ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000484 за апеляційною скаргою прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 2 липня 2020 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кам`яна Балка Первомайського району Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого

-01.08.2012 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ст. 185 ч.3, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
-25.06.2013 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ст. 289 ч.2, 69 ч.1, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 05.05.2015 року на 1 рік 8 місяців за постановою Автозаводського районного суду м. Кременчуг Полтавської області від 24.04.2015 року;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, ч.3 ст.186 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Первомайська Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , фактично проживаючого в АДРЕСА_3 , раніше судимого
-01.02.2006 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185 КК України, який було змінено ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 29.06.2006 року, на підставі ст. 69 КК України засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі; звільнився 19.08.2006 року по відбуттю строку покарання;
-23.05.2011 року Кіровоградським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187, 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 08.04.2016 року по відбуттю строку покарання,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України.

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7
( в режимі відеоконференції з Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області)
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню при звільненні від відбування покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч.3 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі, ОСОБА_7 визнати засудженим за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін. У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, дослідивши відомості щодо судимості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .
Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 ч.1 п.п.1,2, ч.2 п.2 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вирком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 ч.1 п.п.1,2, ч.2 п.2 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням з підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню при звільненні від відбування покарання.

Вказує, що суд належним чином не мотивував рішенні про звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, переконливих доводів на підтвердження можливості виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства не навів, вказавши на дані про особу кожного обвинуваченого, часткове визнання ними своєї вини.

На думку прокурора, судом належним чином не враховано суспільну небезпечність вчинених обвинуваченими злочинів та дані про їх особи, так ОСОБА_7 , який починаючи з 2006 року був засуджений за тяжкий та особливо тяжкий корисливий злочини та ОСОБА_6 , який починаючи з 2012 року двічі був засуджений за тяжкі корисливі злочини, внаслідок чого їм призначалися покарання у виді реального позбавлення волі, судимість за них не знята і не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення вони не стали та вчинили нові тяжкий умисні злочин проти власності.

Не погоджується з позицією суду про визнання обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , сприяння розкриттю злочину, так і ту обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , як інвалідність. Пояснює, що ОСОБА_6 своїми показами лише намагався уникнути відповідальності за інкримінований йому злочин, а викрадене майно було повернуто потерпілій працівниками поліції. Щодо інвалідності ОСОБА_7 , прокурор зауважує, що він її набув до вчинення злочину, проте вона не завадила йому вчинити новий злочин.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 02.03.2017 року близько 22.45 години ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходили біля кафе «999», яке розташоване по вул. Вінграновського, 29 в м. Первомайськ Миколаївської області і зайшли на задній двір кафе, де побачили, що там нікого немає. В цей час у ОСОБА_6 і ОСОБА_11 виник умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном і вони вступили в злочинну змову, спрямовану на таємне викрадення чужого майна. Виконуючи задумане, вони удвох підійшли до вхідних дверей кафе, де розташоване службове приміщення, що не було зачинене на ключ, після чого пройшли всередину і побачили там майно, яке вирішили викрасти. Після цього, перебуваючи всередині приміщення, взявши там же два поліетиленові пакети, вони почали складати в них чуже майно: фен марки «Philips 1600w» вартістю 215 грн., фен фірми «Domotec Germany» вартістю 211 грн., гребінець чорно-сірого кольору вартістю 36 грн., гребінець червоного кольору вартістю 72 грн., підодіяльник вартістю 225 грн., простирадло вартістю 135 грн., наволочку вартістю 45 грн., рушник вартістю 72 грн., після чого вони з викраденими речами вийшли з вказаного приміщення і поклали пакети з викраденими речами біля паркану кафе. У той час, коли ОСОБА_6 виносив майно, на столі у вказаному приміщенні він помітив мобільний телефон марки «Sumsung GT S-7272» та вирішив за ним повернутися, щоб також ним заволодіти. Здійснюючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 знову зайшов до вказаного приміщення, а ОСОБА_7 залишився чекати його біля дверей на подвір`ї кафе. Пройшовши у приміщення кухні, ОСОБА_6 зі столу взяв вищевказаний телефон і поклав його до своєї кишені. В цей же час в кухню зайшла ОСОБА_12 і побачивши ОСОБА_6 , почала кричати. Однак ОСОБА_6 , не звертаючи уваги на зауваження та крики, швидко вибіг з службового приміщення кафе у двір разом з мобільним телефоном марки «Sumsung GT S-7272» вартістю 950 грн. з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн., флеш накопичувачем фірми «Micro SD» об`ємом на 2 Gb вартістю 80 грн., побіг через дорогу і втік, а ОСОБА_7 залишився біля дверей службового приміщення кафе та був затриманий відвідувачами кафе до приїзду працівників поліції, тобто намагався викрасти майно, але не виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця і не закінчив злочин з причин, що не залежали від його волі.

Після цього через деякий час ОСОБА_6 , побачивши, що біля кафе нікого нема, повернувся до нього і забрав сховані пакети з викраденими речами, після чого з місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2 066 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний з проникненням в інше приміщення.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, заперечення обвинувачених та їх захисників, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний з проникненням в інше приміщення та кваліфікація цих дій за ч.3 ст.186 КК України та ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення та кваліфікація цих дій за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, сумнівів не викликають, ніким не оспорюються і в цій частині вирок суду першої інстанції апеляційним судом не перевіряється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вид та міру покарання обґрунтовано врахував обставини вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, данні про особу обвинувачених, які визнали себе винними частково, розкаялися у вчиненому, не працюють, мають постійне місце проживання, за яким характеризуються посередньо, не мають утриманців, раніше неодноразово судимі, однак повністю відбули раніше призначені покарання; мають певні хронічні хвороби. Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав інвалідність ІІІ групи. Каяття ОСОБА_7 в даному випадку суд не вважав щирим. Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд визнає вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_6 , суд визнає вчинення злочину особою, яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння, оскільки таку обставину сторона захисту не оспорювала.

Наведені дані про особу та призначення судом першої інстанції за ч. 3 ст. 186 та ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України покарання в межах санкції даних статей у виді позбавлення волі, також скоєння ОСОБА_6 та ОСОБА_7 тяжких злочинів дають підстави вважати, що покарання, судом першої інстанції призначено обвинуваченим з урахуванням вимог ч. 1 ст. 65 КК України, є справедливим за своїм видом та розміром, відповідає меті покарання, визначеній в ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Разом з тим, є слушними доводи прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню при звільненні від відбування покарання.

Так, за приписами ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням лише у тому випадку, коли, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, належно вмотивувавши такий свій висновок.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався. Поза увагою суду залишилось дані щодо особи обвинувачених. Так, ОСОБА_7 починаючи з 2006 року був засуджений за тяжкий та особливо тяжкий корисливий злочин, а саме за ч.3 ст. 185 та ч.3 ст.187 КК України та ОСОБА_6 , який починаючи з 2012 року двічі був засуджений за тяжкі корисливі злочини, а саме за ч.3 ст. 185 та ч.2 ст.289 КК України, внаслідок чого їм призначались покарання у виді реального позбавлення волі, судимість за них не знята і не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не стали та вичинили нові тяжкі умисні злочини проти власності.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на фактичні обставини вчинених ними злочинів та дані, що характеризують їх особу, не можна вважати обґрунтованим і таким, що постановлене з дотриманням матеріального та процесуального закону. Оскільки, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню. Своє рішення про звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції належним чином не мотивував, не навів у вироку належних та достатніх обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання реально.

Крім того, апеляційний суд вважає вірною посилання прокурора на те, що відсутня обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а саме сприяння розкриттю злочину. Так в ході досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_6 своїми показами лише намагався уникнути відповідальності за інкримінований йому злочин. Крім того, викрадене майно було вилучене у обвинуваченого працівниками поліції ними ж повернуто потерпілій.

Натомість матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинувачених, які маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинили тяжкі злочини проти власності, через нетривалий час після звільнення.

Щодо інвалідність ОСОБА_7 прокурор вірно зауважив, що ОСОБА_7 набув інвалідність до вчинення злочину та вказана інвалідність не завадила вчинити йому новий злочин. А тому у апеляційного суду немає підстав вважати, що наявність захворювань та інвалідність ІІІ групи є перешкодою для відбування ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 року обвинуваченим підлягає зарахуванню у строк покарання термін попереднього ув`язнення: ОСОБА_6 з 03.03.2017 року по 06.02.2018 року включно, ОСОБА_7 з 12.05.2017 року по 22.03.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 2 липня 2020 року в частині звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75 КК України скасувати, постановити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим ч.3 ст. 186 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вважати ОСОБА_7 засудженим ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України( в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати у строк покарання термін попереднього ув`язнення: ОСОБА_6 з 03.03.2017 року по 06.02.2018 року включно, ОСОБА_7 з 12.05.2017 року по 22.03.2018 року включно - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: