ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/74/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 серпня 2020 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ;

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № 0001352 від 12 травня 2018 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 грудня 2019 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борислав Львівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , судимого:

-Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області від 15 січня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1, 2 ст. 309, 70 КК України, до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном на 3 роки;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст.185 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 січня 2018 року, та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

На підставі ст.72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_7 зараховано термін його попереднього ув`язнення з моменту затримання 12 травня 2018 року по 14 травня 2018 року (по дату його звільнення з-під-варти у зв`язку із обранням запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту) та з 21 лютого 2019 року (з моменту його затримання, як підозрюваного у вчиненні злочину) по 23 лютого 2019 року (по дату його звільнення з-під-варти у зв`язку із обранням запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді від 16 травня 2018 року (справа № 607/8534/18) на майно, яке вилучене 12 травня 2018 року під час огляду місця події у магазині «Єва», що а адресою вул. Тарнавського, 34,36 в м. Тернополі, що добровільно видане ОСОБА_7 а саме на коробку синього кольору від туалетної жіночої води торгової марки «Davidoff Cool Water» та флакон синього кольору, на якому наявний напис «Davidoff Cool Water» із прозорою рідиною всередині - скасовано.

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду, 12 травня 2018 року у період часу із 13.02 по 13.14 год. обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Єва», що знаходиться за адресою: вул. Тарнавського, 34,36, що в м. Тернополі, діючи повторно, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно викрав із торгової полиці магазину жіночу туалетну воду торгової марки «Davidoff Cool Water» ємкістю 30 мл., вартістю 229,32 грн. попередньо витягнувши її із картонного упакування (яке залишив на полиці магазину). Викрадене майно обвинувачений ОСОБА_7 заховав у штани, в які був одягнутий. В подальшому, не розплатившись за вказаний товар, пройшов повз касу та покинув приміщення магазину «Єва». Однак, виконавши усі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий із викраденим майном на вулиці біля магазину «Єва» адміністратором магазину ОСОБА_9 ..

Також, 27 травня 2018 року близько 14.00 год. обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Студія м`яса», що по вул. Тарнавського, 34, в м. Тернополі, та переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно з корисливих мотивів викрав консерву м`ясну «Свинина тушкована» (склобанка) ємкістю 0,5 л. в кількості 6 шт., вартістю 40,44 грн. кожна та не розплатившись за них покинув приміщення магазину. Із викраденим майном ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину втік, чим завдав ФОП ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на суму 202, 20 грн.

21 лютого 2019 року, близько 16.00 год., обвинувачений ОСОБА_7 , який перебував в торговій залі ТОВ «Сільпо-Фуд», що по вул. Текстильна, 28ч в м. Тернополі, на першому поверсі приміщення ТРЦ «Подоляни», переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно з корисливих мотивів викрав: сир «Jager» моцарела з коров`ячого молока 45% у кількості 2 штук вагою 125 грам, ціною 29,16 гривень кожен, балик марочний торгової марки «Глобино МК» 1,27 кілограм ціною 182,44 гривень, балик яловичий торгової марки «Ятрань» 1,27 кілограм ціною 305,75 гривень, форель торгової марки «Премія» слабо солона 300 грам у кількості 1 штука, ціною 175,00 гривень, манго еліт одна штука ціною 54,17 гривень, ковбасу яловичу торгової марки «Преміум» копчена 0,73 грам ціною 182,50 гривень, ковбасу курячу копчену 0,762 грам ціною 140,00 гривень, кава розчинна «Jacobs Monarch» 400 грам у кількості одна штука ціною 282,50 гривень, та ніж «Marco Cervetti» шеф кухаря 8"20 см у кількості одна штука ціною 930,00 гривень, всього загальна сума викраденого майна становить 2310,68 гривень. У подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 , поклавши вищеперелічені товари у пластикову корзину для продуктів, а потім у металевий візок для продуктів, не розплатившись за вказані товари на касі ТОВ «Сільпо-Фуд», покинув приміщення магазину. Однак, вчинивши всі дії необхідні для доведення злочину до кінця злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки дійшовши до виходу із ТРЦ «Подоляни» обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий охороною ТОВ «Сільпо-Фуд».

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію його дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян

- за ч. 2 ст.185 КК України - у виді штрафу в розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_7 призначити покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Свої доводи мотивує тим, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що є усі підстави для застосування ст.69 КК України, адже він щиро розкаявся, сприяв розслідуванню, у нього на утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, потерпілі не мають до нього претензій майнового характеру.

В зміненій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Вказані вимоги мотивує тим, що у матеріалах справи відсутні відомості про належне повідомлення потерпілого та його представника про розгляд даного кримінального провадження, зважаючи на його бажання брати участь в судових засіданнях.

Крім того об`єднання проваджень також відбулось без участі потерпілих та з`ясування їхньої думки з цього приводу.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, що просять задовольнити апеляційну скаргу з мотивів, викладених у ній, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені наявними в матеріалах справи та наведеними у вироку доказами, дослідженими в судовому засіданні, яким дана належна оцінка і які у апеляційній скарзі не оспорюються.

В апеляційній скарзі апелянт вказує на допущення судом першої інстанції істотного порушення, яке є безумовною підставою для скасування вироку, що полягає у розгляді справи без участі потерпілих.

Такі доводи захисника є голослівними, а тому вимоги апеляційної скарги не підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

В даному випадку, у матеріалах справи наявні письмові заяви потерпілої ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 про розгляд справи без подальшої їхньої участі, надані у суді пояснення вони підтримують у повному обсязі та при призначенні покарання обвинуваченому покладаються на думку суду. (т.1 а.с.42, 88-89).

Представником потерпілого ТОВ «Сільпо-Фуд»- ОСОБА_12 також було подано заяву про розгляд справи без його участі у підготовчому судовому засіданні 07.05.2019 року, коли були об`єднані матеріали кримінального провадження (т.1 а.с.128) та надав свої пояснення суду під час судового засідання 21.06.2020 року.

Вказані обставини спростовують доводи захисника, що потерпілі бажали брати участь в розгляді справи, але їх належним чином не повідомляли.

Крім того, ніхто із потерпілих не заявляв про порушення їх права бути присутніми під час розгляду справи в суді та з апеляційними скаргами не зверталися.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненим злочинам та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з матеріалів справи, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, що пом`якшують покарання судом першої інстанції віднесено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність претензій до обвинуваченого майнового характеру у потерпілих, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Судом першої інстанції не знайдено підстав для застосування ст.69, 75 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом враховано те, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі і за вчинення умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення та перевиховання не став, а знову вчинив злочини проти власності під час дії іспитового строку за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 січня 2018 року, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи та схильність до протиправної поведінки.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без його ізоляції від суспільства, тому призначив покарання у межах санкції статті обвинувачення у виді позбавлення волі на строк наближений до мінімального, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Порушень місцевим судом вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді