Номер провадження: 11-сс/813/1286/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08.07.2020 р. про арешт майна у кримінальному провадженні, № 0001659 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді суду першої інстанції, задоволено частково клопотання слідчого СВ Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_9 про арешт майна.

Накладений арешт на майно, вилучене 26.06.2020 року в ході обшуку за адресою АДРЕСА_1 , а саме: купюру номіналом 100 доларів США, серії LB №67593915D.

Накладений арешт на майно, вилучене 27.06.2020 року в ході обшуку за адресою смт. Великодолинське Одеської області, вул. Радісна, 8, а саме мобільний телефон «DJH» у корпусі сіро-чорного кольору; мобільний телефон «Samsung» чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_1 , з сім-карткою оператора «лайфселл»; мобільний телефон «ergo» чорного кольору, ІМЕІ(1) НОМЕР_2 , ІМЕІ (2) НОМЕР_3 , з сім-карткою оператора «лайфселл» № НОМЕР_4 ; мобільний телефон «neffos» у корпусі чорного кольору.

У задоволені іншої частини клопотання відмовлено.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що під час розгляду клопотання стороною обвинувачення доведено, що вказане у клопотанні вилучене під час обшуків майно, - грошова купюра номіналом 100 доларів США та мобільні телефони відповідають критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, і можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні. Тому наявні підстави для задоволення клопотання щодо накладення арешту на майно в цій частині.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
Не погодившись з ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 зазначив в апеляційній скарзі, що судове рішення є незаконним і підлягає скасуванню з таких підстав:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 заадресою: АДРЕСА_1 були порушені його права, а саме не залучений адвокат, оскільки ОСОБА_8 є громадянином іншої держави та не володіє українською мовою. Окрім того, копія протоколу обшуку ОСОБА_8 не вручена до теперішнього часу, хоча така бездіяльність органу досудового розслідування визнана противоправною в судовому порядку;

- до клопотання про накладення арешту на вилучене майно стороною обвинувачення не було надано жодних документів, які б свідчили про наявність відношення такої вилученої купюри номіналом 100 доларів США до вчиненого правопорушення;

- прокурор, під час судового засідання не міг надати жодних обґрунтованих пояснень щодо того, чому ксерокопія купюр доларів США не була надана потерпілим ОСОБА_10 з самого початку проведення досудового розслідування та стороною обвинувачення до клопотання про накладення арешту, також прокурор зазначив, що у сторони обвинувачення не було часу для проведення звірки;

- надана прокурором для огляду під час судового засідання ксерокопія доларових купюр, яка ніким не завірена, на думку адвоката має невідоме джерело походження, невстановлений час її виготовлення і отримання слідством, не була надана слідством до суду разом з клопотанням про накладення арешту, у зв`язку з чим є недопустимим доказом в розумінні положень КПК України та слідчий суддя не міг посилатись на такий документ як на єдину підставу накладення арешту на купюру номіналом 100 доларів США, серії LB №67593915D, яка була вилучена в ході обшуку за адресою АДРЕСА_1

Посилаючись на наведені доводи, адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді в частині накладення арешту на майно, вилучене 26.06.2020 року в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме 1 купюру номіналом 100 доларів США, серії LB №67593915D та постановити в цій частині нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на зазначену купюру відмовити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання прокурора, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст. 170 КПК України зазначив, що без накладення арешту на майно, неможливо виконати завдання кримінального провадження.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що у даному кримінальному провадженні проводиться досудове розслідування щодо відкритого викрадення майна ОСОБА_10 , а саме грошей в сумі 140000 грн, 3000 доларів США та інших речей і особистих документів, яке мало місце 12.12.2019 року. В ході досудового розслідування ОСОБА_11 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК. України. На підставі ухвали слідчого судді 26.06.2020 року та 27.06.2020 року були проведені обшуки, в ході яких вилучені зазначені у клопотанні гроші і предмети.

Попередня правова кваліфікація злочину за ч. 3 ст. 186 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.

Під час досудового розслідування 26.06.2020 р. було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого вилучено 16 купюр номіналом 500 грн, 1 купюра номіналом 100 доларів США та 27.06.2020 р. за адресою: смт. Великодолинське Одеської області, вул. Радісна, 8, в ході якого вилучено 3 купюри номіналом 500 грн; мобільний телефон «DJH» у корпусі сіро-чорного кольору; мобільний телефон «Samsung» чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_1 , з сім-карткою оператора «лайфселл»; мобільний телефон «ergo» чорного кольору, ІМЕІ (1) НОМЕР_2 , ІМЕІ (2) НОМЕР_3 , з сім-карткою оператора «лайфселл» № НОМЕР_4 ; мобільний телефон «neffos» у корпусі чорного кольору.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Аналіз змісту матеріалів, долучених до клопотання слідчого показав, що у зазначеному процесуальному документі, не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону, адже, окрім протоколів обшуків від 26-27.06.2020 року та протоколу огляду предмету від 31.01.2020 року, до клопотання не долучено жодного доказу на його обґрунтування та не доведено, що майно, на яке накладено арешт, а саме грошова купюра номіналом 100 доларів СШАсерія і номер LВ67593915D є предметом кримінального провадження.

Зі змісту клопотання слідчого та ухвали слідчого судді випливає, що прокурором для огляду в судовому засіданні надані документи, згідно яких встановлено, що номер і серія однієї з від копійованих грошових купюр номіналом 100 доларів США серії LB №67593915D співпадає з номером і серією купюри, що вказана у протоколі обшуку як виявлена і вилучена за адресою: АДРЕСА_1 , але у наданих слідчим матеріалах відсутні будь-які відомості про наявність таких доказів у слідства при зверненні до суду із клопотанням, хоча досудове розслідування триває з 12.12.2019 року.

Разом з тим, ухвала слідчого судді в частині накладення арешту на наступне майно: мобільний телефон «DJH» у корпусі сіро-чорного кольору; мобільний телефон «Samsung» чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_1 , з сім-карткою оператора «лайфселл»; мобільний телефон «ergo» чорного кольору, ІМЕІ(1) НОМЕР_2 , ІМЕІ (2) НОМЕР_3 , з сім-карткою оператора «лайфселл» № НОМЕР_4 ; мобільний телефон «neffos» у корпусі чорного кольору, учасниками кримінального провадження не оскаржується.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді не зазначено, якими доказами підтверджуються доводи слідчого про те, що вилучені речі відповідають критеріям, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України, а саме: які саме з вилучених речей були об`єктом кримінально протиправних дій, а які з них набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення і, чи визнані вони речовими доказами у кримінальному провадженні.

Частиною 1 ст. 100 КПК України передбачено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених ст.ст. 160-166, 170-174 цього Кодексу.
Разом з тим, в матеріалах доданих до клопотання слідчого відсутня постанова слідчого про визнання вилученої купюри номіналом 100 доларів США серії LB №67593915D, речовим доказом, а також належних та допустимих доказів, які свідчать про те, ще зазначена купюра раніше належала потерпілому ОСОБА_10 .. Вказані докази, також не були надані прокурором в ході апеляційного розгляду.
Посилання слідчого судді в оскаржуваній ухвалі про те, що під час розгляду клопотання слідчого про накладання арешту на вилучене майно, прокурором були надані для огляду матеріали кримінального провадження із яких вбачається, що вилучена під час обшуку купюра номіналом 100 доларів США серії LB №67593915D, співпадає з номером та серією копійованих грошових коштів, які потерпілий раніше отримав від іншої особи до вчинення відносно нього злочину, апеляційний суд вважає голослівними, оскільки вони жодними доказами не підтверджені.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що ухвала слідчого судді в частині накладення арешту на грошову купюру номіналом 100 доларів США серії LB №67593915D є необґрунтованою, невмотивованою, та передчасною, тому в цій частині вона підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.
Згідно з положеннями ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 2 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
Окрім того, надані слідчим матеріали, не відповідають вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, а саме грошової купюри номіналом 100 доларів СШАсерії LB №67593915D тому, колегія суддів вважає, що накладення арешту на зазначене вище майно, є безпідставним.

Визнаючи доводи апеляційної скарги обгрунтованими та задовольняючи її, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу слідчого суддіМалиновського райсуду м. Одеси від 08.07.2020 року про арешт майна у кримінальному провадженні, №0001659 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України скасувати, в частині накладення арешту на купюру номіналом 100 доларів США, серії LB №67593915D, вилучену 26.06.2020 року в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Постановити в цій частині нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого СВ Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_9 про накладення арешту на купюру номіналом 100 доларів США серії LB №67593915D, вилучену 26.06.2020 року в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3