для з`ясування достовірності показань свідка (ст. 96 КПК України), сторони мають право ставити свідку запитання щодо можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка. Для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка. Свідок зобов`язаний відповідати на запитання, спрямовані на з`ясування достовірності його показань. Свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями.
Із зафіксованих в журналі судового засідання та на технічному носії звукозапису суду першої інстанції показань с ОСОБА_20 к ОСОБА_21 .П., Андрійчука О.С.

Так, потерпіла суду пояс ОСОБА_16 ерлий Нещотний В.І. є її братом, якого вона впізнала в морзі. Потерпіла вк ОСОБА_16 житті Нещотний В.І. офіційно не працював, підробляв, мав гарну заробітну плату, проживав із своєю дівчиною. Спиртними напоями померлий не зловживав, ні з ким конфліктів не мав.
Свідок Царик К.Б. в суді першої інстанції пояснила, що вона працює на посаді фельдшера та 12.07.2015 року наприкінці робочого дня, надійшов виклик, що біля магазину «АТБ Маркет» в с. Софіївська Борщагівка лежить невідомий чоловік. Після чого по приїзду на місце події, вона побачила тіло чоловіка, який лежав на спині та підійшовши до нього було зафіксовано факт смерті. При огляді трупа чоловіка було виявлено набрякле синє обличчя, гематоми, присутні сліди крові. В подальшому вона викликала працівників міліції.
Свідок Гаркуша В.П. зазначив, що загиблий є братом його дружини. Про загибель потерпілого йому стало відомо від працівників міліції при впізнанні трупа. Повідомив суду, що потерпілий був урівноваженим, проживав разом із своєю дівчиною, не зловживав спиртними напоями, міг випивати тільки по святам, про конфлікти ніякі не розповідав.

Свідок Андрійчук О.С. брат обвинуваченого, частково підтвердив показання обвинуваченого Андрійчука С.С. щодо обставин знайомства із потерпілим та щодо подій, які передували описаним в обвинувальному акті. Свідком подій, які інкримінуються обвинувач ОСОБА_21 span>Андрійчуку О.С. він не був. Підтвердив, що обвинувачений деякий час знаходився в якості добровольця в зоні АТО, був контужений, проходив лікування. Підтвердив, що передавав іншій особі, яка на його думку була пов`язана з потерпілим, в тимчасове користування свій телефон, ноутбук та болгарку, і саме про ці обставини він повідомив свого брата.
Вищенаведені показання свідків
Що стосується показань свідка Щавінського С.А., то колегія суддів зазначає наступне.

Суд, покладаюч ОСОБА_25 дка Щавінського С.А. в основу обвинув ОСОБА_10 щодо Андрійчука С.С., вказав про те, що зазначений свідок в суді першої інстанції показав, що він працював в магазині «АТБ Маркет», який знаходиться в с. Софіївська Борщагівка. 11.07.2015 року, коли була його зміна, в ОСОБА_27 ині він бачив Стьопу, його брата, потерпілого та ще одного чоловіка, якого він не знав. Вони разом купували алкогольні напої. Потім коли він виходив на вулицю, то бачив вказаних осіб разом, які сиділи біля магазину та розпивали спиртні напої. Потім вказані особи пішли за магазин, та він чув як вони втрьох виясняли відносини, розмова була про ноутбук та болгарку. Через деякий час, коли він вдруге вийшов на вулицю, то вже нікого не було. На наступний день, вранці, коли він приїхав на роботу, то до нього підбігла якась жінка та попросила викликати швидку медичну допомогу. Після чого він разом із співробітниками підійшли до магазину та побачили мертвого чоловіка, який знаходився недалеко від рампи за магазином, після чого викликали швидку медичну допомогу. Через деякий час він з охоронцями подивився відео з камер відеоспостереження, які знаходяться на магазині, на вказаному відео він впі ОСОБА_10 ного Андрійчука С.С., який наносив удари руками та ОСОБА_10 ому. Андрійчука С.С. на вказаному відео він впізнав, оскільки бачив його безпосередньо перед подією.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг, за клопотанням сторони захисту під час апеляційного розгляд ОСОБА_25 ідок Щавінський С.А., який в суді апеляційної інстанції змінив показання та показав про те, що в 2015 року він працював адміністратором у нічну зміну у Вишневому у "АТБ-маркет". Було близько 22-ої години, до магазину зайшло 2 чоловіки, один з яких був обвинувачений та купили алкогольні напої. В чому вони були одягнені він, за сплином часу, не пам`ятає. Трохи згодом, цих чоловіків він побачив за магазином, де вони на рампі вживали алкогольні напої та голосно розмовляли. Оскільки була пізня година, він їм зробив зауваження. Коли вдруге він вийшов зробити зауваження, на рампі вже знаходилось три особи: обвинувачений, потерпілий та ще один чоловік. Свідок зазначив, що він чув як потерпілий мав претензії до одного з чоловіків з приводу болгарки та ноутбуку, при цьому бійки між ними не було, і у потерпілого не було будь-яких видимих тілесних ушкоджень. Близько опівночі до магазину зайшов обвинувачений і ще два чоловіки, при цьому потерпілого з ними не було. На даних чоловіків він звернув увагу тому, що вони зайшовши в магазин, одразу пішли у відділ алкогольних напоїв, а у пізню пору доби трапляються відвідувачі, які викрадають товар. Після цього, він їх не бачив. Близько 6-ї години ранку, до магазину зайшла жінка та повідомила, що за смітниками вона виявила тіло людини без свідомості та попросила викликати швидку допомогу та поліцію. Підійшовши до місця, де знаходилось тіло чоловіка, він одразу впізнав, що то був потерпілий, оскільки бачив його ввечері. Через декілька днів, він з цікавості попросив охоронців АТБ подивитися відео з камер відеоспостереження, які знаходяться на магазині, що вони дозволили зробити. Він дійсно дивився такий відеозапис, але, оскільки відеозапис був довгим, то він подивився лише частково, зокрема, бачив на відеозаписі, як обвинувачений з потерпілим та іншими особами заходили до магазину. Свідок послався, що він на відеозапису дійсно впізнав обвинуваченого, коли останній перебував у приміщенні магазину, та коли знаходився на рампі. Разом з тим, свідок вказав, що частину відеозапису, на якому зафіксовано момент побиття потерпілого він не бачив.

У зв`язку з наявними в показаннях свідка суперечностями під час апеляційного розгляду були прослухані показання вказаного свідка, надані ним в суді першої інстанції, та переглянуто відеозапис, наявний у матеріалах кримінального провадження, після чого свідок підтвердив, що на звукозаписі зафіксовано його пояснення, що вони різняться з поясненнями, наданими в суді апеляційної інстанції, оскільки ті пояснення, які він надав суду першої інстанції, йому наказали надати працівники поліції, зокрема, сказати, що він на відеозаписі бачив момент побиття обвинуваченим пот ОСОБА_10 пізнає на ньому Андрійчука С.С.. Насправді в день, коли знайшли тіло потерпілого, він був затриманий працівниками міліції, і більше доби перебував в управлінні міліції, де на нього чинили тиск з метою, щоб він дав такі показання. В дійсності він не переглядав відеозапис моменту побиття потерпілого, та не може ідентифікувати особу, котра це робила, а суду першої інстанції в цій частині надав неправдиві відомості. З приводу грубого висловлювання в суді першої інстанції в бік обвинуваченого, свідок зазначив, що це мало місце, оскільки він був обурений запитанням обвинуваченого з приводу вживання наркотиків, оскільки жодного разу їх не вживав.
Встановлені під час апеляційного розгляду обставини свідчать про непослідовність та су ОСОБА_25 казань свідка Щавінського С.А., у зв`язку з чим колегія суддів не приймає як належний та допустимий доказ ОСОБА_10 ня винуватості Андрійчука С.С. в інкримінованому йому злочині показання вказаного свідка в суді першої інстанції, а показання вказаного свідка, надані під час апеляційного розгляду цього не підтверджують.
З приводу письмових доказів, долучених стороною обвинувачення ОСОБА_10 я винуватості Андрійчука С.С., у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.
Суд першої інстан ОСОБА_10 з винуватості Андрійчука С.С. послався на протокол огляду трупа від 12.07.2015 року, відповідно до змісту якого було оглянуто труп чоловіка та зафіксовано наявні на ньому тілесні ушкодження (т. 2 а.п. 6-7), а також з якого вбачається, що огляд трупа проводився 12.07.2015 року з 08 год. 30 хв. по 08 год. 59 хв., в ході огляду встановлено труп невідомого чоловіка. Крім цього, з вказаного протоколу вбачається не співпадіння в часі проведення огляду, оскільки в описовій частині зазначено: «Трупні плями фіолетового кольору розташовані на задній частині поверхні тіла, при натискуванні зникають та відновлюють колір через 17-18 секунд в 09 год. 15 хв.», що вказує на те, що огляд проводився довше, ніж зазначено по часу у його вступній частині.

Крім того, з ілюстративної таблиці до вищезазначеного протоколу огляду трупа вбачається, що в ньому вже зазначено прізвище ім?я та по-батькові трупа (т. 2 а.п. 8-14), не дивлячись на те, що згідно зі змістом самого протоколу вказано, що це труп невідомого чоловіка. Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що фактично особу померлого було встановлено лише 14 липня 2015 року, про що свідчить протокол пред`явлення трупу для впізнання (т. 2 а.п. 41-42), і ці обставини свідчать про те, що ілюстрована таблиця була складена 14 липня 2015 року або після цього, що суперечить положенням ч. 1 ст. 104 та частинам 1 - 3 ст. 105 КПК, якими передбачено, що додаток є невід`ємною частиною протоколу і його наявність повинна бути в ньому відображена, а додатки до протоколів мають бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження та засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Встановлені під час апеляційного розгляду обставини свідчать, що протокол огляду трупа від 12 липня 2015 року та ілюстрована таблиця до нього не можуть бути покладені в основу обвинувального ОСОБА_10 аз винуватості Андрійчука С.С. у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки є недопустимими доказами.

Також, суд першої інстан ОСОБА_10 з винуватості Андрійчука С.С. послався на протокол огляду від 12.07.2015 року (т. 2 а.п. 15-16) АДРЕСА_3 ька Борщагівка, вул. Київська, з тильної сторони ООО «АТБ Маркет», з якого вбачається, що огляд розпочато о 09 год. Час початку цієї слідчої дії свідчить про те, що вказана слідча дія, фактично розпочата до завершення попередньої слідчої дії - огляду місця події, який, згідно змісту протоколу закінчився о 09 год. 15 хв.

Зі змісту протоколу встановлено, що під час огляду було виявлено: труп невідомого чоловіка, який одягнений в реглан оливкового кольору, шорти синього кольору, труси фіолетового кольору та кросівки білого і синього кольорів. Одяг забруднений світлим грунтом, на реглані забруднення бурого кольору, що нагадують кров у виді помарок та відбитків, що нагадують підошву.

Під час огляду було виявлено розбиту пляшку з під пива "Львівське" зеленого кольору; на грунтовому покритті плями бурого кольору, схожі на кров; на металевій огорожі синього кольору виявлено плями бурого кольору, схожі на кров; сліди волочіння; біля кута рампи магазину пляму бурого кольору, схожу на кров та виявлено слід низу підошви взуття бурого кольору.

При цьому, під час огляду вилучено: контрольний зразок змиву, змив речовини бурого кольору з паркану, змив РБК з бетону магазину АТБ, камінь з РБК, це все поміщено до паперового конверту коричневого кольору.

Фрагмент скла з під пляшки пива Львівське зеленого кольору поміщено до картонної коробки.

На переконання колегії суддів, сам протокол огляду місця події

Окрім того, статтею 237 КПК України встановлений порядок проведення такої слідчої дії, як огляд.
Частиною 5 вказаної норми права передбачено, що при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі, якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому виді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
Разом з тим, у вказаному протоколу відсутні дані, про опечатування вилучених речей, чи про фіксацію цієї події підписами понятих та інших осіб, що свідчить про те, що органом досудового розслідування не забезпечено зберігання вказаних об`єктів та запобігання несанкціонованого доступу до них.

Здобуті в такий спосіб речові докази не можуть бути допустимими доказами на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню в цьому кримінальному провадженні, а допущені порушення вимог КПК при проведення такого огляду є однією з підстав для визнання цього протоколу огляду недопустимим доказом. Відповідно, як похідні є недопустимими доказами у провадженні: висновок судової імунологічної експерта №299 від 06.102015 р. (в якому також констатовано експертом про надходження на експертизу коробки з картону світло - коричневого кольору, заклеєної прозорим скотчем, яка не опечатана), та постанова про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 12.07.2015 р., якою визнано речовим доказом фрагменти скла з під скляної пляшки; висновку судової імунологічної експерта №300 від 06.10.2015 р. (в якому також констатовано експертом про надходження на експертизу конверта із паперу коричневого кольору, заклеєного, проте, не опечатаного) та постанови про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 12.07.2015 р., якою визнано речовим доказом змиви РБК з бетону магазину "АТБ Маркет", контрольний зразок, змив РБК з паркану, камінь з РБК.

Крім того, з протоколу огляду від 12.07.2015 р. вбачається, що в ньому не зазначено з якої сторони реглану, а саме з лицьової чи збоку спини, виявлено забруднення бурого кольору, схожі на кров та відбитки, що нагадують підошву, а також не вказано скільки саме відбитків схожих на підошву було виявлено. Також, в описовій частині не вказано, де саме було виявлено та в подальшому вилучено камінь з речовиною бурого кольору, в тому числі під №2, слід-відбитку підошви взуття на светрі, та не було відтворено його зліпок, а ілюстрації №11 та №13, де зафіксовано відбиток сліду низу взуття та відбиток підошви низу взуття на кофті потерпілого, виконані неякісно, що свідчить про неналежність та недопустимість вказаних доказів.
Окрім цього, в протоколі не зазначено ким саме вилучалися виявлені сліди речовини бурого кольору, адже, спеціаліст участі при цій слідчій дії не приймав.

З ілюстративної таблиці до вищезазначеного протоколу огляду вбачається, що аналогічно, як і в першому протоколі огляду, в ілюстрованих таблицях зазначено прізвище ім?я та по-батькові трупа (т. 2 а.п. 17-26), не дивлячись на те, що впізнання трупа, як вже зазначено вище, було проведено лише 14.07.2015 року.

Всі наведені порушення вимог КПК України свідчать в своїй сукупності про недопустимість даного доказу.

Наступний доказ, який судом першої інстанції покладений в основу обвинувального вироку - це протокол огляду від 12.07.2015 р., ві ОСОБА_10 було оглянут АДРЕСА_2 ресою: с. Софіївська Борщагівка, вул. Набережна, 8, в ході якого було знайдено та вилучено спортивний светр сірого кольору з капюшоном, джинсові штани темно-сірого кольору, чоловічі кросівки чорного кольору із червоними шнурками фірми «EXPENSIVE», мобільний телефон марки САМСУНГ чорно-жовтого кольору, мобільний телефон марки «САМСУНГ ДУОС». Два мобільні телефони поміщено до спец. пакету №2452722. Полотенце білого кольору з РБК поміщено до спец. пакету №1690020, кросівки поміщено до білої картонної коробки, а светр та джинси поміщено до рожевої коробки.

Колегія суддів зазначає, що за змістом ст.ст. 223, 237 КПК України, огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.

Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

При цьому, згідно за і ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

У ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного мирно володіти своїм майном.

Конституцією України заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду (ч. 2 ст. 30).

Аналогічні вимоги містить і ст. 13 КПК України.

За змістом ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь - якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, події, які були предметом розслідування у даному кримінал ІНФОРМАЦІЯ_3 вадженні, відбувалися поблизу магазину "АТБ Маркет" с. АДРЕСА_2 гівка, а тому кімнату житлового будинку по вул. Набережна, 8, де проводилась дана слідча дія, не можна вважати місцем події.

Зі змісту указаного протоколу встановлено, що єдиною метою цієї слідчої дії, як зазначено у протоколі, було відшукання речей, які мають значення для досудового розслідування і можуть бути доказами під час судового розгляду. Отже, огляд фактично був обшуком, який згідно з приписами ч. 2 ст. 234 КПК проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді.
Запис ОСОБА_28 про те, що огляд проведений на підставі заяви Тимченко Л.І., не можна брати до уваги як підставу для проникнення до житла без ухвали слідчого судді. Як уже зазначав Верховний Суд у своїх рішеннях (постанови від 26 лютого 2019 р. у справі №266/4000/14-к, від 12 лютого 2019 р. у справі № 159/451/16-к), для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись наявністю письмового підтвердження такої.
Як вбачаєт АДРЕСА_2 огляд кімнати в с. Софіївська Борщагівк ОСОБА_28 ежна, 8 проведений на підставі виключно заяви Тимченко Л.І. (Т. 2 а.с. 28), в якій вона надавала дозв АДРЕСА_2 иївська область, с. Софіївська Борщагівка, ву ОСОБА_29 якій проживає

Разом з цим, з вказаної заяви не вбачається, ким з працівників поліції було відібрано таку заяву, а також, до заяви не долучено доказів того, що Тим АДРЕСА_2 ївська область, с. Софіївська Борщагівка, вул. Набережна, 8, а лише зазначено, що вона проживає за вказаною адресою. Будь - яких клопотань про виклик цієї особи для допиту в якості свідка ні під час судового розгляду в суді першої інстанції, ні під час проведення апеляційного розгляду ОСОБА_28 увачення не заявляла, та доказів про те, що Тимченко Л.І. взагалі мала будь-яке відношення до вказаного надано не було.

Більш того, зі змісту самої заяви Тимченко Л.І. встановлено, що безпосередніми користувачами кімнати (орендарями), ОСОБА_33 я огляд (обшук), були наймачі вказаного житла: Андрійчук О. зі своєю співмешканкою, у яких дозволу на огляд не отримували, і вказані обставини не заперечувались жодним з учасників кримінального провадження.

Відтак, колегія суддів доходить висновку, що протокол огляду від 12.07.2015 кімнати житлового будинку, є недопустимим доказом, оскільки отриманий внаслідок здійснення процесуальної дії, яка потребувала попереднього дозволу суду, але проведений без такого дозволу, тобто з істотним порушенням вимог КПК України.

