Справа № 487/3939/18
Провадження № 1-кп/487/92/21
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.02.2021 року Заводський районний суд м. Миколаєва у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Миколаєві кримінальне провадження внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002065 від 05.06.18 за обвинуваченням:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаєва, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2016 року народження, не працюючого, який проживає: АДРЕСА_1 ,

за участю сторін судового провадження:

прокурора Миколаївської

місцевої прокуратури №1 - ОСОБА_4 ,

обвинуваченого - ОСОБА_3 ,

захисника - ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_3 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що, у невстановлений під час досудового розслідування дату і час у останнього вингик корисливий умисел, направлений на збут наркотичних засобів та психотропних речовин.

З цією метою, а також з метою конспірації своєї злочинної діяльності, ОСОБА_3 використовував акаунти у кроссплатфорному менеджері для смартфонів та персональних комп`ютерів «Telegram», на які планувалось приймати заявки від громадян (клієнтів) на придбання наркотичних засобів та передавати через них інформацію щодо знаходження наркотичних засобів, у заздалегідь обумовлених місцях, після отримання грошових коштів.

Для реалізації свого злочинного умислу, останній залучав в якості закладників наркотичних засобів невстановлених осіб, які за злочинним задумом, мали отримувати від нього наркотичні засоби та ховати їх у заздалегідь обумовлених місцях на території міста Миколаєва, про що надсилати за допомогою кроссплатфорного менеджера для смартфонів та персональних комп`ютерів «Telegram» фото звіти про місця знаходження наркотичних засобів, для їх подальшої передачі покупцям наркотичних засобів після отримання оплати.

Так, для здійснення своєї протиправної діяльності ОСОБА_3 , у невстановлені в ході досудового розслідування дату та час, у невстановленому місці та у невстановленої особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою не менше 35,156 гр., який в подальшому переніс до місця свого фактичного проживання, за адресою АДРЕСА_2 , де заздалегідь розфасувавши його по поліетиленовим пакетам з застібкою «zip-lock», почав незаконно зберігати з метою подальшого збуту, до моменту вилучення співробітниками правоохоронного органу.

21.01.18 під час проведення санкціонованого обшуку за адресою АДРЕСА_2 у ОСОБА_3 виявлено та вилучено три поліетиленових пакетів з застібкою «zip-lock» із особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом загальною масою 35,156 гр., який був заготовленний останнім для подальшого збуту.

Дії ОСОБА_3 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.2 ст.307 КК України, як умисні дії, які виразились в незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою винуватість у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України не визнав та відповідно до ст.63 Конституції України відмовився від дачі показань по пред`явленому обвинуваченню.

Під час судових дебатів стверджував, що він не винуватий в інкримінованому йому злочині та просив виправдати його.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні показав, що по даній справі йому нічого не відомо. ОСОБА_3 знає, так як навчався з ним в одній школі та жили на одній вулиці. ОСОБА_3 йому нічого не пропонував незаконного робити. Від дачі показів безпосередньо відносно себе відмовився, а стосовно умов проведення слідчого експерименту пояснив, що пояснення під час цієї слідчої дії дав під впливом співробітників поліції, які в обмін на необхідні їм покази, обіцяли змінити йому міру запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт.

В якості доказів винуватості ОСОБА_3 стороною обвинувачення надані наступні письмові докази, які були досліджені в судовому засіданні:

-рапорт старшого слідчого СВ Заводського ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_7 (а.с.49);

-постанова про доручення розслідування кримінального провадження групі слідчих від 05 2018 року (а.с.50)

-постанова про доручення розслідування кримінального провадження групі слідчих від 05 2018 року (надана стороною захисту, на якій відсутній підпис уповноваженої особи (а.с.51)

-постанова про виділення з матеріалів досудового розслідування від 05.06.19 з матеріалів кримінального провадження № 0004113 виділено в матеріали кримінального провадження № 0002065, а саме витяг з ЄРДР, клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих дій, ухвала про дозвіл на проведення негласних слідчих дій, клопотання про проведення обшуку, ухвалу про проведення обшуку в домоволодінні по АДРЕСА_2 , протокол обшуку від 21.01.18 в домоволодінні по АДРЕСА_2 та вилучені під час вказаного обшуку речі та предмети та інші документи (а.с.52-53);

-витяг з Єдиного реєстру досудового розслідування про внесення відомостей з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст.307 КК україни ( а.с.56-72);

-відповідно до ухвали про дозвіл на обшук від 16.01.18 слідчим суддею Заводського районного суду міста Миколаєва в кримінальному провадженні №0004113 було надано слідчому СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 дозвіл на проведення обшуку в домоволодінні по АДРЕСА_2 за місцем фактичного проживання ОСОБА_3 з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів та інших вказаних в ухвалі речей (а.с.81);

-із доручення слідчого ОСОБА_7 від 21.01.18 вбачається, що останній в порядку ст.40-41 КПК України звернувся з приводу доручення слідчому СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 провести обшук на підставі ухвали слідчого судді в кримінальному провадженні №0004113 (а.с.82);

-протоколом обшуку та опису речей і документів від 21.01.18 в ході обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_3 по АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено - зіп пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору; упаковка від сім карти "Лайф" № НОМЕР_1 ; упаковка від сім карти "МТС" № НОМЕР_2 ; упаковка від сім карти " МТС" № НОМЕР_3 ; упаковка від сім карти "Київстар" № НОМЕР_4 ; упаковка від сім карти " МТС" № НОМЕР_3 ; упаковка (пластик) від сім карти; дві сім карти мобільного зв`язку "Лайф"; сім карта мобільного зв`язку "Київстар"; сім карта мобільного зв`язку "Vodafone"; мобільний телефон марки "Fly"; мобільний телефон марки "Motorola"; ваги "Saturn"; пластикова пляшка з рідинної об`ємом 1,5 літр; пристрій для куріння; грошові кошти номіналом 500 гривень у кількості 80 штук; ноутбук марки "Asus X 550 C" з зарядним пристроєм; жорсткий диск серія № P/M H 2T1000854S; грошові кошти номіналом 1 гривня у кількості - 5 штук, 2 гривні у кількості - 2 штуки, 5 гривень у кількості - 3 штук, 10 гривень у кількості - 1 штуки, 20 гривень у кількості - 1 штуки, 50 гривень у кількості - 2 штуки, 200 гривень у кількості - 19 штуки; картка "Приват Банк" № НОМЕР_5 ; картка "Приват Банк" № НОМЕР_6 ; картка "Приват Банк" № НОМЕР_7 на імя "POHONOV DMYTRO"; грошові кошти номіналом 200 гривень у кількості - 27 штук, 500 гривень у кількості - 20 штук; флеш карта "Kingston"; мобільний телефон (ушкоджений) марки "Apple"; ноутбук марки " Acer KS 100304 " з зарядним пристроєм; два зіп пакета з речовиною з речовиною рослинного походження зеленого кольору з різким запахом.

Згідно з даним протоколом в проведенні даної слідчої дії брали участь ОСОБА_3 , поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , о/у ВКП Заводського ВП ОСОБА_11 , начальник 1 міжрайонного сектору ОСОБА_12 , спеціаліст ОСОБА_13 . Згідно з протоколом обшук проводив слідчий СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 (а.с.83-89);

- висновком експерта № 101 від 22.01.18 згідно висновків якого, надана на експертизу речовина рослинного походження у двох полімерних пакетиках, з застібками «zip-lock», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить 33,675 г.(а.с.93-96);

-висновком експерта № 105 від 22.01.18 згідно висновків якого, надана на експертизу речовина рослинного походження в полімерному пакеті, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

Маса наданого на експертизу канабісу у висушеному стані 1,481 г. (а.с.100-103);

-висновком експерта № 106 від 23.01.18 згідно висновків якого, на внутрішніх поверхнях наданих на експертизу полімерного контейнера та полімерно-металевого виробу виявлено нашарування екстракту канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобім, обіг яких заборонено.

На поверхні електронних ваг та у складі представленої рідини канабіноїдів, в межах використаного методу не виявлено (а.с.107-110);

-витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 21.01.18 та рапорту старшого слідчого СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_14 вбачається, що під час проведення в кримінальному провадженні № 0004113 обшуку в домоволодінні за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_2 , було виявлено 2 пакетики з речовиною зеленого кольору схожої на канабіс, про що ОСОБА_15 21.01.18 о 13-49 год. було внесено відомості про вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, до ЄРДР. Слідчими, уповноваженими проводити досудове розслідування в даному кримінальному провадженні були визначені ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 (а.с.111-112);

-протоколом огляду предмету від 09.02.18 вбачається, що слідчим оглянуто сейф-пакет № 2908400, в якому знаходиться канабіс загальною вагою 1,481г., вилучений за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.132);

-протоколом огляду предмету від 09.02.18 вбачається, що слідчим оглянуто сейф-пакет № 3913268, в якому знаходиться канабіс загальною вагою 33,675г., вилучений за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.133);

-постановою про визнання та приєднання до справи речових доказів від 09.02.18, згідно якої визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження сейф пакет № 3913268, в якому знаходиться канабіс загальною вагою 33,675г. (а.с.134);

-постановою про визнання та приєднання до справи речових доказів від 09.02.18, згідно якої визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження сейф пакет № 2908400, в якому знаходиться канабіс загальною вагою 1,481г. (а.с.135);

-постановою про визнання та приєднання до справи речових доказів від 09.02.18, згідно якої визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження сейф пакет № 7618662, в якому знаходиться полімерний контейнер та полімерно-металевий виріб на внутрішніх поверхнях якого виявлено нашарування екстракту канабісу масою 0,1340г. та електронні ваги «Сатурн» (а.с.136);

-протоколом про результати зняття інформації від 02.08.17 та додатком до протоколу без номеру (а.с.171-175)

Стороною захисту в судовому засіданні зазначалось, що за час проведення досудового розслідування не було встановлено суб`єктивної та об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_3 злочину, а обвинувачення у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, а також прямого умислу на це, не доведено жодним з наданих прокурором суду доказів.

Обвинувачення ОСОБА_3 було висунуте з порушенням порядку та встановленої процедури, оскільки він фактично не набув статусу підозрюваного. Обвинувальний акт відносно ОСОБА_3 складено та затверджено неуповноваженими особами.

Прокурором надано копію витягу з ЄРДР про реєстрацію кримінального провадження №0004113, сформованого 09.06.2018 року.

Як вбачається з цього витягу, підставою для внесення 02.09.2016 року відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ст.27 ч.3, ст. 307 КК України до ЄРДР, стала заява ОСОБА_18 щодо вжиття заходів до невідомої особи, яка займається незаконним збутом наркотичних засобів. Внесена до ЄРДР інформація в порушення вимог п.п.3,4 ч.5 ст. 214 КПК України не містить конкретних даних про вчинення конкретного правопорушення (дата, час, місце вчинення, предмет правопорушення), а носить абстрактний характер. Більш того, в фабулі, яка вказана в цьому витягу з ЄРДР, взагалі не йде мова про ОСОБА_3 , за цим епізодом ОСОБА_3 про підозру не повідомляли, та обвинувачення не висували.

Фактично досудове слідство у даному кримінальному провадженні розпочато без будь-якої конкретизації та дійсної і чіткої інформації про те: хто, де і при яких обставинах займається незаконним збутом наркотичних засобів, та яких саме. Слідство було розпочато у спосіб, який дозволяв вибір учасників, в тому числі визначення майбутніх підозрюваних на розсуд правоохоронних органів. Будь-який подібний факт міг бути розслідуваний до будь яких осіб у такому кримінальному провадженні. Викладене однозначно порушувало право на захист обвинуваченого ОСОБА_3 вже на даній стадії розслідування.

При цьому, заява ОСОБА_18 із кримінального провадження №0004113 від 02.09.16, прокурором не виділялась, заявник ОСОБА_18 в кримінальному проваджені №0002065 відносно ОСОБА_3 в якості свідка не допитувався. Заява від імені ОСОБА_18 відсутня в матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_3 , не відкривалась стороні захисту та не досліджувалась під час судового розгляду.

Протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії складено з порушенням, оскільки НСРД проведено з 02.06.17 по 20.07.17, протокол було складено лише 02.08.17, тобто через 13 днів після проведення, а не у встановлений законодавством строк - 24 години.

Прокурором не надано документів, які б підтверджували направлення їй протоколу, складеного за результатами проведеної НСРД. Також жодною уповноваженою особою не приймалось процесуального рішення про легалізацію (розсекречування у даному випадку) протоколу за наслідками НСРД, що беззаперечно свідчить про порушення порядку отримання доказів та визначає відомості, що містить вищевказаний протокол, як недопустимі.

Крім того, НСРД проводилась відносно неустановленої особи на ім`я ОСОБА_19 . В додатку до протоколу від 02.08.17 вказано, що розмови відбуваються між невстановленими особами, і лише у стенограмі телефонних розмов від 07.07.17 та 15.07.17 вказано, що в них приймає участь ОСОБА_3 . Разом з цим, з вказаного протоколу не вбачається, на підставі яких даних старший оперуповноважений УПН ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_20 , який його склав, дійшов до таких висновків та ідентифікував учасників телефонної розмови.

Фоноскопична експертиза з метою ідентифікації осіб у справі не призначалась, інших доказів які б беззаперечно вказували на те, що в розмовах приймає участь ОСОБА_3 стороною обвинувачення не надано.

Згідно умов ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.01.2018 року, дозвіл на обшук території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 за місцем проживання мого підзахисного, надано виключно слідчому ОСОБА_7 .

Проте, обшук за вищевказаною адресою проведено слідчим СУ ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_8 , що є порушенням вимог ч. 2 ст. 234 КПК України, оскільки обшук проводиться виключно в рамках ухвали слідчого судді.

Враховуючи, що слідчому ОСОБА_8 дозвіл на проведення обшуку не надавався, слідчу дію-обшук за адресою: АДРЕСА_2 , проведено не уповноваженою особою.

За таких умов результати обшуку є недопустимими доказами в силу вимог п.2 ч.3 ст. 87 КПК України. Згідно ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Висновки експертів є похідними доказами від доказів, отриманих з порушенням Закону, а згідно практики Європейського суду щодо застосування доктрини «Плодів отруєного дерева», визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

З тих самих підстав є недопустимими відомості, які містяться в протоколах від 09.02.18 оглядів предметів (речових доказів), вилучених 21.01.18 при обшуку за адресою: АДРЕСА_2 .

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд приходить до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом допустимими доказами вчинення інкримінованого ОСОБА_3 злочину та в тому, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 373 КПК України є підставою для ухвалення виправдувального вироку.

Відповідно до закріпленої в ст. 17 КПК України презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, як загальної засади кримінального провадження, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

При цьому, в контексті вказаної вище презумпції невинуватості у комплексі з іншими загальними засадами кримінального провадження, як то верховенство права (ст. 8 КПК України, яка передбачає врахування практики Європейського суду з прав людини) та законності (ст. 9 КПК України, яка передбачає неухильне додержання під час кримінального провадження вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, з одночасним урахуванням практики Європейського суду з прав людини при застосуванні кримінально процесуального законодавства України), допустимість доказів є не менш важливою, ніж їх достатність та належність для встановлення вини особи в інкримінованому їй злочині.

Питання допустимості доказів, визначене ст. 86 КПК України, відповідно до якої доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За такого, порушення порядку, визначеного КПК України при отриманні певного доказу, має своїм наслідком визнання його недопустимим.

При цьому, виходячи з принципу змагальності та диспозитивності, в тому разі, якщо сторона кримінального провадження оспорює допустимість певного доказу та ставить перед судом питання про визнання такого доказу недопустимим, суд зобов`язаний дати оцінку такому доказу з точки зору його допустимості. А сам по собі той факт, що особа (в даному випадку обвинувачений) взяла участь у проведенні відповідної слідчої дії, в результаті якої був здобутий доказ, та не оспорювала її результатів при її завершенні, на допустимість даного доказу з токи зору дотримання порядку, визначеного КПК України жодним чином не впливає.

Так само на питання допустимості доказу не впливає і визнання особою певних фактів та обставин, на підтвердження яких подається даний доказ, оскільки єдиним критерієм допустимості доказу є не ставлення до нього сторін, а дотримання визначеного КПК України порядку його отримання.

Сторона захисту просила визнати недопустимим доказом протокол обшуку від 21.01.18 оскільки не були підтверджені повноваження слідчого, який проводив обшук, обшук проводився іншими не визначеними особами, обшук проводився до внесення відомостей про вчинення ОСОБА_3 злочину до ЄРДР та обшук практично не зафіксований відеозаписом.

Натомість відповідно до ч.1 ст. 263 КПК України в редакції, що діяла на час проведення обшуку в даному кримінальному провадженні, ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник, адвокат та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Перелік учасників кримінального провадження визначений п. 25 ч.1 ст. 3 КПК України, відповідно до якого учасниками кримінального провадження є сторони кримінального провадження (з боку обвинувачення: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом), потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, особа, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявник, свідок та його адвокат, понятий, заставодавець, перекладач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, секретар судового засідання, судовий розпорядник.

При цьому, з переглянутого в суді відеозапису частини обшуку від 21.01.18 слідує, що у відкритих відео файлах зафіксовано початок обшуку, а саме оголошення ухвали суду та вручення її копії. Інші відео файли не відкрились. Вказані обставини є очевидними порушеннями порядку проведення обшуку, визначеного ст. 263 КПК України.

Крім того, відповідно до ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

При цьому, за загальним правилом, визначеним ч.2 ст. 38 КПК України слідчі дії (досудове розслідування) має право здійснювати слідчий одноособово або група слідчих.

Відповідно до ст. 39 КПК України слідчого або групу слідчих, уповноважених на проведення досудового розслідування визначає керівник органу досудового розслідування.

Згідно з п. 17 ч.1 ст. 3 КПК України слідчим є службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

При цьому, з аналізу положень п.17 ч.1 ст. 3, ст. 38-40 КПК України слідує, що норми КПК України передбачають персоніфікацію відповідних службових осіб, які уповноважені здійснювати досудове розслідування в конкретному кримінальному провадженні з фіксацією відповідних відомостей про таку особу в кримінальному провадженні та фіксацією відповідного рішення про її уповноваження на ведення досудового розслідування.

Відповідно до принципу безпосередності дослідження документів, як загальної засади кримінального провадження, визначеної ст. 23 КПК України суд досліджує докази та інші документи і процесуальні рішення, які обґрунтовують законність слідчих дій, безпосередньо. За такого, у комплексі з принципом змагальності, слід дійти висновку, що суд обґрунтовує свої рішення щодо оцінки доказів виключно на підставі наданих йому сторонами документів, якщо сторона кримінального провадження не надала суду в ході судового розгляду наявний в неї доказ або інший документ, вона фактично втрачає можливість посилатись на нього в подальшому та суд ухвалює рішення по суті справи без врахування вказаного доказу або документу.

При цьому, виходячи з наданих суду стороною обвинувачення матеріалів - ухвалою слідчого судді Заводського районного суду міста Миколаєва від 16.01.18 в кримінальному провадженні №0004113 було надано слідчому Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 дозвіл на проведення обшуку в домоволодінні за адресою АДРЕСА_2 . Проте вказаний слідчий дорученням від 21.01.18 в порядку ст. 40 КПК України доручив слідчому СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 провести обшук на підставі ухвали слідчого судді в даному кримінальному провадженні, при цьому, будь-яких рішень чи резолюцій щодо цього керівника органу досудового розслідування суду не надано, суду також не надано відповідних рішень керівника органу досудового розслідування про здійснення досудового розслідування групою прокурорів, натомість, ані в обвинувальному акті, ані у витягу з ЄРДР в кримінальному провадженні №0002065 слідчий ОСОБА_8 не вказаний взагалі, а відповідних відомостей з кримінального провадження №0004113, з якого було дане провадження виділене, суду стороною обвинувачення надано не було. Більш того факт надання письмового доручення слідчого ОСОБА_7 від 21.01.18 вказує, що слідчий ОСОБА_8 не мав повноважень на здійснення досудового розслідування в даному провадженні.

При цьому, відповідно до положень ст. 40 КПК України слідчий мав право видати таке доручення про проведення слідчих дій виключно відповідним оперативним підрозділам, а не іншому слідчому, за такого проведення обшуку слідчим ОСОБА_8 на підставі такого доручення є таким, що здійснене з порушенням порядку, визначеного КПК України, що, з врахуванням інших наведених вище порушень при проведенні обшуку від 21.01.18 має своїм наслідком визнання протоколу обшуку недопустимим.

Крім того, оцінюючи докази, суд враховує положення ст. 90 КПК України, відповідно до якої рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Згідно з ч. 2 ст. 1 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно зі ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись в здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

При розгляді справи «Бєлоусов проти України», рішення від 07.02.14, Європейський суд з прав людини у п. 104 наголосив, що «будь-яке втручання згідно з пунктом 1 статті 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою статті 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів (див., серед багатьох інших джерел, рішення від 27 жовтня 1994 року у справі «Кроон та інші проти Нідерландів» (Kroon and Others v. the Netherlands), п. 31, Series A № 297-C)».

При цьому, судом встановлено, що обшук за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_3 проводився на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.01.18 згідно з якою дозвіл на проведення обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_3 було надано слідчому ОСОБА_7 . Натомість проведення обшуку було здійснено іншим слідчим ОСОБА_8 , який не мав встановлених кримінально-процесуальним законодавством підстав для здійснення досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню, оскільки не був визначений тим слідчим, який уповноважений розслідувати вказане кримінальне провадження, а тому проведення таким слідчим обшуку в домоволодінні обвинуваченого здійснено без будь-яких законних підстав, крім того, як вказано вище обшук проводили також інші особи, правовий статус яких в даному кримінальному провадженні взагалі нічим не підтверджений, що, в свою чергу, вказує на свавільність втручання під час проведення вказаного обшуку в гарантоване ст. 8 Конвенції право обвинуваченого ОСОБА_3 на повагу до приватного та сімейного життя.

Як наслідок цього, недопустимість протоколу обшуку, як доказу та обшуку, як слідчої дії, проведеної з порушеннями порядку, визначеного КПК України, тягне за собою недопустимість отриманих в результаті такого обшуку речових доказів (канабіс, ємності в яких він знаходився та інші речі, вилучені в ході обшуку).

Сторона захисту просила визнати недопустимими висновки хімічних експертиз, оскільки, на думку сторони захисту, експерти, маючи спеціальні знання за експертною спеціальністю (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів), провели біологічне дослідження рослин за іншою експертною спеціальністю.

Суд не може погодитись з позицією сторони захисту щодо цього, оскільки експерти провели відповідні експертні дослідження та дали відповідь на всі поставлені перед ними питання, а в тому разі, якщо б проведення експертизи виходило б за межі їх спеціальних знань, то вони відповідно до ч.6 ст. 69 КПК України мали повідомити особу, яка їх залучила, про неможливість проведення експертизи через відсутність у них необхідних знань або без залучення інших експертів, про що в даному випадку експерти не заявляли, а тому відсутні підстави для висновку про порушення вимог КПК України в цій частині.

Натомість недопустимість зібраних в результаті проведеного обшуку речових доказів тягне за собою недопустимість відповідних висновків експертів №101 від 22.01.18, №105 від 22.01.18 та №106 від 23.01.18, оскільки вказані висновки ґрунтуються саме на досліджені відповідних речових доказів, отриманих в ході проведення обшуку від 21.01.18, які, як і сам обшук, визнані судом недопустимими, а, отже, суд не в праві на них посилатись відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України.

З тих самих підстав суд не має права обґрунтувати свої рішення на підставі протоколів оглядів предметів від 09.02.18 де оглянуто сейф-пакет №2908400, в якому знаходиться канабіс загальною вагою 1,481г. (а.с.132), та від 09.02.18 де оглянуто сейф-пакет № 3913268, в якому знаходиться канабіс загальною вагою 33,675г., (а.с.133).

Таким чином, зібрані стороною обвинувачення письмові докази, а саме протокол обшуку від 21.01.18, висновки експертів №101 від 22.01.18, №105 від 22.01.18 та №106 від 23.01.18 та речові докази і протоколи їх огляду від 09.02.18 є недопустимими з наведених вище обставин.

Крім того, органом досудового розслідування для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів та документування скоєння злочину, проводились негласні слідчі (розшукові) дії (далі НСРД) проводилась відносно неустановленої особи на ім`я ОСОБА_19 .(а.с.171)

В додатку до протоколу від 02.08.17 вказано, що розмови відбуваються між невстановленими особами, і лише у стенограмі телефонних розмов від 07.07.17 та 15.07.17 вказано, що в них приймає участь ОСОБА_3 . Разом з цим, з вказаного протоколу не вбачається, на підставі яких даних старший оперуповноважений УПН ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_20 , який його склав, дійшов до таких висновків та ідентифікував учасників телефонної розмови.

Фоноскопична експертиза з метою ідентифікації осіб у справі не призначалась, інших доказів які б беззаперечно вказували на те, що в розмовах приймає участь ОСОБА_3 стороною обвинувачення не надано.

Також, слід зазначити, що згідно ч.3 ст.252 КПК України протоколи про проведення негласних слідчих дій з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених негласних слідчих дій передаються прокурору, проте вказані положення кримінально-процесуального закону слідчим також не були дотримані, оскільки НСРД було припинено 20.07.17, а протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою, з незрозумілих причин, слідчим складено лише 02.08.17.

При цьому, процесуальні документи, які виносились працівниками правоохоронного органу, зокрема, постанови, рапорти, повідомлення, доручення, листи, витяги з кримінальних проваджень, - не є належними та достатніми доказами, які б доводили винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за відсутності інших належних та допустимих доказів причетності обвинуваченого до вчинення цього злочину.

Також, необхідно зазначити, що за змістом ст. 19 Конвенції суд контролює дотримання державами-сторонами Конвенції взятих на себе зобов`язань. Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «ВанМехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету (рішення від 17 січня 1970 р. у справі «Делькур проти Бельгії»).

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачене у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_3 інкримінованого йому суспільно небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема в рішенні від 21.07.11 у справі «Коробов проти України» (п.65), в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпції факту.

Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

На підставі викладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, суд вважає, що доводи обвинувачення не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а з урахуванням позиції обвинуваченого, про те, що він не вчиняв даного злочину, приймаючи до уваги вимоги ст. 62 Конституції України, суд вважає, що належних, достатніх та допустимих доказів на спростування його тверджень стороною обвинувачення не було надано, а усі сумніви стосовно доказування вини трактуються на користь обвинуваченого.

З урахуванням наданих обвинуваченням і досліджених судом доказів, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не було надано переконливих, належних і допустимих, доказів, які б безсумнівно підтвердили вину ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а наведені ж органом досудового розслідування докази ґрунтуються лише на припущеннях, а тому ОСОБА_3 слід виправдати з підстав передбачених п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Оскільки обвинувачений підлягає виправданню, тому накладений за ухвалою слідчого судді Заводського районного суду міста Миколаєва від 24.01.2018 року арешт на майно підлягає скасуванню.

Долю речових доказів слід вирішити у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати, які пов`язані із залученням експертів під час здійснення досудового розслідування, суд залишає за рахунок держави.

Керуючись ст.ст. 370, 371, 373, 374, 376 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 визнати невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдати у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_3 у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишити без змін, після набрання вироком законної сили скасувати, внесену суму застави в розмірі - 140960,00 (сто сорок тисяч дев`ятьсот шістдесят) гривень - повернути заставодавцю ОСОБА_21 .

Арешт накладений за ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 24.01.18 на майно - зіп пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору; упаковка від сім карти "Лайф" № НОМЕР_1 ; упаковка від сім карти "МТС" № НОМЕР_2 ; упаковка від сім карти " МТС" № НОМЕР_3 ; упаковка від сім карти "Київстар" № НОМЕР_4 ; упаковка від сім карти " МТС" № НОМЕР_3 ; упаковка (пластик) від сім карти; дві сім карти мобільного зв`язку "Лайф"; сім карта мобільного зв`язку "Київстар"; сім карта мобільного зв`язку "Vodafone"; мобільний телефон марки "Fly"; мобільний телефон марки "Motorola"; ваги "Saturn"; пластикова пляшка з рідинної об`ємом 1,5 літр; пристрій для куріння; грошові кошти номіналом 500 гривень у кількості 80 штук; ноутбук марки "Asus X 550 C" з зарядним пристроєм; жорсткий диск серія № P/M H 2T1000854S; грошові кошти номіналом 1 гривня у кількості - 5 штук, 2 гривні у кількості - 2 штуки, 5 гривень у кількості - 3 штук, 10 гривень у кількості - 1 штуки, 20 гривень у кількості - 1 штуки, 50 гривень у кількості - 2 штуки, 200 гривень у кількості - 19 штуки; картка "Приват Банк" № НОМЕР_5 ; картка "Приват Банк" № НОМЕР_6 ; картка "Приват Банк" № НОМЕР_7 на імя " ОСОБА_22 "; грошові кошти номіналом 200 гривень у кількості - 27 штук, 500 гривень у кількості - 20 штук; флеш карта "Kingston"; мобільний телефон (ушкоджений) марки "Apple"; ноутбук марки " Acer KS 100304 " з зарядним пристроєм; два зіп пакета з речовиною з речовиною рослинного походження зеленого кольору скасувати.

Речові докази: відеоносії - зберігати в матеріалах кримінального провадження, сейф пакет № 3913268, в якому знаходиться канабіс загальною вагою 33,675г. (а.с.134); сейф пакет № 2908400, в якому знаходиться канабіс загальною вагою 1,481г. (а.с.135) та сейф пакет № 7618662, в якому знаходиться полімерний контейнер та полімерно-металевий виріб на внутрішніх поверхнях якого виявлено нашарування екстракту канабісу масою 0,1340г. та електронні ваги «Сатурн» (а.с.136) - знищити.

Процесуальні витрати, які пов`язані із залученням експертів під час здійснення досудового розслідування у розмірі 2002,40 гон., віднести на рахунок Державного бюджету.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Миколаївського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення. Вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення тридцятиденного строку на подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя ОСОБА_1