ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 577/1678/17 Номер провадження 11-кп/814/122/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000351 від 11 березня 2017 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Одеса Миколаївської області, громадянина України, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Нова Одеса Миколаївської області, громадянина України, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16.08.2018 року

за участю:
прокурора ОСОБА_9
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_11
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Цим вироком:
ОСОБА_6 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
Позовні вимоги ОСОБА_10 до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 564 грн 62 коп. та моральної шкоди в розмірі 40 000 грн 00 коп. задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в солідарному порядку на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування заподіяної йому матеріальної шкоди 564 грн 62 коп. (п`ятсот шістдесят чотири грн 62 коп.) та в рахунок відшкодування заподіяної йому моральної шкоди 10 000 грн 00 коп.(десять тисяч гри 00 коп.), всього 10 564 гри 62 коп.
В інші частині у задоволенні позову відмовлено.
Згідно вироку суду, Спиридонови ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнані винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вступили між собою у злочинну змову направлену на заволодіння чужим майном шляхом спільного вчинення розбійного нападу на ОСОБА_10 .
При підготовці до вчинення кримінального правопорушення. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виготовили із в`язаної шапки маску з прорізами дія очей, приготували латексні та трикотажні рукавички, щоб при вчиненні злочину приховати своє обличчя та не залишити слідів на місці скоєння злочину, а також не бути викритим у подальшому. Крім того, приготували саморобну металеву биту (шматок металевої труби) та дерев`яну товкачку для заподіяння тілесних ушкоджень, пластикові хомути для зв`язування ОСОБА_10 , які поклали до рюкзака.
З метою проникнення до житла особи, щодо якої обвинувачені вирішили скоїти розбійний напад, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 попередньо зателефонували ОСОБА_10 та домовились з ним про зустріч 11 березня 2017 року, використовуючи для цього в якості приводу придбання у ОСОБА_10 ноутбуку.
Реалізуючи свій злочинний корисливий намір, направлений на заволодіння майном ОСОБА_10 із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього, шляхом проникнення до житла ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 11 березня 2017 близько 07 години 20 хвилин електропотягом прибули до м. Конотопа Сумської області та близько 07 години 45 хвилин разом із заздалегідь підготовленими засобами вчинення кримінального правопорушення прибули за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 .
ОСОБА_10 , не здогадуючись про злочинні наміри обвинувачених, відчинив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 двері до під`їзду будинку та провів їх до своєї квартири.
Проникнувши у вказаний спосіб до житла ОСОБА_10 , обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебуваючи у кімнаті, стали роздивлятись ноутбук «Саsрег», який запропонував їм для придбання ОСОБА_10 , а потім ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_10 не звертає на нього уваги, несподівано ззаду шляхом захвату схопив ОСОБА_14 лівою рукою за шию та став стискати, тобто застосовувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, оскільки потерпілий внаслідок стискання органів дихання відчував нестачу кисню.
В цей час ОСОБА_10 , реально побоюючись за своє життя та здоров`я, усвідомлюючи ситуацію, яка склалася, став чинити активний опір ОСОБА_7 та, намагаючись звільнитися, встав зі стільця і почав просуватись до виходу з квартири, щоб потім покликати на допомогу. Однак ОСОБА_7 , продовжуючи утримати ОСОБА_10 за шию, повис на ньому, намагаючись звалити його з ніг, а потім дістав з рюкзака саморобну металеву биту (шматок металевої труби), і, застосовуючи фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, наніс потерпілому ОСОБА_10 за допомогою саморобної металевої бити (шматка металевої труби) один удар по шиї ззаду та не менше трьох ударів по лівій потилично-тім`яній ділянці голови, спричинивши забійні рани волосистої частини голови, закриту черепно-мозкову травму, струс головного мозку.
В цей час ОСОБА_6 , з метою подолання опору ОСОБА_10 , став застосовувати до останнього фізичне насильство, небезпечне для його життя та здоров`я особи, та наніс ОСОБА_10 декілька ударів кулаками по верхніх кінцівках з лівого боку, спричинивши потерпілому закритий перелом хірургічної шийки лівого плеча з незначним зміщенням.
Однак ОСОБА_10 зміг вийти з квартири на сходовий майданчик у під`їзді будинку і став кликати на допомогу, але ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вибігли за ним слідом та на сходовому майданчику біля квартири потерпілого ОСОБА_7 наніс ОСОБА_10 ще не менше 3 ударів кулаком у ділянку правого ока, спричинивши потерпілому параорбітальну гематому справа.
Після цього, залишивши потерпілого ОСОБА_10 на сходовому майданчику біля квартири, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 повернулися до квартири ОСОБА_10 , де обвинувачений ОСОБА_6 , взяв зі столу у кімнаті ноутбук марки «Саsрег» вартістю 2 870 грн 00 коп.
Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , залишили місце скоєння кримінального правопорушення.
У подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 намагались виїхати з м. Конотопа Сумської області до с. Бахмач-1 Бахмацького району Чернігівської області, проте на залізничному вокзалі ст. Конотоп у електропотязі були зупинені працівниками поліції.
За висновком експерта № 91 від 14 березня 2017 року ОСОБА_10 були заподіяні наступні тілесні ушкодження: закритий перелом хірургічної шийки лівого плеча з незначним зміщенням, який не є небезпечним для життя, але потягнув за собою тривалий розлад здоров`я, та відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості; забійні рани волосистої частини голови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, параорбітальна гематома справа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не оспорюючи доведеність його вини в інкримінованому злочині та фактичні обставини провадження, просить вирок суду щодо нього скасувати в частині призначеного покарання та призначити більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Також просить застосувати до нього положення так званого закону «Савченко» та на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.03.2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому просить врахувати, що він щиро розкаюється у вчиненому, раніше не судимий, позитивно характеризується, його молодий вік, стан здоров`я, зокрема інвалідність 3 групи через цукровий діабет.

Під час апеляційного перегляду підтримав свою апеляційну скаргу. Заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого.
В апеляційній скарзі захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_8 просив скасувати вирок місцевого суду, як незаконний та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підставі п.2, ч.1 ст. 284 КПК України в зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.
Під час апеляційного перегляду підтримав повністю апеляційну скаргу свого підзахисного ОСОБА_6 та змінив свої апеляційні вимоги вказавши, що просить пом`якшити обвинуваченим покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, а також застосувати до ОСОБА_6 ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України № 838-VIII).
Заперечував проти задоволення апеляційних скарг потерпілого та прокурора.
Зі змісту апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_10 вбачається, що останній не погоджується із вироком місцевого суду в частині призначення покарання обвинуваченим. Зазначає, що злочин братами Спиридоновими був скоєний з особливою жорстокістю, заздалегідь спланований, у скоєному вони не розкаялися та погрожували йому розправою в суді. Просить вирок місцевого суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 187 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинувачених, вважає вирок суду незаконним в частині призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання.

Вказує, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких насильницьких, за своїм характером є жорстокім, відверто зухвалим, був зарані спалюваний та підготовлений- обвинуваченими, створював реальну загрозу для життя та здоров`я потерпілого, а також призвів до настання тяжких наслідків заподіяння потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, небезпечних для його життя та здоров`я. Характер та обставини, спосіб та знаряддя вчинення кримінального правопорушення, свідчать про надмірну агресивність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також на їхню підвищену небезпеку для суспільства.

Ухвалюючи вирок, суд не дав належної оцінки ставленню обвинувачених до скоєного, які у вчиненому не розкаялись, завданої шкоди не відшкодували. Натомість з метою уникнення відповідальності та справедливого покарання повідомили суду неправдиву версію подій, яка була спростована доказами, дослідженими судом.

Крім того, суд безпідставно не врахував думку потерпілого ОСОБА_10 про необхідність призначення обвинуваченим справедливого суворого покарання, оскільки, на його думку, під час розбійного нападу існувала реальна загроза його життю та здоров`ю.

Просить ухвалити новий вирок, згідно якого визнати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними за ч.3 ст. 187 КК України та призначити кожному з них покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Позиція інших учасників судового провадження
Обвинувачені ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_11 підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_6 та змінену апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 та заперечували проти задоволення апеляційних скарг потерпілого та прокурора. Захисник ОСОБА_11 просив зарахувати ОСОБА_7 увесь строк попереднього ув`язнення на підставі ЗУ № 838-VIII.

Прокурор ОСОБА_9 підтримала свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 й заперечувала проти задоволення апеляційних скарг ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в частині пом`якшення призначеного покарання.

Мотиви суду
Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із апеляційних скарг, апелянти не оспорюють фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинувачених , а тому суд апеляційної інстанції переглядає вирок місцевого суду в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність, характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Колегія суддів вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_15 , місцевий суд дотримався вказаних вище вимог закону.

Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи кожному з обвинувачених покарання, суд врахував ступінь тяжкості інкримінованого їм кримінального правопорушення, особи винних, обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд врахував, що обвинувачені вчинили особливо тяжке кримінальне правопорушення, поведінку обвинувачених після скоєного та їх ставлення до вчиненого, а також думку потерпілого ОСОБА_10 , який просив призначити їм найсуворішу міру покарання.

Разом з тим, призначаючи покарання кожному із обвинувачених, суд першої інстанції врахував і пом`якшуючі їх покарання обставини, зокрема, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є особами молодого віку, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, позитивно характеризуються за місцем проживання.

Одночасно, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд, окрім іншого, врахував і стан здоров`я обвинуваченого, який страждає на цукровий діабет 1 ступеня, є інсулінозалежним та інвалідом 2 групи.

Пославшись на вище викладене, суд дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах , що передбачені санкцією ч.3 ст.187 КК України.

Таким чином, висновки суду щодо можливості призначення кожному з обвинувачених покарання у виді позбавлення волі за ч.3 ст.187 КК України фактично умотивовані тяжкістю скоєного кримінального правопорушення, ставленням обвинувачених до скоєного, наявністю декількох обставин, що пом`якшують покарання кожного з них, та думкою потерпілого, який наполягав на суворій мірі покарання.

Дійшовши висновку щодо необхідності призначення обвинуваченим покарання в межах санкцій статті обвинувачення, суд тим самим виключив можливість застосування щодо них положень ст.69 КК України. Колегія суддів апеляційного суду також не вбачає підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченим покарання із застосуванням ст.69 КК України.
З огляду на викладене, апеляційні скарги ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в частині пом`якшення покарання обвинуваченому задоволенню не підлягають.

Не підлягають задоволенню і апеляційні скарги потерпілого та прокурора з огляду на таке.

Відповідно до частин 2, 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Колегія суддів погоджується з наведеними під час призначення обвинуваченим покарання, висновками місцевого суду та вважає, що він не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України.

Покарання призначене місцевим судом, є справедливим, співмірним характеру скоєних обвинуваченими дій, необхідним і достатнім для виправлення останніх та попередження вчинення нових злочинів, а тому колегія суддів не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через м`якість.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків суду з питання правильності призначеного обвинуваченим покарання та справедливості обраного їм заходу примусу, сторона обвинувачення у апеляційній скарзі не навела.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що покарання визначене судом ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , відповідає меті й принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, яке в даному випадку є адекватним характеру вчинених обвинуваченими дій, їх небезпечності та даним про особу винних, а тому не знаходить підстав, як для його пом`якшення, так і для його посилення.

Водночас підлягають задоволенню апеляційні скарги ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , а також клопотання захисника ОСОБА_11 в частині зарахування обвинуваченим попереднього ув`язнення в строк покарання.

Так, згідно до ч.5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

Згідно правового висновку, який викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

За змістом ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як вбачається зі змісту вироку, Спиридонови вчинили кримінальне правопорушення до 20.06.2017 року.

За таких обставин, з урахуванням вище наведеного правового висновку Верховного Суду, колегія суддів вважає, що на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 11.03.2017 року по 6.08.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 частково задовольнити.

В задоволенні апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_10 та прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_9 відмовити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення кожного з них з 11.03.2017 року по 06.08.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16.08.2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4