Крім того, з протоколу огляду вбачається, що вилучені кросівки, светр та джинсові штани не були опечатані, у встановлений в КПК України спосіб, а просто поміщені до картонних коробок, про що безпосередньо зазначено як в протоколі огляду, так в подальшому і в дослідницькій частині висновку експерта судово - імунологічної експертизи №302, що в черговий раз підтверджує порушення органом досудового розслідування вимог ч. 5 ст. 237 КПК України, і через призму ст. 86 КПК України додатково вказує на недопустимість як даних протоколу огляду від 12.07.2015 р., так і похідних доказів - висновків експерта №302 від 05.10.2015 р., №303 від 05.10.2015 р. та постанов про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 12.07.2015 р. та від 06.10.2015 р., якими визнано речовими доказами спортивну куртку сірого кольору, джинсові штани, кросівки та полотенце сіро - білого кольору.
Що стосується іншого доказу, яки ОСОБА_10 інстанції навів на підтвердження винуватості Андрійчука С.С. - протоколу огляду трупа від 13.07.2015 р., то колегія суддів, перш за все, зазначає, що з даного протоколу вбачається, що такий огляд

З протоколу пред`явлення трупа для впізнання в ОСОБА_19 року (т. 2 а.п. 41-42), який було проведен ОСОБА_16 Л.І., яка є сестрою Нещотно ОСОБА_24 > вбачається, що він також проведений слідчим Дьяченко А.Д., доказів на підтвердження повноважень якого матеріали провадження не містять. Більш того, з протоколу вбачається, що впізнання трупа проводилось у приміщенні моргу Києво-Святошинської СМЕ, проте, не зазн ОСОБА_19 моргу. Крім цього, з протоколу вбачається, що Гаркуша Л.І. впізнала труп по обличчю, за рисами обличчя, по нанесеній тату в області грудної клітки з лівої сторони, з боку, разом з тим у протоколі детально не вказано за яким саме тату ОСОБА_19 впізнано. А окрім того, з показань потерпіл ОСОБА_19 І. в суді вбачається, що для впізнання трупа, Гаркуші Л.І. було надано лише фо ОСОБА_16 ких вона впізнала Нещотного В.І., сам же труп їй представлений не був, а відтак, інформація, зазначена у протоколі пред`явлення трупа для впізна ОСОБА_19 yle='color:black'> суперечить поясненням Гаркуші Л.І., наданим під час її допиту, та свідчить про отримання вказаного доказу з порушенням вимог КПК України до вказаної слідчої дії, а, відтак, зазначений протокол також є недопустимим доказом.

З приводу іншого доказу, покладеного ОСОБА_10 нстанції в основу обвинувального вироку щодо Андрійчука С.С. - даних протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 14.07.2015 р., відповідно до якого у приміщенні ТОВ "АТБ Маркет" за адресою: с. Софіївська Борщагівка, вул. Київська, 78 було вилучено компакт диск "ARITA", на якому міститься відеозапис з камер відеоспостереження встановлених на вказаному магазині, то колегія суддів зазначає, що перш за все, суд першої інстанції послався на те, що на відеозаписі, який м ОСОБА_10 ому диску зафіксовано, що особа, ззовні схожа на обвинуваченого Андрійчука С.С., протягом 14 хвилин наносить численні удари ногами та руками особі, яка лежить на землі. Наведені висновки суду вказують про те, що особа, що зафіксована на відеозапису, не ідентифікована, а суд лише припустив, що ця особа ззовні схожа на обвинуваченого, чим допустив порушення вимог КПК, адже, судове рішення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Окрім того, колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту про недопустимість як доказу даних тимчасового доступу до речей і документів від 14.07.2015 р., враховуючи наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Києво - Святошинського районного суду Київської області від 14.07.2015 року задоволено клоп ОСОБА_35 дчого СВ Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області Дарди К.О. та надано дозвіл на тимчасовий доступ до камер відеоспостереження, які розташовані в ООО "ТАБ Маркет" по вул. Київська, 78, с. Софіївська Борщагівка Святошинського району Київської області за період часу з 21 год. 00 хв. 11.07.2015 по 07 год. 00 хв. 12.07.2015 р.

З протоколу тимчасового доступу до речей і документів ві ОСОБА_36 15 року вбачається, що на підставі вищенаведеної ухвали слідчого судді, слідча Дарда К.С. ознайомилась з електронним носієм інформації типу компакт - диск "ARITA" 8-16Х DVD-R 120 min 47 GB, на якому мається відеозапис, вилучений з камер відеоспостереження ООО "АТБ Маркет", що за адресою с. Софіївська Борщагівка Святошинського району Київської області, і згідно опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді вбачається, що такий електронний носій типу компакт - диск "ARITA" 8-16Х DVD-R 120 min 47 GB був вилучений.

Разом з тим, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 14.07.2015 та опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, тобто процесуальні документи, на підставі яких було вилучено даний компакт диск стороні захисту та обвинуваченому не відкривались в порядку ст. 290 КПК України. Наведена обставина підтверджується протоколами ОСОБА_10 тупу до матеріалів (додатков ОСОБА_11 в) досудового розслідування (Т. 3 а.п. 86 - 87) обвинуваченому Андрійчуку С.С. та його захиснику адвокату Сторожук О.С., згідно даних якого обвинуваченому та захиснику були відкриті матеріали провадження в двох томах: Т. 1 на 235 аркушах., та Т. 2 на 87 аркушах. В такому ж виді та обсязі матеріали були надані до суду першої інстанції. При цьому, як том 1 так і т. 2 містять описи, згідно яких дійсно вбачається, що протокол тимчасового доступу до речей і документів від 14.07.2015 та опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді не були відкриті.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції прокурором для долучення до матеріалів кримінального провадження надані вищезазначені докази, разом з тим, прокурор не зміг пояснити причину того, чому ці процесуальні документи не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Враховуючи вимоги частини 2 ст. 290 КПК, яка зобов`язує прокурора або слідчого за його дорученням надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання, та усталену практику Верховного Суду про те, що доступ до матеріалів досудового розслідування повинен бути наданий не лише в межах надання доказів, які можуть бути використані для доведення винуватості, але й процесуальних джерел отримання таких доказів, колегія суддів доходить висновку, що дані відеозапису, що містяться на компакт диску "ARITA" 8-16Х DVD-R 120 min 47 GB є недопустимим доказом.

Відповідно, як похідний, є недопустимим доказом і протокол огляду предмету від 14.07.2015 р.

Кримінальним процесуальним кодексом (ст. 87 КПК України) не передбачено альтернативне право суду визнавати чи не визнавати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: порушення права особи на захист; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Проте, даної норми не врахував суд першої інстанції та, на думку колегії суддів, необгрунтовано взяв до уваги даний протокол.

Так, з протоколу проведення слідчого експерименту вбачається, що Андрійчук С.С. приймає в ньому участь як підозрюваний.
Згідно статті 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак, його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження, проте, вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Частина 3 вказаної норми права передбачає, що підозрюваний, обвинувачений має право:

1) знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують;

2) бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення;

4) не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь - який момент відмовитися їх давати.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 13.07.2015 р. Андрійчуку С.С. повідомлено про підозру та вручено пам`ятку про прав та обов`язки.
Разом з тим, з дослідженого під час апеляційного ОСОБА_10 колу проведення слідчого експерименту від 14.07.2015 р. вбачається, що безпосередньо під час вказаної слідчої дії Андрійчуку С.С. права, передбачені ст. 42 КПК України не роз`яснені, адже, в даній графі відсутній підпис підозрюваного, як це, наприклад, зробили захисник та спеціаліст.

Більш того, з досліджен ОСОБА_10 вказаного слідчого експерименту вбачається, що на початку вказаної процесуальної ОСОБА_10 ж не роз`яснює Андрійчуку С.С. вказаних прав, а лише наголошує на в ОСОБА_10 Конституції України, щодо права Андрійчука С.С. не свідчити проти себе та своїх близьких. На запитання прокурора, ОСОБА_10 не заперечує, що отримував пам`ятку про права, і користуючись своїм правом знати в чому конкретно його підозрюють Андрійчук С.С. вказує, що має пару питань, зокрема питає: "Коли мене забирали, то говорили, що потерпілий в лікарні, а коли прочитав, то зрозумів, що тіло знайшли біля магазину. То як це розуміти?". На це ні слідчий, ні прокурор відповіді не надали, не пояснили в чому ж конкретно він підозрюється, а прокурор лише повідомила, що всі обставини будуть встановлюватись під час досудового розслідування, та не надавши можливості задати інше питання, слідчий продовжила проведення слідчого експерименту.

Наведені об ОСОБА_37 ідчать про те, що слідчий експеримент проведено з грубим порушенням права підозрюваного на захист, оскільки не було роз`яснено Андрійчуку, в чому саме він підозрюється, що є істотним порушенням вимог КПК України та є безумовною підставою, згідно вимог ст. 87 КПК України для визнання даних протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом.

Крім того, колегія суддів наголошує на тому, що протягом всього судового розгляду суду першої інстанції, обвинувачений Андрійчук С.С. заявляв про застосування до нього під час досудового розслідування недозволених методів слідства, про що він подавав скарги (Т. 1 а.с. 168 - 169), зокрема, засуджений зазначав про здійснення на нього психологічного тиску та погроз в тому числі перед проведенням слідчого експерименту за його участю, які стали причиною його оговору себе під час слідчого експерименту, а саме, він вказав, що окрім двох ударів руками потерпілому по обличчю, які він дійсно наносив, він наносив ще удари потерпілому по тілу, проте, куди не пам`ятає.

