Провадження №11-сс/991/16/21
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2021 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження: підозрюваний ОСОБА_5 , захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прокурор ОСОБА_8 ,

розглянула в судовому засіданні апеляційні скарги захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 11.11.2020 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0001787 від 23.09.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України.

Історія провадження
1.11.11.2020 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва в кримінальному провадженні № 0001787 від 23.09.2020 (далі також ухвала слідчого судді) задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_9 , погоджене з прокурором Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 , про арешт майна.

2.07.12.2020 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді (далі апеляційна скарга).
3.24.12.2020 з Київського апеляційного суду надійшли матеріали аналогічної за змістом апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді, які передано для розгляду Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду на підставі ухвали Київського апеляційного суду від 15.12.2020 (справа № 11-сс/824/6642/2020).

Зміст та мотиви оскаржуваної ухвали
4.Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого та вирішено накласти арешт на майно підозрюваного, вилучене під час особистого обшуку: (1) талони на бензин А-92 в кількості 15 шт. по 10 літрів кожен; (2) банківську карту «ПриватБанк» з № НОМЕР_1 ; (3) ключі з брелоком та сигналізацією від автомобіля «Nissan»; (4) посвідчення голови Чернігівської РДА на ім`я ОСОБА_5 від 30.06.2020 № NC-592; (5) аркуш паперу для нотаток білого кольору з чорновими записами.

5.Слідчий суддя обґрунтував задоволення клопотання слідчого тим, що: (1) Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001787 від 23.09.2020 за підозрою ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частина 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі КК); (2) 06.11.2020 року постановою старшого слідчого в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_9 вилучені під сам обшуку речі визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0001787 від 23.09.2020; (3) санкцією частини 3 статті 368 КК передбачена конфіскація майна як міра покарання; (4) є передбачені кримінальним процесуальним законом підстави для накладення арешту на майно з метою забезпечення конфіскації майна як міри покарання та збереження речових доказів.

Вимоги і доводи апеляційних скарг
6.В апеляційних скаргах висловлена вимога скасувати ухвалу слідчого судді.

7.Вимоги апеляційних скарг щодо результату її розгляду по суті мотивовані трьома групами доводів: (1) щодо порушення норм КПК через невідповідність клопотання про арешт майна встановленим вимогам; (2) щодо невідповідності майна ознакам речових доказів; (3) щодо необґрунтованості підозри ОСОБА_5 ; (4) щодо створення необґрунтованих обмежень прав ОСОБА_5 на мирне володіння майном.

8.Невідповідність клопотання про арешт майна полягає в тому, що воно не містить обґрунтування ризиків, передбачених абзацом 2 частини 1 статті 170 КПК. За таких умов слідчий суддя мав повернути клопотання прокурору для усунення недоліків.

9.Також слідчий не обґрунтував, а слідчий суддя не перевірив, відповідність арештованого майна критеріям речових доказів. Безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_5 , є 10 000 доларів США, а не ті речі та документи, які арештовані ухвалою слідчого судді.

10.Необґрунтованість підозри на думку захисника полягає у тому, що матеріали клопотання не виключають можливості того, що розмова між підозрюваним та свідком не йшла про фінансування робіт по розробці детального плану території, а стосувалась саме неправомірної вигоди. Підозра, крім того, містить ряд неточностей, так згідно повідомлення про підозру розмова між підозрюваним та ОСОБА_11 , в ході якої було повідомлено про необхідність надання неправомірної вигоди, відбулась 17.08.2020, а згідно до показань свідка ОСОБА_11 15.09.2020. Також захисник звертає увагу на той факт, що ОСОБА_11 , усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_5 , звернувся із письмовою заявою до СБУ з приводу вимагання неправомірної вигоди в нього лише через місяць після висунення такої вимоги, а відомості внесені до ЄРДР через 6 днів (23.09.2020) після надходження його заяви. До матеріалів, якими обґрунтовано клопотання, не додано постанови прокурора про проведення освідування та відповідного протоколу за результатами його проведення, що (з огляду на те, що передані кошти помічались органом досудового розслідування спеціальним порошком) свідчить про те, що підозрюваний їх не одержав. Не виключена версія про провокацію підозрюваного.

11.Крім того, захисник вважає, що оскаржуваною ухвалою здійснене непропорційне втручання у право власності підозрюваного.

Вимоги і доводи заперечень прокурора
12.10.12.2020 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли письмові заперечення прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , в якому він просить залишити ухвалу слідчого судді без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Апеляційний розгляд просить здійснювати без його участі.

13.Прокурор повідомив, що Офісом Генерального прокурора 13.11.2020 здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні доручено Національному антикорупційному бюро України, на підтвердження чого додав копію постанови від 02.12.2020.

14.Матеріалами, які дають підстави підозрювати ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину називає, зокрема, заяву ОСОБА_11 від 16.09.2020, протоколи його допитів, договір про розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 12.08.2020, протокол огляду та вручення грошових коштів від 04.11.2020, протоколи обшуків тощо.

15.Обґрунтованість ухвали слідчого судді в частині правових підстав арешту мотивує наявністю постанови про визнання майна речовими доказами та наявністю додаткового покарання у вигляді конфіскації майна у санкції частини 3 статті 368 КК. Саме так кваліфіковані дії ОСОБА_5 у повідомленні про підозру.

16.Пропорційність втручання у право власності підозрюваного обґрунтовує небезпекою та загрозами корупції в сучасній українській державі, наявністю значного суспільного інтересу у цій справі.

Позиції учасників провадження
17.Адвокати підтримали апеляційні скарги, просили їх задовольнити. ОСОБА_5 підтримав позицію своїх захисників.

18.Прокурор в судовому засіданні погодився, що арештовані талони на бензин А-92 в кількості 15 шт. по 10 літрів кожен та банківська карта «ПриватБанк» з № НОМЕР_1 не відповідають ознакам речових доказів та не можуть бути предметом конфіскації майна. В іншій частині ухвалу слідчого судді вважає законною та обґрунтованою, в цій частині просив залишити її без змін.

Оцінка та мотиви Суду
19.Для правильного розгляду апеляційної скарги Суду необхідно надати відповіді на такі питання: (1) чи є обґрунтованою підозра ОСОБА_5 для цілей арешту майна; (2) чи відповідають предмети арештованого майна критеріям речових доказів та чи може бути звернено стягнення на них в порядку конфіскації майна як виду покарання; (3) чи є розумним і співмірним обмеження права власності завданням кримінального провадження та які наслідки арешту майна для осіб, що є власниками майна.

Щодо обґрунтованості підозри
20. ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, а саме: в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигода у великому розмірі для себе за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням її службового становища.

21.За версією сторони обвинувачення, 04.11.2020 ОСОБА_5 , який на той час обіймав посаду голови Чернігівської РДА, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 10 000 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України становило 286 000 грн, за прийняття ним рішення у вигляді розпорядження про надання дозволу на розроблення, затвердження детального плану територій та у подальшому затвердження проекту землеустрою щодо зміни цільового призначення трьох земельних ділянок.

22.Суд погоджується з висновком слідчого судді щодо наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 інкримінованого кримінального правопорушення.

23.Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК). Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, у рішенні в справі Fox, Campbell and Hartley v. The United Kingdom від 30.08.1990, заяви № № 12244/86, 12245/86; 12383/86, § 32) термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі Нечипорук і Йонкало проти України від 21.04.2011, заява № 42310/04, § 175).

24.На підтвердження обґрунтованості підозри ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень стороною обвинувачення серед іншого надано, зокрема: (1) протоколи допитів свідка ОСОБА_11 , відповідно до показань якого підозрюваний повідомив, що за прийняття ним як головою Чернігівської РДА рішення у вигляді розпоряджень про надання дозволу на розроблення, затвердження детального плану територій та у подальшому затвердження проекту землеустрою щодо зміни цільового призначення трьох земельних ділянок, ОСОБА_11 мав надати неправомірну вигоду в розмірі 10 000 доларів США, і цю суму він надав підозрюваному 04.11.2020, після чого отримав від останнього розпорядження № 249 від 04.11.2020; (2) протокол огляду, копіювання та вручення грошових коштів від 04.11.2020, відповідно до якого ОСОБА_11 було видано заздалегідь ідентифіковані 10 000 доларів США; (3) протокол обшуку від 04.11.2020, з якого вбачається, що вказані грошові кошти були вилучені з автомобіля ОСОБА_5 ; (4) розпорядження голови Чернігівської РДА ОСОБА_5 № 249 від 04.11.2020 щодо розроблення детального плану територій земельних ділянок.

25.Захисник, зазначаючи про наявність сумнівів в обґрунтованості підозри, (1) не заперечує факт спілкування підозрюваного з ОСОБА_11 щодо передачі грошових коштів; (2) посилається на положення законодавства щодо можливості залучення грошових коштів з інших джерел, не заборонених законом, для фінансування робіт із планування територій, при цьому не наводить конкретних фактичних даних в обґрунтування своїх доводів, посилаючись на «подвійне значення змісту розмови».

26.Наявні в матеріалах провадження докази є достатніми для висновку, що підозра відповідає стандарту переконання «обґрунтована підозра».

27.Стосовно відповідності імовірно вчиненого ОСОБА_5 діяння складу злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, яка містить санкцію щодо додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, Суд звертає увагу на наступне. ОСОБА_5 підозрюється в отриманні неправомірної вигоди у сумі 10 000 доларів США, що відповідно до примітки статті 368 КК є великим розміром та є кваліфікуючою ознакою за частиною 3 статті 368 КК. Крім того, на момент події злочину ОСОБА_5 обіймав посаду голови Чернігівської районної державної адміністрації (керівник органу державної влади) (копія розпорядження № 249 від 04.11.2020). Вказана посада належить до посад категорії «Б» державної служби (абзац 1 пункт 2 частина 2 статті 6 Закону України «Про державну службу») та відповідно до пункту 2 примітки до статті 368 КК визначає ОСОБА_5 як службову особу, яка займає відповідальне становище. Вказане також свідчить про ймовірну наявність кваліфікуючої ознаки, передбаченої частиною 3 статті 368 КК (за стандартом доведення (переконання) «обґрунтована підозра»).

28.Враховуючи викладене, в цьому провадженні вирішується питання, зокрема, про арешт майна підозрюваного у вчиненні злочину, санкція за який передбачає у тому числі конфіскацію майна як вид покарання.

(2) Щодо відповідності тимчасово вилученого майна ознакам речових доказів та можливості звернення на нього стягнення в порядку конфіскації майна як виду покарання
29.Арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому КПК порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку (частина 1 статті 170 КПК).

30.Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів та конфіскації майна як виду покарання (пункти 1, 3 частини 2 статті 170 КПК).

31.У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК (частина 3 статті 170 КПК).

32.Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально-протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (частина 1 статті 98 КПК).

33.Покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого (частина 1 статті 50 КК).

34.Конфіскації підлягає майно, що є власністю засудженого, в тому числі його частка у спільній власності, статутному фонді суб`єктів господарської діяльності, гроші, цінні папери та інші цінності, включаючи ті, що знаходяться на рахунках і на вкладах чи на зберіганні у фінансових установах, а також майно, передане засудженим у довірче управління (частина 1 статті 49 Кримінально-виконавчого кодексу України).

35.Слідчим суддею встановлено, що 06.11.2020 року постановою старшого слідчого в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_9 вилучені під час обшуку речі визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0001787 від 23.09.2020. Також санкцією частини 3 статті 368 КК передбачена конфіскація майна одержаного злочинним шляхом.

36.У той же час слідчий суддя самостійно не перевірив відповідність кожного з вилучених предметів ознакам речових доказів та можливість звернення стягнення на них. Ухвалою слідчого судді не мотивовано відповідність ознакам речових доказів ані талонів на бензин А-92 в кількості 15 шт. по 10 літрів кожен, ані банківської карти «ПриватБанк» з № НОМЕР_1 .

37.У судовому засіданні прокурор погодився із доводами апеляційної скарги щодо відсутності підстав для визнання вказаних предметів речовими доказами.

38.Крім того, талони на пальне з огляду на обмежений строк їх дії та тривалі строки досудового розслідування та судового розгляду станом на момент набрання можливим підсумковим рішенням суду законної сили, з великою вірогідністю втратять свою вартість. Так само і банківська картка, що є власністю банку, який її емітував, та виконує функцію лише платіжного інструменту, який дає можливість управління відповідним картковим рахунком, не може бути предметом конфіскації та не представляє ніякої цінності як об`єкт майна. З огляду на це виконання завдання можливої конфіскації майна як виду покарання не може бути досягнуто.

39.Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням (пункт 3 частини 3 статті 132 КПК).

40.Щодо аркушу паперу для нотаток білого кольору з чорновими записами ОСОБА_5 в судовому засіданні зазначив, що в ньому зазначені перелік запланованих покупок, він не представляє для нього жодної цінності, тому не наполягав на звільненні його з-під арешту.

