ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 649/1/20 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/904/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання
судових рішень
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
суддів: ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Великолепетиського районного суду Херсонської області від 06 липня 2020 року про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність з законодавством України відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Князе-Григорівка Великолепетиського району Херсонської області, громадянина України,
засудженого вироком Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 21.03.2018 року,-

Ухвалою Великолепетиського районного суду Херсонської області від 06 липня 2020 року клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Російської Федерації у відповідність із законодавством України відносно ОСОБА_7 задоволено.
Приведено вирок Кіровського районного суду м. Астрахань від 21.03.2018 року відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України.
ОСОБА_7 постановлено вважати засудженим:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді 9 років 10 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді 9 років 10 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі;
- за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді 11 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарання ОСОБА_7 постановлено вважати остаточно засудженим до покарання у виді 15 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відповідно до вироку суду, при приведенні його у відповідність із законодавством України, рахувати з 21.03.2018 року, зарахувавши у строк покарання час тримання його під вартою у якості запобіжного заходу у період з 05.11.2016 року по 20.03.2018 року включно.
Додаткове покарання у виді штрафу визнано таким, що не підлягає застосуванню, оскільки воно не передбачене санкцією ч. 3 ст. 307 КК України.
Вимоги апеляційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду та призначити новий розгляд клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Російської Федерації відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України в іншому складі суду першої інстанції.
Вказує, що ухвала суду є необгрунтованою та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказує, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при приведенні вироку іноземної держави у відповідність до законодавства України , зважаючи на те, що дії засудженого підлягали кваліфікації за ч.2, ч.3 ст. 307 КК України.
Посилається на Постанову Пленуму ВСУ № 4 від 26.04.2002 року « Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин , їх аналогів або прекурсорів » згідно з роз`ясненнями якої злочини, що передбачені ст. 307, 309, 311 КК України визнаються закінченими з моменту вчинення однієї з зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій.
Вважає неправильною кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 15 ч 3 ст. 307 КК України , оскільки за кримінальним законом України , а саме за ст. 307 КК відповідні злочинні дії утворюють закінчений склад злочину.
Також прокурор зазначає, що суд безпідставно дії засудженого кваліфіковані за вироком за п г ч.4 ст. 228.1 КК РФ кваліфікував за ч.3 ст. 307 КК України за кваліфікуючої ознакою вчинений організованою групою , а дії засудженого за ч. 3 ст. 30 ч 5 ст. 228.1 КК РФ за кваліфікуючою ознакою вчинений організованою групою та у великих розмірах, тоді як його дії належало кваліфікувати за кваліфікуючою ознакою за попередньою змовою групою осіб, та у особливо великих розмірах.
Крім того, прокурор зауважує, що відповідно до ст. 3 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21.03.1983 року засуджену особу може бути передано за цією Конвенцією за умови якщо дія або бездіяльність, на підставі якої було винесено вирок, є кримінальним злочином згідно із законодавством держави виконання вироку або була б кримінальним злочином у разі вчинення на її території.
Прокурор зазначає, що речовини , за замах на збут яких та за збут яких засуджено ОСОБА_7 вироком іноземної держави не включено до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою КМУ від 06.05. 2000 № 770, а тому відповідні дії ОСОБА_7 на території України не визнаються кримінально караними і такі дії не можуть бути кваліфіковані за відповідними нормами КК України.
Крім того прокурор зазначає, що всупереч вимог ст.12 КК України, ст.ст. 49, 52 КК України суд першої інстанції розглянув клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України без участі захисника, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Мотиви суду.
Вбачається , що вироком Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 21.03.2018 року ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК РФ (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням інформаційно-телекомунікаційної мережі Інтернет групою осіб за попередньою змовою в особливо великому розмірі) та за п."г" ч. 4 ст. 228.1 КК Російської Федерації (незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням інформаційно-телекомунікаційної мережі Інтернет групою осіб за попередньою змовою у великому розмірі).
Міністерство юстиції України звернулося до суду із клопотанням про приведення зазначеного вироку у відповідність із законодавством України.
При вирішенні по суті клопотання суд керується положеннями ст. 610 КПК України.
Згідно ч. 3 ст. 610 КК під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, суд керується приписами ч. 4 ст. 610 КК.
Крім того суд може також розглянути також питання про виконання додаткового покарання , призначеного вироком іноземної держави та розглянути питання виконання вироку в частині цивільного позову.
При цьому суд не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави та не вирішує питання щодо винуватості особи.
Як видно із вироку суду іноземної держави ОСОБА_7 засуджено за ч . 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК РФ (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням інформаційно-телекомунікаційної мережі Інтернет групою осіб за попередньою змовою в особливо великому розмірі).
Приводячи у відповідність до законодавства України правову кваліфікацію дій засудженого і кваліфікуючи його дії за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК за кваліфікуючими ознаками вчинений організованою групою осіб та у великих розмірах, суд визначив кваліфікацію, яка не відповідає встановленим вироком суду іноземної держави фактичним обставинам , на чому слушно наголошує апелянт.
Аналогічну помилку суд допустив і при кваліфікації дій засудженого за ч. 3 ст. 307 КК України.
Посилання апелянта на те, що дії засудженого мають бути кваліфіковані не за ч. 2 ст. 15 , ч 3 ст. 307 КК , а за ч.3 ст. 307 КК як закінчений злочин, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки суд не переглядає фактичні обставини встановлені судом іноземної держави , а лише визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим.
Вироком від 21.03.2018 року ОСОБА_7 засуджений:

за замах на збут наркотичної речовини у кількості 749, 81 г. , а саме наркотичної речовини a- пірролідіновалерофенон в особливо великому розмірі ;

за замах на збут наркотичної речовини у кількості 276, 26 г, а саме наркотичної речовини -1- феніл-2-(пірролідін-1-іл)пентан-1-0н в особливо великому розмірі ;

за збут наркотичної речовини у кількості 34,84 г., а саме наркотичної речовини -1- феніл-2-(пірролідін-1-іл)пентан-1-0н.

Суд в ухвалі зазначив , що злочини , за які засуджений ОСОБА_7 є караними діяннями відповідно до законодавства України , оскільки об`єкти злочинів є наркотичними засобами, що підтверджується листом Херсонського НДЕКЦ від 02.03.2020 року та листом Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 21.05.2020 року.

Проте, як вбачається, з листа Херсонського ДЕКЦ від 02.03.2020 року речовина -1- феніл-2-(пірролідін-1-іл)пентан-1-0н є хімічною речовиною , яка віднесена до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонений.

При цьому до якого виду речовин відноситься речовина a-пірролідіновалерофенон, за замах на збут якої засуджено ОСОБА_7 , суд не встановив , відповідний запит до експертної установи не зробив, чим допустив неповноту судового розгляду.

Отже висновки суду щодо віднесення речовин , зазначених у вироку суду до наркотичних речовин згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 зроблені без повної та належної перевірки всіх обставин провадження, є передчасними.

Ст. 307 КК України передбачено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту , а також незаконний збут як наркотичних засобів так і психотропних речовин.

Отже у разі , якщо буде встановлено, що речовини за замах на збут яких та за збут яких засуджено ОСОБА_7 вироком іноземної держави згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 віднесено до психотропних речовин , що згідно із законодавством України є кримінальним злочином, передбаченим ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК , та ч 2 ст. 307 КК України, то дії засудженого підлягають відповідній кваліфікації як замах на збут чи як збут особливо небезпечних психотропних речовин.

Посилання прокурора на те, що дії , за які ОСОБА_7 засуджений не є кримінально караними на території України позбавлені правового обгрунтування.

Доводи прокурора про наявність підстав для залучення захисника заслуговують на увагу , зважаючи на те, що розгляд клопотання здійснюється за відсутності засудженого.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів вважає, що ухвала суду постановлена з істотним порушенням вимог КПК, з неповним встановленням обставин справи, що перешкодило суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, що відповідно до положень ч. 1 ст. 412, п 1,3 ч. 1 ст. 409 КПК Країни є підставою для скасування ухвали суду.

Враховуючи , що за результатами апеляційного розгляду прокурор заявив вимогу про скасування ухвали і призначення нового розгляду клопотання в суді першої інстанції, апеляційний суд , діючи в межах ч.1 ст. 404 КПК України позбавлений процесуальної можливості виправити допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК та усунути неповноту судового розгляду, зважаючи на відсутність клопотань прокурора щодо надання додаткових запитів щодо віднесення речовини до наркотичних засобів чи психотропних речовин , а тому колегія суддів вважає необхідним призначити новий розгляд клопотання в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду необхідно усунути наведені в ухвалі порушення вимог КПК, повно і всебічно встановити обставини, що мають значення для правильного вирішення справи , ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення.

Апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412, 419, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Великолепетиського районного суду Херсонської області від 06 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції .

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4