ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/498/20 Справа № 707/2583/18 Категорія: п.12 ч. 2 ст. 115 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: секретарів судових засідань ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурораОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0001005 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 03 квітня 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше судимого:

1) 18.05.2011 Черкаським районним судом Черкаської області, за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

2) 24.07.2012 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 289 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 71 КК України приєднано частково не відбутий строк 6 місяців позбавлення волі за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 18.05.2011 року і остаточно визначено до відбування 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 18.07.2014 на підставі рішення Піщанського районного суду Вінницької області від 11.07.2014 згідно зі ст. 2 ЗУ «Про амністію 2014 року»,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, раніше судимого:

1) 04.05.2012 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік.

2) 29.10.2015 року Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 310, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Звільнений умовно-достроково 25.09.2017 за рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15.09.2017 на підставі ст. 81 КК України, не відбутий строк 1 рік 1 місяць 9 днів, -

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, до 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 29.10.2015, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 12 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту затримання 21.08.2018., ОСОБА_8 з 24.09.2018.

Ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь:

- ОСОБА_12 735,90 грн. матеріальної шкоди, 30000 грн. моральної шкоди;

- ОСОБА_13 35000 грн. моральної шкоди.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 12231,31 грн., тобто по 6115,65 грн. з кожного.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 03 квітня 2020 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за те, що ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за раптово виниклим умислом та за попередньою змовою 19.08.2018, в період часу з близько 02 години 00 хвилин по 07 годину 30 хвилин, знаходячись на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , в ході словесного конфлікту, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_14 , діючи умисно, протиправно та цілеспрямовано, реалізовуючи свій єдиний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті (вбивство) ОСОБА_14 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх протиправних дій, нанесли множинну кількість ударів руками, ногами та невстановленим у ході досудового розслідування тупим предметом в область обличчя, голови та тулуба ОСОБА_14 , чим спричинили останньому тілесні ушкодження у вигляді сполученої травми голови та тулуба, яка в своєму перебігу призвела до розвитку шоку. Згідно з висновком експерта №03-01/726 від 20.08.2018 року вказана травма представлена у вигляді ран на обличчі, синців та саден на голові та тулубі, крововиливів в м`які покрови голови з внутрішнього боку, крововиливів під оболонки головного мозку та мозочка, переломів ребер обабіч, крововиливів в м`які тканини грудної клітки, лівобічного гемотораксу, забою серця. Вказана травма виникла від дії тупих предметів в проміжок часу, який вимірюється в годинах до моменту настання смерті, та відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Згідно з висновком експерта № 03-01/726/106 від 10.11.2018 року виявлена травма голови та тулубу має прямий причинний зв`язок з настанням смерті ОСОБА_14 .

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що стороною обвинувачення не доведено, що в його діях наявний склад інкримінованого кримінального правопорушення, його участь, роль та спосіб вчинення злочину.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 , просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, перекваліфікувати статтю на ч. 2 ст. 121 КК України, зарахувати йому у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день позбавлення волі за два дні позбавлення волі, з 23.09.2018 до набрання вироком законної сили.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що призначене покарання є занадто суворим, судом першої інстанції не враховано наявність в нього на утриманні неповнолітньої дитини.

Стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що в його діях є склад злочину, а саме його участь у скоєнні злочину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати в частині щодо ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження відносно останнього.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що слідчий експеримент за участі обвинуваченого ОСОБА_15 проведено з порушенням вимог КПК України, оскільки власником житла не надавався дозвіл на проведення такої слідчої дії, а також відсутня ухвала слідчого судді, а тому фактичні дані отримані під час слідчого експерименту від 22.08.2018 за участі ОСОБА_15 та відеозапис даної слідчої дії є недопустимим доказом.

Висновок суду про наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, не підтверджується фактичними обставинами провадження, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних, які б вказували та доводили наявність попередньої домовленості у обвинувачених на позбавлення життя потерпілого.

З формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним вбачається, що в ході словесного конфлікту , на грунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_14 у обвинувачених виник умисел, направлений на заподіяння смерті ОСОБА_16 , що виключає попередню домовленість обвинувачених на позбавлення життя потерпілого, оскільки підставою для позбавлення життя є раптово виниклі неприязні відносини. Вчинення злочину за попередньою змовою передбачає існування домовленості щодо всіх елементів злочину, саме до моменту його вчинення, а не під час раптово виниклих неприязних відносин.

Під час судового розгляду не здобуто доказів щодо спрямованості умислу обвинувачених на позбавлення життя потерпілого, а також не встановлено фактичних даних щодо застосування з боку обвинувачених до потерпілого будь-яких знарядь вчинення злочину.

Суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 95 КПК України послався на покази свідка ОСОБА_17 , дані ним в ході досудового розслідування.

Судом першої інстанції не спростовано показань свідка ОСОБА_17 про те, що потерпілого він бачив останній раз в себе на подвір`ї, та обвинувачених про те, що потерпілого вони залишили на подвір`ї ОСОБА_17 , а не там, де виявили труп.

Показання обвинувачених судом безпідставно оцінені критично в частині того, що удари потерпілому наносив лише ОСОБА_9 , що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_18 ..

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати через порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та ухвалити новий вирок , яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що у вироку суду відсутнє обгрунтування наявності попередньої змови між обвинуваченими, а також направленість умислу на позбавлення життя потерпілого.

Судом першої інстанції не було взято до уваги та не враховано те, що ОСОБА_9 припинив свої дії добровільно, тоді коли потерпілий ОСОБА_19 був ще живий; показання свідка ОСОБА_17 , який в судовому засіданні пояснював, що обвинувачені пропонували потерпілому піти додому, але ОСОБА_19 повертався та продовжував розпивати спиртні напої.

В доповненнях до апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 обвинувачений ОСОБА_9 просив перекваліфікувати його дії з п. 12 ч. 2 ст. 115 на ч. 2 ст. 121 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, просили вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та закрити провадження на підставі ч. 1 п. 3 ст. 284 КПК України, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 з доповненнями захисник ОСОБА_11 підтримав, а обвинувачений ОСОБА_8 у її вирішенні поклався на розсуд суду; думки захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , просили вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 з п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 не заперечували; думку прокурора ОСОБА_7 та потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які заперечили проти задоволення поданих апеляційних скарг, просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_10 з доповненнями, підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування ухвали є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним; статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальністть за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення, у резолютивній частині вказується - покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом. При цьому, суд може вийти за межі пред`явленого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Так, як вбачається з вироку районного суду, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд вийшов за межі пред`явленого органами досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення, та зазначив, що « ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за раптово виниклим умислом та за попередньою змовою … в ході словесного конфлікту, на грунті раптово виниклих неприяхних відносин з ОСОБА_14 , діючи умисно, протиправно та цілеспрямовано, реалізуючи свій єдиний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті…» (т. 2 а.м. 169-170), хоча обвинувачення органами досудового розслідування їм висувалося в тому, що вони: « ОСОБА_9 та ОСОБА_8 … за попередньою змовою та спільно … в ході словесного конфлікту, на грунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_14 … діючи умисно, протиправно та цілеспрямовано, реалізуючи свій єдиний умисел, направлений на умисне протипрпане заподіяння смерті…» (т. 1 а.м. 7-8), тобто органом досудового розслідування не інкримінувалось обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинення злочину «за раптово виниклим умислом», як про це зазаначив суд першої інстанції у вироку.

Колегія суддів вважає, що зазначаючи у вироку суду при формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , визнаного судом доведеним, «за раптово виниклим умислом» суд першої збільшив обсяг обвинувачення, тобто вийшов за його межі, чим погіршив становище обвинувачених, що є неприпустимим, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України та п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 5 від 29.06.90 року, у разі визнання особи винуватою мотивувальна частина обвинувального вироку має містити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, з відповідною оцінкою та аналізом, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

Необхідність чіткого мотивування судового рішення незалежно від виду судочинства є необхідним компонентом забезпечення права особи на справедливий суд в контексті положень ст. 6 ЄКПЛ, про що ЄСПЛ неодноразово указував у своїх рішенням, зокрема «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року, «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, «Кузнєцов проти Російської Федерації» від 23 жовтня 2008 року та інші.

Відсутність належного мотивування судового рішення не лише позбавляє сторони справи достатньої можливості аргументовано оскаржити судове рішення, але й позбавляє суд апеляційної інстанції можливості належно й аргументовано розглянути скаргу на таке рішення, не маючи даних про те, яким чином суд першої інстанції оцінив окремі докази як такі, що підтверджують чи спростовують певні обставини, що мають значення для справи.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції виклав у ній формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, та перерахував докази, які, на думку суду першої інстанції, доводять винуватість обвинувачених. При цьому, суд першої інстанції не проаналізував належним чином та не дав оцінки доказам, дослідженим в ході судового розгляду відповідно до ст. 94 КПК України, а лише обмежився перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються.

На думку колегії суддів вказані порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були допущені такі порушення, які можливо усунути лише при розгляді судом першої інстанції, враховуючи принцип інстанційності та безпосередньості можливості дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції.

Виходячи із передбачених ст.ст. 7, 9 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст.ст. 409,410, 411, 412, 415 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвалений Черкаським районним судом Черкаської області вирок від 03.04.2020 щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду винести законне і обґрунтоване рішення, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду скасовується через істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обставини та суть як прийнятого рішення, так і доводів апеляційних скарг, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України вказані в ухвалі суду, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах і дати їм правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Клопотання прокурора ОСОБА_20 про продовження обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підлягає задоволенню.

Скасовуючи вирок суду та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за доцільне продовжити обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 27 листопада 2020 року, з огляду на те, що обставини, передбачені ст. 177 КПК України, на підставі яких обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_21 застосовувався запобіжний у виді тримання під вартою, а в подальшому продовжувався, не змінились.

Керуючись ст. 404, 405, п.6 ч.1 ст. 407, ст. 418, ст. 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , - задовольнити частково, вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 03 квітня 2020 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Клопотання прокурора ОСОБА_7 задовольнити, продовжити обвинуваченим ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 діб, тобто до 27 листопада 2020 року включно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :