ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1972/21 Справа № 203/920/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000210 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Литвини Кобеляцького району Полтавської області, гр. України, з середньо-технічною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
29 квітня 2013 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК України до 4 років та 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2021 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Строк покарання відраховувати з 25 січня 2020 року.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 25 січня 2020 року, о 11 годині 10 хвилин, ОСОБА_8 з метою викрадення будь-якого майна, зайшов до дитячого центру розвитку «Ельф», що здійснює свою діяльність свою діяльність за адресою: м. Дніпро, проспект О. Поля, 141, після чого, керуючись єдиним злочинним умислом, направленим на особисте збагачення, зайшов до кабінету № 1, де в той час знаходилось двоє малолітніх дітей, та помітив на дитячому столі планшет cipoго кольору, марки «Samsung Саlахе Таb А», IMEI НОМЕР_1 , в чохлi червоного кольору, який визначив предметом свого злочинного посягання. Продовжуючи реалізовувати свiй злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що в приміщенні присутні малолітні діти, які не усвідомлюють протиправність його дій, взяв зі столу вказаний планшет Samsung Саlахе Таb А», IMEI НОМЕР_1 , вартістю 7257,05грн., що знаходився в червоному чохлi, вартістю 379,76 грн., та належить потерпілій ОСОБА_9 ,після чого з місця злочину зник та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 7636,81 грн.
Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.
В ході судового провадження, судом першої інстанції дії обвинуваченого було перекваліфіковано на ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить повторно дослідити обставини та докази на підтвердження цих обставин, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, що підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст.186 КК України у зв`язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю та не вірно.
Скасувати вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2021 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України та ухвалити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407 КК України свій вирок, яким визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в обсязі пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, зміст якого викладений в обвинувальному акті, та засудити ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, до 4 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В мотивування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню як незаконний, необґрунтований та невмотивований у зв`язку з невідповідністю висновків обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Так, прокурор зазначає, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд не правильно врахував тяжкість вчиненого злочину, особу ОСОБА_8 , який раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, схильний до вчинення крадіжок.
Негативні наслідки, завдані злочинними діями обвинуваченого не усунені, матеріальну та моральну шкоду потерпілому не відшкодовано, також суд, на думку прокурора, не врахував той факт, що злочин скоєно відносно малолітньої особи.
Окрім цього прокурор не погоджується із тим, що судом перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст.185 КК України мотивуючи це тим, що вихователі дошкільного закладу освіти ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , допитані під час судового розгляду не бачили моменту вчинення злочину ОСОБА_8 та через те, що малолітня ОСОБА_13 не була допитана під час досудового розслідування і потерпілою у кримінальному провадженні визнано мати ОСОБА_13 . ОСОБА_10 , якій завдано матеріальну шкоду, у зв`язку із цим неможливо кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України.
Проте, сторона обвинувачення вважає, що суд проігнорував той факт, що з показів потерпілої ОСОБА_14 відомо, що під час того, як її діти знаходились самі у кімнаті приватного дитячого садку «Ельфик», а отже вихователів садку не було в приміщенні, до цього ж приміщення проник обвинувачений ОСОБА_8 , який вихопив вищезазначений планшет із рук дітей, чим здолав здатність потерпілих до опору, що виразилось в застосуванні насильства, яке не є небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, враховуючи той факт, що потерпілі є малолітніми особами обвинуваченому не знадобилось застосовувати над зусилля, щоб подавити волю потерпілих до опору, адже потерпілі самим видом та діями обвинуваченого вже були психологічно та фізично не спроможні чинити опір, після чого вихопив планшет із рук дітей потерпілої ОСОБА_10 та з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Судом не враховано той факт, що додатковими об`єктами тут виступають свобода, тілесна недоторканість особи.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченого та обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст. ст. 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як нетяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язане із злочинами проти власності, яке виразилось як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та правильно врахував суспільну небезпеку скоєних кримінальних правопорушень.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який раніше судимий за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований, що свідчить про небажання останнього ставати на шлях виправлення, мати законне постійне та стабільне джерело доходу, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває.
Врахував і конкретні обставини кримінального провадження, а саме, відсутність обставин як пом`якшують чи обтяжують покарання, а також, прийняв до уваги те, що ОСОБА_8 здійснив злочин в присутності малолітніх дітей, скориставшись їх безпорадним станом та призначив ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, яке повністю відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.
А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора про те, що судом першої було призначене невідповідне обставинам кримінального провадження, ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого покарання.
Поміж іншого, в ході судового провадження, судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_8 було перекваліфіковано з ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно на ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, з чим прокурор в своїй апеляційній скарзі не погодився та зазначив, що перекваліфіковуючи дії обвинуваченого суд проігнорував той факт, що з показів потерпілої ОСОБА_14 відомо, що під час того, як її діти знаходились самі у кімнаті приватного дитячого садку «Ельфик», до цього ж приміщення проник обвинувачений ОСОБА_8 , який, враховуючи те, що потерпілі були малолітніми особами, одними своїми діями та видом психологічно здолав здатність потерпілих до опору, вихопив планшет і втік з місця злочину, тобто відкрито зайшов до приміщення дитячого садочку та відкрито заволодів чужим майном.
Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами прокурора, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, дослідженого судом першої інстанції в ході судового провадження, протоколу допиту підозрюваного, ОСОБА_8 дав покази слідчому, що коли він потрапив у приміщення дитячого садочку ІНФОРМАЦІЯ_2 , то побачив там лише трьох дітей, дорослих у приміщенні не було, після чого побачивши на столі планшет, взяв вказане майно та одразу поклав собі до кишені, з викраденим майном покинув місце вчинення злочину.
Тобто, відповідно до наданих ОСОБА_8 в ході досудового розслідування в якості підозрюваного показів стало відомо, що із дорослих, вихователів дитячого садочка, моменту вчинення ним злочину ніхто не бачив, проте на вказані обставини, які мають безпосереднє значення для кваліфікації дій обвинуваченого, органами досудового розслідування належної уваги звернено не було.
Отримані органами досудового розслідування покази ОСОБА_8 в якості потерпілого, повністю узгоджуються із показами свідків, вихователів дошкільного закладу освіти ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які в ході судового провадження показали суду, що не бачили моменту вчинення ОСОБА_8 злочину. Показали суду, що про злочин дізналися зі слів дітей, сам момент злочину та особу обвинуваченого побачили лише після огляду запису з відеокамер спостереження.
З протоколу пред`явлення особи для впізнання, дослідженого судом першої інстанції в якості письмового доказу, вбачається, що ОСОБА_12 вказала на ОСОБА_8 як на особу, яка здійснила крадіжку планшету, впізнала його, оскільки бачила обвинуваченого під час перегляду відеозапису з камери спостереження, яка ї зафіксувала викрадення обвинуваченим майна потерпілої.
Безпосередній свідок моменту викрадення планшету дівчинка ОСОБА_13 , в якої було викрадено планшет, органами досудового розслідування допитаний не був, у зв`язку із чим суд першої інстанції, також, був позбавлений можливості допитати дівчинку.
Водночас, під час розгляду апеляційної скарги прокурором в судовому засіданні було поставлено на обговорення питання щодо допиту свідка ОСОБА_13 для встановлення всіх обставин кримінального провадження та в подальшому вирішення питання щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого саме за ч. 2 ст. 186 КК України.
Проте, суд апеляційної інстанції відхилив таке клопотання прокурора, оскільки воно виходить не тільки за межі повноважень суду апеляційної інстанції, так як відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції здійснює перегляд в межах апеляційної скарги, оскаржуваного вироку та тих доказів, які були досліджені судом першої інстанції, а взагалі за межі проведеного досудового розслідування, так як ОСОБА_13 в ході слідчих дій як свідок допитана не була, її покази в матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_8 відсутні та в якості отриманих доказів не зазначені, і як наслідок не досліджені судом першої інстанції.
Натомість потерпілою стороною в даному кримінальному провадженні була визнана мати дівчинки ОСОБА_13 - ОСОБА_10 , яка моменту вчинення злочину також не бачила, про викрадення планшету дізналася зі слів завідуючої дитячого садочку. Місцезнаходження планшету доньки її чоловік визначив за геолокацією.
Відповідно до п. 65 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Коробов проти України», п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» зазначено: при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту. Суд при оцінці доказів має керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо недоведеності поза розумним сумнівом наданими стороною обвинувачення доказами саме наявність відкритого викрадення чужого майна в діях обвинуваченого, тобто складу кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ст. 186 КК України, оскільки із досліджених судом першої інстанції письмових доказів та отриманих показів свідків, які у своїй сукупності є логічними, послідовними та такими, що повністю узгоджуються між собою, вбачається, що моменту викрадення ОСОБА_8 планшету ОСОБА_13 , окрім самої дівчинки та інших дітей, із дорослих ніхто не бачив. ОСОБА_13 , яка могла б надати покази, які б свою чергу впливали на визначення кваліфікації дії за ознаками відкритого заволодіння чужим майном, заявлена в якості свідка органами досудового розслідування не була, допитана також не була, а тому, з огляду на наявні в матеріалах кримінального провадження докази, досліджені судом першої інстанції і покладені в мотивувальну частину висновків суду про необхідність перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає такі висновки суду цілком обґрунтованими та відповідними встановленим судом першої інстанції в ході судового розгляду обставинам кримінального провадження.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2021 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4