Справа № 338/497/20
Провадження № 11-кп/4808/13/21
Категорія ст.309 ч.3 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Кукурудз
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000079 за апеляційними скаргами заступника керівника Івано Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Богородчанського районного суду Івано Франківської області від 31 липня 2020 року, відносно ОСОБА_7 за ст. 307 ч.1, ст. 309 ч.3 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Куу-Чек, Молодіжного району, Карагандинської області Республіки Казахстан, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, на утриманні троє малолітніх дітей, згідно ст. 89 КК України не судимого,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , вважає вирок Богородчанського районного суду від 31.07.2020 року незаконним та необґрунтованим. Зазначає, що суд першої інстанції 31.07.2020 року розглянув справу без участі обвинуваченого та його захисника, що підтверджується довідкою від 31.07.2020 року зі змісту якої вбачається, що у зв`язку з неявкою на проголошення судового вироку учасників справи, фіксування судового засідання не здійснювалося, а також про час та дату такого судового засідання обвинувачений не повідомлявся. Вказує на те, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини справи, а саме факт збуту наркотичного засобу. Крім цього, вважає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості злочинів та особі обвинуваченого, так як ОСОБА_7 вину у вчиненому визнав повністю, активно сприяв розкриттю злочину, на утриманні має трьох малолітніх дітей, по місцю проживання характеризується позитивно, не судимий.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції від 31.07.2020 року та повернути справу на новий судовий розгляд.

Заступник керівника Івано Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі вважає даний вирок таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 ч.3 КПК України вказав у вироку серед доказів винуватості ОСОБА_7 вирок Богородчанського районного суду від 29.04.2020 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості від 23.04.2020 року, укладену між підозрюваним ОСОБА_10 та прокурором ОСОБА_11 , яким встановлено, що 24 березня 2020 року ОСОБА_10 придбав амфетамін у ОСОБА_7 .

Просить змінити вирок Богородчанського районного суду від 31.07.2020 року щодо ОСОБА_7 за ст. 307 ч.1, ст. 309 ч.3 КК України з підстав істотного порушення вимог кримінально процесуального закону.

Виключити з мотивувальної частини вироку як доказ посилання на вирок Богородчанського районного суду від 29.04.2020 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості від 23.04.2020 року, укладену між підозрюваним ОСОБА_10 та прокурором ОСОБА_11 .

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 307 ч.1, ст. 309 ч.3 КК України та призначено йому покарання: за ст. 307 ч.1 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ст. 309 ч.3 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою АДРЕСА_1 до вступу вироку в закону силу залишено без змін.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав з метою збуту та збував психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, а також незаконно придбав, перевозив та зберігав без мети збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, в особливо великих розмірах, за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , при невстановлених слідством обставинах та особи, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін кількістю 0,2058 г, з метою збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел на збут психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, 24 березня 2020 року, приблизно о 12 год 30 хв неподалік приміщення котельні ДП «Теплокомуненерго», що по вул. Хомишина, 21, в селищі Богородчани Богородчанського району Івано-Франківської області обвинувачений, за попередньою домовленістю, зустрівся із ОСОБА_10 , якому за кошти в сумі 250 грн незаконно збув порошкоподібну речовину білого кольору, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ № СЕ-19/109/11/2-228НЗ/20 від 26 березня 2020 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, в кількості 0,2058 г.

24 березня 2020 року ОСОБА_10 добровільно видав працівникам Богородчанського відділення поліції Надвірнянського відділу поліції ГУНП в Івано-Франківській області придбаний ним в ОСОБА_7 один згорток з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, схожою на психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.

Також обвинувачений ОСОБА_7 18 березня 2020 року у невстановленої слідством особи по вул. Ребета у м. Івано-Франківську, що неподалік «Будинку скорботи», незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін кількістю 20,7976 г в особливо великих розмірах, без мети збуту, після чого незаконно зберігав його при собі та того ж дня привіз в АДРЕСА_1 , де проживає.

В подальшому ОСОБА_7 придбану психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін кількістю 20,7976 г, в особливо великих розмірах, у період часу з 18 по 24 березня 2020 року незаконно зберігав по місцю свого проживання в АДРЕСА_1 .

24 березня 2020 року близько 13 год ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік приміщення котельні ДП «Теплокомуненерго», що по вул. Хомишина, 21, в с-щі Богородчани Богородчанського району Івано-Франківської області, був зупинений працівниками Богородчанського відділення поліції Надвірнянського відділу поліції ГУНП в Івано-Франківській області за підозрою у незаконному зберіганні психотропних речовин і на їх вимогу добровільно видав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку придбав 18 березня 2020 року у м. Івано-Франківську у невстановленої слідством особи та впродовж вказаного періоду зберігав без мети збуту. Згідно висновку експерта СЕ-19/109/11/2-229НЗ/20 від 26 березня 2020 року видана речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, кількістю 20,7976 г.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подану апеляційну скаргу просили її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд;

- прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити. З приводу поданої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 заперечив, просив залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід змінити, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, зазначених вимог закону суд першої інстанції в повій мірі не дотримався.

Відповідно до вимог ст. 404 ч.1КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч.1, ст. 309 ч.3 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку.

Доводи наведенні в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що судом першої інстанції належним чином не було встановлено всіх фактичних обставин кримінального провадження, а саме факту збуту наркотичного засобу, на думку колегії суддів є безпідставними.

У відповідності до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог ст.84 ч.1 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч.1, ст. 309 ч.3 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які є послідовними, узгоджуються між собою, не є суперечливими, а тому на думку колегії суддів, обґрунтовано були взяті за основу у визнанні винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч.1, ст. 309 ч.3 КК України.

Окрім цього, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано на підтвердження встановлених фактичних обставин та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у тому, що він незаконно придбав, зберігав з метою збуту та збував психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, а також незаконно придбав, перевозив та зберігав без мети збуту психотропну речовину послався на сукупність письмових доказів у кримінальному провадженні, які відповідають критеріям належності, допустимості та достовірності доказів.

Отже, суд першої інстанції, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 307 ч.1, ст. 309 ч.3 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

У відповідності до вимог ст.8 ч.2 та ст.9 ч.5 КПК України, принцип Верховенства права у кримінальному провадженні, застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Смирнов проти України» від 15 липня 2010 року та у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року, суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності „поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що досліджені, судом першої інстанції докази, з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, свідчать про те, що стороною обвинувачення доведено, як подію кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 так і те, що зазначений злочин вчинено саме ним.

Окрім цього, щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що суд першої інстанції 31.07.2020 року розглянув справу без нього та його захисника, що підтверджується довідкою від 31.07.2020 року зі змісту якої вбачається, що у зв`язку з неявкою на проголошення судового вироку учасників справи, фіксування судового засідання не здійснювалося, на думку колегії є безпідставними та необґрунтованими.

Як вбачається з журналу судового засідання (а.п. 121) від 31.07.2020 року обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_16 були присутні під час розгляду справи, однак після виходу суду до нарадчої кімнати не дочекались з невідомих для суду причин проголошення даного судового рішення, а тому наведенні твердження є безпідставними та необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції дотримано вимоги ст. ст. 366, 367, 376 КПК України.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 наведених під час апеляційного розгляду з приводу того, що він в суді першої інстанції свою вину у вчиненні злочинів визнав частково, колегія суддів вважає їх безпідставними та необґрунтованими, наведеними з метою затягування розгляду справи та уникненням покарання. Так, як з аудіозапису судового засідання від 17.07.2020 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 під час надання показань зазначив, що пам`ятає всі обставини. Визнає цілком свою вину та згідний з усім, що було почуто в судовому засіданні. Вказав, що у нього було вилучено два пакети з амфетаміном, який він замовив через Telegram та забрав його по АДРЕСА_1 , що неподалік «Будинку скорботи». Наркоти зберігав при собі з метою особистого вживання.

Крім цього, посилання обвинуваченого ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції належним чином при призначенні йому покарання не враховано пом`якшуючі обставини, а саме те, що він визнав свою вину у вчиненому, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується по місцю проживання, на його утриманні перебуває троє малолітніх дітей, є безпідставними, оскільки всі переліченні обвинуваченим в апеляційній скарзі пом`якшуючі обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України, тобто дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.

При цьому, як вбачається з вироку, судом враховано характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, по місцю проживання характеризується позитивно, має на утриманні трьох малолітніх дітей.

Також судом визнано обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 в силу ст. 66 КК України: визнання вини та щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України судом не встановлено.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Виходячи з наведеного колегія суддів вважає, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України.

Таким чином, під час апеляційного розгляду не встановлено підстав, передбачених ст. 409 КПК України для зміни вироку суду першої інстанції, так як суд призначив покарання, яке відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, як і не встановлено обставин для застосування ст. 75 КК України та пом`якшення призначеного покарання.

Щодо доводів наведених в апеляційній скарзі прокурора з приводу того, що судом першої інстанції порушено вимоги ст. 374 ч.3 КПК України, а саме безпідставно вказано у вироку серед доказів винуватості ОСОБА_7 вирок Богородчанського районного суду від 29.04.2020 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості від 23.04.2020 року, укладену між підозрюваним ОСОБА_10 та прокурором ОСОБА_11 , яким встановлено, що 24 березня 2020 року ОСОБА_10 придбав амфетамін у ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх підставними.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу , способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно п.9 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ №12 від 11.12.2015 року «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угоди » у разі якщо кримінальне провадження здійснюється стосовно кількох осіб, які підозрюються/обвинувачуються у вчиненні одного або кількох кримінальних правопорушень, і згоди щодо укладення угоди досягнуто не з усіма підозрюваними / обвинуваченими, відповідно до вимог абз. 1 ч.8 ст. 469 КПК України, угоду може бути укладено з одним (кількома)із підозрюваних / обвинувачених. Кримінальне провадження стосовно особи (осіб), з якими досягнуто згоду щодо укладення угоди про визнання винуватості, на підставі постанови прокурора або ухвали суду підлягає виділенню в окреме провадження залежно від того, на якій із станцій кримінального провадження сторонами було ініційовано укладення угоди.

При цьому слід зауважити, що вирок ухвалений на підставі угоди у такому випадку ( стосовно однієї із декількох осіб) не має преюдиційного значення для кримінального провадження відносно інших осіб, а визнання винуватості першою не є доказом вини останніх.

Тобто, судова колегія вважає, що суд першої інстанції незаконно зазначив як доказ вирок Богородчанського районного суду від 29.04.2020 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості від 23.04.2020 року, укладену між підозрюваним ОСОБА_10 та прокурором ОСОБА_11 , яким встановлено, що 24 березня 2020 року ОСОБА_10 придбав амфетамін у

ОСОБА_7 врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Богородчанського районного суду від 31 липня 2020 року змінити.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407,408, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів

постановила :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Богородчанського районного суду Івано Франківської області від 31 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку як доказ посилання на вирок Богородчанського районного суду від 29.04.2020 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості від 23.04.2020 року, укладену між підозрюваним ОСОБА_10 та прокурором ОСОБА_11 .

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3