ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/664/21 Справа № 205/1586/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001815 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Апостолове Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня-спеціальна, не одруженого, офіційно на працевлаштованого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
10 квітня 2013 року Апостоловським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
01 лютого 2017 року Апостоловським районним судом Дніпропетровської області за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 185 ч. 3, ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ст. 391 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2020 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 19 травня 2020 року. Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 , будучи засудженим Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ст.15 ч.2-185 ч.3, 185 ч.3, 186 ч.2 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, з 27 березня 2017 року відбував покарання у Державній установі «Дніпровська виправна колонія (№89)» Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Данила Галицького 1а.
За час відбування покарання в установі, засуджений ОСОБА_8 , заохочень не мав, за систематичне порушення встановленого режиму відбування покарання має 70 дисциплінарних стягнень, з яких 13 у вигляді поміщення до дисциплінарного ізолятору та двічі переводився до приміщення камерного типу. Зазначені накладені на засудженого ОСОБА_8 дисциплінарні стягнення на теперішній час не зняті і не погашені у встановленому законом порядку.
09 квітня 2019 року, ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за допущене 23 березня 2019 року порушення ст.107 КВК України та п.10 ч.3 розділу 2 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених Наказом Міністерства юстиції України №2823/5 від 28 серпня 2018 року, на обвинуваченого ОСОБА_8 накладено стягнення у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) строком на один місяць. Однак, після накладення зазначеного стягнення, обвинувачений ОСОБА_8 відповідних висновків для себе не зробив та продовжував порушувати режим відбування покарання, а саме: 09 квітня 2019 року, близько 17 години 50 хвилин, у приміщенні ПКТ, розташованого на території Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)», за адресою: м.Дніпро, вул.Данила Галицького 1а, молодшим інспектором відділу нагляду та безпеки установи - старшим прапорщиком внутрішньої служби ОСОБА_9 , який є представником адміністрації ДУ «Дніпровська виправна колонія (№89)» та на підставі розділу 2 п. 2.1.1, п.2.1.4, п. 2.6.5, п.2.6.8, розділу 3 п.3.1. посадових інструкцій, затверджених начальником Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» від 05.01.2018 року, має право вимагати від засуджених виконання встановлених правил поведінки і обов`язків, засудженому ОСОБА_8 , у присутності працівників ДУ «Дніпровська виправна колонія (№89)»: начальника відділення СПС №1 - майора внутрішньої служби ОСОБА_10 , молодшого інспектора ВНіБ прапорщика внутрішньої служби - ОСОБА_11 , висунуто законну вимогу щодо одягнення спеціального одягу, який засуджені повинні носити у приміщені ПКТ та передано відповідний комплект одягу. Однак, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи відкрито, у категоричній формі, в присутності вищезазначених працівників установи, відмовився виконувати законні вимоги адміністрації установи, чим порушив вимоги ч.1 ст. 9, ч.3 ст.107 КВК України, п.3 розділу 2 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, згідно яких засуджені зобов`язані виконувати встановлені законодавством вимоги представників адміністрації установи виконання покарань та носити одяг встановленого законодавством зразка. В подальшому, молодшим інспектором ВНіБ - старшим прапорщиком внутрішньої служби ОСОБА_9 , обвинуваченому ОСОБА_8 в усній формі повідомлено, що він порушує обов`язки засуджених, передбачені чинним законодавством, після чого повторно висунуто законну вимогу одягти спеціальний одяг, який він повинен носити у приміщені ПКТ. Однак, обвинувачений ОСОБА_8 діючи відкрито, у категоричній формі, в присутності вищезазначених працівників установи, повторно відмовився виконувати законні вимоги адміністрації установи, за що 19 квітня 2019 року був притягнутий до дисциплінарної відповідальності та йому оголошено «сувору догану» правами начальника колонії.
21 квітня 2019 року, о 09 годині 10 хвилин, у приміщенні ПКТ, розташованого на території Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)», за адресою: м.Дніпро, вул.Данила Галицького 1а, молодшим інспектором ВНіБ - прапорщиком внутрішньої служби ОСОБА_11 , який є представником адміністрації ДУ «Дніпровська виправна колонія (№89)» та на підставі розділу 2 п. 2.1.1, п.2.1.4, п. 2.6.5, п.2.6.8, розділу 3 п.3.1. посадових інструкцій, затверджених начальником Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» від 05.01.2018 року, має право вимагати від засуджених виконання встановлених правил поведінки і обов`язків, обвинуваченому ОСОБА_8 , у присутності працівників ДУ «Дніпровська виправна колонія (№89)» - молодшого інспектора ВНіБ - старшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_12 , висунуто законну вимогу щодо одягнення спеціального одягу, який засуджені повинні носити у приміщені ПКТ та передано відповідний комплект одягу. Однак, обвинувачений ОСОБА_8 діючи відкрито, у категоричній формі, в присутності вищезазначених працівників установи, відмовився виконувати законні вимоги адміністрації установи, чим порушив вимоги ч.1 ст.9, ч.3 ст.107 КВК України, п.3 розділу 2 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, згідно яких засуджені зобов`язані виконувати встановлені законодавством вимоги представників адміністрації установи виконання покарань та носити одяг встановленого законодавством зразка. В подальшому, молодшим інспектором ВНіБ - прапорщиком внутрішньої служби ОСОБА_11 , обвинуваченому ОСОБА_8 в усній формі повідомлено, що він порушує обов`язки засуджених, передбачені чинним законодавством, після чого повторно висунуто законну вимогу одягти спеціальний одяг, який він повинен носити у приміщені ПКТ. Однак, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи відкрито, у категоричній формі, в присутності вищезазначених працівників установи, повторно відмовився виконувати законні вимоги адміністрації установи, за що 25 квітня 2019 року був притягнутий до дисциплінарної відповідальності та йому оголошено «догану» правами начальника колонії.
15 травня 2019 року, о 06 годині 05 хвилин, у відділенні СПС №1, яке розташоване на території Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)», за адресою: м.Дніпро, вул. Данила Галицького 1а, молодшим інспектором ВНіБ - старшим сержантом внутрішньої служби - ОСОБА_13 , який є представником адміністрації ДУ «ДВК (№89)» та на підставі розділу 2 п. 2.1.1, п.2.1.4, п. 2.6.5, п. 2.6.8, розділу 3 п.3.1. посадових інструкцій, затверджених начальником Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» від 05.01.2018 року, має право вимагати від засуджених виконання встановлених правил поведінки і обов`язків, обвинуваченому ОСОБА_8 , у присутності працівників ДУ «ДВК (№ 89)»: начальника відділення СПС №1 - майора внутрішньої служби ОСОБА_10 , молодшого інспектора ВНіБ - старшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_14 , висунуто законну вимогу щодо виконання команди «Підйом». Однак, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи на своєму спальному місці, діючи відкрито, у категоричній формі, в присутності вищезазначених працівників установи, відмовився виконувати законні вимоги адміністрації установи, чим порушив вимоги ч.1 ст.9, ч.3 ст.107 КВК України, п.3 розділу 2, п.1, 2 розділу 6 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, згідно яких засуджені зобов`язані виконувати встановлені законодавством вимоги персоналу установи виконання покарань та дотримуватись розпорядку дня установи виконання покарань. В подальшому, молодшим інспектором ВНіБ - старшим сержантом внутрішньої служби ОСОБА_13 , обвинуваченому ОСОБА_8 в усній формі повідомлено, що він порушує обов`язки засуджених, передбачені чинним законодавством, після чого засудженому повторно висунуто законну вимогу виконати команду «Підйом». Однак, обвинувачений ОСОБА_8 діючи відкрито, у категоричній формі, в присутності вищезазначених працівників установи, відмовився виконувати законні вимоги адміністрації установи, за що 23 травня 2019 року був притягнутий до дисциплінарної відповідальності та йому оголошено «сувору догану» правами начальника колонії.
15 травня 2019 року, о 16 годині 10 хвилин, під час перебування у відділенні СПС №1, розташованого на території Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)», за адресою: м. Дніпро, вул. Данила Галицького 1а, молодшим інспектором ВНіБ - старшим сержантом внутрішньої служби ОСОБА_15 , який є представником адміністрації ДУ «ДВК (№89)» та на підставі розділу 2 п. 2.1.1, п.2.1.4, п. 2.6.5, п. 2.6.8, розділу 3 п.3.1. посадових інструкцій, затверджених начальником Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» від 05.01.2018 року, має право вимагати від засуджених виконання встановлених правил поведінки і обов`язків, для всіх засуджених, які перебували у відділенні, подану команду «Вечірня перевірка». Однак, обвинувачений ОСОБА_8 , який перебував у зазначеному відділенні, діючи відкрито, у категоричній формі, в присутності представників адміністрації установи виконання покарань, а саме начальника відділення СПС №1 - майора внутрішньої служби ОСОБА_10 , молодшого інспектора ВНіБ - сержанта внутрішньої служби ОСОБА_16 , молодшого інспектора ВНіБ - старшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_15 , відмовився виконувати законні вимоги адміністрації установи, а саме виходити на вечірню перевірку та перебуваючи на своєму спальному місці, висловлював незадоволення режимом відбування покарання, чим порушив вимоги ч.1 ст. 9, ч. 3 ст.107 КВК України, п. 3 розділу 2, п.1 розділу 7 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, згідно яких засуджені зобов`язані виконувати встановлені законодавством вимоги персоналу установи виконання покарань, за що 23 травня 2018 року був притягнутий до дисциплінарної відповідальності та йому оголошено «сувору догану» правами начальника колонії.
28 травня 2019 року, о 12 годині 14 хвилин, начальником Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» - майором внутрішньої служби ОСОБА_17 , у службовому кабінеті, розташованому за адресою: м. Дніпро, вул.Данила Галицького 1а, у присутності працівників ДУ «Дніпровська виправна колонія (№89)»: заступника начальника Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» - ОСОБА_18 , начальника відділення СПС №1 - майора внутрішньої служби ОСОБА_10 та інших співробітників установи, обвинуваченому ОСОБА_8 висунуто законну вимогу щодо працевлаштування на виробництві установи з метою погашення заборгованості за виконавчими документами, яка складає 1303,90 грн. Однак, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи відкрито, у категоричній формі, в присутності вищезазначених працівників установи, відмовився виконувати законні вимоги адміністрації установи, чим порушив вимоги ч.1 ст.9, ч.3 ст.107, ч.2 ст.118 КВК України, п.3 розділу 2, п.1 розділу 17 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, згідно яких засуджені зобов`язані виконувати встановлені законодавством вимоги персоналу установи виконання покарань. В подальшому, начальником Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» - майором внутрішньої служби - ОСОБА_17 , обвинуваченому ОСОБА_8 було повторно, в усній формі роз`яснено, що засуджені до позбавлення волі, які мають заборгованість за виконавчими документами, зобов`язані працювати в місцях і на роботах, які визначаються адміністрацією колонії, до погашення такої заборгованості, а також попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст.391 КК України. Після цього, начальником ДУ «Дніпровська виправна колонія (№89)» обвинуваченому ОСОБА_8 повторно висунуто законну вимогу щодо працевлаштування на виробництві установи з метою погашення вказаної заборгованості за виконавчими документами, однак обвинувачений ОСОБА_8 діючи відкрито, у категоричній формі, в присутності вищезазначених працівників установи відмовився виконувати законні вимоги адміністрації установи.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2020 року змінити, застосувавши до ОСОБА_19 положення ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши в строк відбування покарання строк перебування під вартою з 19 травня 2020 року по день набрання вироком законної сили, мотивуючи такі вимоги тим, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу не підтримав.
Захисник обвинуваченого в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений в судовому засіданні підтримав думку свого захисника.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, виходячи з наступного.
Так, положеннями ч. 5 ст. 72 КК України передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк відбування покарання у разі засудження до позбавлення волі за правилами - день за день.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 судом першої інстанції 19 травня 2020 року було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, оскільки в останнього закінчувався строк відбування покарання за попереднім вироком і з метою запобігання настання ризиків, передбачених ст. 177 КК України, судом першої інстанції було застосовано міру запобіжного заходу.
Водночас, при ухваленні вироку суд першої інстанції в резолютивній частині свого вироку зазначив, що строк відбування покарання, призначеного за ст. 391 КК України у виді позбавленні волі строком на 2 роки 6 місяців, обвинуваченому ОСОБА_8 необіхдно рахувати з моменту його затримання, тобто, з моменту обрання ухвалою запобіжного заходу у виді тримання під вартою 19 травня 2020 року. Також, в резолютивній частині вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 за ст. 391 КК України міститься вказівка на те, що строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченому необхідно залишити до набрання вироком законної сили.
Таким чином, із вищенаведеного вбачається, що ухвалюючи вирок суд першої інстанції зарахував фактично строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у строк відбування покарання з розрахунку день за день, вказавши що строк відбування покараннянеобхідно рахувати з моменту затримання обвинуваченого, а саме з 19 травня 2020 року по день набрання даним вироком законної сили.
А тому, з огляду на викладене, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосовано закон який підлягає застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з моменту фактичного затримання обвинуваченого до набрання вироком суду законної сили з розрахунку день за день.
Інших підстав, передбачених положеннями ст. 409 КПК України для зміни судового рішення колегією суддів в ході перегляду оскаржуваного вироку в межах поданої прокурором апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ст. 391 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4