Дата документу 19.04.2021 Справа № 328/2411/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/741/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 328/2411/19
Категорія ст. 368 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000042 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, освіта вища, тимчасово не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.1 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 25 січня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, вважає, що судом першої інстанції були неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, що потягло за собою винесення незаконного та необґрунтованого судового рішення, а від так вказаний вирок суду підлягає скасуванню у повному обсязі. Підставами для скасування виправдувального вироку стосовно ОСОБА_6 є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Зауважує, що суд першої інстанції прийшов до висновку, що усі процесуальні та слідчі дії, що були здійснені слідчими ТУ ДБР, починаючи з 08.05.2019 вчинені не уповноваженою особою - з порушенням предметної підслідності, а отриманні під час вчинення слідчих дій докази є недопустимими відповідно до ст. 62 Конституції України та ст.86 КПК України. Вважає, що відповідно до п. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 411 КПК України вказані твердження суду є безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Однак, суд першої інстанції у своєму рішенні безпідставно дійшов до висновку про те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , в порушення приписів ч. 7 ст. 214 КПК не передавалось з дотриманням правил підслідності слідчим органам Національної поліції для здійснення досудового розслідування, що істотно вплинуло на його висновки щодо невинуватості обвинуваченого ОСОБА_6 . Зазначене свідчить про допущення судом вимог п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що ч. 5 ст. 36 КПК України допускає зміну лише територіальної підслідності, а не предметної також безпідставні, а відтак, твердження суду, що всі докази у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 отримані неуповноваженою особою та, у зв`язку із цим, визнання їх недопустимими, не ґрунтується на вимогах зазначеного законодавства, а невідповідність висновків районного суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження призвело до упередженого дослідження та, у подальшому надання неналежної оцінки всім доказам по справі, що є безумовною підставою для скасування судового рішення на підставі положень п. 1-2, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України.

Суд допустився хибних висновків при прийнятті рішення про визнання недопустимим доказу вини ОСОБА_6 - протоколу огляду місця події, проведеного на сходах п`ятого поверху другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де було вилучено предмет неправомірної вигоди, отриманої ОСОБА_6 у розмірі 500 доларів США, а також речових доказів, здобутих за ходом його проведення.

В матеріалах судової справи відсутня та в ході судового розгляду не досліджувалась постанова прокурора на яку посилається суд першої інстанції, якою нібито проведення вказаної слідчої дії доручено оперативним співробітникам УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НП України. Суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про те, що суд та учасники процесу були позбавлені можливості ідентифікувати та співставити з іншими документами по справі речові докази вилучені в ході зазначеного огляду, у зв`язку із неповним зазначенням місця проведення цієї слідчої дії та відсутності серій та номерів вилучених купюр та як наслідок вказані висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є безумовною підставою для скасування судового рішення на підставі положень п. 1-2 ч. 1 ст. 411 КПК України.

Також безпідставним є визнання недопустимим доказом дослідженого судом відеозапису на носії інформації (флеш - носій) на якому зафіксовано огляд місця події (Том 1 а.с. 144).

Зауважує, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом протокол освідування особи ОСОБА_6 від 10.05.2019, мотивуючи це тим, що незважаючи на те, що постановою прокурора проведення вказаної слідчої дії доручено оперативним співробітникам УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НП України, слідчу дію фактично провів слідчий ОСОБА_11 , який склав відповідний протокол, а також суд безпідставно дійшов висновку про те, що постанова прокурора про освідування прийнята у поза процесуальний спосіб, шляхом реалізації прокурором своїх повноважень, не передбачених КПК України, оскільки надавати доручення на проведення освідування особи, яка не має статусу підозрюваного, свідка чи потерпілого прокурор не має права.

Посилання суду на те, що прокурор ОСОБА_7 прийняв рішення про освідування ОСОБА_6 ще до того, як останній набув будь-який статус у кримінальному провадженні взагалі не підтверджується жодними доказами дослідженими в ході судового розгляду та спростовується самим протоколом освідування особи ОСОБА_6 від 10.05.2019 та відеозаписом вказаної слідчої дії, оскільки освідування ОСОБА_6 здійснювалось після його затримання в порядку ст. 208 КПК України та як наслідок останній на той час уже набув статус підозрюваного у кримінальному провадженні.

Також зауважує, що суд першої інстанції не надав оцінку доказам, які надані прокурором в обґрунтування вини ОСОБА_6 , а саме висновку експерта № 26-96 від 23.07.2019 за результатами проведення техніко-криміналістичної експертизи та висновку експерта №6-199 від 05.07.2019 за результатами проведення судової хімічної експертизи.

Вказані висновки експертів самостійно, а також в сукупності із іншими доказами у кримінальному провадженні підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Не погоджується із висновком суду про визнання недопустимим доказом висновку експерта №7-ВЗ від 23.08.2019 за результатами проведення судово-фоноскопічної експертизи.

Також заперечує проти того, що суд зазначив, що дії експерта не відповідають вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства Юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 а саме пункту 20.3 розділу 1 глави 20, оскільки для проведення експертизи «ані відеокамера, ані додаткове обладнання на дослідження не направлялось та експертами не вивчалось».

Не погоджується також із визнанням недопустимими доказів, а саме протоколів за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій на тій підставі, що на думку суду проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вказаному кримінальному провадженні стало можливим завдяки тому, що 02.05.2019 відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено за ч.3 ст. 368 КК України за заявою ОСОБА_12 та на думку суду такі дії були штучним створенням правової кваліфікації діяння за ч.3 ст. 368 КК України, як тяжкий злочин оскільки в подальшому кваліфікація кримінального правопорушення у кримінальному провадженні була змінена з ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 368 КК України.

Посилання суду на те, що хоча 20.09.2019 досудовим слідством встановлена відсутність вимагання неправомірної винагороди, в подальшому ця обставина інкримінується ОСОБА_6 , як встановлена також є безпідставним, оскільки згідно обвинувального акту відносно ОСОБА_6 , останньому не інкримінується така кваліфікуюча ознака як «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди».

Крім того, суд безпідставно зазначив в своєму рішенні, що протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів від 10.05.2019 фактично був виготовлений заздалегідь, або - вже після проведення спеціального слідчого експерименту, а також суду зазначив, що з урахуванням форми (друкований та виготовлений на комп`ютерній техніці) та змісту протоколу (під час огляду проведено копіювання та долучено копії грошових купюр) вказаний процесуальний документ був очевидно складений у поза процесуальний спосіб, без фактичної участі свідка ОСОБА_12 та понятих.

Висновки суду першої інстанції повністю спростовуються наданими в ході судового розгляду показаннями свідка ОСОБА_12 , який підтвердив факт проведення зазначеної слідчої дії при обставинах зазначених у протоколі огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів від 10.05.2019. Також, зазначені висновки суду спростовуються показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були понятими під час вказаної слідчої дії та показання надані останніми в ході судового розгляду не суперечать показанням свідка ОСОБА_12 .

Також зауважує, що суд визнав недопустимими доказами протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій та на додатки до них у вигляді аудіо,- відеозаписів, зафіксованих на карті пам`яті.

Крім того, суд критично поставився до викладених в протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину - у формі спеціального слідчого експерименту відомостей щодо висловлення ОСОБА_6 вимоги щодо надання неправомірної вигоди та не взяв ці відомості до уваги.

Більш того, суд послався на те, що дійшов до такого висновку дослідивши відеозапис, яким зафіксовано проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину - у формі спеціального слідчого експерименту.

Разом із тим, вказаний протокол не містить жодних додатків, в тому числі і носія інформації із відеозаписом негласної слідчої дії, що ставить під сумнів такі висновки суду.

Необґрунтованими також є висновки суду першої інстанції про те, що, отримані під час проведення негласної слідчої дії - аудіо,- відео контроль особи докази є недопустимими, оскільки положення ч.1 ст. 252 та ч.1 ст. 104 КПК України вимагають, аби в протоколі був зафіксований і хід, і результати негласної слідчої (розшукової) дії. Викладення в протоколах лише результатів слідчої дії позбавляють суд можливості перевірити достовірність проведення процесуальної дії.

Визнання судом недопустимим доказом протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо -, відео контроль особи №242/т/39/107/2019 з мотивів не зазначення у вказаному протоколі характеристики технічних засобів фіксації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії також не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки зміст зазначеного протоколу не суперечить положенням статей 99, 104, 105, 252 КПК України.

В ході судового розгляду не встановлено будь-яких об`єктивних даних про те, що карта-пам`яті №378, якає додатком до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо -, відео контроль особи №242/т/39/107/2019, містить електронні документи, створені не під час здійснення цієї НСРД 10.05.2019, а в інший час чи за інших обставин чи не уповноваженою особою.

Не погоджується із твердженнями суду про те, що не видається можливим встановити, чи були носії інформації, отримані за результатами проведення НСРД. оригінальними, тобто тими, на які безпосередньо здійснювався запис, а не їх копіями.

Суд першої інстанції в порушення ч. 1 ст. 94 КПК України та п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України не надав оцінку всім відеозаписам, які міститься на карті пам`яті Micro SD«Kingston» інв. №378т та не зазначив, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, а також не дав належної оцінки, у тому числі з точки зору їх достатності для прийняття процесуального рішення по суті.

Зауважує, що суд під час судового розгляду в порушення зазначених статей КПК України безпідставно повернув прокурору та не долучив до матеріалів судової справи карту пам`яті Micro SD«Kingston» інв. № 378т із відеозаписи негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_6 та як наслідок не міг оцінити в нарадчій кімнаті вказаний доказ під час ухвалення судового рішення, чим в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України це є підставою для скасування вироку.

Висновок суду про те, що ОСОБА_12 , під час його залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій був обізнаний з державною таємницею, а відповідно повинен був мати допуск до державної таємниці, що є підставою визнання недопустимими доказів, отриманих під час проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій не відповідає фактичним обставинам справи, вимогам ст. 8 Закон України «Про державну таємницю» та є грубим порушенням вимог ст. 87 КПК України щодо визнання цих доказів недопустимими.

Не погоджується з твердженнями суду про те, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , також брали участь в негласних слідчих (розшукових) діях в якості понятих, а тому також мали мати допуск до державної таємниці, оскільки вказані особи брали участь в якості понятих тільки під час огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів, а складений за результатами вказаної слідчої (розшукової) дії протокол не містить будь-якого грифу таємності.

З твердженнями суду про те, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , також брали участь в негласних слідчих (розшукових) діях в якості понятих, а тому також мали мати допуск до державної таємниці, також неможливо погодитись, оскільки вказані особи брали участь в якості понятих тільки під час огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів, а складений за результатами вказаної слідчої (розшукової) дії протокол не містить будь-якого грифу таємності.

Не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження також висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_12 під контролем правоохоронних органів здійснено провокацію злочину відносно ОСОБА_6 .

Суд першої інстанції взагалі не надав оцінку показанням свідків, обмежившись лише твердженням про те, що показання свідка ОСОБА_12 про його обов`язок пройти військові збори не узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 заперечує будь-які подібні обставини.

Зауважує, що висновок суду про те, що до повноважень ОСОБА_6 не входить прийняття рішення щодо не включення до списків та не виклик на 10-ти денні збори офіцерів запасу ОСОБА_12 також спростовується показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , оскільки останні повідомили, що саме ОСОБА_6 та його відділ здійснював формування списку офіцерів запасу на вказані збори. Такі показання свідків цілком узгоджуються із функціональними обов`язками ОСОБА_6 , відповідно до яких останній відповідає за навчальні збори офіцерів запасу та відповідає за військовий облік, бронювання та призначення в команди офіцерів запасу.

Вважає, що вищевказані докази (покази свідків, матеріали НСРД, функціональні обов`язки ОСОБА_6 ), які не суперечать іншим доказам та обґрунтовують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд не прийняв до уваги та не оцінив їх з точки зору належності та взаємозв`язку.

Зауважує, що суд першої інстанції приймаючи до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_6 та не приймаючи до уваги показання свідка ОСОБА_12 допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки висновки суду у судовому рішенні містять істотні суперечності та у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що у свою чергу перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, суд першої інстанції в порушення п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України провів судове засідання за відсутності обвинуваченого та прокурора.

Суд в порушення зазначених вимог КПК України, 05.02.2020 розглянув та задовольнив клопотання лише за участю захисника ОСОБА_8 , тобто суд здійснив судове провадження за відсутністю обвинуваченого та прокурора.

Зазначені обставини підтверджуються відеозаписом судового засідання за 05.02.2020, журналом судового засідання за 05.02.2020 (Том №2 а.с. 192-193), а також ухвалою суду від 05.02.2020 (Том №2 а.с. 194-197).

Просить вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 25.01.2021 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України - скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Повторно дослідити докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме: заяву ОСОБА_12 від 02.05.2019 вх. №6-1/1552 ЗП; протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів від 10.05.2019; протокол огляду місця події від 10.05.2019 з додатком у вигляді відеозапису вказаної слідчої дії, який міститься на флеш-носію; протокол освідування особи ОСОБА_6 від 10.05.2019 з додатком у вигляді відеозапису вказаної слідчої дії, який міститься на флеш-носію; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину - у формі спеціального слідчого експерименту № 2422т/3 9/107/2019; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії -аудіо-, відео контроль особи № 242/т/39/107/2019, з додатком у вигляді відеозаписів негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_6 , які містяться на карті пам`яті Micro SD«Kingston» інв. №378т.; висновок експерта №26-96 від 23.07.2019 за результатами проведення техніко-криміналістичної експертизи; висновок експерта №6-199 від 05.07.2019 за результатами проведення судової хімічної експертизи; висновок експерта №7-ВЗ від 23.08.2019 за результатами проведення судово-фоноскопічної експертизи; лист військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 за вихідним №3/2137 від 24.05.2019 щодо навчальних зборів; лист військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 за вихідним №3/3461 від 27.08.2019 щодо навчальних зборів; функціональні обов`язки начальника відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 , затверджених військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 26.12.2018; показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , які вони дали в суді першої інстанції.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України і призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій в Збройних Силах України строком на 3 роки.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просять вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисників та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили судове рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 25 січня 2021 року ОСОБА_6 визнано не винуватим та виправдано за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення останнім цього злочину на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався зокрема в тому, що згідно з функціональними обов`язками начальника відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_3 на ОСОБА_6 покладені наступні обов`язки:
- відповідає за військовий облік;
- відповідає за навчальні збори офіцерів запасу;
- відповідає за ведення кадрової роботи та персонального обліку особового складу;
- Відповідає за призначення офіцерів запасу до оперативного та територіального резерву;
- відповідає за військовий облік, бронювання та призначення в команди офіцерів запасу;
- організовувати та вести розшук офіцерів запасу, які ухиляються від явки до військового комісаріату;
- згідно плану підготовки на рік організовувати та проводити комплекс заходів зі збройової підготовки (відбір, оповіщення, поставка) офіцерів запасу оперативного резерву першої черги, оперативного резерву другої черги та територіального резерву на навчальні (перевірочні) збори.
Таким чином, у розумінні п. 1 примітки до ст. 425 КК України, п. 1 примітки до ст. 364 КК України, ОСОБА_6 є військовою службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими обов`язками.
Проте, незважаючи на обізнаність з вимогами наведених нормативно-правових актів, ОСОБА_6 , усупереч обов`язку їх неухильного дотримання, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, став на шлях злочинної діяльності та умисно вчинив корисливий корупційний злочин, а саме - виказав прохання та одержав, як службова особа, неправомірну вигоду для себе, за вчинення та не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданого службового становища, за наступних обставин.
На військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_4 станом на квітень 2019 року перебував молодший лейтенант запасу ОСОБА_12 .Всупереч наведеним вимогам законодавства, 16 квітня 2019 року приблизно о 12 годині ОСОБА_6 , будучи начальником відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто військовою службовою особою, з корисливих мотивів, діючи умисно, з метою особистого незаконного збагачення, в ході зустрічі з ОСОБА_12 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , виказав громадянину ОСОБА_12 прохання про передачу неправомірної вигоди для себе у сумі 500 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України становило 13 405 гривень, за не включення до списків та не виклик на 10-ти денні збори офіцерів запасу ОСОБА_12 , тобто за дії, які безпосередньо входили до його службових обов`язків.
2 травня 2019 року ОСОБА_12 , розуміючи протиправність вимог начальника відділення офіцерів запасу і кадрів Токмацького ОМВК ОСОБА_6 , добровільно заявив до правоохоронних органів про незаконні дії останнього, направлені на одержання неправомірної вигоди.
10 травня 2019 року близько 14 години 25 хвилин ОСОБА_6 , будучи військовою службовою особою, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, діючи умисно, з метою особистого незаконного збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе від офіцера запасу ОСОБА_12 , одержав неправомірну вигоду для себе у сумі 500 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України становило 13 125 гривень, за не включення до списків та не виклик на 10-ти денні збори офіцерів запасу ОСОБА_12 , тобто за дії, які безпосередньо входили до його службових обов`язків.
В цей же день, о 14 годині 30 хвилин після одержання зазначеної неправомірної вигоди, злочинні дії ОСОБА_6 припинені працівниками правоохоронних органів.

Зазначені дії ОСОБА_6 органами досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 368 КК України, як прохання надати службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища та одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
Перевіривши та оцінивши докази під час судового розгляду суд першої інстанції виправдав обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.
Так підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України злочину, зокрема наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона.

Згідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, визнаються такі, що перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної передбаченої ст. 412 КПК України обставини, котрі б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджало суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`являлося особі і визнане судом недоведеним, а також для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів, а також мотивовані висновки про відсутність в діях особи складу злочину.

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на їх користь.

Як вбачається з матеріалів провадження висновки суду першої інстанції про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у інкримінованому йому злочині, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, є правильними, вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки в його основу покладено належні, допустимі досліджені в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження у сукупності.

Так, в основу обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ст. 368 ч. 1 КК України, органами досудового розслідування, зокрема покладено:

- показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , заяву ОСОБА_12 від 02.05.2019 вх. №6-1/1552 ЗП; протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів від 10.05.2019; протокол огляду місця події від 10.05.2019 з додатком у вигляді відеозапису вказаної слідчої дії, який міститься на флеш-носію; протокол освідування особи ОСОБА_6 від 10.05.2019 з додатком у вигляді відеозапису вказаної слідчої дії, який міститься на флеш-носію; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину - у формі спеціального слідчого експерименту №2422т/3 9/107/2019; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії -аудіо-, відео контроль особи №242/т/39/107/2019, з додатком у вигляді відеозаписів негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_6 , які містяться на карті пам`яті Micro SD«Kingston» інв. №378т.; висновок експерта №26-96 від 23.07.2019 за результатами проведення техніко-криміналістичної експертизи; висновок експерта №6-199 від 05.07.2019 за результатами проведення судової хімічної експертизи; висновок експерта №7-ВЗ від 23.08.2019 за результатами проведення судово-фоноскопічної експертизи; лист військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 за вихідним №3/2137 від 24.05.2019 щодо навчальних зборів; лист військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 за вихідним №3/3461 від 27.08.2019 щодо навчальних зборів; функціональні обов`язки начальника відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 , затверджених військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 26.12.2018.

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину. Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.

Як встановлено судом обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України фактично не визнав.

При цьому будь-які об`єктивні дані, які б спростовували такі показання обвинуваченого ОСОБА_6 та поза усяким розумним сумнівом свідчили про те, що він вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засідання докази такої інформації не містять.

1. Доводи прокурора про те, що під час досудового розслідування не були порушені вимоги ст. ст. 216, 218 КПК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 216 КПК України, слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Відповідно до протоколу заяви від 02.05.2019 р. в цей день ОСОБА_12 звернувся до Військового прокурора Запорізького гарнізону ОСОБА_20 , якою просив притягнути до кримінальної відповідальності військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_15 та начальника відділення офіцерів запасу та кадрів ІНФОРМАЦІЯ_5 капітана ОСОБА_6 , за те, що останні вимагають від нього неправомірну вигоду у розмірі 500 доларів США, за не проходження військових зборів офіцерів запасу (т. 1 а.с. 119).
Згідно до постанови про призначення групи прокурорів для здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням від 02.05.2019 р. призначено військовим прокурором Запорізького гарнізону НОМЕР_1 . Сопівником групу прокурорів для здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінального провадження № 0000042 від 02.05.2019 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України у складі військового прокурора Запорізького гарнізону майора юстиції ОСОБА_20 , заступника військового прокурора Запорізького гарнізону майора юстиції ОСОБА_21 , прокурорів військової прокуратури Запорізького гарнізону капітанів юстиції ОСОБА_22 , та ОСОБА_10 , старших лейтенантів юстиції ОСОБА_7 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , лейтенантів юстиції ОСОБА_25 та ОСОБА_26 . Керування іншими прокурорами в даному кримінальному провадженні доручити прокурору військової прокуратури Запорізького гарнізону капітану юстиції ОСОБА_10 (т. 2 а.с. 81-82).
Відповідно до постанови про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення у кримінальному провадженні іншому органу досудового розслідування від 08.05.2019 р. заступником військового прокурора Південного
регіону України ОСОБА_27 доручено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 000042 від 02.05.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, слідчим Територіального управління ДБР, розташованого у м. Мелітополь. Нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 000042 від 02.05.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України визначити за військовою прокуратурою Запорізького гарнізону Південного регіону України (т. 1 а.с. 120-122).

