ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1448/20 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 623/1745/19
Категорія: ч.ч.2,3 ст.185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 28 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Біла Гора Абийського району Якутської області Російської Федерації, громадянин України, офіційно не працевлаштований, одружений, має професійно-технічну освіту, мешканець м. Ізюм Харківської області, раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12.02.2016 року за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 396, ст.ст. 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений з Олексіївської ВК №25 19.12.2018 року по відбуттю строку покарання. -

- визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення судово-товарознавчих експертиз у розмірі 600 грн.
Знято арешт з майна, накладений ухвалами Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 15 квітня 2019 року та 23 травня 2019 року.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 на початку березня 2019 року, більш точні дата та час в ході судового розгляду не встановлені, перебуваючи на території приватного нежилого будинку АДРЕСА_1 , куди він потрапив через відчинену хвіртку, реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та з метою збагачення, усвідомлюючи, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав мідний дріт, розміщений від вказаного будинку до господарчих споруд розташованих на його території, загальною вагою 1, 58 кг., вартість якого становить 193 гривні 50 копійок, а також лом чорного металу, загальною вагою 20 кг, вартість якого становить 140 гривень, які належали ОСОБА_9 , чим останній було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 333 гривні 55 копійок.В подальшому ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
29 квітня 2019 в ранковий час доби, більш точний час в ході судового розгляду не встановлений, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження віконного скла, проник до будинку АДРЕСА_2 , після чого, реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та з метою збагачення, усвідомлюючи, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав провід ПВСм 2х2,5 380/660 довжиною п`ять метрів, вимірювальну рулетку 10м х 25мм BIBER DIRECT, подовжувач на котушці Bemis 100 м - 2х1,5 мм, що належать ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду, на суму 988 гривні 15 копійок, після чого залишив місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню через безпідставне та не правильне звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.. 75 КК України від відбування призначеного покарання, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінальних правопорушень злочинів, передбаче6них ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор послався на те, що суд при призначенні покарання, зі звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував, відомості про особу ОСОБА_7 , а саме те, що раніше судимий за скоєння злочинів проти власності, має не зняту та не погашеніу судимість та знов вчинив злочин проти власності, ніде офіційно не працює і вчинення ним корисливого злочину є його джерелом доходу. Крім того, суд не в повній мірі врахував обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого, який вважав вирок законним і обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Зазначеним у вироку діям ОСОБА_7 суд першої інстанції дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.185, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинена повторно та за ч.3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, останній злочин, згідно норм ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.
Між тим, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Так, призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції враховав ступінь тяжкості вчиненого злочину; відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття та часткове повернення викраденого майна потерпілій, а також обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.
При цьому, суд першої інстанції зробив помилковий висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, враховуючи відомості про особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого ним злочинів, обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Зокрема, суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Зазначене свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені обвинуваченим покарання, неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Проте, судом першої інстанції не приділено належної уваги вищезазначеним нормам при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, та не достатньо враховано негативні відомості, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, звільнений з місць позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив та майже через три місяці після звільнення продовжив свою злочинну діяльність вчинив низку умисних, корисливих злочинів, один з яких є тяжким злочином.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 , будучи працездатним, офіційно не працевлаштований, а характер скоєних ним злочинів вказує на його систематичне намагання забезпечити себе шляхом злочинної діяльності. Соціальні зв`язки обвинуваченого не стали стримуючим фактором щодо вчинення нових корисливих злочинів.
Крім того, злочини проти власності є однією з найпоширеніших і найнебезпечніших груп злочинних діянь, оскільки вони посягають на одне з найцінніших соціальних благ право власності. Захист права власності має особливе суспільне значення, оскільки економічна свобода власності є підґрунтям політичної, національної та релігійної свобод. Нормальне функціонування відносин власності забезпечує стабільність усієї економічної системи, підвищення рівня добробуту народу. Відповідно до ст. 41 Основного Закону, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності.
В п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 6 листопада 2009 року визначено, що у справах про злочини проти власності суди зобов`язані установлювати вину підсудних і призначати їм необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів покарання.
Законодавець надав дискреційні повноваження судам у визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах установлених законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.
Відповідно до ст. 75 КК України, обов`язком суду є врахування даних, які характеризують особу винного, при вирішенні питання, чи є можливим виправлення засудженого без реального відбування покарання, і під час ухвалення рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд має навести переконливі аргументи, що ґрунтуються на конкретних обставинах справи.
Проте, судом першої інстанції не приділено належної уваги вищезазначеним нормам при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, та не достатньо враховано відомості, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні злочини, в тому числі, проти власності, звільнявся від відбуття покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, навіть відбував покарання з ізоляцією від суспільства, однак належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність вчинив нові умисні, корисливі злочини, один з яких є тяжким злочином.
Крім того, відповідно до висновку досудової доповіді інспектору Ізюмського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області (арк. 19-20), ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, а ризик небезпеки для суспільства, у тому числі і для окремих осіб оцінюється як середній. Беручи інформацію, що характеризує особистість обвинуваченої та його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення цієї особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства. На думку органу пробації, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливе здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції визнаний рецидив злочину.
Проте, суд першої інстанції не в повній мірі врахував цю обставину при призначенні покарання обвинуваченому, оскільки відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7, із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, в тому числі, за наявності рецидиву злочину.
Вищенаведене характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд визнає його щире каяття та часткове повернення викраденого майна.
Однак, щире каяття ОСОБА_7 само по собі, при наявності вищевказаних обставин, не зменшує істотно ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та не є достатньою підставою для застосування норм ст. 75 КК України, тобто звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, про що слушно та обґрунтовано зазначено в апеляційних доводах та вимогах прокурора.
Таким чином, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що передбачено вимогами п.п. 2, 4 ч.1 ст. 420 КПК України, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, дотримуючись вимог ст.ст. 50, 65 КК України, в межах установлених санкціями ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, їх наслідків, відомостей про особу обвинуваченого, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, без застосування положень ст. 75 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк не в максимальному розмірі.
З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено достатніх підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1, 75 КК України стосовно призначеного ОСОБА_7 покарання.

Отже, дотримуючись вимог, передбачених ст. 50 та ч. 2 ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що без призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк в умовах ізоляції від суспільства, виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів - є неможливим, а не призначення цього виду покарання не слугуватиме загальним принципам особистої та загальної превенції.
На думку колегії суддів, такий вид та розмір покарання є справедливим і при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 420 ч. 1 п.п. 2,4, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 28 листопада 2019 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з моменту фактичного виконання вироку.

В решті вирок районного суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3