Справа № 734/16/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/137/21
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 лютого 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000753 від 13.10.2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника-адвоката ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 28 жовтня 2020 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Козелець, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 24.05.2017 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України,-

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 28.10.2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання: за ч.2 ст. 190 КК України - у виді 1 року позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України - 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 24.05.2017 року у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з часу його фактичного затримання, тобто, з 11.09.2019 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у сумі 3019 грн.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , 13.10.2017 року, близько 12 год., перебуваючи в приміщенні Козелецької районної державної адміністрації розташованої за адресою: вул. Соборності, буд. 27, смт. Козелець Чернігівської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , повторно, заволодів його мобільним телефоном марки «Nokia» модель 2630 вартістю 180 грн. зі стартовим пакетом оператора «Київстар» вартістю 25 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 205 грн.

Близько 09-00 год. 23.10.2017 року ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, всупереч волі володільця, повторно, сів за кермо автомобіля «ВАЗ 2107», д.н.з. НОМЕР_1 , що стояв біля житлового будинку по АДРЕСА_1 , після чого завів транспортний засіб шляхом з`єднання дротів запалення та поїхав на ньому до смт. Козелець Козелецького району Чернігівської області, чим здійснив незаконне заволодіння автомобілем «ВАЗ 2107», д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 32110,00 грн, який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 належить ОСОБА_11 та фактично перебуває у володінні ОСОБА_8 . Під час експлуатації транспортного засобу потерпілому ОСОБА_8 реальних збитків не заподіяно.

Близько 12 год. 16.11.2017 року ОСОБА_6 , перебуваючи біля ресторану «Бістро пекаря», що розташоване за адресою: вул. Київська, 41, смт. Козелець Козелецького району Чернігівської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою ОСОБА_12 , повторно, заволодів її мобільним телефоном марки «Bravis» В501 ЕASY вартістю 1359,20 грн, стартовим пакетом оператора «Київстар» вартістю 25 грн., стартовим пакетом оператора «Лайфселл» вартістю 40 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 1424,20 грн.

Близько 19 год. 16.11.2017 року, ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, прибув до домоволодіння належного ОСОБА_13 , знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , будучи обізнаним про місцезнаходження ключа від будинку, шляхом відчинення за допомогою ключа вхідних дверей, проник до будинку, де повторно, таємно викрав відеокамеру «Sony» вартістю 600 грн та ланцюжок торгової марки «Маr» вартістю 183,20 грн, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальних збитків на загальну суму 783,20 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційних скаргах, які є аналогічними за змістом, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 просив скасувати вказаний вирок суду, кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України (по епізоду заволодіння майном ОСОБА_10 ) закрити за відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України закрити у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_8 від обвинувачення на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України (по епізоду заволодіння майном ОСОБА_12 ) 1 рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 24.05.2017 року у виді 2 місяців позбавлення волі і остаточно призначити йому покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційних скарг зазначають, що вина ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України (за епізодом заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 ), за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України недоведена та спростовується показання обвинуваченого, який не мав умислу на заволодіння мобільним телефоном потерпілого та взяв його з дозволу останнього, а одразу після його використання у власних цілях мав намір повернути ОСОБА_14 , прибувши за місцем його роботи.

Крім того, висновки суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як він в будинок зайшов через відімкнуті двері, а умисел на крадіжку майна у нього виник вже під час перебування всередині будинку. Твердження сторони обвинувачення про те, що він проник до будинку шляхом відкриття дверей за допомогою ключа, є припущенням та не підтверджується жодним доказом.