Згідно приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК України докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно приписів ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Тобто здійснення досудового розслідування не уповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.
Як убачається з матеріалів справи, під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 . Військова прокуратура Запорізького гарнізону діяла поза межами визначених КПК повноважень.

Так, кримінальне провадження було розпочате прокурором за заявою ОСОБА_12 внесеною до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02 травня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Згідно зі ст. 216 КПК дане кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих органів Національної поліції.

Тому, розпочавши кримінальне провадження, прокурор на підставі ч. 7 ст. 214 КПК зобов`язаний був невідкладно, але не пізніше наступного дня з дотриманням правил підслідності, передати наявні у нього матеріали до слідчих органів Національної поліції та доручити проведення досудового розслідування.

Проте всупереч приписам процесуального закону, постановою заступника військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_27 «Про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення у кримінальному провадженні іншому органу досудового розслідування» від 08.05.2019 р. було доручено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 000042 від 02.05.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, слідчим Територіального управління ДБР, розташованого у м. Мелітополь, оскільки підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме ст. 216 КПК.

Натомість за змістом ч. 5 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення, окрім того, що віднесене до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, лише у випадку здійснення неефективного досудового розслідування тим органом, підслідність кримінального провадження якому визначена ст. 216 КПК.

Тобто передумовою реалізації прокурором передбачених ч. 5 ст. 36 КПК повноважень має бути здійснення відповідним органом, визначеним у ст. 216 КПК, досудового розслідування у кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності.

Разом із тим, в даному випадку кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , розпочате за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в порушення приписів ч. 7 ст. 214 КПК не передавалось з дотриманням правил підслідності слідчим органам Національної поліції для здійснення досудового розслідування. Тому передбачених ч. 5 ст. 36 КПК підстав доручати здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу ніж той, що прямо визначений у ст. 216 КПК, у прокурора не було.

Таким чином враховуючи, що органи прокуратури діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, тому суд першої інстанції на підставі ст. 87 КПК правильно вказав на недопустимість отриманих з 08.05.2019 року у результаті відповідних слідчих дій слідчими ТУ ДБР доказів, як не уповноваженими особами та неможливість покладення їх в основу обвинувального вироку.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з наступними висновками суду першої інстанції про те, що здійснення досудового розслідування не уповноваженими та те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод і має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими, зокрема:

- постанову про визначення групи слідчих від 08.05.2019 р. визначено групу слідчих, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 000042 від 02.05.2019 у складі слідчих Першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі ОСОБА_11 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 . Старшим групи слідчих призначити слідчого Першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі ОСОБА_11 (т. 1 а.с. 125);
- доручення про проведення досудового розслідування від 08.05.2019 р. начальником Першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі ОСОБА_33 доручено провести досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000042 від 02.05.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за фактом вимагання неправомірної вигоди групою осіб військовими службовими особами. Вимагає вжити заходів щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та прийняти законні процесуальні рішення в передбачені кримінальним процесуальним законодавством строки (т. 1 а.с. 126);
- повідомлення про початок досудового розслідування від 08.05.2019 р. військовому прокурору Запорізького гарнізону Південного регіону України майору юстиції ОСОБА_20 , повідомлено, що 08.05.2019, за дорученням начальника Першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, кримінальному провадженні № 0000042 від 02.05.2019, за фактом вимагання неправомірної вигоди групою осіб військовими службовими особами. Правова кваліфікація кримінального правопорушення: ч. 3 ст. 368 КК України. Відомості про кримінальне правопорушення, передбачені ч. 5 ст. 214 КПК України, відповідно до вимог ч.ч. 1, 4 ст. 214 КПК України, до ЄРДР військовою прокуратурою Запорізького гарнізону Південного регіону України. (т. 1 а.с. 127);
- постанову про продовження строку досудового розслідування від 08.07.2019 р. клопотання слідчого першого слідчого відділу слідчого управління Територіального Управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі ОСОБА_11 про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000042 від 02.05.2019 за підозрою ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України задоволено. Строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000042 від 02.05.2019 за підозрою ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, продовжено до трьох місяців, тобто до 11.08.2019 р. (т. 1 а.с. 128-135);
- клопотання слідчого першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі ОСОБА_11 в кримінальному провадженні № 0000042 від 02.05.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України про продовження строку досудового розслідування. Продовжено строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000042 від 02.05.2019 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України, до п`яти місяців, тобто до 11.10.2019 р. (т. 1 а.с. 136-140);
- постанову про визначення групи слідчих від 21.08.2019 р. начальником Першого СВ СУ ТУ ДБР у м. ОСОБА_34 визначено групу слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000042, у складі слідчих Першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі ОСОБА_11 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_35 та ОСОБА_32 . Старшим групи слідчих призначити слідчого Першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, ОСОБА_11 (т. 2 а.с.88);
- постанову винесену слідчим Першого слідчого відділу слідчого управління ДБР ОСОБА_36 про перекваліфікацію складу кримінального правопорушення від 20.09.2019 р. змінено кваліфікацію кримінального правопорушення у кримінальному провадженні № 0000114 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, тобто прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань. (т. 2 а.с.86-87).
2. Доводи прокурора про те, що відсутні ознаки провокації злочину збоку органів досудового розслідування є також необґрунтованими, з огляду на наступне.

Особливими умовами провадження заходів з контролю за вчиненням злочинів за змістом ч. 3 ст. 271 КПК є те, що під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції.

Зокрема, у справі "Раманаускас проти Литви" від 5 лютого 2008 року ЄСПЛ зазначив, що провокація з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

При визначенні того, чи мало місце порушення пункту 1 статті 6 Конвенції у зв`язку із провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет:

1) наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (матеріальний аспект);

2) дотримання позитивних зобов`язань держави розглянути належним чином заяву особи про схиляння її до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (процесуальний аспект).

На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особа до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів - тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину - тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи "приєдналися" вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (див. рішення у справах "Тейксейра де Кастро проти Португалії" від 9 червня 1998 року, "Барк Хун проти Туреччини" від 15 грудня 2009 року, "Худобін проти Росії" від 26 жовтня 2006 року).

При вирішенні, чи було розслідування "по суті пасивним", ЄСПЛ розглядає причини проведення операції під прикриттям і поведінку органів влади, які проводять її. Зокрема, ЄСПЛ визначає, чи була об`єктивною підозра, що заявник брав участь у злочинній діяльності або був схильний до вчинення кримінального правопорушення.

Інший фактор, який необхідно брати до уваги, стосується того, чи змусили заявника вчинити розслідуваний злочин. Прояв ініціативи у встановленні контактів із особою за відсутності будь-яких об`єктивних підозр, що заявник брав участь у злочинній діяльності або виявляв схильність до вчинення кримінального правопорушення, повторення пропозиції, незважаючи на початкову відмову заявника, наполегливе підбурювання, підвищення ціни вище середньої і звернення до співчуття заявника за допомогою згадки симптомів наркотичної абстиненції було визнано ЄСПЛ, як поведінка, яку можна вважати примусом особи до вчинення даного злочину, незалежно від того, чи був відповідний агент співробітником органів правопорядку або приватною особою, яка діяла за вказівкою таких органів (див. рішення у справах "Баннікова проти Росії" від 4 листопада 2010 року, "Барк Хун проти Туреччини" від 15 грудня 2009 року, "Раманаускас проти Литви" від 5 лютого 2008 року, "Ваньян проти Росії" від 15 грудня 2005 року).

Обґрунтовуючи рішення про наявність провокації вчинення злочину, суд першої інстанції, зокрема зазначив, що ОСОБА_12 діяв за вказівкою правоохоронних органів, під час контрольованої зустрічі з ОСОБА_6 не діяв пасивно, а навпаки, самостійно, без будь-якого виклику чи запрошення, з`явився до Токмацького військкомату, де шукав зустрічі саме з ОСОБА_37 . На пропозицію чергового пройти до співробітника військкомату з прізвищем ОСОБА_38 , відповів, що йому потрібен саме ОСОБА_6 , оскільки у нього слід забрати якісь документи. Під час контрольованого спілкування саме ОСОБА_12 постійно цікавився, що з його питанням та, що він за це винен. Навіть після того, як ОСОБА_6 відповів, що «нічого не треба та їдь з миром», все одно просить ще раз з ним зустрітися. Під час наступної зустрічі знову говорить про те, що він має намір віддячити. Також саме ОСОБА_12 називає суму 500 та запитує ОСОБА_6 , чи цього буде достатньо. Під час усього спілкування, питання виключення зі списків офіцерів запасу, які мають бути зараховані на збори не йдеться, ОСОБА_12 питає про порядок здійснення виїзду за кордон для працевлаштування та проживання там протягом певного часу.

Наведені обставини свідчать про те, що органами досудового розслідування вживалися активні дії до підбурювання ОСОБА_6 до вчинення злочину, що у сукупності з іншими доказами, на думку колегії суддів, свідчить про провокацію вчинення злочину, яке обвинувачений ОСОБА_6 не мав наміру вчиняти.

3. Безпідставними є доводи прокурора і про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 є ознаки складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, з огляду на наступне.
Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво" від 26 квітня 2002 року надано роз`яснення щодо вірного застосування норми ст. 368 КК України та зауважено, що відповідальність за одержання хабаря настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Системний аналіз вищевказаного Пленуму Верховного Суду України, свідчить про те, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, полягає в прийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні службовою особою неправомірної вигоди, а так само проханні надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Діяння, за яке службова особа одержує неправомірну вигоду, повинне бути зумовлене її службовим становищем і безпосередньо пов`язане зі службовими повноваженнями.

Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, якщо службова особа одержала її за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Використанням службовою особою свого службового становища є вчинення як дій, які безпосередньо входять до кола її повноважень так й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Не може кваліфікуватися за ст. 368 КК одержання службовою особою незаконної винагороди за виконання таких дій, при вчиненні яких вона використовує не службове становище. Поза використанням свого службового становища особа діє як приватна.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_6 висунуто обвинувачення в тому, що 10 травня 2019 року близько 14 години 25 хвилин ОСОБА_6 , будучи військовою службовою особою, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, діючи умисно, з метою особистого незаконного збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе від офіцера запасу ОСОБА_12 , одержав неправомірну вигоду для себе у сумі 500 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України становило 13 125 гривень, за не включення до списків та не виклик на 10-ти денні збори офіцерів запасу ОСОБА_12 , тобто за дії, які безпосередньо входили до його службових обов`язків, а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

З урахуванням зазначеного, апеляційним судом були прийняті до уваги докази, надані стороною обвинувачення та захисту, зокрема:

- показання свідка ОСОБА_39 про те, що працівники правоохоронних органів надягли на нього спеціальний одяг, в якому він пішов до військкомату на зустріч з ОСОБА_37 . Вони розмовляли на ганку, на його питання ОСОБА_40 відповів, що питання про його неучасть у зборах вирішено, але потрібно ще зустрітися. Він відповів, що пізніше їде за кордон працювати і бажає, щоб його виключили і з наступних зборів. ОСОБА_40 відповів, що побачимо. Через декілька годин вони з ОСОБА_37 зустрілися біля його будинку по вул. Шевченко в м. Токмак. Він запитав ОСОБА_41 : «Що з мене?», ОСОБА_40 спитав: «Ти хочеш мені грошей дати? Скільки є?», він відповів: «п`ятсот, але дома». Потім він поїхав, на трасі за містом в присутності понятих працівники правоохоронних органів видали йому 500 доларів США, які помітили розпилюючи на них щось з балончика, та склали протокол з зазначенням номерів купюр. Купюри в темряві освітлювали ультрафіолетом. Вручення йому грошей відбувалось в першій половині дня перед обідом. Там знаходилось декілька автомобілів. Прямо в автомобілі роздрукували протокол, який він підписав. В протоколі вказали номера купюр, про ознайомлення його з правами, в протоколі було все вірно зазначено. Після того, як купюри помітили, він їх забрав для передачі ОСОБА_42 . Він повернувся до будинку ОСОБА_41 , передав йому у руки 500 доларів і все. Після затримання ОСОБА_41 його на збори не викликали, ніяких повісток з військкомату він не отримував. Чи виключили його зі списків військкомату, йому не відомо;
- показання свідка ОСОБА_43 про те, що рішення про залучення офіцеру з іншою ВОС приймає начальник відділення офіцерів запасу. Косінський йому не відомий, чи приймалось рішення про зміну ВОС Косінського, йому не відомо. На той час ОСОБА_44 очолював п/п-к Легенький. Військовий комісар може перевіряти, хто поїде на збори. Чи вручалась ОСОБА_45 повістка на збори, йому не відомо. Перелік обставин, за яких особа звільняється від навчальних зборів, міститься в ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу»;
- показання свідка ОСОБА_15 про те, що Косінського викликали на збори, які мали бути з 10.05.2019 р. Одночасно проводили військово-лікарські комісії для призову на строкову службу офіцерів запасу не страших за 43 роки. Косінський підлягав як призову на строкову службу, так і на військові збори офіцерів запасу. Організацією призову офіцерів запасу як на збори, так і на строкову службу займалося відділення капітана ІНФОРМАЦІЯ_6 . Список осіб на навчальні збори формується з початку надходження наряду, але він може корегуватися з урахуванням проходження ВЛК та інших обставин до дня відправлення військовослужбовців на збори. Список підписується військовим комісаром в день відправлення військовослужбовців до військової частини, до цього часу він може корегуватися. Він на той час не мав права підписувати список нараду і не підписував його. Косінський пройшов ВЛК, визнаний придатним до проходження служби, після цього йому мала бути вручена бойова повістка;
- показання свідка ОСОБА_46 про те, що коли було сформовано наряд на ті збори, він не пам`ятає, але це було до травня. Якщо офіцер запасу не мав ВОС, яка зазначена в плані, він також міг бути призваний, бо це збори територіальної оборони. Косинський підлягав призову на ті збори незалежно від його ВОС. Рішення про заміну його ВОС на ВОС, яка зазначена в плані приймає військовий комісар. Косинський не отримував бойову повістку на збори, відомості про таке відсутні. Списки офіцерів запасу формуються перед тим, як сідати до автобуса, при відправці. Це встановлена форма наряду, де вказується ВОС, прізвища. Після направлення цього наряду до обласного військкомату наряд не змінювався, прізвища не міняли;

- показання свідка ОСОБА_17 про те, що ОСОБА_47 він бачив у військкоматі два рази. Військово-облікову спеціальність Косінського він не пам`ятає. Повістки були номерні, з корінцями. Повісток без корінців немає. На комп`ютері роздруковуються повістки вже з корінцем. Повістки без корінців вони не виготовляють, чи було прізвище ОСОБА_47 в наряді, він не пам`ятає, але в основному списку його не було. В наряді будуть прізвища тих, хто фактично поїхав на збори, але не тих, кого викликали. Особи, яких викликали на збори, але вони не прибули, в наряді стираються;

- показання свідка ОСОБА_18 про те, що квітні-травні 2019 року за направленням центру зайнятості вона працювала технічним працівником в Токмацькому військкоматі на призовній дільниці. 16.04.2019 р. ОСОБА_12 прийшов до військово-лікарської комісії (ВЛК). Для нього, як для офіцеру запасу передбачались два вида ВЛК чергова, яку проходять раз на 5 років, та ВЛК перед призовом на строкову службу. На її звернення телефоном начальник відділення офіцерів запасу ОСОБА_40 їй пояснив, що ОСОБА_45 необхідно пройти періодичну військово-лікарську комісію, яка передбачена для офіцерів запасу один раз на 5 років. Також ОСОБА_40 просив їй допомогти ОСОБА_45 пройти ВЛК за 1 день, оскільки він приїхав з м. Києва. Зазвичай ВЛК проходять лише за 2 дні, оскільки лише на наступний день готові результати аналізів. На прохання ОСОБА_41 вона попросила лікарів зробити терміново аналізи ІНФОРМАЦІЯ_7 і він пройшов ВЛК за 1 день, був визнаний придатним для проходження військової служби;- відповідь ІНФОРМАЦІЯ_2 від 02.03.2020;
- копія супровідного до витягу із наказу військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_8 від 22.02.2019 № 102;
- копія супровідного та витягу із наказу військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_8 від 05.06.2019 № 127;
- копія супровідного до витягу з плану призову резервістів оперативного резерву ЗСУ у травні 2019 року;
- копія супровідного листа від 24.04.2019 та реєстру № 39;
- копія поіменного списку команди НОМЕР_2 ;

Проаналізувавши вищевказані докази суд першої інстанції прийшов до наступних висновків, зокрема про те, що:
- твердження свідка ОСОБА_47 про його обов`язок пройти військові збори не узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами. Жодні надані суду докази не вказують на те, що ОСОБА_48 викликався повісткою, або телефоном, або йому усно висловлювали про необхідність проходження військових зборів. Навпаки, обвинувачений ОСОБА_40 заперечує будь-які подібні обставини, досліджена судом повістка на ім`я ОСОБА_47 містить відомості про іншу мету виклику проходження медичної комісії. За відсутності будь-яких інших доказів, показання свідка ОСОБА_47 , який одночасно є заявником у кримінальному провадженні щодо імовірності несприятливої для нього обставини у вигляді його виклику, залучення, покладення на нього обов`язку участі у військових зборах офіцерів запасу є необґрунтованим, непідтвердженим припущенням, яке відповідно до ст.62 Конституції України суд не може класти в основу обвинувачення у вчинені кримінального правопорушення;
- інші докази, які стосуються цієї обставини списки, наряди, наказ та інші документи, щодо військових зборів офіцерів запасу не містять відомості про те, що ОСОБА_48 планувався бути залучений до проходження цих, або інших військових зборів. Сукупністю цих документів, які узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_38 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 та обвинуваченого ОСОБА_6 встановлено, що наряд на призов офіцерів запасу на 10-ти денні збори було вже відпрацьовано та відправлено до обласного військкомату ще до моменту надання неправомірної винагороди. Більш того, документи підтверджують той факт, що план призову офіцерів запасу було виконано в повному обсязі, прізвище ОСОБА_12 відсутнє в поіменному списку, до такого списку він ніколи не включався, а тому він і не підлягав призову на ці збори. За відсутності встановленої та доведеної відповідними доказами обставини - існування імовірності залучення ОСОБА_47 до участі у військових зборах, є нелогічним та не обґрунтованим обвинувачення ОСОБА_41 у вчинені будь-яких дій, направлених на вимагання протиправної винагороди від ОСОБА_47 за сприяння в ухиленні від участі у військових зборах;
- необґрунтованим та невмотивованим є обвинувачення у вимаганні винагороди за те, потреба в чому не існувала, принаймні суду не надано доказів існування такої потреби;
- пояснення свідка ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_47 викликали на військові збори, які мали бути з 10.05.2019 р. суперечать іншим дослідженим доказам, не підтверджуються жодними документами. Зокрема під час обшуку у військовому комісаріаті не виявлено корінця повістки про виклик ОСОБА_47 на військові збори. Відповідно до пояснень працівника відділення офіцерів запасу ОСОБА_53 повістки без корінця не використовувались. Сам свідок ОСОБА_54 , хоча є заявником в кримінальному провадженні, не підтвердив, що він викликався на військові збори повісткою, або будь-яким іншим чином;

- показання військового комісара Легенького підтверджують, що саме до його посадових обов`язків, а не ОСОБА_41 відносилось рішення про включення, або не включення Косінського на військові збори;
- показання свідків ОСОБА_53 та ОСОБА_55 , які на той час за своєю роботою стикались з Косінським у військкоматі та військово-лікарській комісії, жодним чином не підтверджують факт, що він викликався та був запланований на участь у військових зборах;
- аналіз посадової інструкції начальника відділення офіцерів запасу ОСОБА_6 , а також показаннями свідків (працівників Токмацького та інших військових комісаріатів) ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_46 , ОСОБА_56 встановлено, що підготовкою документів з приводу проведення зборів офіцерів запасу, займаються співробітники відділення офіцерів запасу військкомату. Проте рішення про включення особи до списків осіб, які підлягають призову на збори або виключення її з такого списку, має право прийняти виключно військовий комісар, як керівник установи. Жоден із допитаних свідків не підтвердив, щоб таке рішення приймалося стосовно ОСОБА_12 ;

- посилання прокурора на пункт посадової інструкції ОСОБА_6 , відповідно до якої він відповідає за організацію зборів офіцерів запасу, є безпідставними і необґрунтованими. Відповідний пункт інструкції є загальним, не містить конкретних повноважень начальника відділу на прийняття буд-яких управлінських рішень, а тому не може бути покладений в основу обвинувачення.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з даними висновками суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_57 саме складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, оскільки, як правильно відзначив суд першої інстанції дослідженими доказами встановлено, що рішення про включення до списків та не виклик на 10-ти денні збори офіцерів запасу ОСОБА_12 не входило до службових обов`язків ОСОБА_6 , а було в компетенції військового комісара ОСОБА_46 , обвинувачений не мав повноважень на вирішення питання про не включення до списків, осіб які підлягали призову на збори.

При цьому колегія суддів звертає увагу апелянта на те, що, коли службова особа має умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману і для цього вчиняє дії, які зовнішнім проявом лише схожі до тих, що належать до кола її службових повноважень, то такі дії самі по собі, незважаючи на їх схожість із протиправним використанням службових повноважень, не утворюють злочину в сфері службової діяльності.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи прокурора, зокрема про те, що:
- суд першої інстанції взагалі не надав оцінку показанням свідків, обмежившись лише твердженням про те, що показання свідка ОСОБА_12 про його обов`язок пройти військові збори не узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 заперечує будь-які подібні обставини;

- висновок суду про те, що до повноважень ОСОБА_6 не входить прийняття рішення щодо не включення до списків та не виклик на 10-ти денні збори офіцерів запасу ОСОБА_12 також спростовується показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , оскільки останні повідомили, що саме ОСОБА_6 та його відділ здійснював формування списку офіцерів запасу на вказані збори. Такі показання свідків цілком узгоджуються із функціональними обов`язками ОСОБА_6 , відповідно до яких останній відповідає за навчальні збори офіцерів запасу та відповідає за військовий облік, бронювання та призначення в команди офіцерів запасу;

- вищевказані докази (покази свідків, матеріали НСРД, функціональні обов`язки ОСОБА_6 ), які не суперечать іншим доказам та обґрунтовують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд не прийняв до уваги та не оцінив їх з точки зору належності та взаємозв`язку;

- суд першої інстанції, приймаючи до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_6 та не приймаючи до уваги показання свідка ОСОБА_12 допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки висновки суду у судовому рішенні містять істотні суперечності та у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що у свою чергу перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, з урахуванням доказів, які були досліджені в судовому засіданні, з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_6 вчинив прохання надати неправомірної вигоди для себе за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, які можуть бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 368 КК України.

4. Не заслуговують уваги доводи прокурора і про істотні порушення судом першої інстанції вимог КПК України, а саме п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України, виходячи з наступного.

Із журналу судового засідання від 23.01.2020 року (т. 2 а.с. 172-174) вбачається, що суд першої інстанції почав розглядати клопотання захисників про надання дозволу стороні захисту на тимчасовий доступ до документів, щодо отримання інформації (копій документів) у ІНФОРМАЦІЯ_4 (т. 2 а.с. 162-166), однак розгляд цього клопотання суд першої інстанції переніс на 05.02.2020 року для чого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 163 КПК України, викликав в судове засідання представника ІНФОРМАЦІЯ_3 . Оскільки в цей день представник військкомату, який був належним чином повідомлений про час і місце розгляду цього клопотання,не з`явився в суд, суд першої інстанції розглянув дане клопотання по сутті за участю тільки захисника ОСОБА_8 (т. 2 а.с. 192-193).

Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 163 КПК України, а саме, що слідчий суддя, суд розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання, колегія суддів вважає правомірним розгляд даного клопотання за відсутності, як прокурора, так і обвинуваченого ОСОБА_6 .

При цьому колегія суддів звертає увагу апелянта на те, що коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має обґрунтувати не лише наявність такого порушення, але й надати доводи тому, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі і не було виправлено в ході кримінального провадження. Для цього сторона має продемонструвати, що вона під час кримінального провадження вжила заходів у межах процесуальних можливостей, наданих їй кримінальним процесуальним законодавством, для виправлення ситуації, що склалася внаслідок стверджуваного порушення.

Коли сторона вимагає скасування вироку вона має вказати, яким чином таке скасування дозволить виправити порушення, на яке вона посилається. Таких обґрунтувань апеляційна скарга прокурора не містить.

5. Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції в порушення вимог КПК України безпідставно повернув прокурору та не долучив до матеріалів судової справи карту пам`яті Micro SD «Kingston» інв. № 378т із відеозапису негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_6 , є також необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно до ч. 1 ст. 359 КПК України, відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису проводяться в залі судового засідання або в іншому спеціально обладнаному для цього приміщенні з відображенням у журналі судового засідання основних технічних характеристик обладнання та носіїв інформації і зазначенням часу відтворення (демонстрації). Після цього суд заслуховує доводи учасників судового провадження.

Із журналу судового засідання від 23.01.2020 року вбачається, що було задоволено клопотання прокурора про дослідження відеозапису. Після дослідження доказів головуючим було поставлено запитання про те, чи буде він забирати докази чи має намір залишити у справі, на що прокурор відповів, що буде забирати (т. 2 а.с. 173).

У зв`язку з цим, довід прокурора про те, що суд не міг оцінити в нарадчій кімнаті вказаний доказ під час ухвалення судового рішення, є також необґрунтований, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 368 КПК України, суд в нарадчій кімнаті не займається дослідженням доказів, так як вирішує зовсім інші питання.

6. Не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження й доводи прокурора про погану якість аудіозапису судового засідання від 21.01.2021 року як безумовної підстави для скасування судового рішення.

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом із тим колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття "істотність порушення вимог кримінального процесуального закону" є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з рівня істотності відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічному носії інформації є звукозапис судового засідання у суді першої інстанції від 21 січня 2021 року, який місцями має неякісний аудіозапис.

Проте в матеріалах провадження наявний журнал судового засідання від вказаної дати, в якому також відображено хід судового розгляду (т. 3 а.с. 182-183).

На переконання колегії суддів, погана якість запису в деяких місцях окремого судового засідання не є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Така позиція в повній мірі узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 24 листопада 2016 року у справі № 5-1 (15(16), про те, що при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати "інформативною основою" ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

У зв`язку з цим, не заслуговують уваги також доводи прокурора про прослухування в апеляційному суді аудіозапису судового засідання від 21.01.2021 року (т. 3 а.с. 229), оскільки це суперечить вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України.

7. Колегія суддів не бачить більше правових підстав розглядати інші доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема про те, що:

- суд допустився хибних висновків при прийнятті рішення про визнання недопустимим доказу вини ОСОБА_6 - протоколу огляду місця події, проведеного на сходах п`ятого поверху другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де було вилучено предмет неправомірної вигоди, отриманої ОСОБА_6 у розмірі 500 доларів США, а також речових доказів, здобутих за ходом його проведення;

- безпідставним є визнання недопустимим доказом дослідженого судом відеозапису на носії інформації (флеш - носій) на якому зафіксовано огляд місця події (т. 1 а.с. 144);

- суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом протокол освідування особи ОСОБА_6 від 10.05.2019, мотивуючи це тим, що незважаючи на те, що постановою прокурора проведення вказаної слідчої дії доручено оперативним співробітникам УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НП України, слідчу дію фактично провів слідчий ОСОБА_11 , який склав відповідний протокол, а також суд безпідставно дійшов висновку про те, що постанова прокурора про освідування прийнята у поза процесуальний спосіб, шляхом реалізації прокурором своїх повноважень, не передбачених КПК України, оскільки надавати доручення на проведення освідування особи, яка не має статусу підозрюваного, свідка чи потерпілого прокурор не має права;

- посилання суду на те, що прокурор ОСОБА_7 прийняв рішення про освідування ОСОБА_6 ще до того, як останній набув будь-який статус у кримінальному провадженні взагалі не підтверджується жодними доказами дослідженими в ході судового розгляду та спростовується самим протоколом освідування особи ОСОБА_6 від 10.05.2019 та відеозаписом вказаної слідчої дії, оскільки освідування ОСОБА_6 здійснювалось після його затримання в порядку ст. 208 КПК України та як наслідок останній на той час уже набув статус підозрюваного у кримінальному провадженні;

- суд першої інстанції не надав оцінку доказам, які надані прокурором в обґрунтування вини ОСОБА_6 , а саме висновку експерта № 26-96 від 23.07.2019 за результатами проведення техніко-криміналістичної експертизи та висновку експерта №6-199 від 05.07.2019 за результатами проведення судової хімічної експертизи.

- не погоджується із висновком суду про визнання недопустимим доказом висновку експерта №7-ВЗ від 23.08.2019 за результатами проведення судово-фоноскопічної експертизи;

- не погоджується також із визнанням недопустимими доказів, а саме протоколів за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій на тій підставі, що на думку суду проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вказаному кримінальному провадженні стало можливим завдяки тому, що 02.05.2019 відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено за ч.3 ст. 368 КК України за заявою ОСОБА_12 та на думку суду такі дії були штучним створенням правової кваліфікації діяння за ч.3 ст. 368 КК України, як тяжкий злочин оскільки в подальшому кваліфікація кримінального правопорушення у кримінальному провадженні була змінена з ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 368 КК України;

- суд безпідставно зазначив в своєму рішенні, що протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів від 10.05.2019 фактично був виготовлений заздалегідь, або - вже після проведення спеціального слідчого експерименту, а також суду зазначив, що з урахуванням форми (друкований та виготовлений на комп`ютерній техніці) та змісту протоколу (під час огляду проведено копіювання та долучено копії грошових купюр) вказаний процесуальний документ був очевидно складений у поза процесуальний спосіб, без фактичної участі свідка ОСОБА_12 та понятих;

- суд необґрунтовано визнав недопустимими доказами протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій та на додатки до них у вигляді аудіо,- відеозаписів, зафіксованих на карті пам`яті;

- суд першої інстанції в порушення ч. 1 ст. 94 КПК України та п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України не надав оцінку всім відеозаписам, які міститься на карті пам`яті Micro SD«Kingston» інв. № 378т та не зазначив, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, а також не дав належної оцінки, у тому числі з точки зору їх достатності для прийняття процесуального рішення по суті;

- висновок суду про те, що ОСОБА_12 , під час його залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій був обізнаний з державною таємницею, а відповідно повинен був мати допуск до державної таємниці, що є підставою визнання недопустимими доказів, отриманих під час проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій не відповідає фактичним обставинам справи, вимогам ст. 8 Закон України «Про державну таємницю» та є грубим порушенням вимог ст. 87 КПК України щодо визнання цих доказів недопустимими;

- не погоджується з твердженнями суду про те, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , також брали участь в негласних слідчих (розшукових) діях в якості понятих, а тому також мали мати допуск до державної таємниці, оскільки вказані особи брали участь в якості понятих тільки під час огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів, а складений за результатами вказаної слідчої (розшукової) дії протокол не містить будь-якого грифу таємності,

оскільки згадані вище підстави, на які послався суд першої інстанції, самі по собі є вже достатніми для визнання всіх доказів обвинувачення недопустимими, більш того, вони ніяким чином не спростовують зазначених висновків суду першої інстанції щодо недопустимості вирішальних доказів обвинувачення.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що всі доводи скарги прокурора про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, у повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду, колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Не знаходить колегія суддів і правових підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, а саме: заяву ОСОБА_12 від 02.05.2019 вх. № 6-1/1552 ЗП; протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів від 10.05.2019; протокол огляду місця події від 10.05.2019 з додатком у вигляді відеозапису вказаної слідчої дії, який міститься на флеш-носію; протокол освідування особи ОСОБА_6 від 10.05.2019 з додатком у вигляді відеозапису вказаної слідчої дії, який міститься на флеш-носію; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину - у формі спеціального слідчого експерименту № 2422т/3 9/107/2019; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії -аудіо-, відео контроль особи № 242/т/39/107/2019, з додатком у вигляді відеозаписів негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_6 , які містяться на карті пам`яті Micro SD«Kingston» інв. № 378т.; висновок експерта № 26-96 від 23.07.2019 за результатами проведення техніко-криміналістичної експертизи; висновок експерта № 6-199 від 05.07.2019 за результатами проведення судової хімічної експертизи; висновок експерта № 7-ВЗ від 23.08.2019 за результатами проведення судово-фоноскопічної експертизи; лист військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 за вихідним № 3/2137 від 24.05.2019 щодо навчальних зборів; лист військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 за вихідним № 3/3461 від 27.08.2019 щодо навчальних зборів; функціональні обов`язки начальника відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 , затверджених військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 26.12.2018; показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , які вони дали в суді першої інстанції,

з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч.ч. 2, 6 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26, 404 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків місцевим судом були створенні, ніяких перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції не створювалось, підстави для повторного дослідження обставин відсутні, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції повністю і без порушень КПК України, а тому клопотання прокурора про повторне дослідження вищевказаних доказів, є необґрунтованим, оскільки по суті, прокурор наводить власну оцінку доказам на користь винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , відмінну від оцінки доказів судом, і замість правової аргументації застосування апеляційним судом ч. 3 ст. 404 КПК України, викладає свою позицію, щодо винуватості останнього.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 25 січня 2021 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: