Справа№ 610/921/16-к
Провадження № 1-кп/610/42/2020
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2020 року Балаклійський районний суд Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участі секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Балаклія кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Прибитки, Овруцького району, Житомирської області, громадянина України, з повною вищою освітою, який працює інженером-проектувальником КП «Балаклійське архітектурне бюро», одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 368, ч.3 ст. 369-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що, працюючи з 12.03.2003 на посаді головного інженера КП «Балаклійське архітектурне бюро» згідно наказу №9 від 12.03.2003, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Згідно статуту КП «Балаклійське архітектурне бюро» підприємство:

виконує наукові, проєктні, технологічні та технічні роботи (послуги) у сфері містобудування та архітектури;

підготовлює замовникам вихідних даних на проєктування об`єктів архітектури для нового будівництва, розширення, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, благоустрою території, розміщення об`єктів інженерної інфраструктури тощо;

підготовлює замовникам архітектурно-планувальних завдань, технічних умов і проєктування, будівництво, реконструкцію, реставрацію будинків, споруд, пам`яток архітектури і містобудування, благоустрій і озеленення територій;

виконує на замовлення фізичних та юридичних осіб підготовку документів, пов`язаних з оформленням дозволів на здійснення будівельно-монтажних робіт;

здійснює технічний нагляд за будівництвом, реконструкцією, реставрацією та капітальним ремонтом об`єктів на замовлення замовників (забудовників);

виконує підготовчі документи та надає послуги забудовникам по організації роботи державних приймальних (технічних) комісій при прийнятті об`єктів будівництва до експлуатації з підготовкою необхідних документів.

Згідно посадової інструкції, затвердженої наказом директора КП «Балаклійське архітектурне бюро» від 03.03.2003 №14, головний інженер ОСОБА_10 підготовлює технічну документацію (креслення, специфікацію, технічні умови, технологічні карти).

Так, в кінці вересня 2015 року, точна дата не встановлена, ОСОБА_11 звернувся до ОСОБА_10 з проханням виготовити проєкт реконструкції квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 .

ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення протиправним шляхом висловив вимогу ОСОБА_11 про необхідність передачі йому грошей в сумі 2000 грн за виготовлення та погодження ним проєкту реконструкції квартири та повідомив, що в разі невиконання його вимог, йому буде відмовлено у виготовленні вказаного проєкту.

У зв`язку з крайньою необхідністю вирішення питання щодо отримання проєкту реконструкції квартири та з метою запобігання настання шкідливих наслідків щодо своїх прав та законних інтересів, ОСОБА_11 був вимушений погодитись на незаконну пропозицію ОСОБА_10 щодо передачі йому неправомірної вигоди.

22.10.2015 о 15 год. 30 хв. ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди, знаходячись у службовому кабінеті КП «Балаклійське архітектурне бюро», розташованого за адресою: Харківська обл., м. Балаклія, вул. Жовтнева, 18, одержав від ОСОБА_11 гроші в сумі 2000 грн. у якості неправомірної вигоди за виготовлення та погодження ним проєкту по реконструкції квартири АДРЕСА_4 .

Крім того, в кінці вересня 2015 року, точна дата не встановлена, ОСОБА_11 звернувся до ОСОБА_10 з питанням щодо офоромлення документів згідно чинного законодавства реконструкції квартири АДРЕСА_4 .

ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, протиправним шляхом, у зв`язку із займаною посадою, будучи усвідомленим щодо порядку отримання та видачі зазначених документів, запевнив ОСОБА_11 у тому, що у зв`язку зі складністю погодження необхідних документів, останній не зможе самостійно оформити дозвільні документи, запропонував ОСОБА_11 передати йому гроші в сумі 15 000 грн у якості неправомірної вигоди за здійснення ним впливу на прийняття рішення співробітниками Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області (надалі ДАБІ) щодо погодження та видачі декларацій на початок і закінчення будівництва по реконструкції квартири, а також повідомив, що у разі відмови у наданні неправомірної вигоди, йому буде відмовлено в погодженні і видачі декларацій.

У зв`язку з крайньою необхідністю вирішення питання щодо погодження та отримання декларацій на початок і закінчення будівництва по реконструкції квартири, ОСОБА_11 був вимушений погодитись на незаконну пропозицію ОСОБА_10 щодо передачі йому неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення співробітниками ДАБІ у Харківській області щодо погодження та видачі йому декларацій на початок і закінчення будівництва по реконструкції квартири.

22.10.2015 о 15.30 ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірнорї вигоди, знаходячись у службовому кабінеті КП «Балаклійське архітектурне бюро», розташованого за адресою: Харківська обл., м.Балаклія, вул. Жовтнева, 18, одержав від ОСОБА_11 гроші в сумі 15 000 грн у якості неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме: співробітників ДАБІ у Харківській області щодо виготовлення, видачі погодження та видачі декларацій на початок і закінчення будівництва по реконструкції квартири АДРЕСА_4 .

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченому ч.3 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди; та за ч.3 ст. 369-2 КК України - одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 вину свою повністю не визнав, вказав, що ним була порушена трудова дисципліна щодо оплати проєктних робіт, а ніяк не отримання неправомірної вигоди для себе з використанням службого становища та за вплив на прийняття рішення особами, упвовноваженим на викоання функцій держави. Крім того, ніякої неправомірної вигоди у ОСОБА_12 він не вимагав. Під час судового розгляду пояснив, що восени 2015 року до нього за допомогою в оформленні документів на перебудову належної дружині квартири звернувся ОСОБА_11 . Він роз`яснив йому, які необхідно зібрати документи, провести заміри квартири, скласти план перебудови, заповнити та погодити декларації в Державній архітектурно-будівельній інспекції, та пояснив, що процедура погодження декларацій в ДАБІ важка. Однак є знайомі люди в м. Харкові, які знають як правильно складати такі декларації, однак за вказані послуги беруть гроші. ОСОБА_12 погодився та просив прискорити процедуру оформлення вказаних документів, передав всі потрібні документи, а він, в свою чергу, почав з ними працювати: здійснив виїзд до квартири, зробив заміри, креслення. Через деякий час йому знову зателефонував ОСОБА_12 , вони зустрілися біля Балаклійської РДА, в приміщенні якої він працює, та ОСОБА_12 повідомив, що планує виїхати та просив скоріше закінчити процедуру оформлення документів по квартирі.

21 жовтня 2015 року в денний час ОСОБА_12 зателефонував йому і приїхав в КП «Балаклійське архфітектурне бюро», де у них відбулась розмова про те, що загальна сума оформлення буде складати 17500 грн, з яких 1500 грн -це вартість проєктних робіт, 2000 грн це вартість погодження технічного нагляду за проєктом, а 15000 грн це кошти для передачі знайомій особі, яка допоможе у заповненні документів за видачу декларацій на початок та закінчення будівництва.

22 жовтня 2015 року близько 15.30 години ОСОБА_12 прийшов до його кабінету в КП «Балаклійське архітектурне бюро» Балаклійської РДА, він передав останньому документи на перебудову квартири - проєкт, а ОСОБА_12 передав йому гроші в сумі 18500 грн, з яких він планував сплатити близько 2000 грн до каси підприємства за виконані проєктні роботи, а решту суму за домовленістю передати знайомій приватній особі за погодження технічного нагляду та заповнення декларацій на початок та закінчення будівництва.

Вважає, що відносно нього відбулась провокація, оскільки ОСОБА_12 весь час його підганяв, посилаючись на те, що скоро їхатиме на роботу за кордон і необхідно закінчити з оформленням документів на реконструкцію квартири. Хоча до теперішнього часу ніяких документів на цю квартиру не оформлено, незважаючи, що пройшло майже 5 років. Крім того, він попереджав ОСОБА_12 про зміни в законодавстві та просив зачекати, коли ніяких дозволів на реконструкцію квартири не вимагатиметься.

Суд безпосередньо, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевіривши зібрані стороною обвинувачення під час досудового розслідування докази, оцінивши їх згідно з положеннями ст. 94 КПК з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, приходить до наступного висновку.

Сторона обвинувачення на підтвердження пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення просила суд допитати як свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Свідок сторони обвинувачення ОСОБА_11 пояснив, що в шлюбі з дружиною була куплена квартира, яку вони розібрали, а потім вирішили узаконити. В адміністрації йому сказали, що цим займається ОСОБА_17 . Для консультації він звернувся до головного інженера КП «Балаклійське архітектурне бюро» ОСОБА_10 , який роз`яснив йому, які потрібно зібрати документи, скласти проєкт, зробити заміри, сказав, скільки це коштує. Він говорив, що якісь гроші треба офіційно платити, якісь неофіційно. Сума змінювалась, збільшувалась, йому це не сподобалось, він вирішив, що ОСОБА_17 хоче його ошукати, тому звернувся до СБУ, про що написав заяву, під їхнім керівництвом він зустрічався із обвинуваченим. Коли був готовий проєкт, він зустрівся з ОСОБА_17 в його кабінеті, забрав проєкт, віддав гроші 18500 грн за проєкт, так як той сказав, що оплатить проєкт сам, який коштував десь 2500 грн, інші гроші потрібно було комусь віднести за якісь підписи. ОСОБА_17 говорив, що може допомогти в подальшому оформленні. Після розробки проєкта необхідно було далі займатися реконструкцією, однак він не став це робити.

Допитаний під час судового розгляду свідок сторони обвинувачення ОСОБА_13 пояснив, що він працює директором КП «Балаклійське архітектурне бюро». На цьому КП також працює ОСОБА_10 , який раніше був головним інженером, а зараз інженером проєктувальником. Порядок оформлення документів по реконструкції квартири у КП «Балаклійське архітектурне бюро» складається з наступних етапів: заявник звертається із заявою про надання вказаних послуг, укладається договір, замовник надає технічну документацію, відбувається виїзд на місце, виготовляється проєкт. Оплата послуг проводиться через банк на день отримання проєкту. На цьому їхня робота закінчується. Після виготовлення проєкту він реєструється в ДАБІ, яка надає дозвіл на будівництво, необхідно оформити декларацію в ДАБІ, необізнаній людині важко оформити декларації в ДАБІ. 22.10.2015 року він був на лікарняному. Договір на складання проектної документації між ОСОБА_11 та КП «Балаклійське архітектурне бюро» не складався, оплата не робилась, так як ОСОБА_17 не зміг оплатити їх самостійно в кінці робочого дня. Вартість проекту складає 1700 грн та 700 грн авторський нагляд. Технагляд ОСОБА_10 здійснювати не міг, так як він є автором проекту, вартість вказаних робіт по домовленості. Фактично всі роботи були виконані та підлягали обов`язковій оплаті - це проєктна документація та авторський нагляд. Свідок також вказав, що їхнє КП не співпрацює з ДАБІ, ніяких робочих стосунків ОСОБА_17 з інспекторами ОСОБА_18 не мав.

Свідок ОСОБА_14 показала про те, що з 1995 року та по теперішній час працює інженером КП «Балаклійське архітектурне бюро». В даному КП також працює ОСОБА_10 , якій раніше був головним інженером. Що стосується виконання робіт по виготовленню проектної документації з реконструкції квартири ОСОБА_11 пояснила, що в даному проєкті всі обмірювальні роботи та креслення проводив ОСОБА_10 , які передав їй. На підставі креслень ОСОБА_10 та правових документів на квартиру вона виконала свої креслення та надала висновок про можливість реконструкції квартири. З проєктом необхідно було звернутися до ДАБІ, однак вона та працівники їхнього КП не супроводжують до інспекції проєкт, їхнє підприємтсво здійснює авторський нагляд під час будівництва. Фактично всі роботи ОСОБА_10 були виконані та підлягали обов`язковій оплаті, так як без оплати вказані документи не могли бути прийняти до ДАБІ.

Свідок ОСОБА_15 показав про те, що в 2015 року його запросили раніше незнайомі працівники СБУ бути присутнім у якості понятого, на що він погодився. Він прослідував в Балаклійське відділення поліції, де в його присутності та присутності іншого понятого, раніше незнайомого чоловіка, який представився як ОСОБА_19 , під протокол були передані гроші в сумі 18500 грн купюрами по 100 та 200 грн., серії та номера купюр були записані в протокол. Після чого ОСОБА_20 пішов з грошима. Через деякий час його та другого понятого запросили в приміщення Балаклійської РДА, де на 2-му поверсі в кабінеті був проведений огляд, під час якого у раніше незнайомого чоловіка - ОСОБА_17 в столі були вилучені гроші, суму яких зараз не пам`ятає. Після чого був складений протокол, в ньому всі присутні поставили підписи, огляд проводився під відеозапис, всі вилучені предмети були опечатані, скріплені бирками та на яких також всі поставили свої підписи.

Аналогічні покази надав свідок ОСОБА_16 , який виступав другим понятим.

Аналізуючи показання допитаних судом свідків сторони обвинувачення суд дійшов висновку, що вони не можуть бути взяті судом до уваги як доказ обставин пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення, виходячи з таких мотивів.

Показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 не містять інформації, що підтверджує зміст домовленостей між ОСОБА_12 та ОСОБА_17 та не містять підтвердження факту одержання ОСОБА_17 неправомірної вигоди для себе в розмірі 2000 грн та одержання неправомірної вигоди за влив в розмірі 15 000 грн 22 жовтня 2015 року за обставин, викладених в обвинувальному акті з використанням наданого йому службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди та за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаний з вимаганням такої вигоди.

Свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 підтвердили факт того, що вони працюдють разом з ОСОБА_17 , який здійснював заміри рекунструюваної квартири, готував креслення та пояснили порядок оформлення працівниками КП «Балаклійське архітектурне бюро» проєкту та здійснення авторського нагляду під час будівельних робіт. Ці свідки підтвердили, що роботу свою ОСОБА_17 виконав, проєкт підготував та видав замовнику, а кошти за ці роботи не встиг оплатити, так як отримав їх в кінці робочого дня.

Свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які були понятими, коли під протокол співробітниками СБУ ОСОБА_12 були передані гроші в сумі 18500 грн, та в кабінеті ОСОБА_17 , де був проведений огляд, під час якого в столі були вилучені гроші.

Отже, показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 не є належними доказами вчинення ОСОБА_10 інкримінованого кримінального правопорушення.

Свідок ОСОБА_12 не підтвердив точно, яку суму він передав ОСОБА_17 як неправомірну вигоду для себе, яку за зловживання впливом, а яку за виконані роботи, так як проєкт 22 жовтня 2015 року від ОСОБА_17 він отримав. Крім того, цей свідок обвинувачення зовсім не вказав під час його допиту, що обвинувачений вимагав в нього гроші, створював йому якісь перепони в отриманні проєкту, а передані ним гроші призначалися саме працівникам ДАБІ для погодження декларацій. Він лише пояснив, що сума, яку озвучив йому ОСОБА_17 , була завеликою і в цьому полягали незаконні дії останнього.

Отже, викладені протиріччя та суперечності у показаннях ОСОБА_12 , які не усунуто стороною обвинувачення, викликають обгрунтований сумнів в їх достовірності, а тому суд оцінює їх критично і не може покласти в основу вироку за відсутності достатньої сукупності інших належних та допустимих доказів.

Оцінюючи надані стороною обвинувачення письмові докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності, з урахуванням доводів сторони захисту про їх недопустимість, суд дійшов таких висновків:

Факт перебування ОСОБА_10 з 12.03.2003 на посаді головного інженера КП «Балаклійське архітектурне бюро» підтверджується копією наказу №9 від 12.03.2003 та копією посадової інструкції головного інженера КП «Балаклійське архітектурне бюро» ОСОБА_10 (т.1 а.с.142-145,146).

Перелік робіт, які здійснює Комунальне підприємство «Балаклійське архітектурне бюро», підтверджується копією статуту підприємства, серед яких передбачено виконання на замовлення фізичнх та юридичних осіб підготовки документів, пов`язаних з оформленням дозволів на здійснення будівельно-монтажних робіт, здійснення технічного нагляду за будівництвом, реконструкцією, реставрацією та капітальним ремонтом об`єктів на замовлення замовників (забудовників) на договірній основі, проведення на замовлення забудовників (замовників) перевірки відповідності обов`язковим вимогам будівельних норм, стандартам та технічним умовам якості будівельних робіт, проєктної документації для будівництва, розташування, реконструкції, реставрації та капітального ремонту будинків та споруд (обстеження та надання висновків щодо стану несучих та огороджувальних конструкцій і якості будівельно- монтажних робіт), виробництва будівельних матеріалів та виробів ( т.1 а.с.136-141), а функціональні обов`язки ОСОБА_10 передбачені його посадовою інструкцією, затвердженою 13 березня 2003 року Директром КП «БАБ» (т.1 а.с.142-145).

Факт подання директору КП «Балаклійське архітектурне бюро» заяви ОСОБА_25 на виконання проєкту перепланування квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , датованої 30 вересня 2015 року, та розроблений проєкт реконструкції зазначеної квартири від 12 жовтня 2015 року на 16 аркушах підтверджується оригіналом заяви ОСОБА_25 та проєктом на а.с.113- 128 т.1.

Зазначені письмові докази доводять статус ОСОБА_10 як службової особи станом на жовтень 2015 року, підтверджують обсяг його компетенції та виконання ним обов`язку перед ОСОБА_25 на виготовлення та погодження проєкту реконструкції квартири. При цьому вказані письмові докази не підтверджують обставин, які складають об`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368, та ч.3 ст. 369-2 КК України за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Наказ №30 від 12 жовтня 2015 року про покладення обов`язків директора КП «Балаклійське архітектурне бюро» ОСОБА_13 на головного інженера ОСОБА_10 в зв`язку з тимчасовою непрацездатністю ОСОБА_21 не був доведений до відома самого ОСОБА_17 , про що свідчить відсутність його підпису на наказі (т.1 а.с.147), отже вважати, що він виконував обов`язки директора та здійснював організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції не має правових підстав.

Згідно довідки КП «Балаклійське архітектурне бюро» вартість проєкту реконструкції квартири АДРЕСА_4 , складає 1481,42 грн без ПДВ. Вартість авторського нагляду становить 532,50 грн без ПДВ, що складає суму 2013,92 грн без ПДВ. (т.2 а.с.46).

За наведених обставин суд дійшов висновку про те, що твердження сторони обвинувачення щодо того, що кошти в сумі 2000 грн, отримані ОСОБА_17 22.10.2015, як викладено в обвинувальному акті, має характер неправомірної вигоди, є необгрунтованим та суперечить наданим доказам. Наведена суперечність не була усунута прокурором у судовому засіданні шляхом зміни обвинувачення в суді в цій частині, а тому обвинувачення в цій частині є необгрунтованим через відсутність ознак неправомірної вигоди, які були передані обвинуваченому за фактичне виготовлення та погодження ним проєкту реконструкції квартири і які підлягали внесенню на рахунок КП «Балаклійське архітектурне бюро», однак не були внесені ОСОБА_10 , оскільки був затриманий.

Крім того, досліджені безпосередньо судом показання свідків та матеріали кримінального провадження у своїй сукупності не вказують на наявність в діях ОСОБА_10 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 368 та ч.3 ст. 369-2 КК України.

Слід зазначити, що згідно з пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_17 інкримінується отримання неправомірної вигоди в сумі 2000 грн для себе за використання службового становища, пов`язаного з вимаганням, та отримання неправомірної вигоди в сумі 15 000 грн для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, проєднане з вимаганням такої вигоди (2000+15000=17 000грн), тоді як ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_12 18500 грн, а про долю грошей в розмірі 1500 грн орган обвинувачення взагалі нічого не зазначає.

Стороною обвинувачення на підтвердження обставин пред`явленого обвинувачення були надані ухвалу апеляційного суду Харківської області, протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтроль особи у кримінальному провадженні від 03 листопада 2015 року з додатками у виді: оптичного диску DVD-R , реєстр.№6443/ГВ «К», таємно; картки пам`яті microSD-8,0, реєстр.№6440/ГВ`К», таємно; картка пам`яті microSD-8,0, реєстр.№6441/ГВ`К», таємно; картка пам`яті microSD-8,0, реєстр.№6442/ГВ`К», таємно; касета С-90, реєстр.№6444/ГВ`К», таємно, згідно з актом від 06.11.2015 розсекречено (т.1 а.с.223-231), складеного оперуповноваженим ГВ «К» Управління СБ України в Харківській області ОСОБА_26 на виконання доручення прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_27 № 4135т від 07.10.2015.

З продемонстрованого в судовому засіданні в порядку статті 359 КПК України відеозапису, який отриманий в результаті проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтроль і містяться на указаних вище цифрових носіях інформації, вбачається, що на цих відеозаписах зафіксовано зустріч 12.10.2015 о 12 годині 43 хвилини ОСОБА_11 з ОСОБА_10 поблизу будинку АДРЕСА_5 . Піднявшись до квартири, ОСОБА_17 провів заміри усіх кімнат. Потім разом вийшли на вулицю, де останній говорить, що необхідно дзвонити в ОСОБА_28 та домовитися про технагляд та декларацію, ОСОБА_12 в свою чергу підганяє його, так як у нього обмежений час і питає, чи можливо прискорити вирішення цих питань. ОСОБА_12 запитав, скільки коштують декларації, технагляд, на що ОСОБА_17 відповів, що за декларації 4-5 за одну половину, технагляд півтори.

Поряд з цим записом на зазначених цифрових носіях інформації, отриманих в ході аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_10 , міститься відеозапис від 19.10.2015, на якому зафіксовано зустріч ОСОБА_12 та ОСОБА_17 , під час якої обидва зустрілися біля приміщення Балаклійської райдержадміністрації. ОСОБА_12 попередив останнього, що в найближчі дні виїжджає, можливо надовго, просить порахувати, скільки конкретно треба платити і просить не затягувати з цими питаннями. ОСОБА_17 повідомляє, що технагляд коштуватиме півтори тисячі, проєкт півтори, дві, 3,5, раніше було плюс 4, виходило десь 12.

Крім того, на цих же цифрових носіях міститься відеозапис зустрічі ОСОБА_12 та ОСОБА_17 21.10.2015 в службовому кабінеті останнього. Під час зустрічі ОСОБА_17 говорить про проєкт і вказує на цифри, написані на аркуші паперу, а саме: 2+1,5+15=17,5. ОСОБА_12 говорить, чому подорожчало. ОСОБА_17 говорить про посередника, вони ділять все порівну за все, так як дві декларації потрібно, за проєкт 1,5 тисячі+500. З однією декларацією, де ставиться печатка департаменту ДАБІ, з проєктом, треба звернутися до БТІ, які виготовляють техпаспорт та не ставлять самоволку, потім пишеться друга декларація, з якої треба йти в реєстраційну службу, де отримується право власності. На що ОСОБА_12 говорить, що вже шукають покупців на квартиру, тому виходу в нього немає. ОСОБА_17 говорить, якщо ОСОБА_12 готовий, то він вирішує питання з посередником. Наприкінці розмови ОСОБА_12 домовляється про зустріч наступного дня .

Останній відеозапис зафіксовано 22 жовтня 2015 року о 15 годині 38 хвилин в кабінеті ОСОБА_10 в АДРЕСА_6 , де останній передав ОСОБА_12 2 екземпляри проєкту, говорить, що в подальшому потрібно робити його дружині, якщо він поїде, за проєкт квитанцію віддасть потім. ОСОБА_12 передав гроші ОСОБА_17 18500 грн.

Згідно з протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій в рамках кримінального провадження від 03 листопада 2015 року № 9596, складеним оперуповноваженим 2 сектору 1 відділу ГВ «К» Управління СБ України в Харківській області лейтенантом Пшикуном на виконання доручення прокурора відділу прокуратури Харківської області Богінського № 4135 від 07.10.2015, за результатами аналізу здобутої інформації, отримано дані, зміст яких викладено у протоколі і які відповідають відеозапису на вказаних цифрових носіях інформації.

Також стороною обвинувачення на підтвердження пред`явленого обвинувачення до суду надано протокол огляду та вручення грошових коштів від 22 жовтня 2015, складеним оперуповноваженим 2 сектору 1 відділу ГВ БКОЗ УСБ України в Харківській області ОСОБА_26 на виконання доручення прокурора прокуратури Харківської області № 42-15-848/15 від 22.10.2015 (т.1 а.с.179-180), під час якого оглянуто грошові купюри, які належать Управлінню СБУ в Харківській області, необхідних для проведення заходів по отриманню фактичних даних щодо одержання неправомірної вигоди ОСОБА_10 ;

протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 23 жовтня 2015 №9288, складений оперуповноваженим 2 сектору 1 відділу головного відділу БКОЗ Управлінні СБ України в Харківській області Пшикуном на виконання доручення вих.№ 42-15-848/15 від 22.10.2015 щодо проведення контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту (т.1 а.с.181-222), розсекречених 06.11.2015,

постанову слідчого від 06.11.2015 про огляд предметів і документів, під час якого ним було оглянуто три флеш-карти пам`яті з рукописним текстом «№6440», «№6441», «№6442», СД диск з рукописним текстом «№6443», аудіокасета « Махеll - 90» в упаковці з рукописним текстом «№6444» (т.1 а.с.232), постанову слідчого від 06.11.2015 про визнання речовими доказами предметів: 3 флеш-карт пам`яті, СД диска та аудіокасету (т.1 а.с.233).