Більш того, адво ОСОБА_10 С. надала суду докази (т. 1 а.с. 165) про те, що ще 28.10.2015 р. до Шевченківського УП ГУНП в м. ОСОБА_10 інтересах Андрійчука С.С. заяву про вчинення кримінального правопорушення, щодо факту застосування працівниками поліції до Андрійчука С.С. недозволених методів слідства. По цій заяві 06.11.2015 р. до ЄРДР були внесені відомості за №0013358, проте, чомусь за ч. 1 ст. 397 КК України (т. 1 а.с. 176, 195).

В подальшому, постановою слідчого Шевченківського УП ГУНП в м. Києві Сороки Д.І. від 30.03.2016 р. (Т. 1 а.п. 197-198), кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0013358 закрито у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 397 КК України. При цьому, постанова мотивована одним абзацом такого змісту: "досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні було встановлено, що 31.10.2015 р. за вх.461-аз до Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві надійшов адвокатський запит з ухвалою від 23.10.2015 р. щодо бездіяльності п ОСОБА_11 евченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві щодо невнесення відомостей до ЄРДР, де заявлений факт втручання в діяльність адвоката Сторожук О.С. Приймаючи до уваги, що слідчим повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, враховуючи те, що підозрілих осіб виявлено не було, та осіб, які були б причетні до вказаної події не встановлено, керуючись ст. 110, п. 2 ч. 1 , ч. 3 ст. 284 КПК України, провадження підлягає закриттю".
Обставини, викладені у постанові слідчого про закриття кримінального провадження, свідчать про те, що органом досудового розслідування факт можливого застосування до обвинуваченого недозволених методів проведення досудового розслідування не перевірявся взагалі.

На виконання даної ухвали суду, згідно повідомлення прокуратури Київської області, 13.04.2016 р. внесено відомості до ЄРДР за №000300 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Разом з тим, на момент винесення вироку судом першої інстанції будь - яких даних щодо результатів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні не було.
Суд першої інстанції, обмежившись лише висновком про те, що вказані обставини не підтверджені, показання обвинуваченого Андрійчука С.С. щодо застосування до нього недозволених методів досудового розслідування визнав неправдивими та такими, що спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності.
Такий підхід у контексті положень ст. 3 Конвенції, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини є неприпустимим.
Так, виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, , є обов`язковим, що не було дотримано судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо Андрійчука С.С., і додатково свідчить про недопустимість даних слідчого експерименту за його участі.
Відомості про те, що і дане кримінальне провадження було закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення були надані на виконання Постанови Верховного Суду від 30.05.2018 року лише під час другого апеляційного розгляду у провадженні в червня 2021 р. При цьому, прокурором було долучено оригінал постанови слідчого СВ Вишнівського ВП Києво - Святошинського ВП ГУНП в Київській області від 18.02.2017 р., як ОСОБА_10 абзац мотивувальної частини про те, що в ході тривалого досудово ОСОБА_10 я встановити осіб, котрі б завдали тілесні ушкодження Андрійчуку С.С. встановити не вдалось, оскільки на місці, де відбулись зі слів Андрійчука С.С. дані події відсутні камери відеонагляду, що унеможливлює подальшу ідентифікацію особи.

За клопотанням сторони захисту, для всесторонньої перевірки доводів обвинуваченого, судом були двічі витребувані матеріали закритого кримінального провадже ОСОБА_39 20000300, разом з тим, матеріали надані не були, оскільки кримінальне провадження перебувало у провадженні слідчого СВ Вишнівського ВП Кедрової Д.В., яка на даний час звільнена з органів внутрішніх справ, на даний час здійснюється інвентаризація кримінальних правопорушень, які перебували у провадженні даного слідчого.

Таким чином, доказів на спростування позиції сторони захисту про застосування до обвинуваченого недозволених методів під час досудового розслідування, у тому числі і перед слідчим експериментом, стороною обвинувачення не на ОСОБА_10 , з урахуванням положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 87 КПК України, дані слідчого експерименту від 14.07.2015 р. за участі Андрійчука С.С., є недопустимим доказом.

Як похідний від протоколу с ОСОБА_10 енту є недопустимим доказом і висновок судово - медичного експерта №266/ ОСОБА_16 0.2015 р. про те, що за механізмом, вказаним Андрійчуком С.С. під час проведення слідчого експерименту 14.07.2015 могли утворитись у Нещотного В.І. тілесні ушкодження.
Що стосується висновку ОСОБА_16 чної експертизи №353 від 01.10.2015 року, та копії лікарського свідоцтва про смерть №353, то вони лише констатують отримані потерпілим Нещотн ОСОБА_16 і ушкодження та причину смерті останнього. При цьому колегія суддів акцентує увагу, що вказані документи містять різну причину смерті Нещотного В.І.: відповідно - закрита травма грудей і живота та закрита травма голови і живота (а.с. 164, 160-163 ОСОБА_10 /p>

Вказані докази не підтверджують винуватість Андрійчука С.С. у нанесенні таких тілесних ушкоджень Нещотному В.І.
Інші письмові докази у провадженні, такі як акт застосування службового собаки від 12.07.2015 р., в якому, навіть, не вказано номер кримінального провадження в якому він складений, та згідно якого собака пройшовши 500 метрів ві ОСОБА_10 близу трупа слідів, привела до зупинки транспорту, розташованої біля заправки КЛО, де втратила слід, є неналежним доказом винуватості Андрійчука С.С. у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, адже, ніяким чином не підтверджує існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
З аналогічних підстав не можна вважати належним доказом винуватості Андрійчука С.С. у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і висновок судово - медичного експе ОСОБА_16 3.10.2015 року, оскільки згідно висновків даного експерта, при судово - цитологічному досліджені піднігтьового вмісту рук потерпілого Нещотного В.І. знайдена кров людини, статева належність якої не встановлена в зв`язку з відсутністю в препаратах клітинних елементів крові. При серологічном ОСОБА_16 даних об`єктів виявлений антиген А ізосерологічної системи АВ0. Враховуючи одержані рез ОСОБА_16 ження та групу крові потерпілого Нещотного В.І., експерт дійшов висновку, що кров, що знайдена в піднігтьовому вмісті рук потерпілого Нещотного В.І. могла походи ОСОБА_16 (осіб) в крові якого (яких) знаходиться антиген А ізосерологічної системи АВ0, що не виключає можливості її походження від потерпілого Нещотного В.І.
Висновок судово - психіатричної експертизи також не є належним доказом вини Андрійчука С.С. у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки, відповідно до вимог ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення психічного стану підозрюваного. Враховуючи дану норму права, судово - психіатрична експертиза є належним та допустимим доказом для встановлення питання осудності особи, однак, інформація, яку давала підекспертна особа, не може бути належним доказом винуватості, оскільки належним процесуальним оформленням показань підозрюваного є допит особи.
Відповідно до Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, вимог ст.ст.7, 17 КПК України про загальні засади кримінального провадження, положень про презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України та п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» №9 від 01.11.1996 року, визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
У відповідності до ст. 417 КПК України, апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок та закриває кримінальне провадження.
З врахуванням наведених норм закону та аналізуючи у сукупності докази у провадженні, к ОСОБА_10 риходить до висновку, що наявні у матеріалах кримінального провадження докази на підт ОСОБА_16 атості Андрійчука С.С. не дають підстав вважати, що спричинені потерпілому були спричинені саме обвинуваченим Андрійчуком С.С., за обставин, на які вказувала сторона обвинувачення, якою такі обставини під час апеляційного розгляду доведені не були, висновки суду не можуть ґрунтуватись на припущеннях, тому вирок суду першої інстанції слід скасувати, із закриттям провадження на підставі п. 3 ч. 1 , у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості Андрійчука С.С. в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

У зв`язку з наведеним підлягає скасуванню і обраний щодо обвинуваченого Андрійчука С.С. запобіжний захід у даному кримінальному провадженні у виді тримання під вартою.

Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, із закриттям провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості Андрійчука С.С. в суді і вичерпанням можливості їх отримати, колегія суддів вважає, що апеляційна с ОСОБА_10 щодо неправильності зарахування судом першої інстанції до строку відбування покарання строку попереднього ув`язнення обвинуваченого Андрійчука С.С. у даному кримінальному провадженні з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення рахується за два дні позбавлення волі, не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 417, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Холод К.І. - залишити без задоволення.

ОСОБА_10 ляційну скаргу з доп ОСОБА_11 an style='color:black'>обвинуваченого Андрійчука С.С. та апеляційну скаргу захисника обвинуваченого Андрійчука С.С. - адвоката Сторожук О.С. - задовольнити частково.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11.11.2016 року щодо Андрійчука С.С. за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати.
Кримінальне провадження за обвинуваченням Андрійчука Степана Степановича за ч. 2 ст. 121 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою Андрійчука С.С. - скасувати та звільнити Андрійчука С.С. з - під варти в залі суду негайно.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

Кепкал Л.І Васильєва М.А. Юденко Т.М.