ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/789/21 Справа № 204/3219/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2021 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000619 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, маючого повну середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, на утриманні нікого не маючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2021 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 було повернуто прокурору у зв`язку із його невідповідністю вимогам ст. 291 КПК України.
Як встановлено судом, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, тобто, у вчиненні злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Однак, при складанні обвинуваченого акту та при складанні формулювання обвинувачення, старшим слідчим не вказано, до якого переліку та таблиці «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» віднесений даний наркотичний засіб, тобто відсутнє обґрунтування з посиланням на нормативно-правові акти з якого вбачається, що опій ацетильований є наркотичним засобом, а також не зазначено до якого розміру наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, які ОСОБА_7 умисно незаконно придбав і зберігав при собі, для особистого вживання, без мети збуту, він відноситься.
В свою чергу, обов`язковою ознакою кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України є предмет злочину, яким є: наркотичні засоби; психотропні речовини; їхні аналоги; прекурсори, які визначені у Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06 травня 2000 року № 770.
Проте, при складенні й погодженні наданого на розгляд суду першої інстанції обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 , ані старшим слідчим СВ Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , ані прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 , яким затверджувався зазначений акт, наведені вище вимоги закону дотримані не були, що указує на відсутність належним чином сформульованого обвинувачення і порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист.
За таких обставин з метою забезпечення обвинуваченим права на захист та справедливий суд, визначення меж судового розгляду суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність повернення обвинувального акту прокурору, як такого, що не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства України.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2021 року про повернення обвинувального акту відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи такі вимоги тим, що обвинувальний акт складено із дотриманням всіх вимог ст. 291 КПК України, і підстав для його повернення в суду першої інстанції не було. Прокурор вважає, що суд першої інстанції на стадії підготовчого судового засідання вийшов за межі своїх повноважень та фактично вдався до оцінки доказів, зокрема, оцінки дій обвинуваченого та перевірки правильності формулювання обвинувачення, чим порушив вимоги кримінального процесуального закону і постановив необґрунтовану та незаконну ухвалу.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення прокурора, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, в підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам Кодексу. Отже, повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність в ньому і таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Згідно ч. 1 ст. 348 КПК України, після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого і повинен роз`яснити йому суть обвинувачення, встановити чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.
Відповідно до положень п. (а) ч. 3 ст. 6 Конвенції кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.
Частина 2 ст. 309 КК України є нормою із бланкетною диспозицією, у зв`язку із чим, встановлення предмету злочину (наркотичного засобу) є обов`язковим для вирішення питання про наявність у діях особи цього складу злочину.
З`ясування даного питання має істотне значення для висновку про те, що діяння, яке поставлено особі у вину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні. При цьому встановлення предмету злочину (а саме: наркотичного засобу) є обов`язковим для вирішення питання про наявність у діях особи цього складу злочину.
Так, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_7 вчинив злочин, у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та описано обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, однак при формулюванні обвинувачення, старшим слідчим не вказано, до якого переліку та таблиці «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» віднесений даний наркотичний засіб, тобто відсутнє обґрунтування з посиланням на нормативно-правові акти з якого вбачається, що опій ацетильований є наркотичним засобом, а також не зазначено до якого розміру наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, які ОСОБА_7 умисно незаконно придбав і зберігав при собі, для особистого вживання, без мети збуту, він відноситься.
Обов`язковою ознакою кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України є предмет злочину, яким є: наркотичні засоби; психотропні речовини; їхні аналоги; прекурсори, які визначені у Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06 травня 2000 року № 770.
Диспозиція інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України містить гіпотезу норми права і є бланкетною, тобто має відсильний характер, а тому для з`ясування судом та сприйняття громадськістю наявності ознак протиправності в діях вказаного обвинуваченого, викладене у розглядуваному обвинувальному акті формулювання обвинувачення має містити посилання на конкретні положення нормативно-правових актів України у сфері обігу наркотичних речовин, за якими під час досудового розслідування мала встановлюватися саме незаконність інкримінованих обвинуваченому дій (зокрема, Закон України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними»).
Аналогічна позиція викладена в ухвалі Дніпровського апеляційного суду від 16 липня 2020 року у справі 204/3184/20 (11-кп/803/2147/20).
Проте, при складенні й погодженні наданого на розгляд суду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 , ані старшим слідчим СВ Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , ані прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 , яким затверджувався зазначений акт, наведені вище вимоги закону дотримані не були, що указує на відсутність належним чином сформульованого обвинувачення і порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист.
А тому, з огляду на викладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про необхідність повернути обвинувальний акт прокурору для приведення його у відповідність нормам діючого кримінального процесуального закону України та закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що в ході підготовчого судового засіданні суд першої інстанції вийшов за межі своїй повноважень та перейшов до оцінки дій обвинуваченого і перевірки правильності формулювання, а також, про те, що вказані судом першої інстанції недоліки можуть бути виправлені в ходу судового провадження прокурором в порядку ст. ст. 338, 339 КПК України колегія суддів вважає безпідставними і необґрунтованими, оскільки порушення ст. 291 КПК України в даному обвинувальному акті неможливо усунути під час судового розгляду у передбаченому ст. ст. 338, 339 КПК України порядку, так як частиною першою вказаної норми закону передбачена можливість змінити прокурором обвинувачення з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, а не зазначити посилання на положення Закону, які не були вказані при складанні обвинувального акту за результатами проведення досудового розслідування.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2021 року про повернення обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4