Номер провадження: 11-кп/813/1673/21
Номер справи місцевого суду: 946/4920/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

захисника: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області 23 червня 2021 року, якою був продовжений строк тримання під вартою ОСОБА_7 , обвинуваченому у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК, України, у кримінальному провадженні №0000114 від 16.02.2021 року,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області 23 червня 2021 року клопотання прокурора про продовження застосування запобіжних заходів відносно обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 задоволено частково. Продовжено застосування відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , обвинувачуваних у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК, запобіжних заходів у виді тримання під вартою на стадії судового провадження на строк до 22 серпня 2021 року, кожному до 22 серпня 2021 року.

Визначено застави, як альтернативні запобіжні заходи, у розмірі по 130 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тобто у сумі по 295 100 грн., кожному, з зобов`язанням прибувати за кожною вимогою до суду, а також покладенням на них обов`язків строком до 23 серпня 2021 року, передбачених п.п. 2 4, 8 ч. 5 ст. 194 КПК, а саме: не відлучатися із населених пунктів, в яких вони проживають, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну свого місця проживання; утримуватися від спілкування з потерпілою ОСОБА_10 ; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свої паспорти для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Рішення суду мотивоване тяжкістю покарання, що загрожує обвинуваченим, їх віком та станом здоров`я, відсутністю у обвинувачених міцних соціальних зв`язків, що створює ризик передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК. Більше того, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 відомі відомості про потерпілу та свідків, вони, перебуваючи на свободі, можуть застосувати спроби незаконно вплинути на них шляхом умовлянь та погроз з метою схилити їх до зміни своїх показань під час судового розгляду. ОСОБА_9 раніше неодноразово засуджувався за вчинення кримінальних правопорушень та на даний час ОСОБА_9 та ОСОБА_7 притягуються до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини іншим судом.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На вказану ухвалу захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій стверджує про те, що оскаржена ухвала є необґрунтованою, містить істотні порушення кримінального процесуального закону, та посилається на такі обставини:
- у ОСОБА_7 змінився статус з підозрюваного на обвинуваченого, що свідчить про факт зібрання органом досудового розслідування усіх доказів, допиту усіх свідків та проведення усіх процесуальних дій, а отже обвинувачений не зможе жодним чином зашкодити кримінальному провадженню;
- ОСОБА_7 раніше не судим та немає наміру вчиняти будь-які спроби переховування, оскільки розуміє усю складність ситуації, у яку потрапив, та не має наміру погіршувати своє становище;
- суворість покарання відповідно до практики ЄСПЧ не може бути єдиною підставою вважати доведеною небезпеку переховування від слідства та суду;
- усі ризикі, наведені прокурором, лише формально задекларовані та недоведені жодними доказами, прокурор не довів, що наявні підстави застосувати до ОСОБА_7 , виняткового запобіжного заходу;
- ОСОБА_7 має міцні соціальні зв`язки: має постійне місце проживання, проживає спільно з батьками-пенсіонерами, має малолітню дочку;
- цілодобовий домашній арешт за вищенаведених обставин як найкраще б забезпечив виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та невілював би ризики, передбачені ст. 177 КПК України;
- набуття справою значного суспільного резонансу також прокурором не доведено;
- обраний розмір застави судом жодним чином не обґрунтовано, не враховано при цьому, майновий, сімейний стан обвинуваченого та інші данні про особу, зокрема, стан здоров`я, соціальні зв`язки;
- захисник вважає, що існують підстави для повторного дослідження обставин за клопотанням прокурора у зв`язку із допущеними судом першої інстанції процесуальними порушеннями.
Посилаючись на викладене, захисник просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Позиції учасників судового розгляду.
Судове засідання апеляційного суду у режимі відеоконференції за участю захисника ОСОБА_6 призначене на 21.07.2021 року, не відбулось з технічних причин, оскільки встановити зв`язок з Державною установою "Ізмаїльський слідчий ізолятор" та Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області було не можливо (довідка секретаря судового засідання відділу забезпечення проведення судових засідань Одеського апеляційного суду ОСОБА_11 в матеріалах справи), а також у зв`язку із закінченням робочого часу у зазначених установах.
У судове засідання з`явився захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який висловив думку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності прокурора та його підзахисного, обвинуваченого ОСОБА_7 , зважаючи на узгодженість позиції сторони захисту. Захисник просив апеляційну скаргу задовольнити, а оскаржувану ухвалу скасувати, питання щодо застосування відносно ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу залишив на розсуд суду.

Прокурор, належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду апеляційної скарги, у судове засідання, призначене на 21.07.2021 року, не з`явився, причини неявки не повідомив, клопотання про відкладення судового засідання до апеляційного суду не подав.
Відповідно до положення ч.4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Мотиви апеляційного суду.
Дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити такі дії: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до вимог ч.1, п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосований до раніше судимої особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який законом передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставин, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону слідчим суддею дотримані, його висновки про необхідність відносно ОСОБА_7 застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є обґрунтованими.
Щодо висновку суду першої інстанції про обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого злочину, апеляційний суд звертає увагу на таке.
За загальною практикою Європейського суду з прав людини, що склалась з рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» (Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom) від 30 серпня 1990 року, п.32, Series А, № 182, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту, ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
Крім того, апеляційний суд враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні за скаргою «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою
Суд першої інстанції, а також апеляційний суд, незалежні у своїй діяльності, суб`єктивно оцінюють наявність достатніх умов та обґрунтованих належних доказів, що особа ймовірно могла вчинити інкримінований їй злочин.
Враховуючи вимоги п.1 ч. 1 ст. 194 КПК України, які узгоджуються з наведеними рішеннями ЄСПЛ, суд першої інстанції, не вирішуючи питання про доведеність вини ОСОБА_7 , належність та допустимість наданих стороною обвинувачення доказів, виходячи лише з фактичних даних, що містяться в матеріалах, доданих до клопотання, дійшов правильного висновку про наявність обґрунтованої підозри, тобто її причетність до вчинення злочинів за викладених у клопотанні обставин.

Оцінюючи доведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків, апеляційний суд враховує такі обставини.
Враховуючи обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, які йому інкримінуються, а саме покарання у виді позбавлення волі на строк до дванадцяти років з конфіскацією майна; вік та стан здоров`я обвинуваченого (45 років, стан його здоров`я не перешкоджає утриманню під вартою); відсутність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків, у тому числі те, що він хоча і проживає з жінкою, але без реєстрації шлюбу, також не має постійного місця роботи, апеляційний суд приходить до переконання, що наявний ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме ризик у вигляді можливого переховування від органу досудового розслідування та суду.

Безпідставність відповідних посилань апелянта щодо недостатності такого фактору як тяжкість покарання для доведення ризику, передбаченого п.1 ч.1 ст.177 КПК України, спростовується, зокрема і наступним висновком Європейського суду з прав людини.

Так, у рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 Європейський суд з прав людини вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Апеляцій суд, звертає увагу, що в кожному випадку, як підкреслює Європейський суд з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
Таким чином, на думку апеляційного суду, в цьому випадку суспільний інтерес перебування обвинуваченого під вартою, переважає особистий інтерес обвинуваченого.
Також у кримінальному провадженні існує ризик того, що, перебуваючи на свободі, обвинувачений ОСОБА_7 матиме змогу незаконно впливати на свідків у даному кримінальному провадженні, схиляючи їх до надання неправдивих показань з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що ч.4 ст.95 КПК України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано у порядку, передбаченому ст.225 цього кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Отже, лише з моменту надання показань свідками у суді першої інстанції під час розгляду справи та їх повної фіксації на технічному носії такі показання з огляду на положення стст.84, 95 КПК, набувають ознак доказу в кримінальному провадженні.
Тому, з урахуванням вказаних положень національного кримінального процесуального законодавства, факт допиту потерпілої та свідків під час досудового розслідування не може бути підставою для висновку, що на стадії судового провадження цей ризик не може бути актуальним.
Враховуючи вищевикладене, зважаючи на те, що остаточне рішення по справі відносно обвинуваченого не прийнято, апеляційний суд відхиляє як безпідставні доводи апеляційної скарги про завершення допиту усіх свідків та проведення усіх процесуальних дій, а отже відсутність у обвинуваченого можливості зашкодити кримінальному провадженню.
Щодо посилань захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на відсутність у останнього судимості, апеляційний суд зазначає, що хоча обвинувачений і не притягувався раніше до кримінальної відповідальності, однак враховуючи обставини вчинення інкримінованого йому злочину, зазначене не зменшує вищенаведені ризики та не може слугувати підставою для обрання відносно нього більш м`якого запобіжного заходу.
Враховуючи наведене вище, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що за наявності ризиків, на які посилається сторона обвинувачення, неможливим є застосування жодного із більш м`яких запобіжних заходів забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, тому застосування тримання під вартою, на даному етапі є виправданим.
Посилання ж апеляційної скарги неврахування судом першої інстанції наявних у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків, а саме того, що обвинувачений має постійне місце проживання разом із батьками-пенсіонерами та малолітню дочку, апеляційний суд до уваги не приймає, виходячи з наступного.
На думку апеляційного суду, наявність постійного місця проживання та відсутність судимості не є настільки міцними та впливовими на поведінку обвинуваченого щоб гарантовано забезпечити виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків.
Жодних розумних гарантій добросовісної поведінки ОСОБА_7 , у випадку обрання більш м`якого запобіжного заходу на вказаній стадії кримінального процесу, слідчому судді, як і апеляційному суду надано не було.
Доводи захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що останній не має наміру погіршувати своє становище, оскільки розуміє уся складність ситуації, не є достатньо переконливими, щоб нівелювати вище зазначені ризики.
Суд першої інстанції також дав належну оцінку вищенаведеним ризикам, зазначеним прокурором в клопотанні і дійшов правильних висновків, обґрунтувавши їх в своєму рішенні про те, що вони не зменшились.
Що стосується доводів захисника відносно не розгляду судом першої інстанції можливості застосування більш м`якого запобіжного заходу та невмотивованості визначеного розміру застави, апеляційний суд звертає увагу на обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, тяжкість покарання, що загрожує овинуваченому у разі визнання його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, які йому інкримінуються, а саме покарання у виді позбавлення волі на строк до дванадцяти років з конфіскацією майна; вік та стан здоров`я обвинуваченого (45 років, стан його здоров`я не перешкоджає утриманню під вартою); відсутність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків, у тому числі те, що він хоча і проживає з жінкою, але без реєстрації шлюбу, також не має постійного місця роботи.
А тому, враховуючи наведене вище, апеляційний суд підстав для зменшення розміру застави не вбачає та вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що за наявності ризиків, на які посилається сторона обвинувачення, неможливим є застосування жодного із більш м`яких запобіжних заходів забезпечити виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, тому застосування тримання під вартою, на даному етапі є виправданим.
Відносно посилань апелянта на допущені судом першої інстанції процесуальні порушення, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Що стосується посилань захисника ОСОБА_6 про неможливість розглядати будь-які інші клопотання до прийняття рішення про призначення судового розгляду, а також про неможливість долучення будь-яких документів на стадії підготовчого провадження, то слід зазначити таке.

Так, ч.ч. 1, 2 ст. 315 КПК регламентують дії суду щодо підготовки кримінального провадження до судового розгляду, і умовою для цього є прийняття рішення про призначення судового розгляду. Частиною 2 ст. 315 КПК наведений вичерпний перелік питань, які вирішуються з метою підготовки судового розгляду, до яких питання щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження не відноситься.

Частиною 3 ст. 315 КПК встановлено, що під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом II цього Кодексу.

Отже, враховуючи наведене у ч. 3 ст. 315 КПК формулювання про те, що під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням має право вирішити питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, яке, на відміну від формулювань, наведених у ч.ч. 1, 2 ст. 315 КПК, не ставиться в залежність від прийнятого рішення про призначення судового розгляду, то суд під час підготовчого судового засідання не тільки має право, а й зобов`язаний вирішити клопотання учасників судового провадження щодо заходів забезпечення кримінального провадження з додержанням правил, передбачених розділом ІІ КПК, про що прямо зазначено у ч. 3 ст.315 КПК.

За змістом ч. 4 ст. 199 КПК, якою суд першої інстанції керувався в силу положень наведеної ч. 3 ст. 315 КПК, суд зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Крім того, згідно ч. 4 ст. 193 КПК, яка встановлює порядок розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, якою суд керується також в силу положень ч. 3 ст.315 КПК, за клопотанням сторін або за власною ініціативною суд має право, у тому числі дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про застосування запобіжного заходу.

Вказані норми КПК є абсолютно логічними, адже без дослідження матеріалів, що мають значення для вирішення питання про застосування запобіжного заходу, унеможливлює розгляд самого клопотання.

З урахуванням вказаних положень КПК щодо порядку розгляду клопотань про запобіжні заходи, слід зробити висновок, що наведена у абз. 7 ч. 4 ст. 291 КПК заборона надання суду інших документів до початку судового розгляду стосується лише тих документів, що стосуються суті обвинувачення, яке, безумовно, підлягає розгляду безпосередньо під час судового розгляду.

Враховуючи вищевикладене хибними та такими, що ґрунтуються на суб`єктивному тлумаченні норм права та запереченні проти застосування відносного його підзахисного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, є посилання захисника ОСОБА_6 на відсутність підстав для розгляду клопотань прокурора про продовження застосування запобіжних заходів без прийняття рішення про призначення судового розгляду, а також про неможливість дослідження судом інших матеріалів, що мають значення для вирішення питання про застосування запобіжних заходів.

Апеляційним судом не встановлено обставин, які могли би бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1 залишити ухвалу без змін; 2 скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Аналізуючи вищевикладені обставин в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін.
Керуючись статями 331, 370, 372, 376, 404, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області 23 червня 2021 року, якою був продовжений строк тримання під вартою ОСОБА_7 , обвинуваченому у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК, України, у кримінальному провадженні №0000114 від 16.02.2021 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4