Дата документу 05.10.2020 Справа № 331/2852/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 331/2852/20 Слідчий суддя ОСОБА_1
Провадж. №11-сс/807/1047/20 Доповідач 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

власника майна ОСОБА_7 ,

представника власника майна ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 5 жовтня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі матеріали справи за апеляційною скаргою власника майна ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 1 вересня 2020 року, якою задоволено клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000007 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.436-1 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, в обґрунтування якого зазначив, що слідчим відділом Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУ НП в Запорізькій області проводиться досудове розслудвання у кримінальному провадженні № 0000007 від 29.01.2020 року, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 436-1 КК України.
В обгрунтування клопотання, слідчий вказує, що невстановлена особа на території м.Запоріжжя здійснює поширення символіки націонал-соціалистичного (нацистського) тоталітарного режиму.
Органом досудового розслідування, на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя було проведено обшук за адресою: м.Запоріжжя, вул. Підмосковна, буд. 1, в ході якого було виявлено та вилучено: 14 (чотирнадцять) значків з символікою; портрет з зображенням зовні схожим на ОСОБА_9 ; мобільний телефон марки Iphone SE IMEI НОМЕР_1 .
З метою забезпечення збереження речових доказів, слідчий просив накласти арешт на майно, а саме: 14 (чотирнадцять) значків з символікою; портрет з зображенням зовні схожим на Адольфа Гітлера; мобільний телефон марки Iphone SE IMEI НОМЕР_1 , вилучене під час проведення обшуку 28 серпня 2020 року за адресою м. Запоріжжя, вул. Підмосковна, 17.
Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 1 вересня 2020 року задоволено клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000007 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 436-1 КК України. Приймаючи таке рішення, слідчий суддя дійшов висновку, що вказане майно відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, а метою такого арешту є збереження речових доказів.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 , не погоджуючись із ухвалою слідчого судді зазначає, що ухвала є незаконною, внаслідок чого підлягає скасування через порушення слідчим суддею вимог ч. 6 ст. 173 КПК України щодо строку розгляду клопотання про арешт майна. Вказує, що слідчим суддею не враховано, що обшук проведений з порушенням вимог ст. 168, 236 КПК. Апелянт вказує на відсутність підстав для накладення арешту на мобільний телефон, а одержаний слідчим у незаконний спосіб мобільний телефон не може бути належним і допустимим речовим доказом. Зазначає, що арешт мобільного телефону з позбавлення можливості ним користуватись завдасть йому та родині значних проблем у повсякденному житті. Просить скасувати ухвалу слідчого судді від 01.09.2020 р., прийняти нову ухвалу про залишення клопотання слідчого без задоволення і повернення йому вилученого під час обшуку всього майна.

Позиції учасників судового провадження.
Власник майна ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор висловив заперечення вимогам апеляційної скарги.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Положення ч.2 ст.131 КПК України передбачає, що одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Наявними матеріалами долучених до клопотання про арешт майна встановлено, що 29 січня 2020 року до ЄРДР за № 0000007 внесені відомості за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 436-1 КК України.

Обшук за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 було проведено на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 30 липня 2020 р.
При проведенні обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: 14 (чотирнадцять) значків з символікою; портрет з зображенням зовні схожим на Адольфа Гітлера; мобільний телефон марки Iphone SE IMEI НОМЕР_1 , які постановою слідчого від 28 серпня 2020 року визнані речовими доказами у цьому кримінальному провадженні.

За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

За вимогами ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

При вирішенні питання про арешт майна, слідчий суддя, в повному обсязі дослідив усі матеріали, що мають значення для вирішення питання, врахував правову підставу для накладення арешту, достатність доказів, що вказують на скоєння кримінального правопорушення, наслідки арешту майна для інших осіб, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, що передбачено ч. 2 ст. 173 КПК України, тому необхідність накладення арешту на вказане майно обґрунтована та доцільна.

При цьому, надані прокурором отримані на даній початковій стадії досудового розслідування свідчення спеціаліста поряд із описом майна, на яке накладений арешт, з урахуванням фабули внесених відомостей до ЄРДР та обставин цього кримінального провадження щодо поширення символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму чітко засвідчує відповідність вилученого під час обшуку майна визначеним ст. 98 КПК України критеріям речових доказів.

Наявність ризиків щодо знищення цих речових доказів, з урахуванням обставин справи та обставин вилучення майна, слід визнати цілком вірогідним, а метою накладення арешту на майно було слідчим суддею визнано збереження речових доказів, що відповідає положенням п.1 ч.2 ст. 170 КПК України.

Посилання в апеляційній скарзі на порушення судом ч. 6 ст. 173 КПК України щодо розгляду клопотання слідчого про арешт майна не заслуговують на увагу та спростовуються матеріалами провадження. Зокрема, супровідним листом про направлення клопотання про арешт майна до суду, на якому міститься штамп Жовтневого районного суду м. Запоріжжя із датою звернення 31.08.2020 року (а.п. 1). Отже, розглянувши клопотання 01.09.2020 року слідчий суддя дотримався строків розгляду клопотання, як того вимагають положення ч.6 ст. 173 КПК України.

Відповідаючи на доводи щодо одержання слідчим мобільного телефону у незаконний спосіб судова колегія виходить з наступного.

Так, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 30.07.2020 року клопотання слідчого задоволено та надано дозвіл на проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 з метою відшукання та вилучення, зокрема, комп`ютерної техніки, за допомогою якої здійснювалось розміщення оголошень щодо продажі символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму (а.п. 6-9).

В ході проведення обшуку був також вилучений і мобільний телефон марки Iphone SE IMEI НОМЕР_1 ,який згідно ч. 7 ст. 236 КПК України набув статусу тимчасово вилученого майна.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що слідчий суддя дійшов до висновку про доведеність органом досудового слідства, що мобільний телефон відповідає критеріям ст. 98 КПК України, оскільки може містити доказову інформацію, а тому з метою збереження речових доказів наклав арешт у тому числі і на мобільний телефон.
З такими висновками слідчого судді погоджується і колегія суддів, з огляду на наявні у провадженні відомості, зокрема свідчення щодо поширення забороненої символіки за допомогою інтернет зв`язку через оголошення на певному сайті з зазначенням номеру мобільного телефону для зв`язку, який певним свідком і було використано для зв`язку із абонентом ОСОБА_10 , яким в подальшому виявився ОСОБА_7 , що і продав значки з зображенням фашистської символіки.

З урахуванням наведеного підстав вважати, що зазначений мобільний телефон вилучений у незаконний спосіб та відсутні підстави для накладення арешту на нього судова колегія не вбачає.

На разі, за інформацією прокурора, призначено експертизу у вказаному кримінальному провадженні.

Твердження сторони захисту щодо невірності в оскаржуваній ухвалі номеру ІМЕІ мобільного телефону є підставою для виправлення описки у порядку ст. 379 КПК України та не впливає на законність прийнятого рішення, оскільки сам ОСОБА_7 не спростовує обставин, зазначених у клопотанні та обставин вилучення саме цього мобільного телефону.

Інші доводи апелянта на порушення норм КПК при проведенні обшуку також слід відхилити, оскільки ці обставини не можуть бути предметом ревізії при розгляді даного провадження за відповідним клопотанням органу досудового розслідування.
Отже, обставини провадження свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження.
До посилань апелянта, що заборона користуватися мобільним телефоном завдасть йому та родині значних проблем апеляційний суд ставиться критично.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07 червня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

В даному провадженні дотриманий принцип співмірності застосованого заходу забезпечення кримінального провадження та прав власника майна.

Крім того, у випадку, якщо у подальшому наявність зв`язку між арештованим майном та розслідуваними кримінальними правопорушеннями у межах досудового розслідування буде спростована, або стороною обвинувачення у строки, розумні у сенсі ст. 28 КПК України, не будуть вжиті належні заходи для перевірки відповідних обставин, апелянт не позбавлений права ініціювати в порядку ст. 174 КПК України питання про скасування накладеного арешту.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, не вбачається.

За таких обставин, ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно є такою, що відповідає вимогам ст.ст.170-173 КПК України та підстав для її скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 1 вересня 2020 року, якою задоволено клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000007 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.436-1 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4