печерський районний суд міста києва
Справа № 757/4248/21-к
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2021 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю захисників: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , підозрюваного: ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві судове провадження за скаргою адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 про скасування повідомлення про підозру від 28 жовтня 2020 року в рамках кримінального провадження № 0000855 від 09.09.2020,-

ВСТАНОВИВ:

27.01.2021 до слідчого судді надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 про скасування повідомлення про підозру від 28 жовтня 2020 року в рамках кримінального провадження № 0000855 від 09.09.2020, з вимогою скасувати повідомлення про підозру від 28.10.2020 року, складеного заступником начальника відділу ГСУ Національної поліції України ОСОБА_7 та погоджену прокурором першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях щодо організованої злочинності Департаменту нагляду за додержанням законів Національної поліції України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000855 від 09.09.2020 року; зобов`язати слідчого або процесуального прокурора у кримінальному провадженні № 0000855 від 09.09.2020 року вчинити дії, щодо виключення відомостей з ЄРДР про час та дату повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 28.10.2020 року.
Скарга мотивована тим, що у провадженні Головного слідчого управління Національної поліції України перебуває кримінальне провадження № 0000855 від 09.09.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, процесуальне керівництво у якому здійснюється прокурорами Офісу Генерального прокурора.
28.10.2020 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру за ч. 3 ст. 369 КК України в тому, що він висловив пропозицію службовій особі надати їй неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи дії з використанням службового становища вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Згідно повідомлення про підозру від 28.10.2020 року у кримінальному провадженні № 0000855 від 09.09.2020 року, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_9 15.09.2020 року, перебуваючи в приміщені ГУ НП України за адресою: м. Київ вул. Богомольця, 10 висловив пропозицію надання начальнику Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України генералу поліції третього рангу ОСОБА_10 неправомірної вигоди в сумі 1 млн. доларів США за вчинення нею дій з використанням службового становища в інтересах ОСОБА_9 .
У судовому засіданні підозрюваний та захисники скаргу підтримали в повному обсязі, посилаючись на викладені в ній факти та обставини, просили її задовольнити.
Вказували на те, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проводиться з порушенням вимог ст. 216 КПК України.
Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги, вказавши, що повідомлення про підозру є законним та обґрунтованим.
Вислухавши позицію сторін, дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя приходить до наступних висновків.
Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржені повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.
Відповідно до вимог ст. 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Статтею 21 КПК України передбачено, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Під час розгляду скарги слідчим суддею встановлено, що 28.10.2020 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру за ч. 3 ст. 369 КК України в тому, що він висловив пропозицію службовій особі надати їй неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи дії з використанням службового становища вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Згідно повідомлення про підозру від 28.10.2020 року у кримінальному провадженні № 0000855 від 09.09.2020 року, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_9 15.09.2020 року перебуваючи в приміщені ГУ НП України за адресою: м. Київ вул. Богомольця, 10 висловив пропозицію надання начальнику Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України генералу поліції третього рангу ОСОБА_10 неправомірної вигоди в сумі 1 млн. доларів США за вчинення нею дій з використанням службового становища в інтересах ОСОБА_9 .
Згідно ч. 1 ст. 216 КПК України, слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.
Згідно абзацу 6 п. 1 ч. 5 п. 1 ст. 216 КПК України, детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-1, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, якщо кримінальне правопорушення вчинено, в тому числі, особою вищого складу Національної поліції.
Згідно пункту 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених, в тому числі ст. 369 Кримінального кодексу України вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 Кримінального кодексу України або у пункті 1 цієї частини, тобто щодо особи вищого складу Національної поліції.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 80 Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року № 580-VIII, установлюються такі спеціальні звання поліцейських для вищого складу поліції - генерал поліції третього рангу, генерал-поліції другого рангу та генерал поліції першого рангу
Указом Президента України №194/2018 від 04.07.2018 року присвоєно спеціальне звання генерал поліції третього рангу полковнику поліції ОСОБА_10 -начальнику Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України.
