Справа № 733/1363/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/380/21
Категорія - ч.1 ст.203-2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Ічнянського районного суду Чернігівської області від 26 березня 2021 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Ічня Чернігівської області, українки, громадянки України, з повною загальною середньою освітою, розлученої, маючої на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрованої в АДРЕСА_1 , фактично проживаючої в АДРЕСА_2 , непрацюючої, не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Ічнянського районного суду Чернігівської області від 26 березня 2021 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 липня 2016 року за №0000333, за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.203-2 КК України закрито на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване обвинуваченій діяння.

Витрати на залучення експертів у розмірі 4 233 (чотири тисячі двісті тридцять три) гривні 92 копійок прийнято на рахунок Державного бюджету України.

Речові докази: 6 (шість) системних блоків Dell (серійний номер В4AKN3G, серійний номер 6C8YX3C, серійний номер B18904G, серійний номер 83R8Y3G, серійний номер B9FY44G, серійний номер CN9VK), 3 (три) флешки чорного кольору з металевими частинами марки GOODRAM, 5 (п`ять) комп`ютерних моніторів марки «NEC», 1 (один) комп`ютерний монітор марки «Philips», 1 (один) роутер для доступу до мережі інтернет, 6 (шість) комп`ютерних миш, 5 (п`ять) блоків безперебійного живлення, дроти живлення та підключення системних блоків до шести комп`ютерів, мережеві кабелі, мережевий розгалужувач, - залишено за місцем їх зберігання до вирішення питання про їх належність відповідній особі; копії документів на 3 (трьох) аркушах, 2 (два) зошити у клітинку із записами, 2 (два) аркуші паперу з цифровими кодами, - залишено у матеріалах кримінального провадження.

Як встановлено судом першої інстанції, згідно з викладеними в обвинувальному акті обставинами протягом липня-листопада 2016 року у невстановлений досудовим слідством час, невстановлена досудовим слідством особа, діючи умисно, з метою отримання прибутку від забороненої в Україні Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VI від 15.05.2009 року діяльності з організації та проведення азартних ігор, створила нелегальний клуб у нежитловому приміщенні по АДРЕСА_3 , в якому розмістила 6 персональних комп`ютерів, об`єднаних у локальну мережу з постійним доступом до мережі Інтернет, на жорстких магнітних дисках яких було встановлено інстальоване програмне забезпечення «iСоnnесt», за допомогою яких стала здійснювати діяльність, пов`язану з наданням послуг грального бізнесу у вигляді проведення азартних ігор.

ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці, погодилась на пропозицію від невстановленої досудовим розслідуванням особи, про зайняття гральним бізнесом шляхом надання гравцям можливості доступу до азартних ігор, підтримання порядку у приміщенні грального закладу, обслуговування гравців, отримання грошових коштів від гравців, видачу виграшу, зберігання та передавання вказаній невстановленій особі грошових коштів, отриманих від зайняття гральним бізнесом, тобто фактично надала згоду на здійснення функцій адміністратора у незаконному гральному закладі, що був розташований за адресою по АДРЕСА_3 .

У липні-листопаді 2016 року ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, спрямований на отримання прибутку від незаконної діяльності, пов`язаної із зайняттям забороненим видом господарської діяльності (наданням доступу до азартних ігор), доводячи свої злочинні наміри до кінця, виконуючи функції адміністратора закладу для проведення азартних ігор, допустила до участі у азартній грі на встановлених комп`ютерах, розміщених по АДРЕСА_3 осіб (гравців), сформувавши віртуальний рахунок, за допомогою спеціальної комп`ютерної програми, до якої мала доступ, та надала можливість особам здійснити азартну гру на комп`ютерному симуляторі грального автомату, з ймовірністю отримати виграш.

29.11.2016 року під час санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , вилучено 6 системних блоків, 5 флеш накопичувачів, обладнання для виходу в мережу «Інтернет».

Згідно висновку експерта №164 від 15.12.2016 року при проведенні комп`ютерно-технічної експертизи на магнітних дисках комп`ютера № 5 виявлено програмне забезпечення «Теаm Viewr» «Ammyy Admin», яке використовувалося для формування віртуальних рахунків для гравців та програмне забезпечення емулятор гри «Champion.ехе» за допомогою якого здійснювалася азартна гра. На USB накопичувачах 1-4, 6 виявлено програмне забезпечення емулятор гри «iСоnnесt».

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.203-2 КК України, як зайняття гральним бізнесом.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Ічнянського районного суду Чернігівської області від 26 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що ухвала місцевого суду є незаконною, невмотивованою, необґрунтованою. Вказує, що викладення в новій редакції диспозиції ст.203-2 КК України не свідчить про повну декриміналізацію діянь, пов`язаних із зайняттям гральним бізнесом, оскільки до набрання чинності Законом №768- IX взагалі заборонялося ведення грального бізнесу, а після цього визнається кримінально протиправною діяльність з організації та проведення азартних ігор без ліцензії. Вважає, що суд неправильно розтлумачив ст.203-2 КК України, що суперечить її точному змісту, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. А також неправильно застосовано ст.284 КПК України, наслідком чого, на думку прокурора, стало ухвалення судом незаконного рішення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 надіслав до суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просив відмовити у задоволенні його апеляційної скарги, а ухвалу Ічнянського районного суду Чернігівської області від 26 березня 2021 року, якою закрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 залишити без змін. Вважає подану прокурором апеляційну скаргу безпідставною, а рішення місцевого суду законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити з вказаних у ній обставин, думку обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

При винесенні оскаржуваного рішення суд не в повній мірі дотримався вказаних вимог законодавства.

Відповідно до ухвали, судом першої інстанції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 01 липня 2016 року за №0000333, за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.203-2 КК України закрито на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України. Приймаючи таке рішення, місцевий суд зазначив, що законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст.203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».

Проте, ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції допустив неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, з 13.08.2020 набрав чинності Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020 № 768-ІХ (далі - Закон № 768-ІХ), яким визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні.

Частиною 1 ст.2 Закону № 768-ІХ вказано вичерпний перелік видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, які дозволяється організовувати та проводити на території держави. Визначені види діяльності можуть здійснювати виключно за наявності у суб`єкта господарювання передбачених цим Законом ліцензій із використанням сертифікованого та підготовленого до Державної системи онлайн моніторингу грального обладнання, а також онлайн - систем організаторів азартних ігор.

Згідно з п.2 ч.6 ст.2, п.3 ч.1 ст.15 Закону № 768-ІХ організатор азартних ігор у своїй діяльності зобов`язаний проводити виключно дозволені цим Законом види азартних ігор лише після отримання ліцензії на організацію та здійснення відповідного виду діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор.

З метою кримінально - правової охорони встановленого порядку ведення грального бізнесу в Україні, Законом № 768-ІХ ст.203-2 (зайняття гральним бізнесом) КК України викладено у новій редакції - незаконна діяльність з організації та проведення азартних ігор, лотерей, а диспозицією ч.1 цієї статті передбачено кримінальні відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі інтернет.

Таким чином, викладення в новій редакції диспозиції ст.203-2 КК України не свідчить про повну декриміналізацію діянь, пов`язаних із зайняттям гральним бізнесом, оскільки до набрання чинності Законом № 768-ІХ взагалі заборонялося ведення грального бізнесу, а після цього визнається кримінально протиправною діяльність з організації та проведення азартних ігор без ліцензії.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається зокрема в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність.

Законом № 768-ІХ норму, передбачену ст. 203-2 КК України, не виключено з цього Кодексу, а лише змінено редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новій редакції цієї статті.

Таким чином, оскаржувана ухвала місцевого суду винесена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування ухвали суду першої інстанції про закриття кримінального провадження у зв`язку з допущенням істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки рішення по суті обвинувачення судом першої інстанції не приймалось.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Ічнянського районного суду Чернігівської області від 26 березня 2021 року, якою кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.203-2 КК України закрито на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4