ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/916/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: приведення вироку у відповідність
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-засудженого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження №11кп/818/916/21 за апеляційною засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Московського районного суду м. Харкова від 18 січня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою вирок Совєтського районного суду м. Ростов-на-Дону Російської Федерації від 28 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації приведено у відповідність із законодавством України.

Визначено, що відповідальність за злочин, передбачений ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджено вироком Совєтського районного суду м. Ростов-на-Дону Російської Федерації від 28 грудня 2016 року, передбачена ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України.

Визначено ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України - 10 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В апеляційній скарзі засуджений посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд при визначенні розміру покарання, не врахував вимоги ст.68 КК України, оскільки його дії кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України, а тому покарання не повинно перевищувати більше двох третин від максимального розміру найбільш суворої санкції ч.2 ст.307 КК України. Просить ухвалу суду змінити, врахувати вимоги ч.3 ст.68 КК України та із застосуванням ст.69 КК України змінити строк ув`язнення та обмежитись відбутим строком покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ч.3 ст.610 КПК України, під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

Згідно п.п.1,2 ч.4 ст.610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім випадків:
- якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;
- якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Зі змісту цих вимог закону слідує, що суд при вирішенні питання щодо приведення вироку іноземної держави у відповідність вирішує лише обмежене коло питань, яке входить до його компетенції, а саме - визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України та строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

Крім того, при визначенні строку позбавлення волі суд дотримується тривалості призначеного покарання судом іноземної держави, крім випадків передбачених п.п.1,2 ч.4 ст.610 КПК України.

Враховуючи зазначене, призначення із застосуванням положень ст.69 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України, в даному випадку виходить за межі повноважень суду, оскільки вироком Совєтського районного суду м. Ростов-на-Дону Російської Федерації від 28 грудня 2016 року не приймалося рішення про визнання пом`якшуючих покарання обставин такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Разом з тим, ухвала суду підлягає зміні, виходячи з наступного.

Оскаржуваною ухвалою визначено, що відповідальність за злочин, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнано винним вироком Совєтського районного суду м. Ростов-на-Дону Російської Федерації від 28 грудня 2016 року, передбачена ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України, як закінчений замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений у великих розмірах.

Відповідно до приписів ч.3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) КК України.

Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не дотримано.

За санкцією ч.2 ст.307 КК України максимальний строк найбільш суворого виду покарання становить 10 років позбавлення волі.

Дві третини строку покарання за ч.2 ст.307 КК України складає 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Як слідує із матеріалів провадження, приводячи вирок іноземної держави у відповідність законодавства України, суд постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України на 10 років позбавлення волі, без конфіскації майна, тобто на строк, який перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.307 КК України, що не відповідає вимогам ч.3 ст.68 КК України.

Тобто суд не застосував закон який підлягав застосуванню, що згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України ухвалу змінити та привести розмір покарання, призначеного вироком Совєтським районним судом м. Ростов-на-Дону Російської Федерації від 28 грудня 2016 року ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України, відповідно до вимог ч.3 ст.68 КК України.

Крім того, згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набрав чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 вчинив злочин 22 грудня 2015 року, тобто до набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року.

Попереднє ув`язнення, відповідно до приписів ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Згідно матеріалів провадження вирок Совєтського районного суду м. Ростов-на-Дону Російської Федерації від 28 грудня 2016 року набрав чинності 24 січня 2017 року.

За таких обставин, виходячи з положень ч.5. ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), ОСОБА_7 підлягає зарахуванню у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення, з 23 грудня 2015 року по 24 січня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Московського районного суду м. Харкова від 18 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Визначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.68 КК України, у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, яке йому слід відбувати за вироком Совєтського районного суду м. Ростов-на-Дону Російської Федерації від 28 грудня 2016 року, який приведено у відповідність із законодавством України ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 18 січня 2019 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання за вироком Совєтського районного суду м. Ростов-на-Дону Російської Федерації від 28 грудня 2016 року строк попереднього ув`язнення з 23 грудня 2015 року по 24 січня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті ухвалу районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: