ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 грудня 2020 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000100 від 16.01.2020 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 20 жовтня 2020 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Молдова, уродженця м.Кишинів Республіки Молдова, неодруженого, із середньою освітою, який не працює, тимчасово проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 22.05.2009 року за ч.2 ст.187, ч.1 ст.135, ч.3 ст.289, ч.2 ст.332, ст.70 КК України до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,-
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівців від 20 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу залишено заставу.
Строк покарання встановлено рахувати з моменту затримання.
Згідно ч.11 ст.182 КПК України після вступу вироку в законну силу заставу, внесену за ОСОБА_6 22 квітня 2020 року за квитанцією №59, в розмірі 60000,00 (шістдесят тисяч) гривень ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_8 .
_____________________________________________________________________________________
ЄУНСС: 727/3464/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Провадження №11-кп/822/501/20 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ст. 289 КК України

Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні
Стягнуто з ОСОБА_6 кошти в сумі 1570,10 грн. на користь держави, в рахунок відшкодування витрат на проведення в ході досудового розслідування судових експертиз.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок, застосувавши до нього положення ст.69 КК України, оскільки судом першої інстанції не враховано те, що у нього є двоє малолітніх дітей.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, 15 січня 2020 року, близько 17 години ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м.Чернівці, вул.Проспект Незалежності, проник до автомобіля «ВАЗ 21011» білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного потерпілому ОСОБА_10 , вартість якого, згідно висновку експертизи 1-АТ від 10.02.2020 року становить 9192 грн. 07 коп. Всередині ОСОБА_6 знайшов документи на вказаний автомобіль, після чого передав транспортний засіб ОСОБА_11 за грошові кошти в сумі 2800 гривень, та його було переміщено за допомогою евакуатора з місця події до пункту прийому металобрухту.
Тим самим, ОСОБА_6 , своїми умисними, протиправними діями завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 9192 грн.07 коп., своїми діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та захисник підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор заперечила проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити без змін вирок районного суду.
Потерпілий ОСОБА_10 до апеляційного суду не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду. Оскільки сторони не висловили заперечень стосовно розгляду апеляційної скарги обвинуваченого за відсутності потерпілого, колегія суддів вважає за можливе, керуючись ч.4 ст.405 КПК України, розглядати справу у відсутність ОСОБА_10 .
Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового провадження стосовно поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 та доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, апелянтом не оспорюються, то ці обставини колегією суддів в апеляційному порядку не перевіряються.
Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_6 , колегією суддів встановлено наступне.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом
на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України, п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при ухваленні вироку вказаних вимог дотримався.
При призначенні суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст.12 КК України, є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів (а.п.168-169), не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра (а.с.170).
Обставиною, що пом`якшує покарання, судом першої інстанції визнано щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.
Що стосується доводів обвинуваченого про необхідність застосувати положення ст.69 КК України при призначенні покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Згідно ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин.
З вироку вбачається, що районним судом встановлена лише одна обставина, що пом`якшує покарання, що виключає можливість застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений посилався на наявність інших обставин, які, відповідно до ст.66 КК України, пом`якшують йому покарання активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування потерпілому заподіяної шкоди, наявність у нього на утриманні двох неповнолітніх дітей.
Разом з тим, ці обставини спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки ОСОБА_6 , попри участь у слідчому експерименті, лише частково визнав свою винуватість у вчиненому кримінальному правопорушенні як на досудовому слідстві, так і в суді першої інстанції, а щиро розкаявся та визнав вину у скоєному лише в кінці судового слідства.
Відомостей щодо відшкодування потерпілому ОСОБА_10 шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, стороною захисту не надано як суду першої, так і суду апеляційної інстанції, а тому таке твердження апелянта є сумнівним. Суду не було надано фактичні дані, які б підтверджували отримання потерпілим будь-яких грошових коштів та передачу коштів потерпілому будь-
якими особами.
Доводи обвинуваченого про наявність у нього на утриманні двох малолітніх дітей, не ґрунтуються на матеріалах справи, а стороною захисту не надано відповідних доказів до суду.
З матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено інших обставин, які б могли бути визнані такими, що пом`якшують покарання.
Таким чином, врахувавши фактичні обставини справи та дані про особу обвинуваченого, районний суд дійшов висновку про те, що наявні обставини не свідчать про істотне зниження суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого.
Діючи в межах своїх дискреційних повноважень, суд першої інстанції не знайшов підстав для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 та призначив мінімальне покарання в межах санкції ч.2 ст.289 КК України, що є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Таким чином, рішення суду першої інстанції щодо відсутності підстав для застосування ст.69 КК України є належним чином вмотивованим.
Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Отже, в результаті апеляційного перегляду судового рішення, колегією суддів не встановлено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок.
Істотних порушень, які б стали безумовною підставою для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено, а тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 20 жовтня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

23.12.2020 року
(дата засвідчення копії)