Таким чином, згідно п. 3 ч. 1 ст. 80 Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року № 580-VIII службова особа ОСОБА_10 та посада ОСОБА_10 станом 29.10.2020 року, а саме начальник Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України, відноситься до вищого складу поліції, кримінальне провадження щодо правопорушення передбаченого ст. 369 КК України вчинене щодо начальника Департаменту кадрового забезпечення підслідне Національному антикорупційному бюро України.
Повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 28.10.2020 року складено заступником начальника відділу ГСУ Національної поліції України ОСОБА_7 за погодженням з прокурором офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 .
Згідно п. 17 ст. 3 КПК України слідчий - службова особа органу Національної поліції, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
Таким чином, системний аналіз вказаний статей вказує на те, що слідчий Національної поліції уповноважений тільки і виключно в межах компетенції, передбачених КПК України здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень. Однак КПК України правопорушення вчинене ОСОБА_5 відносить до підслідності НАБУ.
Вказана обставина була відома на момент внесення відомостей до ЄРДР 09.09.2020 року. Однією з підстав для внесення до ЄРДР був рапорт начальника ДКЗ НП України генерала поліції 3 рангу ОСОБА_10 від 09.09.2020 року.
Таким чином, заступник начальника відділу ГСУ Національної поліції України ОСОБА_7 не був уповноважений в межах компетенції передбачених КПК України проводити досудове розслідування, збирати докази, повідомляти про підозру та вносити відомості до ЄРДР про повідомлену підозру ОСОБА_5 29.10.2020 року, оскільки дане кримінальне провадження не підслідне органам Національної поліції України.
Про те, що порушення правил підслідності і збирання доказів неуповноваженими до вимог КПК України службовими особами призводить до визнання недопустимими доказів зібраними вказаними особами неодноразово вказував Верховний Суд.
Так в постанові третьої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду у справі №563/1118/16-к від 30.09.2020 року вказано про недопустимість доказів зібраних органом досудового розслідування з порушенням вимог підслідності. Як наслідок, Верховний суд залишив в силі ухвалу Рівненського апеляційного суду від 26.11.2019 року, якою залишено в силі виправдувальний вирок щодо особи за ч. 3 ст. 368 КК України.
Так суд, визначив наступну правову позицію: «…Здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те органами (особами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими...».
Про недопустимість доказів зібраних з порушенням правил підсудності вказує Верховний суд у постанові від 14.04.2020 року у справі № 761/34909/17.
Таким чином з моменту внесення відомостей до ЄРДР (09.09.2020 року) та повідомлення про підозру ОСОБА_5 (29.10.2020 року) докази зібрані не уповноваженими органами та особами, та відповідно є недопустимими.
Згідно з п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні.
Відповідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. «Офіційне тлумачення положення частини третьої статті 62, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, див. в Рішенні Конституційного Суду № 12-рп/2011 від 20.10.2011р.» У разі скасування вироку суду як неправосудного держава відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним засудженням.
Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 4 ст. 278 КПК України) - це стосується і зміни повідомлення про підозри (ч. 1 ст. 279 КПК України).
Згідно ст. 110 КПК України, зазначено, що процесуальним рішенням є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, які приймаються в формі постанови з наявністю чіткого переліку вимог. Окремо також в згаданій статті зазначено, що обвинувальний акт також є процесуальним рішенням. Порівнявши ст. ст. 110, 277 КПК України, які ставляться законодавцем до процесуального рішення у формі постанови та до повідомлення про підозру у зв`язку із чим повідомлення про підозру є процесуальною дією, а не процесуальним рішенням.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Виходячи із зазначеного вище, слідчий, прокурор зобов`язані здійснювати повідомлення про підозру належним чином в порядку ст. 278 КПК України.
Статтею 9 КПК України, закріплений обов`язок суду, слідчого судді, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, інших службових осіб органів державної влади під час кримінального провадження неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Стаття 24 КПК України, гарантує кожному право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого, в порядку, передбаченого КПК України.
Положення ч. 2 ст. 8 КПК України зобов`язують суди, прокуратуру, органи досудового розслідування під час здійснення кримінального провадження застосовувати принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (надалі Суд), який діє на основі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі Конвенція), що стала частиною національного законодавства.
Принцип верховенства права передбачає, що особа повинна бути захищена від свавілля суб`єктів владних повноважень, тобто втручання суб`єктів владних повноважень має бути піддано ефективному судовому контролю.
Ст. 13 Конвенції встановлює, що кожен, чиї права та свободи, визнані в Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Підставою для скасування повідомлення про підозру або визнання такою, що не набула статусу підозрюваного є порушення процесу (порядку) здійснення повідомлення про підозру, відсутність обов`язкових елементів повідомлення про підозру.
Відповідно до статті 276 КПК України, повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, зокрема за наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Так, відповідно до ст. 277 КПК України, повідомлення має містити: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Згідно з принципом презумпції невинуватості всі сумніви по справі, якщо вичерпані можливості їх усунення, повинні тлумачитись і вирішуватись на користь підозрюваного (обвинуваченого). Для повідомлення особі про підозру потрібна система неспростовних доказів, які вказують на наявність в діях конкретного складу злочину. Помилкове повідомлення особі про підозру є одним з найбільш небажаних актів. Воно спричиняє невиправну шкоду правосуддю та людині, бо ніщо, мабуть, не викликає більшої образи і більш болісної душевної травми, ніж безпідставне звинувачення у злочині. Правоохоронні органи зобов`язані компенсувати моральну шкоду людині, що була завдана безпідставним притягненням її до відповідальності.
З огляду на те, що поняття "обґрунтована підозра" не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", слідчим суддям слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", відповідно до якої "термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182). Мета затримання для допиту полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання (див. рішення у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства" від 28 жовтня 1994 року, п. 55, Series A, № 300-A). Однак вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі "Чеботарі проти Молдови", № 35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)".
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
Положення кримінально-процесуального законодавства не містять визначення змісту поняття «підозра», проте системний аналіз змісту норм КПК України свідчить, що підозра є складовим елементом процедури притягнення до кримінальної відповідальності, оскільки саме з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення розпочинається кримінальне переслідування такої особи (п.14 ч.1 ст.3 КПК України). Визначення змісту поняття «підозра» обумовлює необхідність врахування практики Європейського суду з прав людини з питань застосування кримінального процесуального законодавства (ч.5 ст.9 КПК України).
Так згідно з практикою ЄСПЛ «підозра» є частиною більш широкого поняття «обвинувачення», яке відповідно до п.13 ч.1 ст. 3 КПК України являє собою твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно ч.1 ст.6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод за тлумаченням ЄСПЛ вміщено концепцію терміну «кримінальне обвинувачення», яка характеризується скоріше матеріальним, аніж формальним характером (справа «Девеєр проти Бельгії», рішення від 27.02.1980р., скарга №6903/75). У справі «Еклє проти Федеративної Республіки Німеччини» (рішення від 15.07.1982р, скарга №8130/78) ЄСПЛ констатував, що кримінальне обвинувачення може бути визначене як «офіційне повідомлення особи компетентним органом про те, що вона підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення». Розвиваючи зазначену концепцію ЄСПЛ у справі «Фоті та інші проти Італії» (рішення від 10.12.1982р.) навів ширше витлумачення цього визначення, включивши до нього також «інші підстави, що підтверджують це звинувачення, і які можуть спричинити серйозні наслідки, що можуть ускладнити становище підозрюваного». Комісія та Суд визнали, що такими підставами, які можуть спричинити серйозні наслідки, можуть бути видача ордеру на арешт, обшук приміщення чи особистий обшук.
З огляду на вищезазначене, підозра є певним етапом обвинувачення, оскільки під час підозри висувається припущення про можливе скоєння особою кримінального правопорушення, а відтак має відповідати загальним вимогам, які характеризують зміст обвинувачення. Враховуючи, що підозра є припущенням про вчинення конкретною особою кримінального правопорушення, то існування підозри нерозривно пов`язане із наявністю підозрюваного.
Оскільки повідомлення про підозру було вручене ОСОБА_5 з порушенням порядку визначеного нормами КПК України, слідчий суддя вважає наявними підстави для часткового задоволення скарги та скасування повідомлення про підозру від 28 жовтня 2020 року ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України, в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000855 від 09.09.2020 року.
Відповідно до висновку Рішення Великої Палати ВС від 26.03.2019 року у справі №807/1459/17, п. 59 «з урахуванням особливостей заявленого предмета позову та того, що чинне законодавство не передбачає виключення з Реєстру інформації, якою лише констатується факт здійснення процесуальної діяльності органів досудового розслідування та її результати, така інформація не впливає на юридичне становище позивача, не змінює характеру й обсягу його прав і обов`язків та існуючого стану правовідносин. Отже, заявлену позовну вимогу суди не можуть розглядати за правилами будь-якого судочинства», а тому у задоволенні вимог щодо зобов`язання слідчого або процесуального прокурора у кримінальному провадженні № 0000855 від 09.09.2020 року вчинити дії, щодо виключення відомостей з ЄРДР про час та дату повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 28.10.2020 року слід відмовити.
Керуючись статтями 303, 305-307, 309 КПК України, слідчий суддя,-

У Х В А Л И В :

Скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 про скасування повідомлення про підозру від 28 жовтня 2020 в рамках кримінального провадження № 0000855 від 09.09.2020 року задовольнити частково.

Скасувати повідомлення про підозру від 28 жовтня 2020 року ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України, в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000855 від 09.09.2020 року.

В решті вимог скарги відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1