Також апелянти вважають, що на порушення вимог ч. 4 ст. 26, п. 7 ч. 1 ст. 284, ст. 477 КПК України суд 1 інстанції безпідставно не закрив кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_8 , рідного брата обвинуваченого, від обвинувачення.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 просив скасувати вказаний вирок суду та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що він є рідним братом обвинуваченого, та являюсь потерпілим по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом. Під час розгляду справи судом 1 інстанції він відмовився від підтримання обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

В запереченнях на апеляційні скарги сторони захисту та потерпілого прокурор вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив в задоволенні апеляційних скарг відмовити.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник підтримав подані стороною захисту та потерпілим апеляційні скарги, просив їх задовольнити з викладених в них підстав.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого, його захисника та потерпілого.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України (по епізоду заволодіння майном потерпілої ОСОБА_12 ), правильність кваліфікації його дій за цим злочином, у апеляційних скаргах не оспорюється.

Проте, сторона захисту в обґрунтування своїх вимог стверджує, що суд 1 інстанції дійшов помилкового висновку щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190 КК України (по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 ), та висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

У судовому засіданні суду 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_6 показав, що восени 2017 року у свого знайомого ОСОБА_10 , який перебував на роботів, взяв мобільний телефон для зняття грошових коштів без карти, проте йому повідомив, що потрібно зателефонувати. Проте, одразу зняти гроші не вдалось, тому зробив це через установу «Приватбанку», одразу повернувся на роботу до потерпілого та хотів віддати телефон охоронцю, проте останній не взяв його. Через 10-15 хвилин приїхали поліцейські та затримали його. Умислу заволодіти телефоном потерпілого в нього не було.

У листопаді 2017 року, у вечірній час, він приїхав до ОСОБА_15 з метою позичити гроші. Кликав господаря, але ніхто не відповідав. Двері до будинку були відкриті і він зайшов всередину, де нікого не було. Він побачив в тумбочці відеокамеру та ланцюжок з жовтого металу, які вирішив викрасти. Проникнення до будинку з метою крадіжки заперечує та повідомляє, що не відмикав будинок ключем.

Також у листопаді 2017 року, коли матері та брата не було вдома, він взяв атомобіль «ВАЗ», який належав брату, та поїхав до смт. Козелець за цигарками. Йому було відомо, що ключ від машини був у попільниці та задні двері автомобіля відкриті. Через деякий час його затримали працівники поліції. Умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом у нього не було.

Не дивлячись на не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190 КК України (по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 ), його вина у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується доказами зібраними у кримінальному провадженні.

Зокрема, допитаний судом 1 інстанції потерпілий ОСОБА_10 повідомив, що його знайомий ОСОБА_6 прийшов до нього на роботу та попросив телефон, щоб зателефонувати, піднявся з телефоном на третій поверх, а він залишився чекати його в коридорі другого поверху, після чого піднявся на третій та на четвертий поверх приміщення, але обвинуваченого ніде не було. Потім побачив ОСОБА_6 біля будівлі «Берізка», останній від нього віддалявся та зник з поля зору, тому він звернувся до поліції.

Частиною 2 ст. 190 КК України, окрім іншого, передбачено кримінальну відповідальність за заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном шляхом обману чи зловживання довірою. У результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

Добровільність при шахрайстві має уявний характер, оскільки вона обумовлена обманом. Способами вчинення шахрайства є: обман; зловживання довірою.

Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна. Такі стосунки можуть виникати внаслідок особистого знайомства, родинних або дружніх зв`язків, рекомендацій інших осіб, зовнішньої обстановки, цивільно-правових або трудових відносин, соціального статусу винного чи інших осіб тощо.

Зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винним з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього. Отже, обов`язковою умовою визнання зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном. Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Корисливий мотив є прагнення задовольнити індивідуальну життєву потребу винного шляхом завідомо протиправного, передбаченого кримінальним законом, заволодіння чужим майном. Шахрайство вважається закінченим з моменту переходу чужого майна у володіння винного з моменту отримання ним права розпоряджатися таким майном.

Показання обвинуваченого та потерпілого свідчать про те, що потерпілий, передаючи телефон обвинуваченому для здійснення дзвінка не усвідомлював протиправний характер його дій, та передав телефон добровільно, виходячи із довіри до обвинуваченого та помилкової впевненості в правильності й добросовісності його дій. У даному випадку, довіра, якою зловживав обвинувачений була викликана в силу стосунків, що склалися між обвинуваченим та потерпілим, а саме, знайомством. При цьому, вчиняючи заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а саме шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачений усвідомлював, що посягає на власність потерпілого, вилучає його майно, на яке він не має права, передбачав заподіяння матеріального збитку потерпілою та бажав заподіяти такий збиток. Його дії були корисливими - спонукання до незаконного збагачення за рахунок майна потерпілого та мали на меті особисте збагачення.

Позиція сторони захисту щодо відсутності у обвинуваченого умислу на протиправне заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 спростовується вище вказаними доказами. Дії обвинуваченого свідчать про наявність у нього умислу на заволодіння мобільним телефоном потерпілого саме шахрайським способом.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки «проникнення в житло», так як умисел на крадіжку майна у нього виник під час перебування в будинку, до якого потрапив шляхом вільного доступу, через незамкнені двері, є необґрунтованими виходячи з наступного.

Так, житло - це приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла прирівнюються і його складові частини, де може зберігатися майно, за винятком господарських приміщень, не пов`язаних безпосередньо з житлом.

Проникнення як кваліфікуюча ознака передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки проникнення не має.

Обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність у особи права перебувати у перелічених місцях, де знаходиться майно.

Допитаний судом 1 інстанції потерпілий ОСОБА_13 повідомив, що 19.11.2017 року, перебуваючи за місцем свого мешкання, виявив що з тумбочки зникли відеокамера та ланцюжок. За неділю до цього до нього заїжджав обвинувачений ОСОБА_16 з братом. Не виключає, що обвинувачений міг бачити куди він кладе ключ від будинку. Крадіжка майна була, приблизно, 16.11.2017 року, коли він їздив до смт. Козелець у справах та був відсутній вдома кілька годин. Будинок закривав на ключ, коли повернувся, все також було закрито, ключ знаходився на місці.

Такі показання потерпілого узгоджуються з даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 20.11.2017 року, якими встановлено, що вхід до належного потерпілому ОСОБА_13 будинку АДРЕСА_2 , здійснюється через одностворчасті дерев`яні двері, які мають врізний замок, де слідів злому та видимих пошкоджень не виявлено.

Допитаний судом 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував свого перебування на подвір`ї домогосподарства потерпілого ОСОБА_13 незадовго до викрадення майна останнього.

Свідок ОСОБА_17 суду 1 інстанції повідомив, що працював таксистом, до нього підійшов ОСОБА_6 , дати не пам`ятає, та попросив завезти його в с. Єрків, де він був відсутній хвилин 20-30, після чого повернувся і вони поїхали назад в смт. Козелець. За поїздку хотів розрахуватися відеокамерою та ланцюжком. В рахунок оплати залишив відеокамеру марки «Sony».

Допитана судом 1 інстанції свідок ОСОБА_18 показала, що вечері 16.11.2017 року обвинувачений ОСОБА_6 прийшов до неї у магазин, де вона працювала оператором, та пояснив, що йому терміново потрібні гроші. Вона йому дала 200 грн за ланцюжок, який наступного дня добровільно видала працівникам поліції.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що конкретна обстановка вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а саме, крадіжка майна відбувалась безпосередньо з приватної території домогосподарств потерпілого, проникнення до будинку було суттєво обмежено для сторонніх осіб, за наявністю вхідних дверей, проникнення до житла відбулось шляхом відчинення вхідних дверей за допомогою ключа, про місце знаходження якого обвинувачений був обізнаний, свідчить про наявність в діях ОСОБА_6 всіх ознак, як суб`єктивної, так і об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, в зв`язку з чим суд 1 інстанції правильно кваліфікував його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в житло, а тому доводи сторони захисту про відсутність доказів проникнення обвинуваченого до будинку потерпілого ОСОБА_13 спростовуються доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

Потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні показав, що є рідним братом обвинуваченого. 23.10.2017 року, перебуваючи у справах в м. Чернігові, йому зателефонував сусід та повідомив, що автомобіль, який він залишив біля будинку АДРЕСА_1 , зник. Відразу зателефонував до поліції та повідомив про злочин. Повернувшись додому, дізнався, що його автомобілем заволодів рідний брат. Протягом досудового розслідування мав намір забрати заяву, проте слідча відмовила йому в цьому, повідомивши що це можливо зробити лише у суді.

Допитана судом 1 інстанції свідок ОСОБА_19 повідомила, що обвинувачений є її сином. Коли з меншим сином були в Чернігові, то йому зателефонували та повідомили про зникнення автомобіля. Коли повернулися додому, то автомобіль був на дворі. Ввечері від ОСОБА_20 дізналася, що ОСОБА_21 брав автомобіль та зараз перебуває в поліції.

Свідок ОСОБА_22 , слідча у даному кримінальному провадженні, допитана судом 1 інстанції, повідомила, що під час досудового розслідування по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом, від потерпілого заяв чи клопотань про відмову від раніше поданої заяви не надходило.

Висновком дактилоскопічної експертизи № 1523 від 13.12.2017 року встановлено, що слід пальця руки, вилученого з автомобіля, належного потерпілому ОСОБА_8 , залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_6 .

Вартість майна потерпілих ОСОБА_23 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , яке викрав та заволодів обвинувачений, підтверджується висновками експерта № 5277/17-24 від 15.11.2017 року, № 5275/17-24 від 07.11.2017 року, № 5525/5526/17-24 від 06.12.2017 року.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції в повній мірі дав оцінку всім доказам та обґрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190 КК України (по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 ), яка доведена поза розумним сумнівом.

Згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильства стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017 року N7 2227-VII1, який набрав чинності 11.01.2019 року, внесено зміни до ст. 477 КПК України, зокрема виключено п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України, відповідно до якого у формі приватного обвинувачення здійснювалося провадження щодо злочинів, передбачених частиною першою та другою статті 289 (незаконне заволодіння транспортним засобом без особливо обтяжуючих обставин), за умови, якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Згідно з ст. 1 КПК України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, КПК України та інших законів України.

Частиною 1 ст. 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Разом з тим, на відміну від кримінального матеріального закону, новий кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження. Повернення процесу (процесуальних дій) неможливе. Це положення випливає з частини першої ст. 5 КПК України, відповідно до якої процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судовому засіданні 10.04.2018 року потерпілий ОСОБА_8 повідомив, що ОСОБА_6 є його рідним братом у зв`язку з цим від підтримання обвинувачення та дачі будь-яких пояснень відмовився, однак письмових заяв та документів, які б підтверджували факт родинних відносин не надав до суду. Письмову заяву про відмову від обвинувачення, датовану 03.01.2018 року, та свідоцтва про народження ОСОБА_8 і ОСОБА_6 надав захисник обвинуваченого в судовому засіданні, що відбулось 11.03.2019 року. У судовому засіданні 27.05.2020 року потерпілий ОСОБА_8 наполягав на закритті кримінального правопорушення в частинні незаконного заволодіння транспортним засобом, оскільки він від обвинувачення відмовляється. Тобто, письмове клопотання потерпілого про відмову від обвинувачення було надано суду 11.03.2019 року, тобто, в той час, коли п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України вже був виключений, то кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 суд 1 інстанції обґрунтованого розглядав у загальному порядку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

При обранні покарання ОСОБА_6 , суд вірно та відповідно до вимог закону врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, один з яких є тяжким злочином, особу винного та його позицію до вчиненого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом із тим, перелічивши наявність вищевказаних обставин, суд не врахував їх повною мірою, та не взяв до уваги, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, вчинено відносно рідного брата, тому, виходячи з конкретних обставин справи та особи винного, стану його здоров`я, позицію потерпілого, колегія суддів вважає можливим пом`якшити покарання, визначивши його в межах мінімальної межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням положень ст. ст. 70, 71 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та потерпілого підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 408, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника адвоката ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 28 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 24.05.2017 року у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4