Справа № 152/855/18
Провадження №11-кп/801/460/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 серпня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю за участю учасників кримінального провадження
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000107 від 08.05.2018,
за апеляційною скаргою начальника Шаргородського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 23 січня 2020 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого: 20 жовтня 2016 року Тиврівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим стоком 2 роки,
- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 23 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 20 жовтня 2016 року - шість місяців позбавлення волі і остаточно до відбування ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено вираховувати з дня звернення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати пов`язані з залученням експертів в сумі 286 грн.
Речові докази: мобільний телефон марки «Samsung» серії «Galaxy J5» моделі «SM-J500H» залишені власнику ОСОБА_10 .
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили вирішено не застосовувати.
Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим 20 жовтня 2016 року Тиврівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим стоком 2 роки, на шлях виправлення не став та в період не знятої та непогашеної судимості, повторно скоїв новий умисний злочин.
28 березня 2018 року, близько 5 години, перебуваючи в приміщенні залізничного вокзалу станції «Рахни», що розташований в с. Рахни-Лісові Шаргородського району Вінницької області, ОСОБА_7 помітив мобільний телефон марки «Samsung» серії «Galaxy J5» моделі «SM-J500H», який лежав на підлозі біля стільця, на якому, сидячи, спав його власник ОСОБА_10 . У цей час у ОСОБА_7 виник умисел на крадіжку мобільного телефону. З цією метою ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон марки «Samsung» серії «Galaxy J5» моделі «SM-J500H», після чого покинув місце події та викраденим розпорядився на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди ОСОБА_10 на загальну суму 1269,20 грн.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, просить вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 23.01.2020 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 20.10.2016 - 6 місяців позбавлення волі і остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців. В решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що в порушення вимог ч. 1 ст. 71 КК України судом неправильно здійснено призначення покарання за сукупністю вироків, оскільки згідно вимог ч. 1 ст. 71 КК України остаточною мірою покарання за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 23.01.2020 ОСОБА_7 слід визначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 20.10.2016 - 6 місяців позбавлення волі і остаточно до відбування ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, з підстав викладених у ній.
Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився. Проте, повідомив суд про поважність причин своєї неявки. Обвинувачений, його захисник та прокурор не заперечували проти судового розгляду у його відсутність, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України КПК України судовий розгляд відбувся у його відсутність.
Письмових заперечень на апеляційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повністю.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Даний висновок суду ґрунтується на доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та висновків суду першої інстанції щодо доведеності його винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання в апеляційному порядку на ухвалення в цій частині нового вироку.

Зокрема, відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 (зі змінами), при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати: - покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням ( статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.

Судом встановлено, що вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 23.01.2020 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 20.10.2016 - 6 місяців позбавлення волі і остаточно до відбування ОСОБА_7 призначено покарання, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Таким чином, суд першої інстанції у своєму вироку визначив частково невідбуту частину покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 20.10.2016 у виді 6 місяців позбавлення волі, яку слід приєднати до покарання, призначеного за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області, однак, в порушення вимог ч. 1 ст. 71 КК України судом неправильно здійснено призначення покарання за сукупністю вироків.

Так, згідно вимог ч. 1 ст. 71 КК України остаточною мірою покарання за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 23.01.2020 ОСОБА_7 слід визначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 20.10.2016 - 6 місяців позбавлення волі і остаточно до відбування ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу начальника Шаргородського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 23 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки один місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 20.10.2016 - шість місяців позбавлення волі і остаточно таким чином призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки сім місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4