За результатом контролю за вчиненням злочину 23 жовтня 2015 оперуповноваженим Пшикуном в місті Харків було складено протокол, гриф секретності з якого скасовано 06.11.2015, в якому викладено обставини огляду та вручення ОСОБА_11 грошових коштів в сумі 18 500 грн для передачі ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди, факт передачі грошових коштів 22 жовтня 2015 року під час зустрічі ОСОБА_11 з ОСОБА_10 в приміщенні службового кабінету останнього, про що о 15 годині 43 хвилини повідомив співробітників СБУ ОСОБА_12 , який був зупинений о 15 годині 44 хвилини 22.10.2015 співробітниками СУ ГУ МВС України в Харківській області та управління СБ України в Харківській області в приміщенні кабінету № 50 робочого місця ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_6 . За змістом протоколу огляду місця події - робочого кабінету ОСОБА_10 в столі було виявлено грошові кошти в сумі 18500 грн, які були вилучені, упаковані в конверт та додані до протоколу огляду (т.1 а.с.107-108). Після цього ОСОБА_10 був затриманий співробітниками Управління СБ України в Харківській області.

Відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК України якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

З указаного вище протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 23.10.2015 та дослідженого під час судового розгляду в порядку ст. 359 КПК України відеозапису огляду місця події від 22.10.2015 слідує, що контроль за вчиненням злочину закінчувався затриманням обвинуваченого співробітниками Управління СБУ в Харківській області в приміщенні робочого кабінету за адресою: Харківська область, м. Балаклія вул. Жовтнева,18, тобто відкритим фіксуванням. Однак всупереч вимогам ч.4 ст. 271 КПК України протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 23.10.2015 не складався у присутності ОСОБА_10 , а складався наступного дня у місті Харків в службовому кабінеті.

Внаслідок викладених порушень кримінально-процесуального закону була порушена форма кримінального процесу як основної гарантії принципу законності. Обвинувачений був позбавлений права висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених, хоча б частині відкритих відносно нього дій, а тому протокол від 23.10.2015 є недопустимим в силу вимог частин 1 та 2 статті 86 КПК України і не може бути взятий до уваги як доказ.

Самі по собі протокол огляду та вручення грошей від 22.10.2015, постанова слідчого від 06.11.2015 про огляд предметів які за формою і змістом складені з дотриманням вимог закону, не є доказами обставин, що складають об`єктивну сторону діяння, яке інкримінується ОСОБА_17 у цьому кримінальному провадженні.

З матеріалів провадження вбачається, що підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_17 була ухвала слідчого судді апеляційного суду Харківської областиі від 07.10.2015 про надання дозволу на поведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо-, відеоконтролю особи та спостереження за особою, реєстровий № 12765Т( том 2 а.с.60-61), яка була розсекречена на підставі акту 199, отже не відкривалась стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України дск від 22.09.2016 року та надана під час судового розгляду 15.11.2016 (т.2 а.с. 71).

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.

За змістом ч.2 ст. 290 КПК України законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду знайомитися із доказами кожної з них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а і документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій.

Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, а тому за замістом ст. ст. 85, 92, 290 КПК України, прокурор- процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами негласних слідчих (розшукових) дій і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Невідкриття цього доказу у порядку ст. 290 КПК Ураїни призвело до порушення принципу змагальності та права на захист під час судового розгляду.

Невідкриті стороною обвинувачення відповідно до ст. 290 КПК України документи визнаються на цій підставі недопустимими і не можуть бути покладені в основу обвинувачення, проте інформація з цих джерел може використовуватись для обгрунтування невинуваності виправданого. Позбавлення сторони захисту такого права призводить до покладення на неї негативних наслідків порушень закону, допущених стороною обвинувачення при отриманні доказів, що виправдовують особу.

Згідно з ч.12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суж не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Така позиція узгоджується із висновками, викладеними в постанові від 16 січня 2019 року Великої Палати Верховного Суду (справа № 751/7557/15-к) щодо застосування правових норм, закріплених у статті 290 КПК.

Зокрема, у пунктах 56-60 вказаного рішення Великої Палати Верховного Суду зазначено, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді) оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих розшуковитх дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Зазначена правова позиція була уточнена у рішенні Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847,15-к). Так, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі й процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для провеедння НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття строною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи в суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, ухвала слідчого судді апеляційного суду, яка стала процесуальною підставою проведення НСРД, не була долучена до матеріалів кримінального провадження, її не було відкрито стороні захисту, прокурор своєчасного не вживав всіх необхідних заходів для її отримання. Це процесуальне рішення, як підстава для проведення НСРД, розсекречене під час судового розгляду. Прокурор вжив заходів для його відкриття стороні захисту та зняття грифу таємності, звернувшись з відповідним клопотанням лише 13 вересня 2016 року № 2112-236-15 до Апеляційного суду Харківської області (а.с. 65 том 2) в судовому провадженні. А саме клопотання прокуратури Харківської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукорвих) дій аудіо-, відеоконтролю особи та спостереження за особою стосовно ОСОБА_10 взагалі не надано до суду.

Зазначене призвело до порушення права обвинуваченого на захист та не надання обвинуваченому достатніх можливостей і часу для спростування доказів, які містяться у протоколах НСРД; справедливості судового розгляду в цілому. Не дотримання стороною обвинувачення вимог статті 290 КПК тягне за собою визнання ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 07.10.2015, обліковий номер 12765т, недопустимим доказом.

Враховуючи, що протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтроль особи від 03.11.2015 та додатки до нього, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 23.10.2015 та додатки до нього визнано судом недопустимими, протокол огляду їх слідчим СУ ГУМВС в Харківській області від 06 листопада 2015 року, постанови слідчого про визнання їх речовими доказами та висновок судовофоноскопічної експертизи № 168 від 19.01.2016 також є недопустимими (т.1 а.с.232,233).

