ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 622/1009/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1261/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконна порубка або
незаконне перевезення, зберігання, збут лісу
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Золочівського районного суду Харківської області від 25 листопада 2020 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Довжик Золочівського району Харківської області, громадянин України, неодружений, із професійно-технічною освітою, офіційно не працює, відповідно до ст. 89 КК України не судимий, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 246 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Додатково покласти обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Харків, громадянин України, неодружений, із базовою загальною середньою освітою, офіційно не працює, відповідно до положень ст. 89 КК України не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 246 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Додатково покласти обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою спільно з ОСОБА_7 , упродовж тривалого періоду часу, починаючи з ІІ декади травня місяця 2020 року по 17 липня 2020 року (точних дат і часу не встановлено), маючи та реалізуючи свій прямий умисел на незаконну порубку дерев у лісі, не маючи спеціального дозволу на спеціальне використання лісових ресурсів, тобто не маючи права здійснювати порубку дерев у лісі, перебуваючи на території різних кварталів, а саме: квартал №52, виділ 2; квартал №53, виділ 4; квартал №53, виділ 6; квартал №53, виділ 7, але розташованих між собою поряд, кварталів і відділів ДП «Жовтневого лісового господарства», що знаходяться поблизу с. Довжик Золочівського району Харківської області, використовуючи заздалегідь взяті із собою засоби для порубки дерев - бензопили, серії і марок яких в ході досудового розслідування не встановлено, спільно здійснили незаконну порубку 78 дерев різних порід, а саме: у кварталі №53, виділу №7, Золочівського лісництва ДП «Жовтневе лісове господарство» - 51 дерево, у у кварталі №53, виділу №6, Золочівського лісництва ДП «Жовтневе лісове господарство» - 7 дерев, кварталі №53, виділу №4, Золочівського лісництва ДП «Жовтневе лісове господарство» - 3 дерева, у кварталі №52 виділу №2 Золочівського лісництва ДП «Жовтневе лісове господарство» - 17 дерев, в результаті чого спричинили ДП «Жовтневе лісове господарство» майнову шкоду на загальну суму 256 275 гривень 50 копійок, що є тяжкими наслідками, оскільки у шістдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме - неправильне звільнення від відбування покарання просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 246 КК України у виді 5 років позбавлення волі кожному.

В обґрунтуванні своєї вимоги зазначає, що судом не враховано дані про особу обвинувачених при звільненні їх від відбування покарання.

Зокрема кожен з них є не судимим лише в силу ст., 89 КК України, жоден з них не одружений та не пов`язаний з соціальними інститутами, які б сприяли їх перевихованню.

Також, судом не враховано, що шкода завдана злочином фактично не відшкодована, оскільки вилучення деревини в обвинувачених сталося поза їх волею.

Відшкодування ж шкоди навколишньому середовищу відбуватиметься десятиліттями.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7від 24.10.2003«Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Названі вимоги судом першої інстанції дотримані.

При призначенні покарання кожному з обвинувачених суд відповідно до вимог положень ст. 65-67 КК України прийняв до уваги характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, що відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставинами, що пом`якшують покарання, є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Згідно із ст. 67 КК України обставини, що обтяжують покарання обвинувачених, судом не встановлені.

При вивченні особи обвинуваченого ОСОБА_8 , судом встановлено, що він неодружений, із професійно-технічною освітою, офіційно не працює, не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Орган пробації, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого та його спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, дійшов висновку, що виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства. На думку органу пробації, виконання покарання у громаді за умови здійснення нагляду та застосування соціально виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, а саме: відвідувати профілактичні заходи, які проводяться уповноваженим органом пробації. У разі, якщо суд дійде висновку про можливість звільнення правопорушника від відбування покарання, орган пробації вважає доцільним покладення на правопорушника обов`язків згідно з п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

При вивченні особи обвинуваченого ОСОБА_7 , судом встановлено, що він неодружений, із базовою загальною середньою освітою, офіційно не працює, не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Орган пробації, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого та його спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, дійшов висновку, що виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства. На думку органу пробації, виконання покарання у громаді за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, а саме: відвідувати профілактичні заходи, які проводяться уповноваженим органом пробації. У разі, якщо суд дійде висновку про можливість звільнення правопорушника від відбування покарання, орган пробації вважає доцільним покладення на правопорушника обов`язків згідно з п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

За таких обставин, суд обґрунтовано дійшов до висновку, про необхідність призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції статі, за якою вони засуджуються із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, із встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на них обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вказаний висновок суду сформований в тому числі з урахуванням наведених даних про особи обвинувачених та їх ставлення до вчиненого, наявності пом`якшуючих обставин та відсутності обтяжуючих. Також судом враховано позицію представника потерпілого, який не мав претензій до обвинувачених.

На думку колегії суддів вказані судом підстави для звільнення кожного з обвинувачених від відбування покарання чітко, логічно та мотивовано вказані у вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, які призначено обвинуваченому.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів враховує, що норми ст. 75 КПК України не містять обмежень щодо її застосування, з урахуванням тяжкості злочину, на що безпідставно посилається прокурор в своїх апеляційних доводах, як на підставу неправильного застосування цього кримінального закону.

Прокурор в апеляційній скарзі не вказує на порушення судом умов та підстав звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, які передбачені диспозицією ст. 75 КПК України, оскільки в частині першій цієї статті законодавцем передбачено чіткий та вичерпний перелік підстав, наявність яких обумовлює можливість застосування судом зазначеного кримінального закону.

За таких обставин, висновки суду, що зазначені ним у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є слушним, оскільки судом першої інстанції об`єктивно встановлені обставини, які свідчать про можливість виправлення обвинуцвачених без відбування покарання з випробуванням.

Зазначені обставини стануть надійною запорукою для виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства, що відповідає вимогам ст.ст. 75,65 та ст.50 КК України.

В апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду прокурором не надано будь-яких відомостей, які б спростовували вищезазначені об`єктивні дані, що стали підставою для застосування судом першої інстанції норм ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 думку колегії суддів, прокурор безпідставно та помилково вказує на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, а саме ст. 75 КК України, ставлячи під сумнів дискреційні повноваження суду.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

За таких обставин, зі змісту апеляційної скарги прокурора, вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом дискреційними повноваженнями.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про невиправдану м`якість призначеного остаточного покарання обвинуваченим, внаслідок застосуванням положень ст.75 КК України, - є безпідставними.

З огляду на викладене, у суду першої інстанції були законні підстави для застосування норм ст. ст. 75,76 КК України, при призначенні обвинуваченим покарання, враховуючи зокрема і встановлення судом іспитового строку у розмірі наближеному до максимальному.

Крім того, прокурор вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання та звільненні обвинувачених від його відбування не було враховано, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є не судимими лише на підставі ст. 89 КК України, а отже притягались до кримінальної відповідальності в минулому.

Між тим такі твердження не ґрунтуються на законі.

Згідно даних про особу, обвинувачених, встановлених судом першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є такими що не мають судимостей.

Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків.

Судимість має строковий характер. У законі визначено, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлено підстави її припинення (погашення судимості та її зняття). Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі сплином певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові й загально правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості.

Отже, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є не судимими врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі й для характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим.

За таких обставин, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено підстав, які свідчать на користь апеляційних доводів прокурора, щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, що унеможливлює задоволення його апеляційних вимог.

Таким чином, оскаржуваний вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 404,405, 407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Вирок Золочівського районного суду Харківської області від 25 листопада 2020 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді