У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 жовтня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 00004739, за апеляційними скаргами прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 лютого 2018 року відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Євпаторія АР Крим, мешкав в АДРЕСА_1 , відбуває покарання в Ольшанській виправній колонії № 53,
визнаного винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутого покарання, остаточно призначено покарання у виді 7 років 10 днів позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18.05.2017 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 р. по 22.02.2018 р. один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі та змінах до неї, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити, визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК України, а також просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи апелянтів.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що вирок є незаконним, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує на те, що слідством встановлено, що ініціатором конфлікту був ОСОБА_11 , який спочатку штовхнув його у коридорі, а потім позвавши до себе у спальну секцію № 7, несподівано напав, вдаривши декілька раз металевим кухлем. Потім взявши зі столу ніж, ОСОБА_11 намагався ним вдарити його. Вони почали битись, наносячи один одному удари. Конфлікт тривав близько 3-4 хвилин. Після того, як ОСОБА_11 впав на ліжко і перестав вчиняти активні дії, він також перестав, і, обливши останнього холодною водою, попросив викликати медичних працівників. Йому надали медичну допомогу. Отримані ним тілесні ушкодження зафіксовані судово-медичним експертом.
Обвинувачений вважає, що судом не надано належної оцінки поведінці ОСОБА_11 до конфлікту та даним, що характеризують останнього, а саме, тим обставинам, що ОСОБА_11 дев`ять раз притягувався до дисциплінарної відповідальності за порушення режиму утримання, з яких п`ять раз за спричинення самому собі тілесних ушкоджень, проігноровано клопотання сторони захисту про дослідження даних про особу потерпілого ОСОБА_11 , який був психічно неврівноваженим та неодноразово створював конфліктні ситуації із засудженими.
Допитані свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 показали, що ОСОБА_11 часто проявляв агресію, конфліктував із засудженими, був схильний до суїциду. Свідок ОСОБА_17 показав, що ОСОБА_18 напередодні казав йому про те, що хоче перейти до іншої колонії та вчинить суїцид або інші протиправні дії, які б були приводом для цього. Свідок ОСОБА_13 , який бачив початок конфлікту, підтвердив, що ініціатором конфлікту був ОСОБА_11 , а свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , які мешкали разом із ОСОБА_11 , показали, що в їх секції був металевий кухоль та «заточка», якою користувались, як ножем. Але суд не прийняв цього до уваги а також того, що кухлем та ножем ОСОБА_19 намагався спричинити йому тілесні ушкодження.
За наведеного, апелянт вважає, що суд дійшов невірного висновку про відсутність в його діях перевищення меж необхідної оборони, а показання свідка ОСОБА_17 у вироку взагалі не висвітлені та не прийняті судом до уваги.
На думку обвинуваченого досудове слідство проведено не повно не виявлений ніж, який перебував в спальній секції № 7, наявність якого підтвердили свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , і, яким ОСОБА_19 намагався його вдарити, після конфлікту місце події не опечатано, не проведено відеофіксацію місця вчинення злочину.
Звертає увагу на те, що 18.05.2017 р. він отримав довідку про звільнення, і в цей же день в Миколаївському районному суді відбулось судове засідання про обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Вважає, що суд безпідставно не прийняв до уваги обставини, які пом`якшують покарання, а саме його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Прокурор в апеляційній скарзі вважав вирок незаконним і таким, що підлягав скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

09.05.2017 р. близько 19.00 год. засуджений ОСОБА_7 , перебуваючи в житловому приміщенні загону № НОМЕР_1 Ольшанської виправної колонії № 53, розташованої в смт. Ольшанське Миколаївського району Миколаївської області вул. Промислова, 1, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до засудженого ОСОБА_11 , які виникли внаслідок грубої та неповажної поведінки останнього відносно ОСОБА_7 , зайшов до кімнати № 7, де знаходився ОСОБА_11 . Під час перебування у вказаній кімнаті ОСОБА_11 завдав ОСОБА_7 декілька ударів металевим кухлем в область обличчя, від отримання яких ОСОБА_7 впав на підлогу. Піднявшись, ОСОБА_7 повалив ОСОБА_11 на підлогу, хаотично почав завдавати останньому чисельні удари руками і ногами в область голови та тулуба, внаслідок чого, відповідно висновку експерта № 1532 від 25.05.2017 р., ОСОБА_11 спричинені тілесні ушкодження у вигляді рани в потиличній області голови справа, саден та синців в області голови, тулуба верхніх і нижніх кінцівок, багато-уламкового перелому кісток та хрящів спинки та кінчика носа, крововиливів, в скронево-потиличній ділянці зліва з просочуванням скроневого м`яза, а також в потиличній ділянці голови справа в проекції вищевказаної рани, крововиливів під оболонки головного мозку, забою речовини головного мозку, локальних перепонкових переломів 5-10 ребер по середньо-паховій лінії зліва, з пошкодженням пристінкової плеври та вистоянням кісткових уламків в плевральну порожнину 5-го та 6-го ребер.
Того ж дня ОСОБА_11 доставлено до лікарні швидкої медичної допомоги м. Миколаєва. Відповідно висновку зазначеної експертизи, ОСОБА_11 , від отриманих тілесних ушкоджень у вигляді синця у лобній ділянці справа, крововиливу в м`які тканини голови з боку їх внутрішньої поверхні в лобній ділянці справа, крововиливів під оболонки головного мозку, забою речовини головного мозку, помер.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Обираючи ОСОБА_7 вид і міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується негативно, вчинив злочин в період відбування покарання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставину яка обтяжує покарання тяжкі наслідки вчиненого злочину та відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який відмовився від апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

До початку апеляційного розгляду прокурор відмовився від апеляційної скарги на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.
Отже, оскільки прокурор відмовився від апеляційної скарги, апеляційний розгляд здійснюється в межах апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 лютого 2018 року.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені вказаного у вироку злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Незважаючи не невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини в інкримінованому йому злочині, його вина підтверджується, виходячи з наступного.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 , як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції не заперечував факту заподіяння ним тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , але стверджував, що наміру навмисного спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень у нього не було, він лише захищався від дій ОСОБА_11 , який почав бійку.
Свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які є працівниками Ольшанської виправної колонії № 53, показали, що 09.05.2017 р. після прибуття до кімнати № 7, побачили на підлозі засудженого ОСОБА_11 , якій знаходився без свідомості. ОСОБА_22 (фельдшер) почав надавати першу медичну допомогу. В подальшому ОСОБА_11 доставили до медчастини виправного закладу та викликали лікарів швидкої допомоги. Фельдшером був оглянутий і засуджений ОСОБА_7 , у якого виявили легкі тілесні ушкодження.
Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 показали, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виник конфлікт, після чого ОСОБА_11 покликав ОСОБА_7 до себе в кімнату. При цьому свідок ОСОБА_14 показав, що через деякий час з кімнати ОСОБА_11 вийшов ОСОБА_7 весь у крові та повідомив, що на нього напав ОСОБА_11 , аналогічні показання надав і свідок ОСОБА_16 . Судом допитані й інші свідки, зокрема ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , які загалом повідомили дані, що характеризували осіб ОСОБА_11 та ОСОБА_7 .
За висновком експерта № 1532 від 25.05.2017 р., смерть ОСОБА_11 настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми у вигляді крововиливів під оболонки головного мозку, забою речовини головного мозку, яка ускладнилася набряком, набуханням та стисненням головного мозку. При судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_11 , виявлено певні тілесні пошкодження, які утворилися від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею яким міг бути кулак, взута нога, тощо, не більше ніж за одну добу до смерті та є прижиттєвим. Тілесні пошкодження в ділянці голови у вигляді синця у лобній ділянці справа, крововиливу в м`які тканини голови з боку їх внутрішньої поверхні в лобній ділянці справа, крововиливів під оболонки головного мозку, забою речовини головного мозку у своїй сукупності мають ознаки тяжких тілесних пошкоджень внаслідок яких настала смерть ОСОБА_11 .
За висновком експерта № 650 від 25.05.2017 р., у ОСОБА_7 виявлені тілесні пошкодження у вигляді саден в ділянці обличчя, верхніх та нижніх кінцівок, рани в ділянці верхньої губи зліва. Дані тілесні пошкодження утворилися внаслідок не менше ніж трьох ударних дій тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, з давністю їх утворення не менше ніж за 8 діб до моменту огляду. По ступеню тяжкості дані тілесні пошкодження мають ознаки легких тілесних пошкоджень. Локалізація тілесних пошкоджень вказує на те, що під час отримання тілесних пошкоджень ОСОБА_7 був обернений обличчям до нападника.
Допитаний судом експерт ОСОБА_23 підтримав висновки, викладені у висновку експерта № 1532 від 25.05.2017 р. Додав, що характер пошкоджень, виявлених у потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 свідчать про те, що вони обидва в процесі конфлікту знаходились обличчям один до одного. ОСОБА_11 нанесено щонайменше 7 ударів, а ОСОБА_7 щонайменше 3 удари. Зазначив, що відсутність характерних пошкоджень в області рук, ліктів, передпліч у обох учасників конфлікту свідчить про те, що жоден з них не захищався.
Винуватість ОСОБА_7 у спричиненні тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть ОСОБА_11 підтверджується і іншими матеріалами кримінального провадження.
Отже, суд першої інстанції, дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про наявність підстав для перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 121 на ст. 124 КК України, апеляційний суд знаходить їх непереконливими та такими, що не ґрунтуються на нормах матеріального права та фактичних обставинах кримінального провадження, які були встановлені під час судового розгляду, з огляду на наступне.
Так, для того, щоб зробити висновок про те, що умисне тяжке тілесне ушкодження потерпілому було спричинено особою при перевищенні меж необхідної оборони, необхідно встановити чи перебувала ця особа взагалі у стані необхідної оборони, оскільки це є обов`язковою умовою для кваліфікації вчиненого за ст. 124 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Як прямо зазначено у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26.04.2002 р. «Про судову практику у справах про необхідну оборону», щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.
Встановлені під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 обставини злочину, зокрема події, які передували конфлікту між обвинуваченим та потерпілим; обставини, за яких обвинувачений та потерпілий опинилися в житловому приміщенні, їхні фізичні данні, кількість тілесних ушкоджень у потерпілого та їх локалізація, а також інші обставини, пов`язані з нанесенням потерпілому тілесних ушкоджень, не дозволяють зробити висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_7 перебував у стані необхідної оборони. При цьому, як вбачається із показань допитаного в суді експерта ОСОБА_23 , характерні пошкодження в області рук, ліктів, передпліч у обох учасників конфлікту були відсутні, що вказувало на те, що жоден з них не захищався.
Доводи ОСОБА_7 про те, що потерпілий напав на нього з ножем не підтверджуються дослідженими судом першої інстанції доказами. А жоден із допитаних судом першої інстанції свідків, про обставини спричинення ОСОБА_11 та ОСОБА_7 один одному тілесних ушкоджень показань не надали, оскільки свідками цих подій не були.
До того ж, у обвинуваченого не виявлено будь яких тілесних ушкоджень, спричинених колото-ріжучими предметами. А нанесення потерпілим ОСОБА_11 декількох ударів металевим кухлем в область обличчя ОСОБА_7 , і подальші дії обвинуваченого, направлені на спричинення чисельних, як легких, так і тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 у приміщенні, що має вільний доступ, не можуть свідчити про перевищення ОСОБА_7 меж необхідної оборони.
З огляду на наведене, апеляційний суд не вбачає законних підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про зміну вироку, перекваліфікації його дій на ст. 124 КК України та призначення покарання відповідно до санкції цієї статті.

Доводи апелянта про те, що вирок не містить показань свідка ОСОБА_17 , не заслуговують на увагу, оскільки надані свідком суду першої інстанції показання не підтверджують та не спростовують будь-яких обставин кримінального провадження.

Апелянт в апеляційній скарзі вказує на те, що судом першої інстанції не досліджені дані про особу потерпілого ОСОБА_11 та медичні препарати, якими лікували останнього, не допитані з цього приводу працівники медичної частини установи виконання покарань.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, смерть ОСОБА_11 настала від тяжких тілесних ушкоджень, ці висновки сумнівів не викликають.
В ході судового розгляду допитані працівники виправної колонії, в тому числі і медичні.
Як вбачається з даних технічного носія, обвинувачений ОСОБА_7 скористався правом ставити питання свідкам. Але з приводу з`ясування обставин надання медичної допомоги потерпілому в ході судового розгляду будь-яких питань обвинуваченим не ставилось, клопотань від нього не надходило.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд, вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з дотриманням вимог КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, неповноти судового розгляду не вбачається, а тому підстав для його скасування та призначення нового розгляду в суді першої інстанції про що також просив апелянт, не має.

Враховуючи, що ОСОБА_7 злочин вчинений 09.05.2017 р., тобто до 20.06.2017 р., за вимогами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 р.), зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання здійснюється з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.) зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 18.05.2017 р. по 09.10.2018 р. (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3