Постанова

іменем України
8 квітня 2021 року

м. Київ

справа № 636/1868/17
провадження № 51-6040км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 10 вересня 2020 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000646, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Більмачівка Ічнянського району Чернігівської області, раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 23 грудня 2016 року за ч. 2 ст. 309, частинами 2, 3 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 24 січня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 408 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 23 грудня 2016 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 16 листопада 2016 року. Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання, відбуте покарання за вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 23 грудня 2016 року.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні дезертирства, тобто самовільного залишення місця служби з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, за обставин детально викладених у вироку.

Апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , вирок місцевого суду змінив. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14 грудня 2017 року по 24 січня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду залишив без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить змінити ухвалу апеляційного суду зарахувавши засудженому ОСОБА_7 у строк покарання весь строк його попереднього ув`язнення до дня набрання вироком законної сили, тобто до 10 вересня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. Прокурор не заперечував проти задоволення цієї скарги.
Мотиви Суду
Доводи захисника про неправильне зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення, на думку Суду, є обґрунтованими з огляду на таке.
За ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою дії або бездіяльності, передбаченої законом про кримінальну відповідальність.
Відповідно до правового висновку, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, щодо правозастосування положення ч. 5 ст. 72 КК стосовно правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 цього Кодексу. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і до неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі він має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції ухвалою від 10 вересня 2020 року змінив вирок районного суду та на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року), зарахував ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 14 грудня 2017 року по 24 січня 2020 року (дата ухвалення вироку суду) включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак з огляду на вищевикладені вимоги закону та правовий висновок Великої Палати при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення слід застосувати правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII стосовно всього періоду попереднього ув`язнення засудженого, а саме до 10 вересня 2020 року включно, тобто до набрання вироком законної сили (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі).
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити, а засудженого ОСОБА_7 необхідно звільнити з-під варти, у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Харківського апеляційного суду від 10 вересня 2020 рокущодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIIзарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 25 січня по 10 вересня 2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті ухвалу залишити без зміни.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти, у зв`язку з повним відбуттям покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3