ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11сс/818/1781/20
№ 11сс/818/1783/2, 0№ 11сс/818/1786/20, № 11сс/818/1802/20 Доповідач ОСОБА_2
Категорія : тримання під вартою
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали за апеляційними скаргами підозрюваного ОСОБА_8 та його захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 05 вересня 2020 року, якою задоволено клопотання слідчого СУ ГУ НП в Харківській області ОСОБА_10 , погодженого з прокурором прокуратури Харківської області ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні № 0002460 від 28.09.2019 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.255, ч.4 ст.28 ч.ч.1,2 ст.361, ч.4 ст.28 ч.3 ст.190 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

04.09.2020 слідчий подав до суду клопотання, погоджене з прокурором, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 .

В обґрунтування клопотання слідчий посилався, що у вересні 2019 ОСОБА_8 на території м. Кривий Ріг Дніпропетровської області разом зі злочинною групою в період з листопада 2019 року по 10.06.2020 рік вчинено декілька епізодів шахрайського заволодіння грошовими коштами громадян та фінансових установ, шляхом оформлення Інтернет-кредитів через несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв`язку, що призвело до витоку та втрати інформації, внаслідок чого потерпілим спричинена шкода на загальну суму 44 000 грн.

Посилався на те, що для досягнення цілей, визначених ст.177 КПК України стосовно ОСОБА_8 має бути обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки жоден з більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам, передбаченим п.п. 1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 05 вересня 2020 року задоволено клопотання слідчого.

Застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Харківська установа виконання покарань» (№ 27) до 01.11.2020 року включно.
Підозрюваний ОСОБА_8 та його захисники адвокати ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 подали апеляційні скарги в яких просили ухвалу слідчого судді скасувати та застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді застави або цілодобового домашнього арешту

В обґрунтування апеляційних скарг підозрюваний ОСОБА_8 та його захисники зазначають, що підозра, про яку повідомлено ОСОБА_8 є не аргументованою, слідчим суддею в порядку п.1 ч.1 ст.178 КІІК України не оцінено вагомість наявних доказів як взагалі про вчинення кримінального правопорушення підозрюваним, так і, головне, про вчинення підозрюваним кримінальних правопорушень в складі саме злочинної організації, яку він нібито організував за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановлений час та місці.

Посилаються на те, що ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Харкова не відповідає вимогам ст.177 КПК України, оскільки не містить обставин, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 КПК України та посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини.
Крім того, зазначають, що слідчий суддя наявність ризиків передбачених ст.177 КПК України обґрунтовував лише тяжкістю покарання, у разі доведеності вини ОСОБА_8 , з огляду на вірогідність переховування від органів досудового розслідування, незаконний вплив на потерпілих, свідків, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, вчинення іншого кримінального правопорушення. Таким чином, обґрунтування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, є лише припущенням, не підтвердженим жодним належним та допустимим доказом.
Вказують, що слідчий суддя незаконно зазначив в своїй ухвалі, що ОСОБА_8 раніше судимий. Однак, за вироком Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 16.03.2010 за скоєння інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень судимість погашена. У зв`язку з цим, він вважається таким, що не має судимості. Тобто слідчий суддя у своєму рішенні вказав дані, які створюють завідомо негативне ставлення до підозрюваного і при цьому не відповідають дійсності.
Зазначають, що ухвала слідчого судді не містить об`єктивно-значимих аргументів щодо винятково необхідного застосування такого запобіжного заходу як тримання під вартою. Обставини на які послався слідчий суддя є загальними, абстрактними та такими, що не ґрунтуються на «не спростованих презумпціях та доведеності поза розумним сумнівом».

З метою всебічності та повноти дослідження всіх обставин справи суддею доповідачем до початку апеляційного розгляду направлялись відповідний запит через адміністрацію слідчого ізолятора, в якому тримається підозрюваний, для з`ясування процесуальної позиції підозрюваного щодо його бажання брати участь у судовому засіданні за клопотанням захисника в режимі відеоконференції, але він відмовився, ігноруючи введені в Україні карантинні заходи, які спрямовані на запобігання розповсюдженняCOVID-19.

Інших заяв від підозрюваного до канцелярії апеляційного суду не надходило, що надає можливість проведення апеляційного розгляду без участі ОСОБА_8 , що відповідає вимогам ст.401 КПК України, оскільки його апеляційна скарга та апеляційні скарги захисників не стосуються погіршення становища підозрюваного.

Захисник ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, подав заяву в якій просив розглянути апеляційні скарги без його участі, у зв`язку з неможливістю прибуття до суду за станом здоров`я.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 надав заяву підозрюваного ОСОБА_8 в якій він просив не розглядати апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , у зв`язку з тим, що не він ні інші особи за його проханням не залучали адвоката ОСОБА_11 до участі у кримінальному провадженні.
Заслухавши думку прокурора та захисника ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що заява підозрюваного ОСОБА_8 підлягає задоволенню.

Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, посилався на те, що слідчим суддею ухвалено необґрунтоване судове рішення, оскільки не взято до уваги, що ОСОБА_8 має міцні соціальні зв`язки, а саме на його утриманні знаходяться його малолітній син та хвора мати, має позитивну характеристику, що підтверджується матеріалами справи. Крім того, слідчий суддя безпідставно зазначав, що ОСОБА_8 раніше судимий, оскільки у відповідності до ст.89КК України він є таким який раніше не судимий.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити без змін ухвалу слідчого судді. Вказував, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам визначених у п.п.1,3,5 ч.1 ст. 177 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до положень ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Згідно зі ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.

Згідно ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо слідчий доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України. Відповідно до правової позиції, викладеної у п.80 рішення Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року у справі Харченко проти України, при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів. Під час обрання запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини. Сама по собі наявність ризиків та обґрунтованої підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення не свідчить про необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та неможливість застосування інших запобіжних заходів.

Відповідно до вимог пунктів 3 і 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, ризик переховування підозрюваного, обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватись виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику.

Задовольняючи клопотання слідчого та застосовуючи найсуворіший запобіжний захід слідчий суддя вважав встановленим існування ризиків, передбачених п.1, п.3, п.5 ч.1 ст.177 КПК України та оцінюючи сукупність обставин, а саме: вагомість наявних доказів про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винним у вчиненні кримінального правопорушення, ті обставини, що підозрюваний раніше судимий за вчинення тяжкого корисливого злочину, офіційного джерела доходу, міцних соціальних зв`язків, не має, слідчий суддя вважав, що застосування більш м`яких запобіжних заходів неможливе.

Однак, колегія суддів не може погодитись з таким рішенням слідчого судді, оскільки мотивувальна частина ухвали не містить окрім формально визначених ризиків, передбачених п.п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України, відомостей та висновків слідчого судді щодо оцінки цих відомостей з приводу неможливості застосування менш суворих запобіжних заходів ніж тримання під вартою.

З матеріалів справи вбачається, що ГУНП в Харківській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002460 від 28.09.2019 року за ч.ч.1,2 ст.255, ч.4 ст.28 ч.ч.1,2 ст.361, ч.4 ст.28 ч.3 ст.190 КК України.

02.09.2020 року ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002460 продовжений до 6 місяців, тобто до 11.12.2020 включно.

03.09.2020 року ОСОБА_8 затриманий в порядку ст. 208 КПК України.

03.09.2020 року ОСОБА_8 повідомлена підозра за ч.1,2 ст.255, ч.4 ст.28 ч.1,2 ст.361, ч.4 ст.28 ч.3 ст.190 КК України.

Відповідно до частини 1 статті 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченими статтею 177 цього Кодексу.

При перегляді оскаржуваної ухвали колегія суддів погоджується з доводами захисника ОСОБА_7 щодо залишення поза увагою слідчого судді тих обставин, що ОСОБА_8 має міцні соціальні зв`язки, а саме на його утриманні перебуває малолітній син ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та мати ОСОБА_13 , 1967 року народження ( том 2 а.с. 173, 175)

Крім того, ОСОБА_8 має постійне місце проживання та реєстрації: АДРЕСА_1 де він проживає разом з дружиною та сином, про що свідчить довідка Голови ОСББ «Соборності 103» (том 2 а.с. 174)

Таким чином, у даному кримінальному провадженні ризик переховування з боку підозрюваного органом досудового розслідування не доведений, а висновок слідчого судді щодо наявності ризику переховування ОСОБА_8 від органів досудового розслідування та/або суду є необґрунтованим та таким, що не підтверджений матеріалами справи.

Крім того, стороною обвинувачення не доведено ризику вчинення іншого кримінального правопорушення у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 раніше судимий, оскільки, як вбачається з довідки про судимість 03.03.2020 року вироком Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг кримінальне провадження закрито на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів об`єктивно вбачає, що такий вид запобіжного заходу, як цілодобовий арешт здатен забезпечити по цьому кримінальному провадженні досягнення завдань, передбачених ст.2 КПК України, а також унеможливлює продовження будь якої незаконної діяльності або імовірності впливу на учасників процесу з боку підозрюваного, що свідчить про те, що суд першої інстанції не повно та однобічно оцінив відомості стосовно особи підозрюваного, не переконавшись у доведеності прокурором обставин, що впливають на обрання найбільш суворого запобіжного заходу, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до частини 1 статті 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини.

Колегія суддів приймає до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення, які викладені у повідомленні про підозру, наявність ризиків впливу на інших підозрюваних, потерпілих та свідків у кримінальному провадженні, враховує, що ОСОБА_8 підозрюється, у тому числі, у вчиненні особливо тяжкого злочину, має постійне місце проживання, та приходить до висновку, що запобігти встановленим ризикам можливо шляхом застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Сам по собі факт наявності підозри у вчинені кримінального правопорушення та ймовірність призначення йому суворого покарання, за відсутності конкретних фактів ухилення його від слідства та суду, переховування, перешкоджання досудовому розслідуванню у будь-який спосіб, на що посилався прокурор, не свідчить про неефективність запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, тяжкість злочину не може сама по собі слугувати виключною підставою для тримання особи під вартою, до чого прирівняно і домашній арешт.

Разом з цим, при виявленні обставин, які будуть свідчити про фактичну неефективність цілодобового домашнього арешту прокурор разом зі слідчим не позбавлений процесуальної можливості звернутись з відповідним клопотанням до слідчого судді, щодо зміни запобіжного заходу на більш тяжке.

Таким чином, колегія суддів вважає, що цілодобовий домашній арешт стане надійною запорукою дотримання підозрюваним своїх процесуальних обов`язків, а покладення на нього додаткових обов`язків передбачених пунктами 2, 3, 4, 8 частини 5 статті 194 КПК України, забезпечить дотримання вимог ст.2 та ч.2 ст.28 КПК України, щодо проведення досудового розслідування у розумні строки.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено в даному випадку неефективності застосування до підозрюваного ОСОБА_8 іншого більш м`якого запобіжного заходу, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту за із покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8 частини 5 статті 194 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 392, 393, 404, 405, ст.407 ч.3 п.2, ст.ст. 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги підозрюваного ОСОБА_8 та його захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 05 вересня 2020скасувати та постановити нову.

Відмовити слідчому СУ ГУ НП в Харківській області ОСОБА_10 , у задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Застосувати до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, строком до 01 листопада 2020 року включно, за адресою: АДРЕСА_1 , та покласти на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4, 8 частини 5 статті 194 КПК України, а саме:

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та або/місця роботи;

- утримуватися від спілкування з підозрюваними ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та потерпілими ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ,

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який утримується в ДУ «Харківський слідчий ізолятор», з-під варти та відповідно до пункту 1 частини 3 статті 202 КПК України доставити до місця мешкання.

Ухвалу про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту направити до органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваного для виконання.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді