ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 646/3810/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/624/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 205 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі всіх інших учасників, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09 04 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 13 03 2015 року між сторонами у особистості процесуального керівника старшого прокурора другого відділу управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_10 .

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 51 000,00 грн.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів за винагороду придбав суб`єкт підприємницької діяльності (юридичну особу) з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду ПАТ НАК «Нафтогаз України» за наступних обставин.

Так, у період часу протягом 2008 року у групи невстановлених слідством осіб під загальним керівництвом ОСОБА_8 , матеріали досудового розслідування діяльності яких знаходяться в інших кримінальних провадженнях, виник злочинний умисел, спрямований на вчинення заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, ухилення від сплати податків, легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, та ведення іншої незаконної господарської діяльності.

З метою реалізації вказаного злочинного умислу було розроблено детальний план вчинення злочинів, в першу чергу - в паливно-енергетичній сфері господарських відносин.

Одним із напрямків діяльності злочинної групи осіб під загальним керівництвом ОСОБА_8 , матеріали досудового розслідування діяльності яких знаходяться в інших кримінальних провадженнях, було фіктивне підприємництво, тобто створення та придбання цілого ряду суб`єктів підприємницької діяльності з метою прикриття злочинів та незаконної діяльності вказаної групи осіб, надання їй видимості законності. Зазначеним напрямком діяльності згідно узгодженого розподілу ролей в злочинній групі керував та безпосередньо займався ОСОБА_11 .

На виконання заздалегідь розробленого плану вчинення злочинних дій наприкінці 2011 року, ОСОБА_11 , знаходячись у приміщенні офісу, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , вступив у злочинну змову із ОСОБА_10 , схиляючи останнього до придбання, з метою прикриття у подальшому незаконної діяльності, юридичної особи, а саме товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗУКРАЇНА-2020». За придбання вказаного суб`єкту господарювання ОСОБА_10 було визначено винагороду у розмірі 500 доларів США.

При цьому, ОСОБА_10 усвідомлював, що не має необхідних морально-ділових якостей та фінансових можливостей для здійснення підприємницької діяльності, що як засновник товариства та як службова особа не матиме відношення до діяльності цього підприємства та управління ним, а його роль полягатиме виключно в прикритті незаконної діяльності.

В свою чергу ОСОБА_10 , переслідуючи корисливу мету на отримання грошової винагороди, надав згоду на придбання товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗУКРАЇНА-2020», після чого у невстановлений слідством час протягом листопада 2011 року, за вказівкою ОСОБА_11 , передав останньому свій паспорт громадянина України та довідку про присвоєння ідентифікаційного номеру для використання їх під час виготовлення документів, необхідних для переоформлення права власності на підприємство.

Далі, невстановлена слідством особа за невстановлених слідством обставинах, за попередньою згодою ОСОБА_10 , використовуючи надані останнім паспорт і довідку про присвоєння ідентифікаційного номеру, підготувала протокол № 2 загальних зборів товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗУКРАЇНА-2020» від 17 11 2011 року, згідно якого попередній його засновник ОСОБА_12 вийшов зі складу учасників товариства та був звільнений з посади його директора. При цьому ОСОБА_10 введено до складу учасників товариства та здійснено купівлю-продаж (відступлення) частки в статутному фонді товариства. Одночасно ОСОБА_10 призначено на посаду директора ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020».

Тоді ж невстановлена слідством особа виготовила три екземпляри статуту ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020», а також інші документи, необхідні для державної реєстрації зміни складу засновників підприємства.

У подальшому невстановлена слідством особа, виготовивши протокол № 2 загальних зборів ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020» від 17 11 2011 року щодо зміни складу учасників підприємства, передала їх ОСОБА_11 для подальшої перереєстрації вказаного підприємства із внесенням відповідних змін в органах державної реєстрації та обліку.

ОСОБА_11 , отримавши необхідні документи, зустрівся з ОСОБА_10 в приміщенні офісу приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_13 .

У невстановлений слідством час, 17 11 2011 року ОСОБА_10 , перебуваючи разом із ОСОБА_11 в офісі приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_13 , за адресою: м. Харків, проспект Гагаріна, 43, діючи з корисливих мотивів, з метою отримання грошової винагороди, умисно, усвідомлюючи, що перереєстрований на його прізвище суб`єкт підприємницької діяльності буде використовуватись іншими особами для прикриття незаконної діяльності та бажаючи досягнення цієї мети, підписав попередньо підготовлені невстановленою в ході слідства особою та надані йому ОСОБА_11 три екземпляра статуту ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020», згідно якого ОСОБА_10 виступав засновником і власником товариства, та протокол № 2 загальних зборів товариства, відповідно до якого попередній його засновник ОСОБА_12 вийшов зі складу учасників товариства, ОСОБА_10 введено до складу учасників товариства та здійснено купівлю-продаж (відступлення) частки в статутному фонді товариства та призначено на посаду директора ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020».

В той же день приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_13 нотаріально посвідчив підписи ОСОБА_10 у вказаних трьох екземплярах статуту ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020», юридично засвідчивши зміну власника товариства та призначення нового керівництва, тобто переоформлення вказаного товариства на ОСОБА_10 . Зазначені документи ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020» ОСОБА_10 передав ОСОБА_11 .

Надалі виготовлені документи були передані невстановленою слідством особою від імені ОСОБА_10 , без його подальшої фактичної участі, до виконавчого комітету Сімферопольської міської ради, якою на їх підставі прийнято рішення про внесення змін до відомостей про державну реєстрацію ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020» та 18 11 2011 року внесено відповідні відомості до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, що підтверджується довідкою АА № 464837.

Крім цього, невстановлена слідством особа надала до ДПІ у м. Сімферополі попередньо підписані ОСОБА_10 та нотаріально засвідчені екземпляр статуту ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020», протокол № 2 загальних зборів товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗУКРАЇНА-2020» від 17 11 2011 про призначення на посаду директором товариства ОСОБА_10 та відступлення частки статутного капіталу ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020», копію свідоцтва про державну реєстрацію цього товариства та заяву для юридичних осіб про взяття ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020» на облік платника податку.

На підставі вказаних документів Державною податковою інспекцією в м. Сімферополь ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020» взято на податковий облік, про що надано довідку (форма №4-ОПП) про взяття на облік платника податків №3508/29-0 від 21.11.2011.

У подальшому ОСОБА_10 , будучи лише формально учасником та директором товариства, не виконував функцій, покладених на нього згідно статуту підприємства, не вчиняв дій щодо управління ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020», не приймав участі у фінансово-господарській діяльності цього підприємства та не отримував від неї прибутку.

Придбання (перереєстрація) на ім`я ОСОБА_10 ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020» в органах державної влади, надання ксерокопій паспорту та довідки про присвоєння ідентифікаційного податкового номеру, зразків його особистого підпису та вчинення інших дій пов`язаних із фіктивним підприємництвом надали можливість ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та іншим членам злочинної групи використовувати зареєстроване на ОСОБА_10 товариство для здійснення незаконної діяльності.

Надалі, використовуючи придбане та оформлене на ім`я ОСОБА_10 фіктивне підприємство, яке представляла невстановлена слідством особа, яка входила до групи осіб під керівництвом ОСОБА_8 , матеріали досудового розслідування діяльності яких знаходяться в інших кримінальних провадженнях, використовуючи поточний банківський рахунок, установчі документи ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020», а також підробивши підпис ОСОБА_10 у фінансово-господарських документах, вчинили заволодіння грошовими коштами ПАТ «НАК «Нафтогаз України» шляхом укладення нікчемного удаваного договору поставки вказаному державному підприємству нафтопродуктів на умовах передоплати, та привласнили незаконно отримані грошові кошти.

Так, відповідно до розподілу ролей у запланованому злочині та з метою реалізації злочинного умислу 22.08.2012 було укладено договір між ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020» № 14/4260/12, згідно якого в якості передоплати протягом серпня-грудня 2012 року перераховано на рахунок фіктивного підприємства ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020» грошові кошти за нібито поставку нафтопродуктів у розмірі 449 963 820 гривень на підставі наступних платіжних доручень: від 31.08.2012 № 7942, від 31.08.2012 № 7959, від 30.10.2012 № 9969, від 31.10.2012№ 10015, від 31.10.2012 № 10053, від 31.10.2012 № Ю039, від 01.11.2012 № 10070, від 05.11.2012 № 10117, від 27.11.2012 № Ю948, від 27.11.2012 № 10952, від 04.12.2012 № Ц208.

У подальшому грошові кошти НАК «Нафтогаз України» в сумі 449 963 820, 00 грн. переведені із рахунку ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020» на рахунки інших підприємств з ознаками фіктивності та привласнені шляхом проведення низки фінансово-господарських операцій.

Однак, фактично поставки нафтопродуктів не відбулось, внаслідок чого ПАТ «НАК «Нафтогаз України» було заподіяно велику матеріальну шкоду.

Органом досудового розслідування вказані дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.2 ст.205 КК України як придбання суб`єкта підприємницької діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду ПАТ «НАК «Нафтогаз України» (а.с.51-52).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок та направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування в загальному порядку.

В обґрунтування таких вимог вказав, що зазначені в угоді про визнання винуватості, укладеної між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_10 обставини кримінального провадження, із зазначенням даних ОСОБА_8 , який не є учасником даного кримінального провадження, є порушенням прав та інтересів цієї особи, тому суд першої інстанції, на виконання вимог ч.7 ст.474 КПК України, мав відмовити у затвердженні такої угоди (а.с.90-96).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор вважав, що відсутні підстави для розгляду апеляційної скарги адвоката, заперечував проти її задоволення. Разом з тим повідомив, що ОСОБА_8 по іншому кримінальному провадженні знаходиться у розшуку та вказав, що оскаржуваний вирок не має преюдиційного значення у вказаному кримінальному провадженні.

Інші учасники справи, будучи належним чином повідомлені про розгляд справи, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища учасників провадження, які не з`явилися в судове засідання, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за їх відсутності.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09 04 2015 року встановлено, що ОСОБА_10 , придбав суб`єкт підприємницької діяльності (юридичну особу) з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду ПАТ НАК «Нафтогаз України» в межах злочинного плану ОСОБА_8 , одним із напрямків діяльності злочинної групи осіб під його загальним керівництвом, було фіктивне підприємництво. Матеріали досудового розслідування щодо ОСОБА_8 виділені в окреме кримінальне провадження.

Проте, колегія суддів знаходить за необхідне наголосити на тому, що згідно положень ч.1 ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Нормами ч.1 ст.337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та підтверджено прокурором у судовому засіданні апеляційного суду, ОСОБА_8 не був учасником судового розгляду, обвинувачення в межах даного кримінального провадження йому не висувалося, матеріали справи не містять даних про те, що стосовно нього ухвалено обвинувальний вирок за вчинення злочину спільно з ОСОБА_10 , навпаки ж кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 на даний час перебуває на стадії досудового розслідування.

Таким чином, у суду першої інстанції, були відсутні законні підстави для висновку про причетність до інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення ОСОБА_8 .

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час ухвалення вироку було порушено вимоги кримінального процесуального закону, що відповідно до ч.3 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України є підставою для його зміни в частині виключення із мотивувальної частини посилання на причетність до злочину ОСОБА_8 та вважає необхідним наголосити на тому, що злочин було вчинено ОСОБА_10 у групі невстановлених слідством осіб, під загальним керівництвом особи, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження.

Отже, апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню.

Що ж стосується апеляційних доводів щодо скасування вироку та направлення кримінального провадження щодо ОСОБА_14 до органу досудового розслідування для здійснення розслідування в загальному порядку, у зв`язку з тим, що умови угоди про визнання винуватості, укладеної між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_14 , порушують права, свободи та інтереси інших осіб, апеляційний суд зазначає наступне.

Оскільки колегією суддів було виключено з вироку суду посилання на вчинення злочину ОСОБА_10 в межах здійснення ОСОБА_8 фіктивного підприємництва, то порушення законних прав та інтересів ОСОБА_8 , яке було допущено при укладенні угоди та постановленні вироку суду, усунуте.

Інших порушень, які б свідчили про незаконність вироку суду, в апеляційній скарзі не зазначено та при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено, у зв`язку з чим, підстав для скасування вироку та направлення кримінального провадження щодо ОСОБА_10 на досудове розслідування колегія суддів не вбачає.

Посилання прокурора на відсутність підстав для розгляду апеляційної скарги адвоката, поданої в інтересах ОСОБА_8 , з урахуванням пропущеного строку на апеляційне оскарження, колегією суддів не приймаються, з огляду на те, що питання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження вирішувалося в судовому засіданні 14 01 2020 року, про що було повідомлено і Генеральну прокуратуру України, за результатами якого Харківським апеляційним судом було постановлено ухвалу, яка підлягає касаційному оскарженню (а.с.62-63).

Відомості щодо скасування ухвали Харківського апеляційного суду в матеріалах справи відсутні, тому посилання прокурора є безпідставними та не стосуються розгляду апеляційної скарги по суті.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 частковому задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09 04 2015 року по справі щодо ОСОБА_10 , - змінити.

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 , - адвоката ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на причетність до злочину ОСОБА_8 і вважати, що злочин ОСОБА_10 вчинено у групі невстановлених слідством осіб, під загальним керівництвом особи, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_15 Яковлева