Провадження №11-кп/801/11/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 січня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000004, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 14.01.2019 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 листопада 2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Липовець Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , фізична особа-підприємець, із вищою освітою, неодруженого, українця, громадянина України, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.359 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05 листопада 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.359 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він діючи умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_10 (який засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.04.2019 за ч.2 ст.359 КК України) з корисливих мотивів, в порушення вимог пункту 7 «Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України», затвердженого Постановою Верховної Ради України № 2471-ХІІ від 17.06.1992, яким передбачено спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації, як вид майна, що не може перебувати у власності громадян; пунктів 2, 3 «Положення про порядок розроблення, виготовлення, реалізації та придбання спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку, інших засобів негласного отримання інформації», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1450 від 27.10.2001, яким визначено перелік замовників розроблення, виготовлення та придбання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, серед якого відсутні фізичні особи, Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та «Ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної з розробленням, виготовленням, постачанням спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку та інших технічних засобів негласного отримання інформації», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 669 від 22.09.2016, відповідно до яких зазначені спеціальні технічні засоби підлягають ліцензуванню, здійснили незаконне придбання та незаконний збут спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, основним функціональним призначенням яких є негласне одержання інформації.
Так, ОСОБА_8 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 (який засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.04.2019 за ч.2 ст.359 КК України) будучи засновником ТОВ «Ай Ті Спец» (), за невстановлених слідством обставин отримали від компанії-розробника програмне забезпечення «StaffCop» виробництва ТОВ «Атом Безопасность» (м. Новосибірськ, Російська Федерація), з метою подальшого збуту.
ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_10 (який засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.04.2019 за ч.2 ст.359 КК України) 28.09.2018 у приміщенні ТОВ «Ай Ті Спец» за адресою: м. Вінниця, вул. Театральна, 20, офіс 310, згідно з попередніми домовленостями збули громадянину ОСОБА_11 портативну персональну електронну обчислювальну машину (ПЕОМ) у вигляді ноутбуку марки DELL Latitude E6520 TAG (s/n): 4LVK4RI, а також системний блок чорного кольору, задня та ліва бокова стінки якого опломбовані паперовою наклейкою з надписом «ВІНЕЦЬ», цифрами від 1 до 12 та від 2011 до 2015 і надписом «374723/21 2018», на яких встановлене програмне забезпечення «StaffCop» Enterprise server 4.3.1078-stable 4.3 (версія агента 5.8.2471)», загальною вартістю 29 409 грн., яке у відповідності до висновку експерта ЗЕС ІСТЕ СБУ в УСБУ у Дніпропетровській області № 169 від 22.10.2018 відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційних скаргах прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 ставляться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2019 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Просять ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.2 ст. 359 КК України та призначити йому покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень.
Апеляційні скарги мотивовані тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував особу обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання та призначив ОСОБА_8 занадто суворе покарання, оскільки за наявності пом`якшуючих обставин, обвинувачений та прокурор в судовому засіданні просили призначити ОСОБА_8 покарання з застосуванням положень ст. 69 КК України що надають можливість застосування іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного у санкції ч.2 ст. 359 КК України у виді штрафу, яке відноситься до реального покарання, без звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового провадження.
До початку апеляційного розгляду керівником Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_12 подано відмову від апеляційної скарги прокурора, а тому апеляційне провадження в цій частині підлягає закриттю відповідно до ч.2 ст.403 КПК України.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просили задовольнити в повному об`ємі.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора підлягає закриттю відповідно до ст.403 КПК України, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого про неврахування судом усіх пом`якшуючих вину обставин, що на його думку потягнуло призначення надто суворого покарання, суд зазначає, що відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, суди повинні суворо дотримуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарань, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги про можливість призначення покарання більш м`якого, аніж передбачено санкцією статті, обвинувачений зазначив, що судом не в повній мірі враховані обставини, що пом`якшують покарання, а саме, що ним були вчинені всі дії, спрямовані на припинення кримінального правопорушення, а також та обставина, що він з 2015 року є членом релігійної організації «Релігійний центр свідків Єгови в Україні».
При цьому з вироку встановлено, що судом при призначенні покарання ОСОБА_8 було враховано повне визнання вини, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, також те, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, за місцем роботи характеризується позитивно.
Суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті або перейти до іншого, більш м`якого основного покарання, не зазначеного в санкції статті.
З огляду на зазначені положення Закону України про кримінальну відповідальність, умовою призначення покарання з застосуванням ст.69 КК України є не лише наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, а й встановлення обставин, що вони істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, чого судом встановлено не було.
За таких обставин суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для призначення ОСОБА_8 покарання більш м`якого, не зазначеного в санкції частини статті.
Окрім того, як убачається з апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , останнім ставиться питання про скасування вироку у частині призначеного покарання (позбавлення волі), від відбування якого він звільнений з іспитовим строком, з призначенням менш суворого виду покарання (штрафу), яке проте належить відбувати реально. Таким чином обвинувачений просить погіршити своє становище.
Однак за приписами ч.1 ст.421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Таким чином погіршення становища обвинуваченого за його ж апеляційною скаргою законом не передбачено.
Керуючись ст.ст.403, 404, 405, 407, 409, 419, 421 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 листопада 2019 року у кримінальному провадженні №0000004, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 14.01.2019 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.359 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: