справа № 691/1407/18
провадження № 1-кс/691/5/21
УХВАЛА

02 березня 2021 року Городищенський районний суд Черкаської області

В складі :

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі судових засідань ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3

сторони кримінального провадження:

обвинувачений ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Городище заяву захисника ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000324 про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень за ознаками злочинів, передбачених ч.4 ст.191 КК України, ч.2 ст.366 КК України,-

встановив :

В провадженні судді Городищенського районного суду Черкаської області ОСОБА_6 перебуває на розгляді кримінальне провадження №0000324 про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень за ознаками злочинів, передбачених ч.4 ст.191 КК України, ч.2 ст.366 КК України.

21 січня 2021 року за вхідним №226/21 захисник обвинуваченого ОСОБА_5 подала заяву про відвід головуючому судді ОСОБА_6 ..

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21 січня 2021 року, справа №691/1407/18 провадження №1-кс/691/5/21 за заявою про відвід судді ОСОБА_6 передана на розгляд судді ОСОБА_1 ..

Свою заяву захисник ОСОБА_5 мотивує тим, що 21 січня 2021 року обвинувачений ОСОБА_4 уклав договір про надання юридичної допомоги із захисником ОСОБА_7 .. У зв`язку з тим, що захисник ОСОБА_7 є рідним братом головуючого судді ОСОБА_6 , то на підставі п.3 ч.1 ст.75 КК України заявляє відвід судді, остільки судове рішення по справі може бути винесене упередженим судом. Відвід захиснику ОСОБА_7 учасниками процесу заявлено не було. Разом з тим, суддя ОСОБА_6 не заявив собі самовідвід, що на думку захисту свідчить про його упереджене ставлення до даного кримінального провадження. Доказом упередженості є діаметрально протилежна позиція судді ОСОБА_6 до аналогічних випадків. Так, у справі №691/366/20 суддя заявив собі самовідвід, остільки в якості захисника по справі приймав участь його брат ОСОБА_7 .. У справі №691/92/19 суддя ОСОБА_6 заявив собі самовідвід, так як потерпілий є братом тещі. Захисник ОСОБА_7 , після укладення Договору про надання юридичної допомоги уже неодноразово надавав обвинуваченому ОСОБА_4 правові консультації по даному кримінальному провадженню, досліджував докази сторони захисту і обвинувачення, надавав їм оцінку, приймав безпосередньо участь під час обрання обвинуваченим способів захисту від пред`явленого обвинувачення та щодо поведінки в судовому засіданні. Захисник ОСОБА_7 безпосередньо заінтересований у результатах розгляду справи стосовно ОСОБА_4 , а тому його рідний брат ОСОБА_6 , як суддя, не може надалі приймати участь у даному кримінальному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_4 заяву про відвід підтримав, та повідомив, що в його інтересах отримувати правову допомогу від двох захисників, так як своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення не визнає, до дій судді ОСОБА_6 , як головуючого, зауважень не має, про те, що суддя ОСОБА_6 і адвокат ОСОБА_7 рідні брати знає, і повідомив адвоката ОСОБА_7 , що кримінальне провадження розглядає його брат.

Захисник ОСОБА_5 просила відвід задоволити, вважає, що за наявності родинних відносин суддя і адвокат, як рідні особи, не можуть входити до складу суду. Для неї є незрозумілим, чому суддею проігноровано обов`язок заявити самовідвід за обставин, що наступили, у зв`язку з прийнятим рішенням про залучення захисника ОСОБА_7 до участі у розгляді справи. Право обвинуваченого мати не більше п`яти захисників є таким, що узгоджується із вимогами КПК України і не може бути порушене.

Прокурор ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснив, що вважає заявлений відвід судді ОСОБА_6 таким, що спрямований на ухилення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення та просив взяти до уваги факти, встановлені у судовому засіданні 21 січня 2021 року про те, що стадія заявлення і розв`язань клопотань учасників процесу пройшла, триває судовий розгляд, обвинуваченому вже надається правова допомога захисником ОСОБА_5 , головуючий суддя ОСОБА_6 повідомив у судовому засіданні що підстав для самовідводу не вбачає, остільки адвокат ОСОБА_7 при прийнятті рішення про участь у кримінальному провадженні мав утриматися від здійснення адвокатської діяльності стосовно ОСОБА_4 ..

Суддя ОСОБА_6 про час, дату та місце проведення судового засідання повідомлений, в судове засідання не з`явився. У повідомленні вказав про розгляд заяви про відвід у його відсутність.

Захисник ОСОБА_7 інформований про розгляд заяви про відвід судді, у судове засідання не прибув.

Неявка судді ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , не позбавляє суд права розглядати заяву у їх відсутність, в порядку визначеному ст.80 КПК України.

Суд, розглянувши заяву, заслухавши думку учасників судового процесу, враховуючи належне повідомлення судді ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 про судовий розгляд заяви, вивчивши зміст заяви про відвід з матеріалами до неї, приходить до висновку про не встановлення підстав для її задоволення в силу наступного.

Пунктом 1 ст.47 КПК України визначено, що захисник після його залучення має право відмовитися від виконання своїх обов`язків лише у випадках, якщо є обставини, які згідно з цим Кодексом виключають його участь у кримінальному провадженні.

Згідно ч.1 ст.48 КПК України, захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

Згідно ст.75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Відповідно до ст.78 КПК України, захисником, представником не має права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач. Особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник також у випадку, якщо вона є близьким родичем або членом сім`ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду.

Відповідно до положень ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.

Відповідно до статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Згідно п. 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01 листопада 1950 року, ратифікованою Україною 17 липня 1997 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Білуха проти України» від 09 листопада 2006 року констатовано, що відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію слід визначити, чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про його безсторонність. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими. 3 огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, «правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться».

У судовому засіданні із наданих до суду та вивчених судом матеріалів до заяви про відвід, встановлено, що 30 жовтня 2018 року до Городищенського районного суду Черкаської області надійшло кримінальне провадження №0000324 про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень за ознаками злочинів, передбачених ч.4 ст.191 КК України, ч.2 ст.366 КК України. Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30 жовтня 2018 року, вище зазначене кримінальне провадження передано на розгляд судді ОСОБА_6 .. Ухвалою суду від 05 листопада 2018 року в кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання на 28 листопада 2018 року. Кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_4 , згідно ухвали суду від 01 березня 2019 року, призначено до судового розгляду на 11 березня 2019 року. До складу суду входять: головуючий суддя ОСОБА_6 , секретар судових засідань ОСОБА_8 , прокурор ОСОБА_3 , захисник ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_7 .. Станом на 02 лютого 2021 року судовий розгляд у кримінальному провадженні триває. На підставі Договору про надання юридичної допомоги від 21 січня 2021 року та Ордеру Серії ЧК №69178, у розгляд кримінального провадження, в якості захисника, вступив адвокат ОСОБА_7 (а.с.2-3). Із Журналу судового засідання від 21 січня 2021 року вбачається, що головуючим у справі суддею ОСОБА_6 прийнято рішення про допуск адвоката ОСОБА_7 в якості захисника обвинуваченого. Факт родинних відносин між суддею і адвокатом було розкрито учасникам процесу, головуючим суддею, про що зроблено фіксацію дії у Журналі судових засідань секретарем судових засідань ОСОБА_8 о 14:27:57 за обліковим часом. З матеріалів судового провадження слід вбачати, що відвід судді ОСОБА_6 був заявлений після проведення підготовчого судового засідання, за сплином двох років. Згідно облікового часу у зазначеному Журналі судового засідання від 21 січня 2021 року, а саме 14:29:53, захисник ОСОБА_7 не заперечив наявності родинних відносин із суддею і поропросив заявити самовідвід.

