ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2252/20 Справа № 189/205/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000019 15 січня 2020 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровабада Азербайджана, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 119, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2020 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 119 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з 20 травня 2020 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у смт. Покровське Дніпропетровської області умисного вбивства через необережність, а також таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, вчиненого повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимий, останній раз 06 листопада 2018 року Покровським районним судом Дніпропетровської області, звільнившись з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та в період коли судимість не знята та непогашена в установленому законом порядку вчинив кримінальні правопорушення з необережності та умисно при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_7 на протязі тривалого часу приблизно останніх 2 років, тобто з початку жовтня 2018 року, проживав за місцем мешкання свого знайомого ОСОБА_8 з дозволу останнього за адресою: АДРЕСА_3 .
ОСОБА_7 26 грудня 2019 року приблизно о 21.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у вищевказаному будинку, підійшов до ліжка, на якому в непритомному стані знаходився ОСОБА_8 , та належним чином не пересвідчившись у тому, що ОСОБА_8 живий, але вирішивши, що останній помер, не бажаючи настання тяжких наслідків у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень чи смерті ОСОБА_8 та не передбачаючи суспільно небезпечних наслідків своїх дій у вигляді настання смерті ОСОБА_8 , хоча повинен був і міг їх передбачити, переніс ОСОБА_8 до отвору підземного порожнього резервуару для води (басейну) глибиною 2,5 м, що знаходиться на території вказаного домоволодіння, де в подальшому з метою приховування тіла ОСОБА_8 скинув його в отвір головою вниз. Внаслідок вказаних дій потерпілий ОСОБА_8 при падінні вдарився головою об бетонну поверхню та отримав тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення та знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.
Крім того, ОСОБА_7 13 лютого 2020 року приблизно о 15:00 год. прибув до гуртожитку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , та зайшов до коридору, де побачив двері підсобного приміщення, що знаходились праворуч від входу до коридору, та яким користується потерпілий ОСОБА_9 , та бажаючи зігрітись в даному приміщенні, із застосуванням фізичної сили, а саме шляхом поштовху, відчинив вхідні двері до підсобного приміщення, які на той момент були замкнені на ключ, після чого проник до середини підсобного приміщення, де виявив особисті речі потерпілого ОСОБА_9 , після чого у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, з проникненням в інше приміщення, яким являється підсобне приміщення, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю власника ОСОБА_9 та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, та в тому, що його дії носять таємний характер, умисно, таємно, повторно викрав речі, що належать потерпілому ОСОБА_9 , всього на загальну суму 1700,00 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на вищевказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати його дії за епізодом крадіжки від 13 лютого 2020 року з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 119 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, умисел на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, у обвинуваченого виник вже після проникнення до середини підсобного приміщення, а тому суд враховуючи роз`яснення, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року, мав кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом від 13 лютого 2020 року, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як слідує з вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику у справах про злочини проти власності № 10 від 06 листопада 2009 року, вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, суди повинні мати на увазі таке.

Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.

Зазначене також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, зазначеної у постанові від 20 лютого 2020 року в справі №5-4695кс19, відповідно до якої ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення. Адже у тому разі, коли особа під впливом свого корисливого мотиву утвердилася в намірі заволодіти чужим майном, вона обирає механізм злочинної поведінки, який включає в себе етапи, зокрема мотивації злочину, цілепокладання, планування посягання, вибір шляхів досягнення мети, прогнозування ризиків та можливих наслідків тощо. Через сукупність таких дій та суб`єктивне ставлення до них особи, яка їх вчинила, відбувається візуалізація останньої (позиціонування самої себе), тобто проявляються процеси діяння, недоступні для безпосереднього спостереження.

За вироком суду дії ОСОБА_7 за епізодом від 13 лютого 2020 року кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК Україн як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення.

Разом з тим, як слідує з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 13 лютого 2020 року приблизно о 15:00 год. прибув до гуртожитку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , та зайшов до коридору, де побачив двері підсобного приміщення, що знаходились праворуч від входу до коридору, та яким користується потерпілий ОСОБА_9 , та бажаючи зігрітись в даному приміщенні, із застосуванням фізичної сили, а саме шляхом поштовху, відчинив вхідні двері до підсобного приміщення, які на той момент були замкнені на ключ, після чого проник до середини підсобного приміщення, де виявив особисті речі потерпілого ОСОБА_9 , після чого у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно викрав речі, що належать потерпілому ОСОБА_9 , всього на загальну суму 1700,00 грн.
Крім того, відповідно до пояснень, наданих обвинуваченим ОСОБА_7 у суді першої інстанції, він прийшов у зазначений в обвинувальному акті гуртожиток до своїх знайомих та чекав їх там, хотів відпочити, а тому знайшов двері, які відчиняються в середину, вибив їх та зайшов у кімнату, а там були стелажі з консервацією. Оскільки він є безхатьком та хотів їсти, то він нагрузив в сумку, яка там лежала на підлозі, банки та пішов до знайомого.

Твердження обвинуваченого про виникнення умислу на крадіжку чужого майна після того, як він проник до підсобного приміщення, що було обумовлено бажанням відпочити, матеріалами провадження не спростовуються.
Враховуючи викладене, виходячи із встановлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, а також пояснень обвинуваченого, дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно.

Відповідно з підстав, передбачених ст.ст. 408, 409 КПК України, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 у зв`язку із зміною в кваліфікації з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, санкція якої передбачає більш м`яке покарання, підлягає зміні і в частині призначення покарання.
Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до статті 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, конкретні обставини провадження, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має поведінкові розлади внаслідок зловживання алкоголем, сприяв активному розкриттю вчинених ним злочинів, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, суспільно-корисною працею не займається.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, апеляційний суд зазначає активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставинами, які обтяжують покарання, апеляційний суд визнає вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

У зв`язку із зазначеним апеляційний суд вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 у межах санкцій, передбачених ч. 1 ст. 119, ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів.

З огляду на викладене, апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської областіпідлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 13 лютого 2020 року з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч. 1 ст. 119 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4