КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/1159/2021
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0012010, по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- вироком Дарницького районного суду міста Києва від 13.02.2018 року зі змінами, внесеними за вироком Апеляційного суду міста Києва від 22.05.2018 року за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185; ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 06 листопада 2018 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 06 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання:
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді арешту на строк 3 місяці;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді арешту на строк 5 місяців.
Відповідно до ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на один рік.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладено на неї обов`язки, передбаченні ст.76 цього Кодексу.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона 13.08.2016 року о 18 год. 38 хв., перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «Фора» за адресою: м.Київ, вул.Бучми, 6-А, вчинилаповторне таємне викрадення належного ТОВ «Фора» майна на загальну суму 379 грн. 30 коп., чим завдала потерпілому матеріальної шкоди.
Крім цього, 20.08.2016 року о 13 год. 22 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «Фора» за адресою: м.Київ, вул.Бучми, 6-А, вчинилаповторне таємне викрадення належного ТОВ «Фора» майна на загальну суму 391 грн. 24 коп., чим завдала потерпілому матеріальної шкоди.
Крім цього, 23.08.2016 року о 18 год. 52 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «Фора» за адресою: м.Київ, вул.Бучми, 6-А, реалізуючи злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, взяла на полиці з м`ясними виробами свинячу вирізку вагою 3,14 кг. та вартістю 273 грн. 96 коп., і зберігаючи її при собі, намагалась винести з приміщення магазину, проте не змогла завершити злочин до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана працівником охорони магазину.
Крім цього, 07.09.2016 року о 22 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазинуТОВ «Фора» за адресою: м.Київ, вул.Бучми, 6-А, вчинила повторне таємне викрадення належного ТОВ «Фора» майна на загальну суму 347 грн. 76 коп., чим завдала потерпілому матеріальної шкоди.
Крім цього, 27.09.2016 року о 18 год. 24 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «Фора» за адресою: м.Київ, вул.Бучми, 6-А, вчинилаповторне таємне викрадення належного ТОВ «Фора» майна на загальну суму 347 грн. 76 коп., чим завдала потерпілому матеріальної шкоди.

Крім цього, 28.09.2016 року о 19 год. 32 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «Фора» за адресою: м.Київ, вул.Березняківська, 36-А, реалізуючи злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, взяла на полиці з м`ясними виробами куряче філе вагою 3,93 кг. та вартістю 269 грн. 28 коп., і зберігаючи її при собі, намагалась винести з приміщення магазину, проте не змогла завершити злочин до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана працівником охорони магазину.
Крім цього, 13.10.2016 року о 20 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «АТБ» за адресою: м.Київ, пр.-т Тичини, 15, вчинила повторне таємне викрадення належного ТОВ «АТБ» майна на загальну суму 454 грн. 82 коп., чим завдала потерпілому матеріальної шкоди.

Крім цього, 29.10.2016 року о 18 год. 40 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину супермаркету «Сільпо» за адресою: м.Київ, вул.Шептицького, 4-А, вчинила повторне таємне викрадення належного ТОВ «Фоззи Фуд» майна на загальну суму 533 грн. 51 коп., чим завдала потерпілому матеріальної шкоди.

Крім цього, 04.11.2016 року о 18 год. 50 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину супермаркету «Єва» за адресою: м.Київ, пр.-т Возєднання, 5, вчинила повторне таємне викрадення належного ТОВ «Руш» майна на загальну суму 182 грн. 92 коп., чим завдала потерпілому матеріальної шкоди.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним призначенням покарання.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за злочини, вчинені нею до постановлення вироку Апеляційного суду міста Києва від 20.05.2018 року, яким її засуджено за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185; ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України. Як вважає прокурор, судом при призначенні покарання помилково не застосовано положення ч.4 ст.70 КК, оскільки в строк покарання, призначеного за сукупністю злочинів, має бути зараховано покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.
За результатами апеляційного перегляду просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 6 місяців. За правилами ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду міста Києва від 20.05.2018 року, більш суворим, призначеним за новим вироком, у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 6 місяців.
В решті вирок суду просить залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просила її задовольнити, обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника, які не заперечували проти поданої апеляційної скарги та просили призначити покарання, не пов`язане з тривалим позбавленням волі, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченої та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винної.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини за всіма епізодами злочинної діяльності учасниками судового провадження не оскаржуються та не оспорюються, а тому, у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, які відповідно до положень ст.12 КК України відносяться до категорії нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнав її щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Врахувавши ступінь тяжкості і обставини вчинених злочинів, дані про особу винної, а також наявність у неї соціальних зв`язків та її щире каяття, суд першої інстанції визнав за можливе застосувати положення ст.75 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначивши обвинуваченій остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, за відсутності передбачених законом підстав ухвалив рішення про звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Зокрема, суд першої інстанції, ухваливши рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не надав належної оцінки кількості епізодів злочинної діяльності, вчинених винною, даним про її особу, а саме те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення аналогічних злочинів, проте на шлях виправлення не стала та продовжила вчиняти нові злочини проти власності.
Під час апеляційного перегляду також встановлено, що на розгляді Деснянського районного суду міста Києва знаходиться кримінальне провадження, в якому ОСОБА_7 обвинувачується у вчинені іншого злочину, що може свідчити про її схильність до протиправної поведінки.
За наведених обставин колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 неможливе без реального відбування покарання, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням є неправильним і відповідно незаконним.
В той же час колегія суддів визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що покарання по ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, хоч і призначено судом в межах санкції даних статей, проте за своїм розміром воно є явно несправедливим через м`якість та не забезпечить виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення нею нових злочинів.
Діючи у відповідності до повноважень, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає зайвою кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України за кожним епізодом злочинної діяльності, оскільки в даному випадку має місце повторність кримінальних правопорушень.
Разом з цим, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції норм кримінального закону України при призначенні покарання за сукупністю злочинів.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст.72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Дарницького районного суду міста Києва від 13 лютого 2018 року зі змінами, внесеними вироком Апеляційного суду міста Києва від 22 травня 2018 року, ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вимог ст.72 КК України, вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 22 січня 2018 року постановлено виконувати самостійно.
Проте, до постановлення попереднього вироку, в період з серпня по листопад 2016 року ОСОБА_7 вчинила нові злочини у справі, що переглядається.
За таких обставин остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів необхідно призначити за правилами ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеного за попереднім вироком Дарницького районного суду міста Києва від 13 лютого 2018 року.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання повністю відбутий строк покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 13.02.2018 року зі змінами, внесеними вироком Апеляційного суду міста Києва від 22 травня 2018 року (а.с.63 т.2).
У відповідності до ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку з ухваленням нового.
Неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.
З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 06 листопада 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженою за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання:
- ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців,

- ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Відповідно до ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначити шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 13.02.2018 року зі змінами, внесеними вироком Апеляційного суду міста Києва від 22 травня 2018 року, більш суворим, призначеним за новим вироком, у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 6 місяців.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання, призначеного за новим вироком, відбутий нею строк покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 13.02.2018 року, з 14 грудня 2016 року по 05 червня 2018 року.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання копії вироку.
Копію вироку негайно вручити обвинуваченій та прокурору.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4