Справа № 462/657/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/525/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 грудня 2020 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на виправдальний вирок Залізничного районного суду м. Львова від 20 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Олевськ Житомирської області, проживаючого на АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 190 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_6

виправданого ОСОБА_7

представника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
вироком Залізничного районного суду м. Львова від 20 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 190 КК України та виправдано за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Вирішено питання з речовими доказами та заходи забезпечення кримінального провадження - скасовано.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 , працюючи, у відповідності до наказу начальника Головного Управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області № 170 о/с від 06 червня 2012, на посаді начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Личаківського районного відділу Львівського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області, маючи спеціальне звання підполковника міліції, здійснюючи функції представника влади, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, в обов`язки якого входить організація роботи сектору, забезпечення виконання покладених на сектор завдань по боротьбі із злочинністю на території оперативного обслуговування, виявлення та попередження злочинів, будучи зобов`язаними відповідно до Закону України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 року та своїх службових обов`язків, забезпечувати захист прав, свобод і законних інтересів громадян, поважати гідність особи і виявляти до неї гуманне ставлення, захищати законні права людини незалежно від її соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності, громадянства, віку, мови та освіти, ставлення до релігії, статі, політичних та інших переконань, виконувати свої завдання неупереджено та у точній відповідності з Законом, при виконанні покладених на них обов`язків, керуватися тільки законом та діяти в його межах, будучи зобов`язаним, відповідно до присяги працівника органів внутрішніх справ України - «завжди залишатися відданим народові України, суворо дотримуватися її Конституції та чинного законодавства, бути гуманним, чесним, сумлінним і дисциплінованим працівником», діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи владу та службове становище, всупереч інтересам служби та з метою власного незаконного збагачення, впродовж 21 червня 2014 року 05 серпня 2014 року, вчинив шахрайство, тобто за володіння чужим майном шляхом обману.

Так, ОСОБА_7 , будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, володіючи в силу службового становища та займаної посади начальника СБНОН Личаківського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області, відомостями про осіб, схильних до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, розробив план затримання особи, схильної до вживання наркотичних засобів, із наркотичними засобами, з метою подальшого імітування її затримання та в подальшому шляхом обману заволодіння її грошовими коштами начебто за непритягнення до відповідальності за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів.

З цією метою ОСОБА_7 21 червня 2014 року через соціальну мережу «В контакті» познайомився з ОСОБА_9 , під псевдонімом « ОСОБА_10 », після чого, зрозумівши, що останній схильний до вживання наркотичних засобів та має при собі засоби для куріння наркотичних засобів, розробив план його затримання із наркотичними засобами, пристроями для їх вживання, та подальшого заволодіння шляхом обману у нього грошових коштів, начебто, за непритягнення до відповідальності за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів.

Діючи у відповідності до розробленого плану, з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_9 начебто, за непритягнення до відповідальності за вчинення вказаних дій, ОСОБА_7 домовився із ОСОБА_9 про зустріч 24 червня 2014 року близько 17.00 години у м. Львові на вул. Конопницької, для спільного вжиття наркотичних засобів.

24 червня 2014 року, близько 17.00-17.30 год., ОСОБА_7 з метою реалізації вказаного вище злочинного умислу, достовірно знаючи про перебування ОСОБА_9 на вулиці Конопницької у м. Львові, а також про наявність в нього пристроїв для куріння наркотичних засобів, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, залучив для полегшення доведення свого злочинного наміру в частині затримання ОСОБА_9 та доставлення його в приміщення Личаківського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області оперуповноваженого СБНОН Личакіського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_11 який не був обізнаний із дійсним злочинним умислом ОСОБА_7 , після чого здійснив затримання ОСОБА_9 , та разом із ОСОБА_11 доставив його в приміщення Личаківського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області, що на вул. Романчука, 18 у м. Львові.

Перебуваючи в приміщенні чергової частини Личаківського РВ ЛМУ ГУМВС у Львівській області ОСОБА_7 повідомив про затримання ОСОБА_9 чергового вказаного райвідділу міліції, після чого на підставі вказаного повідомлення слідчим СВ Личаківського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_12 з участю ОСОБА_7 та понятих було проведено огляд ОСОБА_9 , в ході якого вилучено в останнього п`ять керамічних люльок із слідами кіптяви та залишками речовини коричневого кольору, одну деформовану металеву трубку, пластмасовий ковпачок із згортком фольги, металеву кришку із залишками невідомої речовини, скляний флакон із невідомою речовиною, пластмасовий флакон із залишками невідомої речовини.

Після проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_7 з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння шляхом обману від ОСОБА_9 грошових коштів, начебто за непритягнення його до відповідальності за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, ОСОБА_13 завів ОСОБА_9 до себе в кабінет, який розташований на третьому поверсі адміністративного приміщення Личаківського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області, що на вул. Романчука, 18 у м. Львові, в якому повідомив ОСОБА_9 про начебто виявлення і вилучення в нього наркотичних засобів, хоча насправді такий наркотичний засіб в останнього не вилучався, та висловив переконання і запевнення в тому, що він буде притягнутий до відповідальності за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, після чого повідомив йому про необхідність з`явитися до нього в Личаківський РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області на наступний день.

Виконуючи вимоги ОСОБА_7 , ОСОБА_9 25 червня 2014 року прибув у Личаківський РВ ЛМУ ГУМВС України та піднявся в службовий кабінет ОСОБА_7 , в якому останній, повідомив про те, що відомості за фактом виявлення та вилучення в ОСОБА_9 п`яти керамічних люльок із слідами кіптяви та залишками речовини коричневого кольору, одної деформованої металевої трубки, пластмасового ковпачка із згортком фольги, металевої кришки із залишками невідомої речовини, скляного флакону із невідомою речовиною, пластмасового флакону із залишками невідомої речовини, внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002099 від 25 червня 2014 року та розпочато досудове розслідування, тим самим викликав переконання у ОСОБА_9 про те, що той може бути притягнутий до відповідальності за зберігання наркотичних засобів.

В подальшому, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_9 усвідомлюючи, що наркотичні засоби в ОСОБА_9 вилучені не були і кримінальне провадження щодо нього підлягає закриттю та в його повноваження не входить приймати рішення у кримінальному провадженні щодо його закриття, висловив пропозицію ОСОБА_9 про передачу йому грошових коштів в сумі 5000 гривень, начебто, за непритягнення до відповідальності за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, а у випадку відмови від передачі йому вищевказаної суми грошових коштів, останній може бути притягнутий до передбаченої законом відповідальності.

ОСОБА_9 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 , який повідомив йому неправдиві відомості щодо виявлення та вилучення в нього наркотичних засобів, та, як наслідок притягнення до відповідальності за придбання та зберігання наркотичних засобів, погодився на пропозицію ОСОБА_7 пояснивши, що гроші передасть йому в подальшому.

05 серпня 2014 року, близько 16.30 год., ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні кафе-бару «Експрес-кафе», що на першому поверсі приміщення головного вокзалу станції Львів на площі Двірцевій, 1 у м. Львові, будучи введеним в оману ОСОБА_7 , який повідомив йому неправдиві відомості щодо виявлення та вилучення в нього наркотичних засобів, та як наслідок притягнення до відповідальності за придбання та зберігання наркотичних засобів, у відповідності з попередньою домовленістю із ОСОБА_7 , передав, а останній, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами останнього шляхом обману, одержав від нього грошові кошти в сумі 5000 гривень, начебто за непритягнення його до передбаченої законом відповідальності за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів..

Таким чином, ОСОБА_14 обвинувачувався у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.190 КК України.

Не погоджуючись із виправдувальним вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить виправдувальний вирок Залізничного районного суду м. Львова суду від 20.03.2020 р. щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України скасувати . Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 190 КК України, призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі та на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

У своїй апеляційній скарзі прокурор зазначає, що , судом першої інстанції не взято до уваги, те, що у ході проведення досудового розслідування, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 05.08.2014 заступнику начальника слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_15 дано дозвіл на проведення особистого обшуку ОСОБА_7 , обшуку транспортного засобу, яким користується останній та обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_7 та службових кабінетах Личаківського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області.

Згідного протоколу обшуку від 05.08.2014 зазначена слідча дія проводилась заступником начальника слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_15 , за участі понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та учасників - співробітників УСБ України у Львівській області ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .1. В даному випадку під час проведення обшуку заступник начальника слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_15 правомірно залучив до слідчої дії учасників - співробітників УСБ України у Львівській області ОСОБА_18 та ОСОБА_20 , які виконували на переконання сторони обвинувачення тільки технічну роль, тобто допомагали слідчому, а саме за допомогою ватного тампону здійснювали змиви з обох рук, огляд ОСОБА_7 , вилучали речі та предмети, після цього здійснювали їх упакування.

Щодо вилучення під час проведення обшуку грошових коштів в сумі 5000 гри., якими заволодів ОСОБА_7 та були загорнуті в паперовий згорток, необхідно зазначити, що при обшуку здійснювався безперервний відеозапис та в протоколі зазначено дослівно, що « під час особистого обшуку ОСОБА_7 один з працівників УСБ України у Львівській області звернув увагу учасників обшуку на автомобіль, який від`їхав з місця де був зупинений ОСОБА_7 та на паперовий згорток, який знаходився на місці, від якого від`їхав автомобіль» тобто грошові кошти, як зазначено в протоколі не вилучено безпосередньо в ОСОБА_7 , а сам процес обшуку є триваючою слідчою дією, тим більше відповідно до ч.5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, а відтак при проведенні обшуку, чи то огляду порушення прав та законних інтересів ОСОБА_7 не було.

Окрім цього, суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_16 , який залучався до обшуку як понятий, зважаючи на його негативну репутацію, оскільки останній неодноразово притягався до адміністративні відповідальності за вчинення домашнього насильства.

Суд не взяв до уваги показання свідків працівників УСБ України у Львівській області ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , та не надав належної їм оцінки, оскільки останні перебували на місці події та були очевидцями обшуку під час якого вилучались грошові кошти в сумі 5000 гри.

Зважаючи на визнання не допустимим протоколу обшуку, судом не взято до уваги висновок комплексної експертизи № 1 - 697/14, 2-669/14 від 14.08.2014, висновок судово-технічної експертизи № 1-698/14 від 14.08.2014 та висновок криміналістичної експертизи речовин, хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 2984 від 29.09.2014, згідно якого на поверхнях двох дисків обеззоленого фільтрувального паперу із змивами долоней і пальців правої і лівої рук ОСОБА_7 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини із зеленувато-жовтою люмінесценцією.

На переконання сторони обвинувачення, суд передчасно прийшов до такого висновку, оскільки, як зазначалося вище вилучення змивів з долоней та пальців рук ОСОБА_7 здійснювалось на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 05.08.2014 про особистий обшук.

За результатами контролю за вчинення злочину заступником начальника слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_15 складено протокол 04.09.2014. Недотримання слідчим строку складання протоколу не може вважатись істотним порушенням, оскільки будь-які права та законні інтереси ОСОБА_7 не порушено.

Суд не взяв до уваги протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 11.08 та 27.08.2014, мотивуючи, що доручення на проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, як вказано в протоколі надано слідчим 08.08.2014, тобто після припинення дій. В конкретному випадку допущена лише технічна описка в протоколах, про що суду першої інстанції було достовірно відомо. Суд першої інстанції не надав жодної оцінки іншим доказам, на які покликалась сторона обвинувачення, в ході розгляду справи про обвинувачення ОСОБА_7 , а обмежився лише їх перерахуванням, оскільки вони на переконання суду ні підтверджують, ані спростовують винність обвинуваченого.

Окрім цього, суд помилково прийшов до переконання, що у матеріалах відсутні будь-які докази щодо заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 здобутого шляхом обману.

На думку сторони обвинувачення, такі висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 190 КК України, шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього, можливості розпоряджання отриманим предметом.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шлязом обману.

Об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України вказує, що дії, які полягають у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин чи зловживання довірою, недобросовісне використання довіри потерпілого, що застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Шахрайство є закінченим виключно за умови реальної можливості розпорядитися викраденим майном та обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього, можливості розпоряджання отриманим предметом.

Згідно обвинувачення, ОСОБА_7 , будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, володіючи в силу службового становища та займаної посади начальника СБНОН Личаківського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області, відомостями про осіб, схильних до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_9 усвідомлюючи, що наркотичні засоби в ОСОБА_9 вилучені не були і кримінальне провадження щодо нього підлягає закриттю та в його повноваження не входить приймати рішення у кримінальному провадженні щодо його закриття, повідомивши потерпілому неправдиві відомості щодо виявлення та вилучення в нього наркотичних засобів, та, як наслідок притягнення до відповідальності за придбання та зберігання наркотичних засобів, шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілого у сумі 5000,00 грн.

Положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року та практика Європейського суду, відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ, як джерело права.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини від 11 липня 2013 року у справі «Вєренцов проти України» вказано на необхідність врахування якості доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність.

Як на доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 сторона обвинувачення покликається на протокол обшуку від 05 серпня 2014 року в період з 16.48 год. до 22.57 год. на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 05 серпня 2014 року.

Відповідно до ст. 223 КПК України обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку. Хід і результати особистого обшуку підлягають обов`язковій фіксації у відповідному протоколі.

Згідно ст. 241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Освідування, яке супроводжується оголенням освідуваної особи, здійснюється особами тієї ж статі, за винятком його проведення лікарем і за згодою особи, яка освідується. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово. При освідуванні не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров`я. За необхідності здійснюється фіксування наявності чи відсутності на тілі особи, яка підлягає освідуванню, слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет шляхом фотографування, відеозапису чи інших технічних засобів. Зображення, демонстрація яких може розглядатись як образлива для освідуваної особи, зберігаються в опечатаному вигляді і можуть надаватися лише суду під час судового розгляду. Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія протоколу освідування.

Також ст. 237 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості. Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.

Наведені норми закону передбачають три окремі процесуальні дії особистий обшук особи, освідування особи та огляд місцевості, які різняться між собою підставами та способом їх проведення. Для кожної зі вказаних процесуальних дій чітко передбачено складання окремого протоколу.

Як вбачається з рішення Верховного суду від 06 березня 2019 року у справі № 1640/2594/18, суб`єкт владних повноважень, в даному випадку слідчий та прокурор, не наділений дискреційними повноваженнями, тобто не має права діяти на власний розсуд, коли відповідно до закону правомірним є лише один варіант рішення чи діяльності.

У зазначеному документі від 05 серпня 2014 року, який заступником начальника слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_15 названо «Протоколом обшуку», та у якому дослівно зазначено, що такий провів виключно «особистий обшук ОСОБА_7 та його автомобіля «Субару», реєстраційний номер НОМЕР_1 » поєднано зазначені вище процесуальні дії особистий обшук особи, освідування особи та огляд місцевості.

Колегія суддів погоджується із думкою суду першої інстанції про те, що зазначене вище є грубим порушенням норм КПК України.

Так, згідно постанови Верховного Суду від 29 січня 2019 року у справі №466/896/17, КПК України не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук кимось іншим, окрім слідчого чи прокурора. Частина 1 ст. 236 КПК України, не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора. Навіть за наявності у слідчого права доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам у даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки прямо суперечать вимогам закону щодо порядку проведення обшуку.

Згідно ч. 4 ст. 40 КПК України слідчий зобов`язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються лише у письмовій формі.

Згідно ухвали слідчого судді Галицького районного суду м.Львова від 05 серпня 2014 року дозвіл на проведення обшуку обвинуваченого ОСОБА_7 та транспортного засобу «Субару», реєстраційний номер НОМЕР_1 надано виключно заступнику начальника слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_15 .

Однак у зазначеному протоколі обшуку чітко вказано, що такий проводиться за участю співробітників УСБ України у Львівській області ОСОБА_18 та ОСОБА_20 без визначення підстав такої участі та їх процесуального статусу у кримінальному провадженні, особистий обшук обвинуваченого ОСОБА_7 та огляд його речей проведено працівником УСБ України у Львівській області ОСОБА_20 , якому дозвіл на вказані процесуальні дії не надавався ні ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м.Львова від 05 серпня 2014 рокую, ні дорученням прокурора.

Також з доданого відеозапису до протоколу обшуку чітко вбачається, що при роз`ясненні прав обвинуваченому ОСОБА_7 прокурором ОСОБА_15 проігноровано вимогу ОСОБА_7 запросити адвоката, фактично позбавлено обвинуваченого права на правову допомогу, що грубо суперечить ст. 223 КПК України.

Окрім того у даному протоколі вказано, що особистий обшук ОСОБА_7 та його автомобіля «Субару», реєстраційний номер НОМЕР_1 проведено заступником начальника слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_15 , а працівник УСБ України у Львівській області ОСОБА_20 є лише учасником, що не відповідає дійсності та спростовується змістом протоколу та його відеозаписом, де чітко вказано, що усі процесуальні дії проведено виключно працівником УСБ України у Львівській області ОСОБА_20 , без законних підстав, наведених судом вище. Заступник начальника слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_15 обмежився при цьому, лише оголошення ухвали слідчого судді та роз`ясненням прав ОСОБА_7 .

Також працівником УСБ України у Львівській області ОСОБА_20 зроблено змиви з рук ОСОБА_7 та проведено огляд його тіла, шляхом зняття верхнього одяну, що за своїми ознаками підпадає під процесуальну дію освідування особи, яка проводиться виключно на підставі постанови прокурора, яка суду не надана та прокурор, в ході розгляду провадження, ствердив, що така постанова відсутня.

Така процесуальна дія працівником УСБ України у Львівській області ОСОБА_20 проведена без письмового доручення чи письмової вказівки прокурора та проведена особою без визначеного процесуального статусу, однак освідування особи згідно ст. 241 КПК України може бути проведено виключно слідчим чи прокурором.

Окрім цього, працівник УСБ України у Львівській області ОСОБА_20 без жодного письмового доручення чи письмової вказівки прокурора згідно ст. 40 КПК України, провівши огляд місця «від якого від`їхав цей автомобіль» де знаходився паперовий згорток, фактично провів огляд місцевості, який окремим протоколом огляду, в порушення вимог ст. 237 КПК України, не оформлено. Така процесуальна дія також проведена не слідчим чи прокурором а особою без визначеного процесуального статусу працівником УСБ України у Львівській області.

Окрім того, 29.08.2014 року за наслідками розгляду скарги ОСОБА_7 , в порядку ст. ст. 303-308 КПК України винесено ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова, якою скаргу задоволено повністю, визнано протиправною бездіяльність слідчого прокуратури під час проведення у цьому кримінальному провадженні слідчий дій; (освідування, відібрання зразків), які стали об`єктами експертного дослідження, не пред`явлення постанови прокурора, ухвали суду.

08.09.2014 року ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова у справі 461/9982/14-к визнано протиправною бездіяльність слідчого/прокурора щодо тимчасово вилученого при проведенні обшуку майна ОСОБА_7

09.02.2015 року постановою Львівського окружного адміністративного суду у адмін. справі № 813/6911/14 визнано протиправним та скасовано наказ ГУМВСУ у Львівській області про накладення на ОСОБА_7 дисциплінарного стягнення за обставин затримання і вилучення у заявника ОСОБА_9 наркотичних засобів.

08.07.2017 року ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду у адмін. справі № 876/4023/15, залишено без змін вказане вище рішення постанову Львівського окружного адміністративного суду від 09.02.2015 року у справі № 813/6911/14

05.04.2017 року рішенням Сихівського районного суду м. Львова у справі № 464/528/17 про відшкодування моральної шкоди завданої громадянинові незаконними діями слідчого, прокурора і суду позов ОСОБА_7 задоволено повністю. Суд у вказаному рішенні прийшов до висновку, що діями слідчого в процесі проведення 05.08.2014 року слідчих дій (освідування, відібрання зразків), з огляду на явне порушення проведення процесуальних приписів КПК України, заявникові було завдано моральних страждань та переживань, порушено його права та свободи передбачені ст. ст. 9, 11, 241, 245 КПК України, ст. ст. 3, 28 Конституції України, а також ст. ст. 3, 5, 17 Конвенції.

Дане рішення є преюдиціальним, оскільки таким встановлено порушення прав та свобод ОСОБА_7 під час проведення 05.08.2014 року відносно нього слідчих дій, з чим комісійно погодились прокурори.

Свідки сторони обвинувачення жодним чином не підтвердили заволодіння обвинуваченим ОСОБА_7 грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 шляхом його обману. Відтак доводи прокурора про те, що судом безпідставно не взято до уваги покази свідків обвинувачення - працівників УСБ України у Львівській області ОСОБА_20 , ОСОБА_23 ОСОБА_18 , ОСОБА_22 та свідка понятого ОСОБА_16 не беруться апеляційним судом до уваги. Покази цих свідків судом належним чином оцінені судом першої інстанції.

Достовірно встановлено, що предметів кримінального правопорушення та слідів вчинення такого ОСОБА_7 не виявлено, проте, незважаючи на це було вилучено одяг та інші особисті речі ОСОБА_7 , хоча такі не входили до переліку предметів, які підлягають відшуканню згідно ухвали слідчого судді.

Проведення 05.08.2014 року обшуку та вилучення предметів, речей здійснювалось, учасниками слідчої дії, які в розумінні ст.3, ч.1 п.25, ч.1 ст. 236 КПК України не являються учасниками (сторонами) кримінального провадження, оскільки згадана ухвала слідчого судді від 05.08.2014 року не містить відомостей про надання дозволу на проведення слідчої дії іншим особам, окрім слідчого.

Вказаних обстави сторона обвинувачення, в ході розгляду провадження, не заперечила та не навела жодних ґрунтовних доводів на їх спростування.

Також позиція сторони обвинувачення щодо отримання обвинуваченим ОСОБА_7 коштів, яких він згодом позбувся, спростовується поясненнями свідка ОСОБА_24 який вказав, що 05 серпня 2014 року був безпосереднім очевидцем затримання ОСОБА_7 на вокзалі, при ньому у ОСОБА_7 він жодних предметів не бачив, як і не бачив, щоб той позбавлявся будь-чого при затриманні.

При проведенні досудового розслідування не було встановлено особу, яка саме виявила предмет злочину грошові кошти, та не було вжито належних заходів для встановлення її особи та місця проживання. Отже покликання прокурора про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення. передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за обставин, вказаних в обвинувальному акті, судом апеляційної інстанції не беруться до уваги, оскільки такі не знайшли свого підтвердження.

На переконання колегії суддів прокурором не спростовано висновки суду першої інстанції про недоведення вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, а тому апеляційний суд визнає апеляційну скаргу необґрунтованою і такою, що не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку, який вважає законним та обґрунтованим.

При цьому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, допущено не було.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Залізничного районного суду м. Львова від 20 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
С у д д і
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4