41.Ключі з брелоком та сигналізацією від автомобіля «Nissan» можуть бути предметом стягнення в порядку конфіскації майна як міри покарання, оскільки ця річ є приналежністю автомобіля Nissan X-Trail» д.н.з. НОМЕР_2 , номер кузова НОМЕР_3 (головна річ), ухвалу слідчого судді про арешт якого складом цього ж Суду залишено в силі в цій частині 26.01.2021 за наслідком її апеляційного перегляду.

42.Щодо посвідчення голови Чернігівської РДА на ім`я ОСОБА_5 від 30.06.2020 № NC-592 колегія суддів дійшла висновку, що можливе використання цього документу як речового доказу не виключено з огляду на інкримінування підозрюваному вчинення кримінального правопорушення саме як службовою особою під час перебування на відповідній посаді та з використанням свого службового становища.

43.За таких обставин наявні достатні підстави вважати, що накладення арешту ухвалою слідчого судді на талони на бензин А-92 в кількості 15 шт. по 10 літрів кожен, та банківську карту «ПриватБанк» з № НОМЕР_1 не відповідає завданням застосування заходу забезпечення кримінального провадження, для досягнення яких слідчий звернувся із клопотанням про арешт майна.

(3) Щодо розумності, співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, та наслідків арешту майна для осіб, що є власниками майна
44.Майно, що є предметом апеляційного розгляду, було вилучено за результатами особистого обшуку 04.11.2020 ОСОБА_5 при його затриманні (протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04.11.2020 том 1 а. с. 62-67).

45.Загальним правилом застосування заходів забезпечення кримінального провадження є те, що їх застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, зокрема, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора (пункт 2 частини 3 статті 132 КПК).

46.Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься верховенство права (пункт 1 частина 1 статті 7 КПК). Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина 1 статті 8 КПК).

47.Одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею (абзац 3 пункту 2.2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України № 3-рп/2012 від 25.01.2012).

48.У § 44 рішення Lavrechov v. the Czech Republic від 20.06.2013 (заява № 57404/08) ЄСПЛ наголошує, що для того щоб втручання було сумісним із положенням першого речення частини першої статті 1 Протоколу № 1, воно повинно бути законним, задля загального (суспільного) інтересу та пропорційним, тобто воно повинно мати «справедливий баланс» між вимогами загальних інтересів громади та вимогами захисту основних прав особи (див., зокрема, Beyeler v. Italy, заява № 33202/96, § 107, та Gladysheva v. Russia, заява № 7097/10, 06.12.2011, § 75). Оцінюючи пропорційність втручання, суд повинен враховувати, з одного боку, важливість переслідуваної мети, а з іншого тягар, який покладається на заявника, включаючи характер втручання, поведінку заявника та поведінку органів державної влади (див. Yildirim v. Italy, заява № 38602/02, та Forminster Enterprises Limited v. Czech Republic, заява № 38238/04, 09.10.2008, § 75).

49.Загальний (суспільний, публічний) інтерес у цій справі пов`язаний із значенням сфери належного планування та забудови територій, містобудування в Україні для держави та суспільства.

50.Ступінь втручання у право мирного володіння майном Суд оцінює як незначний з урахуванням потреб кримінального провадження та відповідного суспільного інтересу з огляду на такі обставини: (1) незначна вартість вилученого ключа-брелока до автомобіля, відсутність ринкової та споживчої вартості аркушу паперу із записами та службового посвідчення; (2) тимчасовий характер позбавлення можливості володіння та користування майном (без позбавлення права власності).

Висновки Суду за результатами розгляду апеляційних скарг
51.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

52.Враховуючи, що доводи апеляційної скарги частково знайшли своє підтвердження відносно частини вилучених під час особистого обшуку речей, а в іншій частині мотиви ухвали слідчого судді не спростовані, Суд прийшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді має бути скасована в частині.

53.Керуючись статтями 26, 132, 170-173, 403, 404, 405, 407, 419, 532 КПК, колегія суддів постановила:

1.Апеляційні скарги захисника задовольнити частково.
2.Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 11.11.2020 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0001787 від 23.09.2020 скасувати в частині накладення арешту на: (1) талони на бензин А-92 в кількості 15 шт. по 10 літрів кожен; (2) банківську карту «ПриватБанк» з № НОМЕР_1 .
3.Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_9 , погоджене з прокурором Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 , від 06.11.2020 про арешт майна в зазначеній вище частині залишити без задоволення.
4.В іншій частині ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 11.11.2020 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3