Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/475/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.09.2020 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
засудженого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кропивницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 18 грудня 2018 року у кримінальному провадженні з перегляду за нововиявленими обставинами вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року, яким відносно засудженого
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Сміла Черкаської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.04.2004 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням на 1 рік;
- 30.11.2004 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 9.12.2011 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням на 1 рік;
скасовано вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 р., відносно ОСОБА_9 засудженого за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 15, п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115, ст.70, ст.71 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю за нововиявленими обставинами та ухвалено новий вирок, -
яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України та ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України і призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його особистою власністю; за ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді 10 (десяти ) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено до відбуття покарання ОСОБА_9 у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання згідно вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09 грудня 2011 року у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі та остаточно визначено ОСОБА_9 до відбуття 11 (одинадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
В іншій частині вирок суду залишено без змін,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України до 7 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - до 11 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково не відбуте покарання, згідно вироку Смілянського міськрайонного суду від 09 грудня 2011 року у вигляді 1 року позбавлення волі та остаточно визначено до відбуття 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 26 червня 2013 року вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року змінено та виключено з мотивувальної частини вироку слова "будь-якою метою" щодо кваліфікації за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України, в решті вирок залишено без змін.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 серпня 2013 року касаційну скаргу засудженого залишено без руху, а ухвалою від 18 жовтня 2013 року касаційну скаргу повернуто засудженому.

Засуджений ОСОБА_9 звернувся до суду з заявою про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, у якій, як на нововиявлену обставину, посилається на наявність вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 квітня 2016 року, яким засуджено ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України. В обґрунтування вказаної заяви вказує, що його засуджено, зокрема за ч. 2 ст. 15, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме за закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з корисливих мотивів та за попередньою змовою групою осіб. Однак, співучасника злочину ОСОБА_10 не було засуджено за вказаною статтею, а лише за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України. Тому вважає, що за результатами його заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року слід скасувати та ухвалити новий вирок, за яким його виправдати за ч. 2 ст. 15, п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115 КК України та обрати мінімальну міру покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України.

Вказана заява засудженого ОСОБА_9 судом першої інстанції задоволена частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25.02.2013 р. відносно ОСОБА_9 скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст.15, ч.3 ст.289, ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115, ст.70, ст.71 КК України до 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Свої доводи суд мотивував тим, що при ухваленні Смілянським міськрайонним судом Черкаської області вироку від 25 лютого 2013 року щодо засудженого ОСОБА_9 за вчинення злочинів за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження (з ОСОБА_10 ), суду не могло бути відомо, що прокурор змінить обвинувачення згідно обвинувального акту про зміну обвинувачення ОСОБА_10 від 14 квітня 2016 року, та виключить, із обвинувачення ОСОБА_10 ч. 2 ст. 15, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Як наслідок, вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 квітня 2016 року ОСОБА_10 засуджено лише за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України відповідно, що на думку колегії суддів суду першої інстанції виключає у діях ОСОБА_9 таку кваліфікуючу ознаку, як замах на вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, а саме ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Відповідно до вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 18 грудня 2018 року, ОСОБА_9 01.06.2012 року близько 22 год. 40 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , який вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 квітня 2016 року, засуджений за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України, з метою незаконного заволодіння належним ОСОБА_11 автомобілем «таксі» марки «DAEWOO NEXIA» д.н.з. НОМЕР_1 , під приводом здійснення поїздки, сіли до вказаного автомобіля на привокзальній площі станції імені Т. Шевченка м. Сміла Черкаської області. Після чого, знаходячись у вказаному вище автомобілі під керуванням ОСОБА_11 , та проїжджаючи по вулиці Докучаєва в с. Холоднянське Смілянського району Черкаської області, з метою незаконного заволодіння даним автомобілем марки «DAEWOO NEXIA» д.н.з. НОМЕР_2 вартістю 40 445 грн. 06 коп., діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_12 вчинив на ОСОБА_11 напад, а саме: за допомогою заздалегідь заготовленого відрізку дроту, накинув його на шию потерпілого, почав душити, спричинивши фізичний біль, а після того, як ОСОБА_11 зупинив автомобіль і звільнив шию від удавлення, ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, вийшов з автомобіля та відчинивши двері автомобіля з боку водія, наносив потерпілому удари руками по голові, чим спричинив фізичний біль, однак з причин, що не залежали від їх волі, злочин не закінчили, так як ОСОБА_11 , забравши ключі від автомобіля, втік з місця події, після чого ОСОБА_10 намагався заволодіти автомобілем, але оскільки ОСОБА_11 , повернувся до свого автомобіля, останній утік в невідомому напрямку.

Він же, 01 червня 2012 року близько 22 год. 40 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою умисного вбивства ОСОБА_11 для незаконного заволодіння належним йому автомобілем «таксі» марки «DAEWOO NEXIA» д.н.з. НОМЕР_1 , під приводом здійснення поїздки, сів до вказаного автомобіля на привокзальній площі станції ім. Т. Шевченка в м. Сміла. Після чого, знаходячись у вказаному автомобілі, під керуванням ОСОБА_11 та проїжджаючи по вулиці Докучаєва в с. Холонянське Смілянського району, діючи з корисливих спонукань, реалізуючи умисел на вчинення умисного вбивства, за допомогою заздалегідь заготовленого відрізку дроту, накинув його на шию потерпілого, почав душити, спричинивши фізичний біль, а після того, як ОСОБА_11 зупинив автомобіль і звільнив шию від удавлення, ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, вийшов з автомобіля та відчинивши двері автомобіля з боку водія, наносив потерпілому удари руками по голові, чим спричинив фізичний біль, однак з причин, що не залежали від його волі, злочин не закінчив, так як ОСОБА_11 , забравши ключі від автомобіля, втік з місця події.

Разом з цим, суд першої інстанції не погодився з доводами сторони захисту щодо того, що встановлені обставини є підставою для виправдання засудженого за ч. 2 ст.15, п.п.6, 12 ст. 115 КК України, оскільки покази ОСОБА_9 щодо невизнання своєї вини у вчиненні замаху на умисне вбивство, спрямовані на уникнення відповідальності за вчинене, його вина підтверджена доказами у справі та встановлена вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року, переглянутого Апеляційним судом Черкаської області.

За таких обставин суд кваліфікував дії засудженого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України, як незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинений за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з насильством небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та за ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з корисливих мотивів.

Не погодившись з вказаним вироком суду засуджений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_8 подали спільну апеляційну скаргу, в якій просять скасувати вирок в частині визнання ОСОБА_9 винним за ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити за відсутності в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення та дослідити докази які досліджувались в суді першої інстанції, оскільки вважають, що при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив істотні порушення кримінального-процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Апеляційні вимоги мотивували тим, що вирок суду не містить посилання на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 27.04.2016 р., який має приюдиційне значення, та постанову від 25.11.2014 р., що також має значення для вирішення справи по суті. Вважають, що судом фактично не було виконано вимоги ч.4 ст.466 КПК України, що і призвело до неправильного вирішення справи по суті. Зазначили, що позиція ОСОБА_9 обвинуваченого за ч.2 ст.115 КК України не спростована, а тому обставини, які суд вважав встановленими обвинувачуючи його за вказаною статтею не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються доказами.

Заслухавши доповідача, засудженого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних вимог, вивчивши матеріали провадження, провівши судове слідство в частині дослідження вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 квітня 2016 року відносно ОСОБА_10 ; постанови прокурора від 25 листопада 2014 року; постанови слідчого про закриття кримінального провадження від 12.01.2014; обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Так, згідно з ч. 2 ст. 459 КПК нововиявленими обставинами визнається, зокрема, штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок, а також інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність судового рішення, що належить переглянути.

Тобто, обставини, що не були відомі суду на час судового розгляду, повинні бути настільки суттєвими та неспростовними, щоб мати можливість вплинути на законність прийнятого судом рішення по суті.

Необхідним при цьому є дотримання принципу юридичної визначеності, про що неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, зокрема у справі «Желтяков проти України», який вимагає щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їх рішення не ставилось під сумнів. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного й обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого та неспростовного характеру.

Наведене повністю узгоджується з висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 21.01.2020 у справі №351/793/16-к, згідно якої процедура перегляду судових рішень за нововиявленим обставинами за своєю правовою природою не є повторним розглядом справи по суті, повторною апеляцією чи касацією, вона не передбачає нового встановлення фактичних обставин кримінального провадження та усунення суперечностей у доказах. У цьому випадку суд лише перевіряє наявність передбачених у ч. 2 ст. 459 КПК обставин, на які учасники судового провадження посилаються як на нововиявлені, та надає оцінку тому, чи могли вказані обставини, що не були відомі суду на час розгляду справи, вплинути на правильність рішення суду, яке належить переглянути.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, висновки про необхідність виключення з дій ОСОБА_9 таку кваліфікуючу ознаку, як замах на вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, а саме ч.2 ст.15, п.12 ч.2 ст.115 КК України та доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.289 КК України та ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України, ґрунтуються на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду, оцінених у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Разом з цим, в суді першої та апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України не визнав. Захисник ОСОБА_8 зазначив, що вина засудженого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України не доведена, і в його діях відсутній склад цього кримінального правопорушення фактично посилаючись на обставини встановлені у вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 27.04.2016 року відносно ОСОБА_10 .

Проте, з такими доводами колегія суддів не погоджується та вважає їх помилковими з огляду на те, що фактичні обставини встановлені у вироку суду стосовно ОСОБА_10 , як самі по собі так і разом із раніше виявленими обставинами встановленими у вироку стосовно ОСОБА_9 не доводять неправильність судового рішення.

Зокрема та обставина, що ОСОБА_10 не було висунуто обвинувачення у замаху на вбивство не спростовують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України. Вказані обставини об`єктивно встановлені доказами дослідженими в порядку ч.4 ст.466 КПК України в судовому засіданні доказами, а саме: вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 27.04.2016 року відносно ОСОБА_10 ; обвинувальним актом від 14.04.2016 р. (про зміну обвинувачення); вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25.02.2013 р.; ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 26.06.2013 р.; ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.08.2013 р.; показами потерпілого ОСОБА_11 , який безпосередньо в судовому засіданні вказав на ОСОБА_13 , як на особу яка несподівано зробила спробу накинути йому на шию петлю, яку він встиг перехопити рукою.

Наведені у вироку докази, є належними, допустимими та достовірними, які повністю підтверджують винуватість засудженого ОСОБА_9 у інкримінованому йому злочинах.

А тому, посилання сторони захисту в апеляційній скарзі, як на підставу для скасування вироку суду на ту обставину, що у мотивувальній частині вироку відсутнє посилання на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 27.04.2016 року є безпідставними, оскільки суд першої інстанції прямо посилається на даний вирок.

Апеляційні доводи про те, що стороною захисту в суді першої інстанції заявлялося клопотання про дослідження всіх доказів у справі не спростовують висновки суду щодо винуватості ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289, ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України.

Крім того, колегія суддів зазначає, що процедура перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами за своєю правовою природою не є повторним розглядом справи по суті, вона не передбачає нового встановлення фактичних обставин кримінального провадження та усунення суперечностей у доказах, при цьому суд лише перевіряє наявність обставин, передбачених ч.2 ст.459 КПК України, на які посилаються учасники судового провадження, як на нововиявлені, а тому посилання апелянтів на те, що винуватість ОСОБА_13 є недоведеною та кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України є необґрунтованими.

Також, колегія суддів зазначає, що апеляційні доводи про відсутність у вироку посилання на постанову прокурора про скасування постанови про закриття кримінального провадження від 25.11.2014 року за ч.2 ст.365 КК України за фактом перевищення службових повноважень працівниками Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області ніяким чином не вплинули на правильність судового рішення.

Окрім того, як пояснила прокурор, що дане кримінальне провадження за зверненням ОСОБА_13 про вчинення відносно нього психологічного та фізичного тиску з боку працівників міліції, було розглянуто у встановленому законом порядку та закрито постановою старшого слідчого відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_14 від 12.01.2015 року. Вказану постанову надіслано заявнику. Дана постанова на сьогоднішній день є чинною та ОСОБА_13 не оскаржувалась.

Таким чином, на даний час кримінальне провадження внесене до ЕРДР № 0000080 від 26.03.2014 за заявою ОСОБА_13 закрито.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги є безпідставними, апелянтами не наведено переконливих доводів щодо незаконності вироку суду та які б потягли за собою скасування даного судового рішення, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 18 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_13 без змін.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 18 грудня 2018 року у кримінальному провадженні з перегляду за нововиявленими обставинами вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року, стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4