КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
представника потерпілого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження стосовно,-

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, працюючого робітником з благоустрою в Святопетрівській сільській раді Києво-Святошинського району Київської області, в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України за апеляційною скаргою прокурора Києво-Святошинської прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Києво-Святошинського районного суду м. Києва від 02 липня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, а за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробування, з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку, суд визнав доведеним, що на початку жовтня 2017 року ОСОБА_8 , маючи прямий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи поруч з житловим будинком АДРЕСА_2 , застосовуючи до потерпілого ОСОБА_10 насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я останнього, шляхом нанесення удару в груди, відкрито заволодів належним ОСОБА_10 розкладним ножем марки «FOX BF-69 Tactical Knife» вартістю 558,20 грн., з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв останньому матеріального збитку в розмірі 558,20 грн.

Крім цього, на початку листопада 2017 року ОСОБА_8 , маючи прямий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи між вулицями Господарською та Тепличною в с. Святопетрівське Києво-Святошинського району Київської області, застосовуючи до потерпілого ОСОБА_10 насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я останнього, шляхом нанесення удару в груди, відкрито заволодів належним ОСОБА_10 срібним ланцюжком 925 проби вагою 10 грам вартістю 873,40 грн., з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв останньому матеріального збитку в розмірі 873,40 грн.

Крім цього, 23 лютого 2018 року близько 16 години, ОСОБА_8 маючи прямий умисел, направлений на вимагання передачі чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_10 та почав вимагати гроші в сумі 100 грн., погрожуючи при цьому побити, якщо ОСОБА_10 протягом години не виконає його вимогу. При цьому ОСОБА_10 , який у цей час перебував у себе дома за адресою: АДРЕСА_3 , та сприйняв такі погрози як реальні, позичив у своєї матері ОСОБА_11 100 грн., після чого зустрівся з ОСОБА_8 неподалік будинку по АДРЕСА_4 , де ОСОБА_8 пред`явив вимогу передати йому ще 150 грн., знову погрожуючи побиттям. Сприймаючи таку погрозу як реальну, ОСОБА_10 пішов на роботу до свого рідного брата ОСОБА_12 , позичив у нього 130 грн., та з грошима в загальній сумі 230 грн. повернувся до ОСОБА_8 , після чого вони разом зайшли до будинку по АДРЕСА_4 , піднялись на дев`ятий поверх, де ОСОБА_8 наніс два удари руками по обличчю ОСОБА_12 і забрав у нього 230 грн., з місця вчинення кримінального правопорушення зник, грошима розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку в розмірі 230 грн.

Крім того, на початку грудня 2017 року ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу Святопетрівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Києво-Святошинської РДА Київської області, яка розташована за адресою: вул. Центральна, 138а, с. Святопетрівське, Києво-Святошинський район, Київська область, маючи прямий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до потерпілого ОСОБА_13 та застосовуючи до останнього насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, правою рукою штовхнув ОСОБА_13 в ліве плече та шляхом ривка повторно відкрито заволодів відеокамерою марки «Qilive» вартістю 993,33 грн., яку потерпілий ОСОБА_13 тримав у руках та яку йому дав у тимчасове користування власник ОСОБА_14 та мобільним телефоном марки «FLY DS 125» вартістю 124,50 грн., який знаходився в лівій нагрудній кишені куртки потерпілого ОСОБА_13 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на суму 242,50 грн. та потерпілому ОСОБА_14 матеріального збитку в розмірі 993,33 грн.

В апеляційній скарзі прокурор Києво-Святошинської прокуратури Київської області ОСОБА_9 не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 липня 2020 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 189 КК України і призначити йому покарання ч. 2 ст. 186 КК - 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 189 КК - 4 роки позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що в порушення положень п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд першої інстанції при визначенні міри покарання ОСОБА_8 не в повній мірі врахував підвищений рівень суспільної небезпеки вчинених кримінальнихправопорушень та особи обвинуваченого, в результаті чого безпідставно врахував щире каяття останнього, як пом`якшуючу покарання обставину, незважаючи, що обвинувачений ОСОБА_8 перед потерпілими не вибачився, завдану даними кримінальними правопорушеннями шкоду не відшкодував і в ході судового розгляду визнав вину лише частково, що не може свідчити про його щире каяття, а лише підтверджує його бажання уникнути справедливого покарання.
Крім того, апелянт вказує, що ОСОБА_8 04.11.2015 року був засуджений вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4-х років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки і вказані кримінальні правопорушення, за вчинення яких ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, останній вчинив повторно під час іспитового строку, перебуваючи на обліку органу пробації, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.
Вважає, що судом першої інстанції не наведено достатніх підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, тим самим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_8 останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, провівшив межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, дослідивши зібрані докази в їх сукупності та за встановлених фактичних обставин, за яких ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, дійшов висновку про винуватість останнього у відкритому викраденні чужого майна (грабіжі), поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а також у вимозі передачі чужого майна з погрозою застосування насильства над потерпілим (вимагання) вчинених повторно, з наведенням в обвинувальному вироку досліджених в ході судового розгляду справи доказів на підтвердження свого висновку щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 189 КК України.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, враховуючи ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює, його щире каяття, яке, як зазначив суд, полягає у відвертому осуді своєї протиправної поведінки та готовності нести відповідальність за вчинене, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання та за відсутності обтяжуючих обставин, дійшов висновку, що ОСОБА_8 став на шлях виправлення, так як після звільнення з СІЗО працевлаштувався, а тому процес його подальшого перевиховання можливий без ізоляції від суспільства та обрав йому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнивши останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

При цьому, суд зазначив, що не вбачає підстав для призначення покарання за принципами положень ст. 71 КК України з урахуванням покарання призначеного ОСОБА_8 вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 04.11.2015 року за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки на день завершення розгляду даного кримінального провадження, ухвалою від 25.01.2019 року ОСОБА_8 звільнений від покарання по закінченню іспитового строку.

Переглядаючи в порядку ч.1 ст. 404 КПК України вирок суду в межах доводів поданої прокурором апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними її доводи в тій частині, що приймаючи рішення про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, всупереч вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», не навів у своєму рішенні переконливих доводів щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України та виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства.

Так, згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

За приписами ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті( санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Цих вимог закону про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не порушив та призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст. 186 та ч. 2 ст. 189 КК України, вид і розмір якого відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі, яке на переконання колегії суддів є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому підстав для його посилення, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

Разом з тим, на думку колегії суддів, висновок суду про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України та звільнення його від призначеного покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і правильним, а тому доводи прокурора щодо безпідставного звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України підлягають задоволенню.

Згідно положень ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. При цьому, стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є достатні умови і підстави. Рішення суду щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Однак, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 та приймаючи рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вказаних вимог закону не дотримався і не навів у вироку обґрунтованих підстав, за наявності яких суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, а лише зазначив, що останній став на шлях виправлення, так як звільнившись з СІЗО працевлаштувався.

З таким висновком суду колегія суддів не погоджується, оскільки при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не надав належної оцінки встановленим судом конкретним обставинам події, способу та характеру вчинення кримінальних правопорушень, аналізу даних про особу винного, як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, а також наслідкам вчинених кримінальних правопорушень у виді завдання матеріальної шкоди потерпілим. Не надав суд належної оцінки і тій обставині, що будучи засудженим за аналогічний умисний корисливий злочин вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 04.11.2015 року, а саме за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4-х років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову, під час іспитового строку, перебуваючи на обліку органу пробації, вчинив умисні корисливі злочини, які згідно ст. 12 КК України за класифікацією злочинів відносяться до тяжких злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи та спростовує висновок суду про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки рішення про застосування положень ст. 75 КК України є невиправдано м`яким заходом примусу і не сприятиме меті покарання.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 неможливе без ізоляції його від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 в частині застосування положень ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку у відповідності з вимогами п.3 ч.1 ст. 407 та правилами ст. 420 КПК України, за яким ОСОБА_8 повинен реально відбувати покарання у виді позбавлення волі в розмірі, визначеному йому судом першої інстанції за вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України та сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, бо саме таке покарання, яке полягає в ізоляції від суспільства та поміщенні до кримінально-виконавчої установи, буде відповідати загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Києво-Святошинської прокуратури Київської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Києво-Святошинського районного суду м. Києва від 02 липня 2020 року у кримінальному провадженні стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням - скасувати та вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 02.03.2018 року по 06.03.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3