Крім того, суд констатує про порушення при проведенні негласної слідчої дії аудіо-відеоконтроль ОСОБА_10 вимог пунктів 3.1-3.4 Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012.

Згідно з частиною 6 статті 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додерджанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Порядок надання доручень на проведення неглсної слідчої (розшукової) дії встановлюється Інструкцією «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом №114/1042/516/1199/936,1687/5/ від 16.11.2012 (далі Інструкція).

Так, згідно з пунктом 3.3 Інструкції слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та /або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України).

До доручення слідчого, прокурора додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії чи постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (п.3.4 Інструкції).

Доручення повинно бути мотивованим, містити інформацію, яка необхідна для його виконання, чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню, строки його виконання, визначати конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали в порядку, передбаченому статтею 252 КПК України (п.3.4.2 Інструкції).

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що у протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 03 листопада 2015 року(т.1 а.с.223-231) на виконання доручення прокурора відділу прокуратуриХарківської області ОСОБА_27 № 4135т від 07.10.2015, оперуповноваженим 2 сектору 1 відділу ГВ «К» Управління СБУ в Харківській області ОСОБА_26 , яким складено протокол, зазначено, що 12.10.2015, 19.10.2015, 21.10.2015, 22.10.2015 ним же проведена негласна слідча (розшукова) дія аудіо-, відеоконтроль особи головного інженера КП «Балаклійське архітектурне бюро» ОСОБА_10 .

При цьому стороною обвинувачення не надано суду письмове доручення прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_27 , складене на підставі ч.6 ст. 246 КПК України, пунктів 3.1-3.4 Інструкції, яким би доручалось Управлінню СБ України в Харківській області проведення негласної слідчої (розшукової) дії на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області ОСОБА_29 від 07.10.2015 № 12765т, яке б містило чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню, строки його виконання, тощо.

Реєстр матеріалів досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні (т.1 а.с.8-10) не містить відомостей про письмове доручення прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_27 № 4135т від 07.10.2015 на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, яке було б відкрите та надано стороні захисту для ознайомлення в порядку, передбаченому в статті 290 КПК України, що вказує на те, що стороною обвинувачення не доведено, що оперуповноваженим 2 сектору 1 відділу ГВ «К» Управління СБ України в Харківській областці ОСОБА_26 , яким було проведено аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_10 на підставі ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду від 07.10.2015, проводилась уповвноваженим оперативним підрозділом відповідно до ч.6 ст. 246 КПК України, пунктів 3.1-3.4 Інструкції.

Будь-яких клопотань з метою доведення наявності відповідного письмового доручення прокурора на здійснення негласної слідчої дії стороною обвинувачення під час судового розгляду не ініціювалось.

Крім того, відповідно до ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться у формах, в тому числі спеціального слідчого експерименту

Спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближений де реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознкаи тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину (п.1.12.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні).

Відповідно до п.2.3 зазначеної інструкції виключно проукрор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшуково) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту прокурором взагалі не надавалась під час судового розгляду.

Крім того, стороною обвинувачення до суду були надані протокол огляду від 22.10.2015 із записом на відеокасеті «Soni» (т.1 а.с.107-108).

Сторона захисту під час судового розгляду просила визнати цей доказ сторони обвинувачення недопустимим, оскільки під час його складання ОСОБА_10 фактично був затриманий, йому не були роз`яснені його права, у тому числі, на захист, не забезпечено участь захисника при цій слідчій дії, яка, крім того, за своїм змістом виглядає як обшук приміщення кабінету слідчим та трьома оперуповноваженим Управління СБУ, за участю яких проведено таку дію, а сам ОСОБА_17 в протоколі огляду зазначений свідком.

Вказані доводи сторони захисту не були спростовані стороною обвинувачення і їх суд визнає обгрунтованими з огляду на таке.

Обставини, зафіксовані на відеозаписі до протоколу огляду місця події від 22.10.2015 вказують на те, що обставини не в повній мірі відповідають процесуальним діям, які фактично відбувались, оскільки фактично слідчим було проведено не огляд місця події, а мало місце відкрите фіксування завершальної стадії контролю за вчиненням злочину, відповідно до ч.4 ст. 271 КПК України з фактичним затриманням ОСОБА_10 та вилученням грошей, які знаходились в столі.

Сукупність досліджених в суді зазначених вище фактичних даних дає підстави для висновку про порушення прав обвинуваченого на захист при його фактичному затриманні. Яке відбулось з грубим порушенням вимог статті 208 КПК України, без оголошення його прав як затриманої особи, що призвело до порушення прав обвинуваченого, у тому числі на захист при проведенні огляду, вилучення грошей.

У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

З огляду на зазначене, протокол огляду місця події від 22.10.2015 з відеозаписом на підставі статей 86,87 КПК України є недопустимими, оскільки отримані з істотним порушенням прав та свобод ОСОБА_10 та порядку отримання цих доказів.

У рішенні «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, Європейський суд з прав людини сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.

Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Крім того, відповідно до ч.5 статті 101 КПК України висновок експерта не може грунтуватись на доказах, які визнані судом недопустимими.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про недопустимість доказів, отриманих у результаті огляду місця події від 22.10.2015, грошові кошти в сумі 18500 грн мобільний телефон «НТС», грошові кошти в сумі 485 грн, проєкт реконструкції квартири, висновок технічної експертизи № 421 від 29.10.2015.

Відповідно, визнавши недопустимими зазначені вище докази, показання свідків сторони обвинувачення частково неналежними та такими, що не містять прямих доказів винуватості обвинуваченого, а показання свідка ОСОБА_12 такими, що не є достатніми і такими, що містять ознаки недостовірних і оцінені критично, суд дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_10 за ч.3 ст. 368 та ч.3 ст. 369-2 КК України не можна визнати доведеним.

Інші докази, надані прокурором, такі як: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 06.10.2015 ОСОБА_11 (т.1 а.с.85-86), папір з цифрами2+1,5+15=17,5, протокол огляду предметів та документів від 21.10.2015, постанова про визнання документів та предметів речовими доказами та долучення речових доказів до кримінального провадженя від 21.10.2015 (т.1 а.с.87-89), протокол огляду місця події квартири АДРЕСА_4 з фототаблицями до нього від 21.10.2015 (т.1 а.с.93-99), копія договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_4 , від 02.07.2015, покупцем якої є ОСОБА_25 , технічний паспорт на зазначену квартиру від 23.06.2015, витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, (т.1 а.с.100-106), проєкт реконструкції квартири АДРЕСА_4 (т.1 а.с.113-132), статут Комунального підприємства «Балаклійське архітектурне бюро», посадова інструкція головного інженера ОСОБА_10 , копія наказу №9 від 12.03.2003, копія наказу №30 від 12.10.2015, постанова огляду предметів та документів від 22.10.2015, постанова про визнання документів та предметів речовими доказами та долучення речових доказів до кримінального провадження від 22.10.2015 (т.1 а.с.136-166), лист департамента державної архітектурно-будівельної інспекції в Харківській області від 06.11.2015 (т.1 а.с167168)., довідка КП «Балаклійське архітектурне бюро» про вартість проєкту авторського нагляду (т.2 а.с.46) матеріали, які характеризують особу обвинуваченого (т.2 а.с.29-45), не є прямими доказами обставин, які складають об`єктивну сторону інкримінованого кримінального правопорушення, що підлягають доказуванню та самі по собі не можуть бути достатніми для доведення пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення.

Криволапчуку інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди;

та за ч.3 ст. 369-2 КК України як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Під наданням неправомірної вигоди розуміють передачу особисто або через посередника певній особі ( у даному випадку- службовій особі) винагороди за вчинення або невчинення дій з використанням нею своїх повноважень.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цих кримінальних правопорушень є одержання винагороди шляхом вимагання.
Відповідно до п.5 приміток до ст. 354 КК України під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливими наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Отже, під вимаганням як необхідною ознакою розглядуваного злочину слід розуміти не тільки прямо виражену вимогу працівника державного підприємства, установи чи організації передати незаконну винагороду, поєднану з погрозою вчинення або невчинення з використанням становища, яке він займає на підприємстві, в установі чи організації, дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає винагороду, а й умисне створення таким працівником умови, за яких особа вимушена дати винагороду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Зокрема, вимагання може виразитися у штучному створенні або використанні будь-яких перешкод як приводу для одержання незаконної винагороди, у прямій відмові або умисному затриманні виконання покладених на особу обов`язків, у надуманому посиланні на відсутність матеріалів, запасних частин, на неможливість якісно або в строк виконати роботу чи надати послугу.
Якщо незаконна винагорода одержана працівником державного підприємства, установи чи організації за ініціативою громадянина, за відсутністю ознак вимагання, склад злочину, передбаченого ст. 354 КК, відсутній.
Крім того, у ч.3 ст. 369-2 КК України йдеться не про використання будь-якого впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, а лише про зловживання таким впливом, який пов`язаний1 з наявністю у суб`єкта злочина влади, його службовим становищем чи повноваженнями.
Таким, чином, суб`єктом зловживання впливом виступає лише службова особа або особа, що надає публічні послуги, яка внаслідок свого службового становища має можливість впливати на особу уповноважену на виконання функцій держави
Системний аналіз ст. 369-2 КК України із іншими статтями КК України, а також ст. 12 «Зловживання впливом» Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією, підписаної від імені України 27 січня 1999 року і ратифікованої Законом України від 18.10.2006 року № 252-V, а також ст. 18 «Зловживання впливом» Конвенції ООН проти корупції, підписаної від імені України 11 грудня 2003 року і ратифікованої Законом України від 18.10.2006 року № 251- V, а також Закон України «Про запобігання корупції»№ вказує на те, суб`єктом зловживання впливом може виступати лише та службова особа або особа, яка надає публічні послуги, яка завдяки можливостям пов`язаним із службовим (у широкому розумінні) повноваженнями, або обумовлених такими повноваженнями, має вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави.
Згідно з посадовою інструкцією, затвердженою наказом директора КП «Балаклійське архітектурне бюро» від 03.03.2003 № 14, серед повноважень головного інженера ОСОБА_10 немає таких, які обумовлюють можливість його впливу на осіб, які виконують функції держави, у тому числі працівників ДАБІ.
Отже, за встановлених у справі обставин, ОСОБА_17 не є суб`єктом такого злочину.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст . 91 КПК, в цьому судовому провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Положеннями ст. 94 КПК встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак при розгляді кримінального провадження не були встановлені та доведені прокурором наступні обставини:

Не була встановлена особа, уповноважена на виконання функцій держави, на яку ОСОБА_10 мав намір вплинути. Хоча законодавець чітко встановлює перелік таких осіб. Так, згідно з приміткою до ст. 369-2 КК України, на момент, коли відбувалися події, особи, що виконують функції держави були визначені в п.п. 1-3 ч.1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Не був встановлений факт наявності зв`язку ОСОБА_10 із будь-якою особою, уповноваженою на виконання функцій держави, на яку він міг впливати;

Не встановлено спосіб, у який міг обвинувачений впливати на особу уповноважену на виконання функцій держави;

Відповідно до п.3 примітки до ст. 354 КК України під обіцянкою надання неправомірної вигоди розуміється висловлювання такого наміру з повідомленням про час, місце і спосіб надання неправомірної вигоди. Як вбачається з результатів негласних слідчих розшукових дій, ОСОБА_10 не надавав ОСОБА_11 обіцянки вплинути на осіб , які виконують функції держави, не зазначав про час, місце і спосіб ані впливу, ані надання неправомірної вигоди.

Мета є однією з обов`язкових ознак цього складу злочину, проте висновок органу обвинувачення, що ОСОБА_10 отримав кошти від ОСОБА_11 саме за вчинення протиправного впливу, наслідком якого могло бути прийняття відповідного рішенння особою, яка уповноважена на виконання функцій держави, є невірним.

Таке твердження органу обвинувачення не підтверджується жодним доказом, дослідженим під час судового розгляду, натомість, він спростовується показами свідка ОСОБА_11 , який не сказав під час його допиту в суді про те, що частина коштів, переданих ним ОСОБА_10 , буде останнім передана службовим особам ДАБІ чи будь-яким іншим службовим особам, та відомостями, отриманими під час проведення негласних слдічих розшукових дій, відповідно до яких ОСОБА_10 жодного разу не сказав, що частину переданих йому грошей він передасть службовим особам ДАБІ, чи до будь-якої іншої особи, уповноваженої на виконання функцій держави, або якимось чином вплине на цих осіб.

Сторона захисту під час судового розгляду посилалась на недопустимість доказів сторони обвинувачення, оскільки вони були зібрані внаслідок вчинення провокації злочину.

Аналіз усталеної судової практики Європейського суду з прав людини дає підстави вважати, що провокацією злочину є умисне створення працівниками правоохоронних органів обставин, які схиляють чи змушують особу вчинити злочинне діяння, якого вона не здійснила б за власною ініціативою.

У рішеннях Європейськогго суду з прав людини, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 4 листопада 2010 року, «особа 22 та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, йдеться про те, що застосування особливих методів ведення слідства, зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку правоохоронних органів, викликаний зазначеними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів аткивними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад,прояв ініціативи у контактах з особою, повторні провокації, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої, чи був скоєний злочин без втручання правоохоронних органів, вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані проте, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення злочину була суттєвою.

Враховуючи наявні в матеріалах провадження докази, зокрема відеозаписи, під час судового розгляду стороною захисту не обгрунтовано з відповідними доказами, що дії працівників правоохоронних органів виходили за межі розслідування, а також не доведено достатньою сукупністю доказів, що дії ОСОБА_12 містять ознаки схилення ОСОБА_10 до вчинення кримінального правопорушення.

При цьому стороною захисту не надано доказів і таких не встановлено судом, які дозволили б обгрунтовано припустити, що ОСОБА_12 діяв за вказівкою органів Національної поліції чи прокуратруи або що в нього були інші приховані мотиви.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_12 спочатку повідомив до правоохоронних органів про дії ОСОБА_17 , а лише потім під їх наглядом відбулась імітація злочинної діяльності. У такому разі можна швидше стверджувати про дії приватної особи, яка діє під наглядом.

ОСОБА_12 повідомив, що раніше до кримінальної відповідальності не притягався, у правоохоронних органах не працював. У межах цього кримінального провадженя двічі контактував з правоохоронними органами, спочатку, коли писав заяву про вимагання ОСОБА_17 грошей, а потім в Балаклійському ВП, коли гроші помічали і вручали йому для передачі.

Доводи, висловлені стороною захисту на підтвердження провокації злочину в більшій мірі мають ознаки припущень.

Таким чином, суд вважає, що під час судового розгляду достовірно не встановлено обставин, за яких суд би міг дійти до обгрунтованого висновку, що правоохоронні органистворили обстановку та умови, які спонукали ОСОБА_17 до отримання неправомірної вигоди, а також немає обгрунтованих підстав для висновку, що ОСОБА_12 активно схиляв обвинуваченого до отримання неправомірної вигоди, в умовах колиКриволапчук не проявляв жодних ініціатив її отримання.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст . 91 КПК, в цьому судовому провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвитнувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих, достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правополрушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно з частиною 3 статті 62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правоплорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом ( частина 2 статті 17 КПК України).

Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» активно використовується Європейським судом з прав людини. Зокрема, у справі «Ушаков проти України» (рішення від 18 червня 2015, заява №10705/12). ЄСПЛ відзначив таке: «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Отже, всі наявні у даному кримінальному провадженні сумніви щодо доведеності обвинувачення відлповідно до частини 3 статті 62 Конституції України тлумачаться судом виключно на користь обвинуваченого.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюються в разі якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

За таких обставин, оскільки під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано достатньої сукупності належних та допустимих доказів, які б з достовірністю свідчили про вчинення обвинуваченим ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 368, ч.3 ст. 369-2 КК України, то суд прийшов до висновку про необхідність виправдання його за недоведеністю вчинення ним цих злочинів.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.

Оскільки обвинувачений підлягає виправданню судом, то процесуальні витрати в сумі 5159,52 грн, пов`язані із залученням експертів для проведення судово-тенічної та судово-фоноскопічної експертиз, стягненню з ОСОБА_10 не підлягають відповідно до статті 124 КПК України.

Цивільний позов не заявлявся.

У цьому кримінальному провадженні застосовувались заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна. Зокрема, ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 23.10.2015 було накладено арешт на майно: грошовікошти в розмірі 18500 грн (30 купюр номіналом в 200 грн, 125 купюр номіналом в 100 грн), мобільний теолефон торгівельної марки «НТС», IMEI№ НОМЕР_1 , IMEI№ НОМЕР_2 з карткою оператора мобільного зв`язку «МТС Україна» за № НОМЕР_3 ; грошові кошти в розмірі 485 грн, проєкт реконструкції квартири АДРЕСА_4 на 16 арк.

Відповідно до .ч.4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту.Суд скасовує арешт, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого.

За таких обставин, на підставі ч.4 ст. 174 КПК України слід скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 23.10.2015

Керуючись ст. ст. 373-374 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_10 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч.3 ст. 369-2 КК України, та та виправдати на підставі пунтку 2 частини 1 статті 373 КПК України за недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

Запобіжний захід - скасувати.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 23.10.2015 на майно: грошові кошти в розмірі 18500 грн (30 купюр номіналом в 200 грн, 125 купюр номіналом в 100 грн), мобільний телефон торгівельної марки «НТС», IMEI№ НОМЕР_1 , IMEI№ НОМЕР_2 з карткою оператора мобільного зв`язку «МТС Україна» за № НОМЕР_3 ; грошові кошти в розмірі 485 грн, проєкт реконструкції квартири АДРЕСА_4 на 16 арк.

Речові докази: мобільний телефон «НТС» з IMEI 1 НОМЕР_1 та IMEI 2 НОМЕР_2 , зі вставленими сім картами абонентського номеру НОМЕР_4 могбільного оператора «МТС Україна» та абонентського номеру НОМЕР_5 мобільного оператора ПрАТ «Київстар», який належить ОСОБА_10 повернути ОСОБА_10 ;
грошові кошти в сумі 18500 грн., купюрами номіналом 100 (сто) грн. в кількості 125 купюр та номіналом 200 (двісті) грн. в кількості 30 (тридцять) купюр, вилучені під час огляду місця події 22.10.2015 повернути до каси фінвідділу УСБ України в Харківській області;

проєкт реконструкції квартири АДРЕСА_4 з пояснювальною запискою та копіями документів на 16 аркушах, 3 флеш-карти пам*яті, СД диск та аудіокасету з інформацією в них, аркуш паперу для записів, на якому маються рукописні записи - зберігати в матеріалах кримінального провадження

Вирок може бути оскаржений до Харківського апеляційного суду через Балаклійський районний суд Харківської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя