Дата документу 21.04.2021 Справа № 310/2322/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/2322/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/268/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 4 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянська Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 27 березня 2019 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 березня 2019 року та призначено остаточне покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто зі ОСОБА_8 на користь ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду в розмірі 269 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

12 березня 2020 року приблизно о 9 годині 50 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні побутової кімнати адміністративної будівлі Головного управління Пенсійного фонду України в Запорізькій області. розташованої за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Консульська, буд. 23-Л, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав мікрохвильову піч «DELFА D25DCX», яка перебуває на балансі Головного управління Пенсійного Фонду України в Запорізькій області, вартістю 665 гривень, після чого попрямував до виходу з вказаної будівлі. В цей час злочинні дії ОСОБА_9 були виявлені співробітницею ГУ ПФУ в Запорізькій області - ОСОБА_10 , яка підійшла до ОСОБА_9 з метою його затримання. ОСОБА_11 , знаходячись в приміщенні адміністративної будівлі ГУ ПФУ в Запорізькій області, усвідомлюючи неповноту вчинення своїх дій та необхідність їх продовження для доведення кримінального правопорушення до кінця, реально розуміючи, що йому сховатися та розпорядитися майном не вдасться, залишився на місці, що дозволило співробітникам ГУ ПФУ в Запорізькій області затримати його. Таким чином, ОСОБА_11 не зміг довести свій злочинний намір до кінця, з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці вчинення злочину.

Крім того, 29 квітня 2020 року приблизно об 11 годині у ОСОБА_9 , який знаходився в приміщенні торгівельного залу магазину «Єва-157», розташованого за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, пр. Азовський, буд. 43, виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З цією метою, ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшов до стелажу продажу парфумерії, де шляхом вільного доступу, непомітно для працівників магазину зі стелажу таємно взяв один флакон чоловічої туалетної води 5 мл «Версаче Пур ОМ» вартістю 269 гривень, що належить ТОВ «РУШ». Одразу після цього, ОСОБА_11 поклав вказаний вище флакон чоловічої туалетної води до кишені власної куртки та покинув територію магазину, не оплативши товар, тим самим, таємно викрав одну одиницю чоловічої туалетної води 5 мл «Версаче Пур ОМ», вартістю 269 гривень, що належало ТОВ «РУШ».

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він давав пояснення на досудовому слідстві та в суді першої інстанції, має постійне місце проживання, приймав участь у слідчих експериментах, позитивно характеризується, щиро покаявся, вчиняв дії по відшкодуванню шкоди, з`являвся до слідчого за першим викликом, більше не буде скоювати злочини, став на шлях виправлення.

Просить вирок змінити та призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

До судових засідань 2 грудня 2020 року, 3 лютого 2021 року, 3 березня 2021 року, 4 квітня 2021 року обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився. Всі судові повістки, які були надіслані апеляційним судом за місцем проживання обвинуваченого, яке збігається з місцем його реєстрації та надіслані також судом за місцем проживання, яке зазначено обвинуваченим в апеляційній скарзі повернуті за закінченням строку їх зберігання. На телефоні виклики за номерами, наявними в матеріалах справи, обвинувачений не відповідає.

Про час та місце розгляду апеляційної скарги апеляційним судом здійснювались відповідні оголошення на офіційному сайті суду.

За клопотанням, наведеним обвинуваченим в апеляційній скарзі для його захисту в апеляційному суді було призначено захисника з числа адвокатів Регіонального центру з надання безоплатної вторинної допомоги у Донецькій та Запорізький областях.

В судовому засіданні апеляційного суду 21 квітня 2021 року захисник обвинуваченого повідомила, що їй вдалося зв`язатися за телефоном з особою, яка назвалась матір`ю обвинуваченого ОСОБА_8 , та яка повідомила, що обвинувачений обізнаний про розгляд його апеляційної скарги в суді.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 3 квітня 2008 року у справі «Пономарьов проти України» наголошено, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Згідно матеріалів провадження запобіжний захід відносно обвинуваченого до набрання вироком законної сили застосовано не було, за весь тривалий час перебування справи в провадження апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 із заявами про відкладення розгляду його апеляційної скарги не звертався, причини неможливості прибуття до суду не повідомляв.

Враховуючи, що апеляційним судом вжито всіх передбачених законом заходів для належного повідомлення апелянта про час та місце розгляду поданої ним апеляційної скарги, а також те, що його участь не є обов`язковою, колегія суддів прийшла до висновку, що подальше відкладення розгляду справи призведе лише до порушення розумних строків розгляду провадження та створення невиправданих умов для порушення принципу обов`язковості судового рішення, який нероздільно пов`язаний із набрання ним законної сили.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_8 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких злочинів, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив інкриміновані йому злочини у період іспитового строку, не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, суд першої інстанції взяв до уваги висновок органу пробації, відповідно до якого виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у т.ч. окремих осіб), а застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на його поведінку з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контрою в умовах ізоляції.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних умисних злочинів проти власності, має не погашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляв на життя шляхом вчинення злочинів, до того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_8 було призначено покарання не в максимальних межах санкції статті, призначаючи покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком (приєднавши до призначеного покарання лише 1 місяць позбавлення волі), що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятої та не погашеної судимості, факт звільнення від відбування покарання з випробуванням у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_8 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Також відсутні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, оскільки відповідно до абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення під час іспитового строку, встановленого вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 березня 2019 року, вказана обставина виключає можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції того, що він має постійне місце проживання, позитивно характеризується, щиро покаявся та став на шлях виправлення, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував всі обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання не в максимальних межах санкції.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 4 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4