ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2879/20 Справа № 205/9765/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002172, №0000044, №0002424 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра, українця, громадянина України, який має середню освіту, офіційно непрацевлаштований, неодружений, зареєстрований та до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

12 червня 2018 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 (два) роки. Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2019 року умовне покарання скасовано;
29 квітня 2020 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. ч. 1, 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць; знаходиться під вартою в умовах ДУ «ДУВП (№4)» з 08 жовтня 2019року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 2 ст. 185, ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2020 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України, шляхом переведення і поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням повністю поглинуто покарання, призначене вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2020 року, і остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців. Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 08 жовтня 2019 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання чинності цим вироком.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.
Як встановлено судом, 03.07.2019 року близько 18:00 годин ОСОБА_7 , знаходячись біля буд.1 по вул. Ковельській в м. Дніпро, знайшов на землі залишені невстановленою досудовим розслідуванням особою два медичних шприца об`ємом по 2,5 мл. кожен, всередині одного з яких знаходилась рідина коричневого кольору.
Реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, розраховуючи на те, що рідина всередині медичного шприца є наркотичним засобом «опій ацетильований», не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з наркотичними засобами, ОСОБА_7 підняв вказані медичні шприци, всередині одного з яких знаходилась рідина світло-коричневого кольору, та поклав їх в праву бокову кишеню спортивних шортів, одягнених на ньому в той час, тим самим, придбав наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту і став незаконно зберігати його при собі.
Того ж дня, в період часу з 18:10 до 18:30 годин в присутності двох понятих, перебуваючи біля будинку №1 по вул. Ковельській у м. Дніпрі ОСОБА_7 добровільно видав зі своєї правої бокової кишені спортивних шортів, одягнених на ньому, два медичних шприца об`ємом по 2,5 мл., всередині одного з яких знаходилась рідина коричневого кольору, які були поміщені в спец-пакет та опечатані. Як пояснив ОСОБА_7 , вищевказану речовину він зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Рідина світло-коричневого кольору масою 1,0888 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено. Рідина масою 1,0888 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0372 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 02.08.2019 року о 14:30 годин, знаходячись в приміщенні магазину TOB «АТБ-Маркет №167», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Івана Мазепи, буд.51-Д, а саме у відділі продуктів харчування, де в нього раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадання чужого майна, що належить TOB «АТБ-Маркет», представником якого є ОСОБА_9 , а саме: міні-квадрокоптера на радіо-керуванні марки «DFTOY 5098», який він визначив як об`єкт свого злочинного посягання.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 цього ж дня, тобто 02.08.2019 року близько 14:30 годин, перебуваючи в приміщенні магазину TOB «АТБ-Маркет №167», усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів і особистої зацікавленості, підійшов до торгового прилавку з промисловими товарами, розташованого на території вищевказаного магазину, після чого взяв своєю рукою міні-квадрокоптер на радіо-керуванні марки «DFTOY 5098», та тримаючи його при собі, направився до касової зони магазину, де не маючи на меті здійснення розрахунку за придбання раніше взятого міні-квадрокоптера на радіо-керуванні марки «DFTOY 5098», пройшов касову зону магазину TOB «АТБ-Маркет». Дійсна ринкова вартість міні-квадрокоптер на радіо-керуванні марки «DFTOY 5098» становить 699 гривень 00 копійок. Таким чином, ОСОБА_8 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив TOB «АТБ-Маркет» майнову шкоду в розмірі 699 гривень 00 копійок.
В подальшому, а саме 19.08.2019 року близько 12:00 годин ОСОБА_8 , знаходячись біля буд.29 по вул. Павла Бута в м. Дніпро, знайшов на землі залишений невстановленою досудовим розслідуванням особою, медичний шприц об`ємом 2,5 мл., всередині якого знаходилась рідина коричневого кольору.
Реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, розраховуючи на те, що рідина всередині медичного шприца є наркотичним засобом «опій ацетильований», не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з наркотичними засобами, ОСОБА_8 підняв вказаний медичний шприц, всередині якого знаходилась рідина світло-коричневого кольору, та поклав у ліву кишеню одягнених на ньому шортів, тим самим, придбав наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту і став незаконно зберігати його при собі.
В подальшому 19.08.2019 року в період часу з 12:20 годин до 12:30 годин ОСОБА_8 добровільно видав співробітникам поліції з кишені медичний шприц із наркотичним засобом опієм ацетильованим.
Вказана рідина коричневого кольору масою 1,0172 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0465 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 26.08.2019 року о 16:50 годин, знаходячись в приміщенні магазину TOB «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Івана Мазепи, буд.51-Д, а саме у відділі продуктів харчування, де в нього раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадання чужого майна, що належить TOB «АТБ-Маркет», а саме напою на основі рому марки «Bacardi Oakheart Original 35%», об`ємом 1 літр, який він визначив як об`єкт свого злочинного посягання.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 цього ж дня, тобто 26.08.2019 року близько 16:50 годин, перебуваючи в приміщенні магазину TOB «АТБ-Маркет», усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів і особистої зацікавленості, підійшов до торгового прилавку з алкогольними напоями, розташованого на території вищевказаного магазину, після чого взяв своєю рукою напій на основі рому марки «Bacardi Oakheart Original 35%», об`ємом 1 літр, та тримаючи його при собі, направився до касової зони магазину, де не маючи на меті здійснення розрахунку за придбання раніше взятого алкогольного напою, пройшов касову зону магазину TOB «АТБ-Маркет». Дійсна ринкова вартість напою на основі рому марки «Bacardi Oakheart Original 35%», об`ємом 1 літр, в скляній пляшці, становить 453 гривні 70 копійок. Таким чином, ОСОБА_8 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив TOB «АТБ-Маркет» майнову шкоду в розмірі 453 гривні 70 копійок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 27.08.2019 року о 23:30 годин, знаходячись в приміщенні магазину TOB «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Івана Мазепи, буд.51Д, а саме у відділі продуктів харчування, де в нього раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадання чужого майна, що належить TOB «АТБ-Маркет», а саме напою на основі рому марки «Bacardi Oakheart Original 35%», об`ємом 1 літр , який він визначив як об`єкт свого злочинного посягання.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 цього ж дня, тобто 27.08.2019 року близько 23:30 годин, перебуваючи в приміщенні магазину TOB «АТБ-Маркет», усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів і особистої зацікавленості, підійшов до торгового прилавку з алкогольними напоями, розташованого на території вищевказаного магазину, після чого взяв своєю рукою напій на основі рому марки «Bacardi Oakheart Original 35%», об`ємом 1 літр, та тримаючи його при собі, направився до касової зони магазину, де не маючи на меті здійснення розрахунку за придбання раніше взятого алкогольного напою, пройшов касову зону магазину TOB «АТБ-Маркет». Дійсна ринкова вартість напою на основі рому марки «Bacardi Oakheart Original 35%», об`ємом 1 літр, в скляній пляшці, становить 453 гривні 70 копійок. Таким чином, ОСОБА_8 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив TOB «АТБ-Маркет» майнову шкоду в розмірі 453 гривні 70 копійок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 11.09.2019 року о 02:00 годин, знаходячись в приміщенні магазину TOB «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Івана Мазепи, буд.51-Д, а саме у відділі продуктів харчування, де в нього раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадання чужого майна, що належить TOB «АТБ-Маркет», а саме напою на основі рому марки «Bacardi Oakheart Original 35%», об`ємом 1 літр , який він визначив як об`єкт свого злочинного посягання.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна ОСОБА_8 цього ж дня, тобто 11.09.2019 року, близько 02:00 годин, перебуваючи в приміщенні магазину TOB «АТБ-Маркет», усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів і особистої зацікавленості, підійшов до торгового прилавку з алкогольними напоями, розташованого на території вищевказаного магазину, після чого взяв своєю рукою напій на основі рому марки «Bacardi Oakheart Original 35%», об`ємом 1 літр, та тримаючи його при собі, направився до касової зони магазину, де не маючи на меті здійснення розрахунку за придбання раніше взятого алкогольного напою, пройшов касову зону магазину TOB «АТБ-Маркет». Дійсна ринкова вартість напою на основі рому марки «Bacardi Oakheart Original 35%», об`ємом 1 літр, в скляній пляшці, становить 453 гривні 70 копійок.
Таким чином, ОСОБА_8 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Своїми протиправними діями ОСОБА_8 спричинив TOB «АТБ-Маркет» майнову шкоду в розмірі 453 гривні 70 копійок.
В подальшому, 11.09.2019 року близько 16:00 годин (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №30 по вул. Велика Діївська у м. Дніпро, знайшов на землі медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений до позначки 1 мл., з рідиною коричневого кольору та встановив, що зазначена речовина є наркотичним засобом.
Далі, ОСОБА_7 , керуючись злочинним умислом, спрямованим на повторне незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів для особистого вживання без мети збуту, взяв зазначений шприц з наркотичним засобом, а саме з опієм ацетильованим, тобто, повторно незаконно придбав без мети збуту, та поклавши до правої передньої кишені одягнених на нього шортів став незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.
Після цього, 11.09.2019 року близько 19:10 годин, ОСОБА_7 , продовжуючи незаконно зберігати при собі зазначений наркотичний засіб без мети збуту, пішим ходом попрямував до станції метро «Покровська» в м. Дніпро та зайшовши до павільйону станції метро «Покровська» в м. Дніпро, розпочав курити тютюнові вироби, у зв`язку з чим був зупинений співробітниками ВП в метрополітені ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, для складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.175-2 КУпАП.
Далі, працівники ВП в метрополітені ДВП ГУНП в Дніпропетровській області запросили двох понятих та в присутності останніх поцікавились, чи є у ОСОБА_7 при собі якісь заборонені предмети.
Після чого, в період часу з 19:20 годин до 19:35 годин ОСОБА_7 в присутності двох понятих з правої передньої кишені одягнених на нього шортів добровільно дістав та видав співробітникам поліції медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений до відмітки 1 мл. рідиною коричневого кольору, масою 0,8092г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0346 г., яку він незаконно повторно придбав та зберігав при собі, для особистого вживання, без мети збуту.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 21.09.2019 року близько 10:20 годин, знаходячись біля будинку № 29 по вул. Павла Бута в м. Дніпро, знайшов на землі залишені невстановленою досудовим розслідуванням особою, медичний шприц об`ємом 2,5 мл., всередині якого знаходилась рідина коричневого кольору.
Реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, розраховуючи на те, що рідина всередині медичного шприца є наркотичним засобом «опій ацетильований», не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з наркотичними засобами, ОСОБА_8 підняв вказаний медичний шприц, всередині якого знаходилась рідина світло-коричневого кольору та поклав у сумку, одягнену на ньому, тим самим, придбав наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту і став незаконно зберігати його при собі.
В подальшому, 21.09.2019 року в період часу з 10:40 годин до 11:00 годин ОСОБА_8 добровільно видав співробітникам поліції з сумки медичний шприц із наркотичним засобом опій ацетильований.
Виявлена у ОСОБА_7 рідина коричневого кольору, масою 2,0077г, містить наркотичний засіб опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину - складає 0,0255 г
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 02.10.2019 року в невстановлений під час досудового розслідування час, перебуваючи на вул. Новоорловській в м. Дніпро (більш точного місця під час досудового розслідування не встановлено), побачив на землі медичний шприц, номінальною ємністю 2,5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки приблизно 1 мл., яку останній за кольором та запахом визначив для себе, як наркотичний засіб «опій». В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання в якості наркотичного засобу «опій» рідини, яка знаходилась в зазначеному медичному шприці, без мети збуту, повторно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , порушуючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», привласнив раніше виявлений медичний шприц, який поклав в праву зовнішню кишеню одягнутої на ньому кофти, тим самим, придбав та почав незаконно зберігати при собі, після чого пішки попрямував в бік будинку №7 по вул. Новоорлоській в м. Дніпро.
Цього ж дня, приблизно о 18:30 годин ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №7 по вулиці Новоорловській в м. Дніпро, палив тютюнові вироби в забороненому місці, внаслідок чого був виявлений працівниками Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області. За паління тютюнових виробів в забороненому місці ДОПСП Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області відносно ОСОБА_7 складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.175-1 КУпАП. На запитання працівника поліції чи маються у ОСОБА_7 заборонені для зберігання предмети, останній відповів, що він зберігає при собі медичний шприц з наркотичною речовиною «опій», у зв`язку із чим було викликано слідчо-оперативну групу Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
02.10.2019 року в період часу з 18:50 годин до 19:15 годин за адресою: м. Дніпро, вул. Новоорловська, буд.7, під час огляду місця події в присутності двох понятих ОСОБА_7 добровільно видав з правої зовнішньої кишені одягнутої на ньому кофти медичний шприц номінальною ємністю 2,5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки приблизно 1 мл., який він незаконно, повторно придбав та зберігав при собі без мети збуту.
Вилучена у ОСОБА_7 рідина коричневого кольору, масою 0,9820 г., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено. Рідина коричневого кольору, масою 0,9820 г., містить особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0387 г., що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» №188 від 01.08.2000 року, перевищує невеликі розміри наркотичних засобів.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 08.10.2019 року близько 11:40 годин, перебуваючи у магазині РУШ «Єва», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Камянська, буд.40, знаходячись у відділі з промисловими товарами, де побачив на полиці шампунь для волосся марки «Head&Shoulders Цитрусова свіжість», у кількості 2 пляшки; гель для душу марки «Nivea», у кількості 1 пляшки; крем-гель для душу марки «Palmolive», у кількості 1 пляшки; шампунь для волосся марки «Gliss Kur», бальзам марки «Estel Curex сріблястий», у кількості 1 пляшки; шампунь для волосся марки «Gliss Kur Bio-Tech Restore», у кількості 1 пляшки. У цей момент у ОСОБА_10 виник умисел на повторне, таємне викрадення вище зазначених товарів, які він обрав об`єктом свого злочинного посягання. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна яке належить РУШ «Єва», ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, підійшов до стелажів з промисловими товарами. Далі ОСОБА_8 своєю правою рукою почергово брав вищезазначені товари з полиці, відривав від кожної пляшки товарів захисну наліпку та складав до сумки чорного кольору, яку мав при собі.
Станом на 08.10. 2019 року дійсна ринкова вартість шампуню для волосся марки «Head&Shoulders Цитрусова свіжість», у кількості 2 пляшки; гелю для душу марки «Nivea» у кількості 1 пляшки; крем гелю для душу марки «Palmolive» у кількості 1 пляшки; шампуню для волосся марки «Gliss Kur» бальзам «Estel Curex сріблястий» у кількості 1 пляшки; шампуню для волосся марки «Gliss Kur Bio-Tech Restore» у кількості 1 пляшки, становить 473 гривні 76 копійок.
Після чого ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд завдавши своїми злочинними діями РУШ «Єва» майнову шкоду у розмірі 473 гривні 76 копійок.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2020 року, відносно ОСОБА_7 - змінити та кваліфікувати його дії від 19 серпня 2019 року, 11 вересня 2019 року, 21 вересня 2019 року та 02 жовтня 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначеним покаранням за даним вироком поглинути покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2020 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, яким внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_7 протягом року судимостей за ст. 309 КК України та інших обставин, які обтяжують кваліфікований склад злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні, однак, ухвалюючи вирок та призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції вказаних змін до закону України про кримінальну відповідальність не врахував, у зв`язку з чим, прокурор вважає, що вирок суду підлягає зміні, а дії ОСОБА_7 за епізодами його злочинної діяльності від 19 серпня 2019 року, 11 серпня 2019 року, 21 вересня 2019 року та 02 жовтня 2019 року підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України, прокурором не оскаржуються, а тому не є предметом розгляду судом апеляційної інстанції.
Водночас, доводи прокурора про те, що вирок суду підлягає зміні в частині правової кваліфікації, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними, з огляду на наступне.
Так, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою зміну судового рішення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що дія на час вчинення цього діяння.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень. Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України».
Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_7 протягом року судимостей за ст. 309 КК України та інших обставин, які обтяжують кваліфікований складу злочину, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодами його злочинної діяльності від 19 серпня 2019 року, 11 вересня 2019 року, 21 вересня 2019 року та 02 жовтня 2019 року слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, та призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України змінити.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодами від 19 серпня 2019 року, 11 вересня 2019 року, 21 вересня 2019 року та 02 жовтня 2019 року кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
ОСОБА_7 призначити покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів призначеним покаранням за даним вироком поглинути покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4