При вирішенні заяви про відвід, учасники процесу, а саме прокурор, обвинувачений, захисник, інформували, що суддя ОСОБА_6 повідомив про відсутність у нього підстав для заявлення самовідводу, остільки ним розпочато розгляд кримінального провадження до часу вступу адвоката ОСОБА_7 для надання правової допомоги обвинуваченому у кримінальному провадженні. При розгляді заяви про відвід, суддя ОСОБА_6 не вислуханий, остільки не виявив бажання дати пояснення, а захисник ОСОБА_7 не прибув для всебічної перевірки обставин відводу. Учасники процесу відвід захиснику ОСОБА_7 не заявляли, з огляду на рішення головуючого про відсутність підстав для самовідводу.

Згідно ст.42 Правил адвокатської етики, представляючи інтереси клієнта або виконуючи функцію захисника в суді, адвокат зобов`язаний дотримуватися вимог чинного процесуального законодавства, законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність, про судоустрій і статус суддів, іншого законодавства, що регламентує поведінку учасників судового процесу, а також вимог Правил.

Приймаючи рішення по суті заявленого відводу, суд, бере до уваги, що повідомлені захисником обставини у судовому засіданні про родинні стосунки судді ОСОБА_6 під час розгляду кримінального провадження, дійсно, можуть мати місце, але їх не слід пов`язувати із неможливістю судді забезпечити справедливий та належний розгляд кримінального провадження з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, остільки згідно до ст.321 КПК України, головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження. Не згода із прийнятими судовими рішеннями судді може мати наслідком апеляційне чи касаційне оскарження, як то визначено ст.ст.393,425 КПК України. Як повідомив прокурор, передача справи до провадження іншого судді може вплинути на застосування процесуальних строків щодо обвинуваченого, які враховуються при притягненні особи до кримінальної відповідальності, остільки матиме наслідком розгляд кримінального провадження спочатку.

Згідно рішення Європейського Суду з прав людини від 22 квітня 1994 року у справі Сайрава ді Карвальо, судді зобов`язані викликати довіру в учасників судового розгляду.

Аналізуючи підстави, які зазначені захисником для відводу судді, суд вважає за необхідне при наданні їм оцінки, виходити безпосередньо із вимог ст.80 КПК України та ст.15 Кодексу суддівської етики, затвердженої ХІ черговим з`їздом суддів України 22 лютого 2013 року і Правил адвокатської етики, якими визначено, що неупереджений розгляд справи є основним обов`язком судді. Суддя має право заявити самовідвід у випадках передбачених процесуальним законодавством. Будь який суддя, в неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід. Такого висновку дійшов Верховний Суд у Постанові від 17 вересня 2019 року у справі №277/599/15-к і лише після цього є право в інших учасників на відвід. Щодо дій адвоката, суд враховує правову норму ст.9 «Неприпустимість конфлікту інтересів», закріплену у Правилах адвокатської етики та в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Із встановлених судом обставин, слід розуміти, що суддя ОСОБА_6 , вважає за можливим здійснювати судовий розгляд кримінального провадження, але з подальшим вирішенням захисником ОСОБА_7 питання щодо своєї участі у розгляді, виходячи із вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» і Правил адвокатської етики.

Таким чином, виходячи із положень ч.1 ст. 94 КПК України, якою визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд приходить до висновку, що доводи захисника ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_6 не містить достатніх процесуальнимх підстав, належного обґрунтування обставин пов`язаних із виконанням суддею обов`язку заявити самовідвід у зв`язку із вступом захисника ОСОБА_7 на стадії судового розгляду кримінального провадження суддею ОСОБА_6 ..

Керуючись ст.ст. 47, 48, 75, 78, 80, 94 КПК України, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», суд,-

ухвалив :

у задоволенні заяви захисника ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000324 про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень за ознаками злочинів, передбачених ч.4 ст.191 КК України, ч.2 ст.366 КК України відмовити.

Копію ухвали суду, для відому, направити судді ОСОБА_6 та захиснику ОСОБА_7 ..

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали суду виготовлено 03 березня 2021 року.

Суддя ОСОБА_1