Справа № 372/149/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1677/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
У Х В А Л А
іменем України
03 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників адвокатів ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13 , ОСОБА_14
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Обухівського відділу Київо-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_15 , обвинувачених ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_14 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 05 грудня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на сім років; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік. На підставі ст. ст. 70, 72 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на сім років. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України приєднано ОСОБА_7 частину невідбутого покарання за вироком Ржищівського міського суду Київської області від 24 липня 2017 року один рік позбавлення волі. Остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків згідно статті 71 КК України призначено у виді позбавлення волі строком на вісім років без конфіскації майна.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Українка Обухівського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки; за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на один рік; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років без конфіскації майна. На підставі ст. ст.70, 72 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на шість років без конфіскації майна. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України приєднано ОСОБА_8 частину невідбутого покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 03 лютого 2016 року один рік позбавлення волі. Остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків згідно ст. 71 КК України призначено у виді позбавлення волі строком на сім років без конфіскації майна. Визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України та виправдано його в зв`язку з недоведеністю наявності в діянні складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Українка Обухівського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років; за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років без конфіскації майна. На підставі ст. ст. 70, 72 КК України призначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на шість років без конфіскації майна.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженку міста Українка Обухівського району Київської області, громадянку України, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судиму,
визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено їй покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ст.ст. 70, 72 КК України призначено ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ст.ст. 71,72 КК України приєднано ОСОБА_11 частину невідбутого покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21 лютого 2017 року десять днів позбавлення волі. Остаточне покарання ОСОБА_17 за сукупністю вироків згідно статті 71 КК України призначено у виді позбавлення волі строком на три роки десять днів.
ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця міста Українка Обухівського району Київської області, громадянина України, зареєстрований та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_19 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового терміну строком трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України.
ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку міста Українка Обухівського району Київської області, громадянку України, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_6 , раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ст.ст. 70, 72 КК України призначено ОСОБА_20 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на три роки. Відповідно до ст. ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_20 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо вона протягом іспитового терміну строком двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки передбачені ст. 76 КК України.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця села Малі Копані Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_7 , раніше судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на один рік. На підставі ст. ст. 71,72 КК України приєднано ОСОБА_21 частину невідбутого покарання за вироком Ржищівського міського суду Київської області від 24.07.2017 року чотири роки шість місяців позбавлення волі. Остаточне покарання ОСОБА_10 за сукупністю вироків згідно ст. 71 КК України призначено у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців без конфіскації майна.
Цивільні позови задоволено частково.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Обухівського районного суду Київської області від 05 грудня 2019 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на один рік. На підставі ст. ст. 71,72 КК України приєднано ОСОБА_21 частину невідбутого покарання за вироком Ржищівського міського суду Київської області від 24.07.2017 року чотири роки шість місяців позбавлення волі. Остаточне покарання ОСОБА_10 за сукупністю вироків згідно ст. 71 КК України призначено у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців без конфіскації майна.
Цим же вироком визнано винуватим:
ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на сім років; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік. На підставі ст. ст. 70, 72 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на сім років. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України приєднано ОСОБА_7 частину невідбутого покарання за вироком Ржищівського міського суду Київської області від 24 липня 2017 року один рік позбавлення волі. Остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків згідно статті 71 КК України призначено у виді позбавлення волі строком на вісім років без конфіскації майна;
ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки; за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на один рік; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років без конфіскації майна. На підставі ст. ст.70, 72 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на шість років без конфіскації майна. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України приєднано ОСОБА_8 частину невідбутого покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 03 лютого 2016 року один рік позбавлення волі. Остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків згідно ст. 71 КК України призначено у виді позбавлення волі строком на сім років без конфіскації майна. Визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України та виправдано його в зв`язку з недоведеністю наявності в діянні складу кримінального правопорушення;

ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років; за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років без конфіскації майна. На підставі ст. ст. 70, 72 КК України призначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на шість років без конфіскації майна;

ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено їй покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ст.ст. 70, 72 КК України призначено ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ст.ст. 71,72 КК України приєднано ОСОБА_11 частину невідбутого покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21 лютого 2017 року десять днів позбавлення волі. Остаточне покарання ОСОБА_17 за сукупністю вироків згідно статті 71 КК України призначено у виді позбавлення волі строком на три роки десять днів;

ОСОБА_18 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_19 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового терміну строком трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України;

ОСОБА_20 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ст.ст. 70, 72 КК України призначено ОСОБА_20 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на три роки. Відповідно до ст. ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_20 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо вона протягом іспитового терміну строком двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Час відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 05 жовтня 2017 року, зарахувавши йому в термін відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 05 жовтня 2017 року по 05 грудня 2019 року.
Час відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 10 жовтня 2017 року, зарахувавши йому в термін відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 10 жовтня 2017 року по 05 грудня 2019 року.
Час відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 02 листопада 2017 року, зарахувавши йому в термін відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 02 листопада 2017 року по 05 грудня 2019 року.
Час відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з 28 жовтня 2017 року, зарахувавши їй в термін відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28 жовтня 2017 року по 05 грудня 2019 року. 06 листопада 2020 року ОСОБА_11 звільнена з ДУ «Київський слідчий ізолятор» по відбуттю строку призначеного покарання.
Під час судового розгляду від прокурора надійшло клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 з під варти у зв`язку з відбуттям ним покарання, призначеного йому за вироком Обухівського районного суду Київської області від 05.12.2019 року.

Заслухавши думку учасників даного кримінального провадження, а саме обвинувачених та захисників, які підтримали дане клопотання, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, вироком Обухівського районного суду Київської області від 05.12.2019 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на один рік. На підставі ст. ст. 71,72 КК України приєднано ОСОБА_10 частину невідбутого покарання за вироком Ржищівського міського суду Київської області від 24.07.2017 року - чотири роки шість місяців позбавлення волі. Остаточне покарання ОСОБА_21 за сукупністю вироків згідно ст. 71 КК України призначено у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців без конфіскації майна.
Судом першої інстанції відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 09 червня 2017 року, зарахувавши йому в термін відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 09 червня 2017 року по 05 грудня 2019 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції 26 листопада 2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту взяття під варту, тобто з 09 червня 2017 року по день набрання чинності змін в дану норму закону - 21 червня 2017 року, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з урахуванням Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Але колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції щодо такого розрахунку зарахування попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_10 , а саме в частині зарахування ОСОБА_10 строку попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з урахуванням Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18): положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України; якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII); якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, в такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію, застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Згідно матеріалів даного кримінального провадження, ОСОБА_10 обвинувачується за ч. 1 ст. 396 КК України у вчиненні злочину 26 вересня 2016 року - у заздалегідь не обіцяному приховування тяжкого злочину.
Відповідно до листа від 06.10.2020 № 08/20432 першого заступника начальника ДУ «Київський слідчий ізолятор», ОСОБА_10 13.06.2016 року засуджений Обухівським районним судом Київської області до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 02.06.2017 року скасовано звільнення від покарання з випробуванням, направлено для відбування покарання. 24.07.2017 року ОСОБА_10 засуджений Ржищевським районним судом Київської області за ст. ст. 289 ч. 2, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. Взятий під варту 09.09.2017 року. З 19.06.2017 року по 02.10.2017 року утримувався в ДУ «Київський слідчий ізолятор». 02.10.2017 року вибув до ДУ «Черкаська виправна колонія (№ 62)», де утримувався по 15.04.2018 року. 15.04.2018 року прибув до ДУ «Київський слідчий ізолятор», згідно ухвали Обухівського районного суду від 29.03.2018 року для доставки в суд, де утримується по теперішній час.
Тому, на підставі ч. 5 ст. 72 КПК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838 - VIII слід зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по теперішній час, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційної скарги на вирок Обухівського районного суду Київської області від 05.12.2019 року від ОСОБА_10 не надходило, сторонами кримінального провадження не подано апеляційних скарг, в яких ставилося б питання про збільшення розміру покарання і відповідно погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_10 .
Станом на 03 грудня 2020 року ОСОБА_10 відбув повністю покарання, призначене вироком Обухівського районного суду Київської області від 05.12.2019 року.
Відтак, з урахуванням відбуття обвинуваченим ОСОБА_10 покарання, призначеного йому Обухівським районним судом Київської області від 05.12.2019 року, останній підлягає звільненню з-під варти в залі суду.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , у виді тримання під вартою скасувати.
Звільнити ОСОБА_10 з під варти в залі суду негайно у зв`язку з відбуттям покарання, призначеного йому за вироком Обухівського районного суду Київської області від 05.12.2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: