Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
30 березня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

засудженого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_6 та захисників засудженого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 грудня 2009 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, раніше не судимий, засуджений за ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 308 КК України з призначенням покарання: за ч. 3 ст. 307 КК України вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна; за ч. 3 ст. 308 КК України сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.
Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.
Кримінальну справу щодо обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 364 КК України закрито на підставі п.10 ст. 6 КПК України (1960 року).
Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 563,40 грн.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 , будучи слідчим в особливо важливих справах відділення по розслідуванню особливо важливих справ та злочинів, вчинених організованими групами СВ УМВС України у Волинській області, 18 грудня 2004 року, порушивши кримінальну справу № 30-034 за фактом незаконного виготовлення і зберігання наркотичних засобів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , в ході якої під час досудового слідства було виявлено та вилучено в 5-ти літровій ємності особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (опій екстракційний) масою 1693,54 г, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, скориставшись тим, що наркотичний засіб був ввірений йому, як слідчому, на зберігання, після проведення експертизи в камеру схову речових доказів наркотичний засіб не передав, а заволодів цим засобом, шляхом відлиття його частини в кількості 3-х літрів у трилітрову пластикову пляшку, а в 5-ти літрову ємність із залишками наркотичної речовини долив розчинник, з метою подальшого його збуту, привласнивши 1209,85 г особливо небезпечного наркотичного засобу, що становить особливо великий розмір.

В серпні 2005 року близько 15.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , передав гр. ОСОБА_12 у 3-х літровій пластиковій пляшці наркотичний засіб - опій екстракційний, масою 1209,85 г, котра в свою чергу передала його ОСОБА_13 та ОСОБА_14 для перевезення в АР Крим для подальшого збуту.

У поданих на вирок суду апеляціях:

Засуджений ОСОБА_6 , доводить, що досудове і судове слідство у даній справі проведено з порушенням норм кримінально - процесуального закону, а вирок постановлено без повного і обєктивного зясування всіх фактичних обставин справи, у звязку з чим просить скасувати вирок, як незаконний, а провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених за ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 308 КК України.
В обгрунтування своїх доводів зазначає, що досудове слідство проведено неналежним органом, а здобуті докази не дають підстав стверджувати про його винуватість у інкримінованих злочинах. Вказує, що висновок експерта № 320 від 02.03.2005 року, на його думку, є неправдивим, оскільки з показань експерта ОСОБА_15 слідує, що він жодної експертизи наркотичного засобу не проводив і умисно сфабрикував такий висновок, з яким він не ознайомлений, як і інші експертизи, проведені не в межах даної кримінальної справи. Наголошує, що судом, всупереч вимогам КПК України, безпосередньо в судовому засіданні не заслухано свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , показання яких лише оголошені в ході судового розгляду, однак, покладені в основу обвинувального вироку без належного з`ясування всіх обставин справи, чим порушено його право на захист.

Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ( з врахуванням доповнень до апеляційної скарги) в інтересах засудженого ОСОБА_6 доводять, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, а в основу обвинувального вироку покладено докази, здобуті з порушеннями кримінально-процесуального законодавства, які містять суперечності щодо місця, часу та обставин скоєння злочину, а також суперечливі показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , котрі кілька разів допитувалися на досудовому слідстві, і жодного разу судом безпосередньо під час судового слідства, що є істотним порушенням права на захист ОСОБА_6 . Зазначають, що, на їхню думку, судом першої інстанції проігноровано вказівки апеляційної інстанції, викладені в ухвалі від 10.03.2009 року, в частині обов`язку при новому судовому розгляді допиту головних свідків обвинувачення - ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , у зв`язку з чим просять скасувати вирок суду, як незаконний.

Захисник ОСОБА_17 просить виправдати ОСОБА_6 за відсутністю в його діях складу інкримінованого злочину, захисник ОСОБА_7 направити кримінальну справу на додаткове розслідування.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи засудженого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_17 , ОСОБА_7 на підтримання поданих апеляцій, прокурора, яка не вбачає підстав для виправдання засудженого та направлення справи на додаткове розслідування і просить залишити апеляції без задоволення, перевіривши матеріали кримінальної справи й обговоривши викладене в апеляціях, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та захисників ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 323, 324 КПК України ( в редакції 1960 р.), вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, а його мотивувальна частина - містити весь обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, та докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків. За змістом закону обґрунтованість вироку передбачає відповідність висновків і рішень суду фактичним обставинам справи.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України (1960 р.), істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову, а вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, відповідно до положень ст. 374 КПК України, є обов`язковими для органів дізнання і досудового слідства при додатковому розслідуванні та суду першої інстанції при повторному розгляді справи.
Однак, при постановленні вироку у даній справі суд першої інстанції вказаних вимог закону належним чином не дотримався, як і вказівок, викладених в ухвалі Апеляційного суду Волинської області від 10.03.2009 року, якою вирок Луцького міськрайонного суду 26 серпня 2008 року щодо ОСОБА_6 було скасовано через порушення судом принципу безпосередності дослідження доказів, визнаного істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, з поверненням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Кримінально-процесуальний закон (1960 р.) не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, натомість, надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості в порядку, передбаченому КПК.

Згідно ст. 257 КПК України (1960 р.), при розгляді справи суд першої інстанції повинен безпосередньо дослідити всі докази у справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи.
Лише після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку на обгрунтування своїх висновків.
За змістом статті 306 КПК 1960 року, оголошення судом показань свідка, даних під час досудового слідства, передбачалось, як виняток із загального правила щодо необхідності його безпосереднього допиту в судовому засіданні, і могло застосовуватися виключно у випадках, передбачених законом. Згідно з пунктом 2 частини першої зазначеної статті, в разі неприбуття свідка до суду дослідження його показань, даних слідчому, прокурору, допускалося лише у випадку, якщо явка цієї особи з тих або інших причин неможлива. Поважними причинами, що зумовлюють таку неможливість, могли визнаватися обставини, які об`єктивно перешкоджали свідку з`явитися в судове засідання впродовж тривалого часу, - тяжка хвороба, смерть, переїзд за кордон на постійне проживання, війна, стихійне лихо, інша надзвичайна ситуація, тощо.
Хоч оцінка конкретних обставин, як поважних чи неповажних причин неприбуття особи й залежно від цього - прийняття рішення про оголошення її показань, даних на попередній стадії процесу, чи забезпечення безпосереднього сприйняття свідчень становили дискреційні повноваження суду, однак, існування відповідних обставин належало до предмета перевірки під час судового розгляду і мало підтверджуватися доказами. В інших випадках неприбуття свідка суд зобов`язаний був діяти, відповідно до вимог статей 70, 71 КПК 1960 року, тобто, вживати визначених цими статтями заходів для його допиту в судовому засіданні, в тому числі, шляхом примусового приводу і притягнення до відповідальності за неявку до суду без поважних причин.
Як вбачається з матеріалів справи, в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 покладено показання свідків, як безпосередніх учасників інкримінованих засудженому дій, - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ( т. 6 а.с. 206-207), на підставі яких встановлено факт передачі ОСОБА_6 через ОСОБА_12 опію екстракційного ОСОБА_14 та ОСОБА_13 для продажу в Автономній Республіці Крим.
Однак, наведені свідчення вказаних свідків суд, який постановив даний вирок, безпосередньо не сприймав, тобто, порушив засади безпосередності дослідження доказів, про що правомірно наголошується в апеляційних скаргах захисників.
Натомість, на підставі статті 306 КПК України 1960 року, в судовому засіданні лише були оголошені показання вказаних свідків, дані на попередніх стадіях процесу: під час досудового слідства, в тому числі, на очних ставках із ОСОБА_6 , а ОСОБА_12 під час розгляду справи вперше місцевим судом, вирок якого скасований в апеляційному порядку (т. 2, а. с. 7, 8, 85-92, 102-110; т. 3, а. с. 53-60, 63-73; 76-84, 86-88, 95-104, 111-114; т. 5, а. с. 47, 48; т. 6, а. с. 96, 97, 158).
Між тим, сторона захисту проти такого способу дослідження показань категорично заперечувала, наполягаючи на допиті свідків у судовому засіданні.
Обставин, які б об`єктивно унеможливлювали прибуття до суду ОСОБА_12 , яка за інформацією свідка ОСОБА_18 займається проституцією і здійснює таку діяльність в м. Луцьк, під час судового розгляду встановлено не було. Для забезпечення явки цієї особи суд неодноразово виносив постанови про її примусовий привід (т. 6, а. с. 37, 65, 98, 113, 120, 138, 148), однак, судові доручення правоохоронними органами виконані не були, і вжиття уповноваженими службовими особами всіх необхідних і можливих заходів для їх виконання з матеріалів справи не вбачається.
Що ж стосується свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які не прибули до суду у зв`язку з віддаленістю місця проживання (Автономна Республіка Крим) та тяжким станом здоров`я, то колегія суддів погоджується із доводами, викладеними в п.64 рішення Європейського суду з прав людини Черніка проти України від 12.03.2020 року, однак наголошує, що це є ключові свідки обвинувачення і показання даних свідків тісно пов`язані з показаннями ОСОБА_19 .
Не дослідження всіх доказів у справі позбавило ОСОБА_6 , як підсудного, можливості реалізувати свої права щодо захисту від пред`явленого обвинувачення за ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 308 КК України, у вчиненні яких він себе винним не визнає.
Відповідно до ст. 257 КПК України та судової практики Європейського суду право підсудного щодо допиту свідків не може бути порушено.
Як слідує з матеріалів справи, порушення права ОСОБА_6 на допит свідків обвинувачення відбулось ще на стадії судового розгляду в суді першої інстанції, що у свою чергу призвело до порушення права ОСОБА_6 на справедливий судовий розгляд в цілому.
Рішенням ЄСПЛ від 12 березня 2020 року у справі Черніка проти України встановлено порушення під час судового розгляду справи вимог пункту першого та підпункту д пункту три статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
ЄСПЛ виходив з того, що при постановленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 вирішальне значення мали показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , проте показання жодної з цих осіб суд безпосередньо не сприймав, і обмеження права ОСОБА_6 допитувати свідків не було компенсоване іншими процесуальними гарантіями, а тому призвело до порушення загальної справедливості судового провадження.
Відповідно до положень КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені істотні порушення процесуального закону шляхом дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, зокрема, проведення допитів свідків обвинувачення, які жодного разу не допитувалися судом за участю сторони захисту, оскільки частина доказів судом безпосередньо досліджуватись не буде і, відповідно, надати оцінку сукупності доказів з врахуванням отримання нових доказів (показань свідків, які не допитувались) суду апеляційної інстанції буде вкрай важко, та поставить засудженого ОСОБА_6 в умови неефективної реалізації своїх процесуальних прав, в тому числі, права на захист та забезпечення права на апеляційний перегляд справи, згідно вимог ст. 129 Конституції України.
За таких обставин постановлений відносно ОСОБА_6 вирок не може вважатися законним і обґрунтованим і відповідно до вимог ст. 367 КПК України, підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, при якому суду першої інстанції належить усунути вказані порушення вимог кримінально-процесуального закону, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази безпосередньо в судовому засіданні за участі всіх учасників судового розгляду з дотриманням їх прав та законних інтересів, дати їм належну оцінку, і в залежності від встановленого прийняте відповідне процесуальне рішення.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960 р.), колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляції засудженого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 грудня 2009 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд під головуванням іншого судді.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
(підпис) (підпис) (підпис)

Суддя ОСОБА_1 05.04.2021 року