ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000039 від 26.01.2020 року щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Грубно Сокирянського району Чернівецької області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, росіянина за національністю, з професійно-технічною освітою, одруженого, непрацюючого, раніше судимого:

-вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 28.12.2019 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ст.75, ст.76 КК України до 3-х років позбавлення волі, звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 09 квітня 2020 року ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного Кельменецьким районним судом Чернівецької області від 28.12.2019 року, більш суворим покаранням,

ЄУНСС: 722/344/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
НП: 11-кп/822/255/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України

призначеним за даним вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3-річного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладенні на нього обв`язки.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Вирішено питання пов`язані з речовими доказами та судовими витратами.

Судом першої інстанції встановлено, що 26.01.2020 року близько 12.00 год. ОСОБА_6 , зайшовши на територію господарства за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , діючи повторно, шляхом зривання металевої скоби кріплення навісного замка вхідних дверей, проник в приміщення житлового будинку, звідки умисно таємно викрав бувшу у користуванні бензопилу марки «МUSTANG-4500», вартістю 637 грн. 41 коп., після чого ОСОБА_6 разом із викраденим майном місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

На вказаний вирок суду прокурор Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 09.04.2020 року та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.4 ст. 70 КК України 4 роки позбавлення волі. В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 не заперечуючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 вважає вирок суду першої інстанції незаконним через м`якість покарання.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги посилається на те, що ОСОБА_6 раніше вже був засуджений за вчинення умисного, корисливого злочину, та його було звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік. Однак до набрання вироком законної сили ОСОБА_6 вчинив умисний, повторний корисливий злочин. Враховуючи те, що ОСОБА_6 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, характеризується посередньо, перебуває на «Д» обліку у лікаря нарколога, раніше вже був засуджений, висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, вчинив кримінальне правопорушення до набрання вироком законної сили, апелянт вважає, що покарання із застосуванням до нього ст. 75 КК України є занадто м`яким.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить скасувати вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 09.04.2020 року та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ст. 71 КК України остаточно призначити ОСОБА_6 покарання частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 28.12.2019 року у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

При цьому посилається на те, що злочин, передбачений ч.3 ст. 85 КК України ОСОБА_6 вчинив 26.01.2020 року, тобто після постановлення попереднього вироку, тому остаточне покарання йому мало бути призначено за правилами ст.. 71 КК України. Однак, районний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначивши засудженому ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Інших апеляційних скарг чи заперечень на подану апеляційну скаргу від учасників судового провадження не надходило.

Апеляційний суд заслухавши думку учасників апеляційного провадження вважає за можливе провести апеляційній розгляд без участі потерпілого ОСОБА_9 , який під час телефонограми апеляційному суду повідомив, що підтримує зміст раніше поданої ним заяви, просить провести апеляційний розгляд без його участі.

Заслухавши суддю-доповідача, яка доповіла зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала подану апеляційну скаргу, та зміні до неї просила задовольнити, посилаючись на доводи в ній викладені, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Апеляційним судом встановлено, що 26.01.2020 року близько 12.00 год. ОСОБА_6 , зайшовши на територію господарства за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , діючи повторно, шляхом зривання металевої скоби кріплення навісного замка вхідних дверей, проник в приміщення житлового будинку, звідки умисно таємно викрав бувшу у користуванні бензопилу марки «МUSTANG-4500», вартістю 637 грн. 41 коп., після чого ОСОБА_6 разом із викраденим майном місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував наданих у районному суді показів, пояснив, що вчинив крадіжку не усвідомлюючи скоєного.

Апеляційний суд погоджується з висновками районного суду, які покладені у вироку в основу доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, оскільки вони ґрунтуються на доказах, зібраних у встановленому законом порядку та досліджених у судовому засіданні.

Колегія суддів, вважає вірною кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, тобто, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, тому колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційній скарзі.

Крім цього, як було встановлено колегією суддів з матеріалів даного кримінального провадження, за згодою обвинуваченого та прокурора, у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України, районним судом визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, також судом роз`яснено учасникам судового провадження, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів вважає, за необхідне відмітити наступне.

Згідно позиції викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду №766/39/17 від 01.06.2020р., суди призначаючи остаточне покарання, повинні застосувати правила, передбачені ст. 71 КК України, якщо злочини вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили.
Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку злочин ОСОБА_6 скоєно 26.01.2020р.
Згідно вироку Кельменецького районного суду Чернівецької області від 28.12.2019р. ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покрання з іспитовим строком в один рік.
Тому , виходячи із вищевказаних висновків викладених у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду та аналізу ст.ст. 70,71 КК України доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність застосування ст. 71 КК України є обґрунтованими, районний суд допустив помилку застосувавши ст. 70 КК України.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначати покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду в рамках якої приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначені покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч.1 ст.75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, має бути належним чином вмотивовано у вироку із врахуванням тяжкості злочину, особи винного, коли суд прийде до висновків про можливість виправлення без відбуття покарання.

Апеляційним судом встановлено, що при призначенні підсудному покарання, суд першої інстанції всупереч вищенаведеним вимогам закону не врахував сукупність всіх обставин, які могли б вплинути на його висновки щодо звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції формально послався на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, та не навів переконливих мотивів, на підставі яких звільнив ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробування на підставі ст. 75 КК України.

Так, суд в достатній мірі не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, є умисним, корисливим злочином проти власності.

Також районний суд хоча і визнав, обставиною, яка негативно характеризує особу обвинуваченого ОСОБА_6 , те, що дане кримінальне правопорушення ним було вчинено після ухвалення, однак до набрання вироком законної сили, ухваленого щодо нього, за вчинення аналогічних корисливих злочинів, але при цьому належним чином не врахував її та не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_6 за цим вироком був звільнений від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_6 є неможливим без реального призначення покарання.

Погоджуючись з позицією прокурора, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання судом першої інстанції не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, внаслідок м`якості, а тому вирок районного суду щодо ОСОБА_6 в частині призначення йому покарання необхідно скасувати, як незаконний, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок.

При цьому не знайшло свого підтвердження в матеріалах справи, посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, у обвинувальному акті, оскаржуваному вироці, такої обтяжуючої обставини не зазначається

При призначенні ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, є умисним, корисливим та закінченим.
Обставинами, які пом`якшують покарання, згідно ст.66 КК України колегія суддів визнає: визнання вини, щире каяття, відсутність претензій зі сторони потерпілого ОСОБА_9 ..

Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, колегією суддів не встановлено.

Також, колегія суддів враховує дані про особу обвинуваченого, який свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав в повному об`ємі та щиро розкаявся, має постійне місце проживання та реєстрації, однак умови його проживання є незадовільними, характеризується за місцем проживання посередньо, одружений, не працевлаштований.

При цьому, як вбачається з акту обстеження житлово-побутових умов життя від 05.02.2020 року умови проживання ОСОБА_6 вкрай погані (а.с.51)

Колегія суддів також враховує, що дане кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив до набрання законної сили вироком суду, ухваленим щодо нього за вчинення аналогічних корисливих злочинів, та до нього були застосовані положення ст.ст.75, 76 КК України, однак останній для себе належних висновків не зробив та вчинив новий тяжкий, умисний, корисливий, закінчений злочин.
Згідно досудової доповіді органу пробації від 08.04.2020 р., виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, у тому числі окремих осіб. ( а.с.18-20)
На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише при відбуванні реального покарання, в умовах ізоляції від суспільства.
Саме таке покарання у виді реального позбавлення волі буде необхідним й достатнім для досягнення цілей покарання, а саме виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів, за своїм видом та розміром відповідатиме вимогами ст.ст.50, 65 КК України.

Призначення апеляційним судом мінімального розміру покарання у виді позбавлення волі, застосувавши принцип часткового, а не повного складання покарань за вироками судів щодо ОСОБА_6 , свідчить про врахування обставин, що пом`якшують покарання.

Законних підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.ст.69, 75 КК України колегія суддів не знаходить.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати, ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 09 квітня 2020 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000039 від 26.01.2020 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 28.12.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду негайно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обраховувати з 22 липня 2020 року

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , в той самий строк з моменту вручення йому копії даного вироку.

Суддя-доповідач [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

22.07.2020 року

(дата засвідчення копії)