Дата документу 26.08.2020 Справа № 332/2723/15-к
запорізький Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/428/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №332/2723/15-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.368 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2020 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ( в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 (зі змінами та доповненнями) на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 08 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Надійка Хомутовського району Курської області Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Запорізьке Запорізького району Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими і засуджено за одержання ними, як службовими особами, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин.

18 листопада 2010 року за результатами проведених виборів депутатів Степногірської селищної ради ОСОБА_7 оголошено обраним та таким, що набув повноваження депутата місцевої ради.

Згідно з розпорядженнями Запорізького міського голови від 29 листопада 2012 року №1584к та від 13 вересня 2012 року №1192к призначено відповідно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на посаду головних спеціалістів-інспекторів відділу економіки, фінансів та зв`язків з громадськістю Інспекції з благоустрою Запорізької міської ради та присвоєно 13 ранг посадової особи місцевого самоврядування.

Відповідно до посадових обов`язків, визначених посадовою інструкцією, п. п. 4, 4.2 Положення про Інспекцію з благоустрою м.Запоріжжя, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 є службовими особами, котрі здійснюють функції представника органу місцевого самоврядування та яким для виконання покладених на них обов`язків і функцій надається право складати протоколи про адміністративні правопорушення.

Так, 10 квітня 2015 року приблизно о 11-ій год. 00 хв. головними спеціалістами-інспекторами відділу економіки, фінансів та зв`язків з громадськістю Інспекції з благоустрою Запорізької міської ради ОСОБА_7 і ОСОБА_8 під час проведення перевірок додержання вимог правил благоустрою виявлено факт вивозу фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 на автомобілі марки "ЗІЛ", д/н НОМЕР_1 , відходів будівництва в зеленій зоні по вул.Хороводна в м.Запоріжжя, про що ОСОБА_8 складено протокол про адміністративне правопорушення №0030 за ст.152 КУпАП відносно водія вказаного автомобіля ОСОБА_12 .

У цей же день приблизно о 12-ій год. 00 хв. головний спеціаліст-інспектор відділу економіки, фінансів та зв`язків з громадськістю Інспекції з благоустрою Запорізької міської ради ОСОБА_7 за попередньою змовою з головним спеціалістом-інспектором вказаного відділу ОСОБА_8 , маючи намір на одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно, з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_11 , що за не складання відносно нього у подальшому адміністративних протоколів за порушення правил благоустрою останній має передати їм грошові кошти в розмірі 400 грн. за кожний факт вивозу відходів на полігон твердих побутових відходів ТЗОВ "Ремондіс Запоріжжя" №1, розташований за адресою: вул.Базова, 10в, м.Запоріжжя.

17 квітня 2015 року приблизно о 12-ій год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на вул.Базовій в м.Запоріжжя, продовжуючи свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , повідомив ОСОБА_11 про необхідність передачі їм грошових коштів в обумовленому розмірі заздалегідь, до початку вивозу будівельного сміття.

23 квітня 2015 року та 27 квітня 2015 року ОСОБА_11 організовано дворазове вивезення будівельних відходів автомобілем марки "КРАЗ", д/н НОМЕР_2 , на полігон твердих побутових відходів ТЗОВ "Ремондіс Запоріжжя" №1, розташований за вказаною вище адресою, при цьому 23 квітня 2015 року ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_7 про те, що передасть обумовлені раніше грошові кошти після наступного вивозу відходів.

28 квітня 2015 року приблизно о 10-ій год. 00 хв. головні спеціалісти-інспектори відділу економіки, фінансів та зв`язків з громадськістю Інспекції з благоустрою Запорізької міської ради ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, використовуючи свої службові повноваження, перебуваючи в салоні службового автомобіля марки "ВАЗ 21213", д/н НОМЕР_3 , поблизу перехрестя вул.Заводської та вул.Північне шосе в м.Запоріжжі, одержали від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 3000 грн. за не складання відносно нього адміністративного протоколу за ст.152 КУпАП, якою передбачено адміністративну відповідальність за порушення державних стандартів, норм і правил у сфері благоустрою населених пунктів, правил благоустрою територій населених пунктів, а також за безперешкодний вивіз будівельних відходів на полігон твердих побутових відходів ТЗОВ "Ремондіс Запоріжжя" №1.

Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_7 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією усього належного на праві власності майна та з позбавленням 11 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією усього належного на праві власності майна та з позбавленням 11 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив вирок щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження, оскільки його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, не знайшла свого підтвердження наданими стороною обвинувачення доказами. Крім того, суд обґрунтував свій висновок про доведеність його вини недопустимими доказами та не звернув уваги, що в даному кримінальному провадженні мала місце провокація, а матеріали провадження щодо нього сфальсифіковані, що підтверджується в тому числі і постановою прокурора про доручення досудового розслідування кримінального провадження від 17.04.2015 року, в якій зазначався розмір суми неправомірної вигоди ще до того, як свідком ОСОБА_11 було фактично озвучено відповідну суму. Матеріали кримінального провадження не містять жодного документального підтвердження діяльності ОСОБА_11 як приватного підприємця. Він та ОСОБА_7 як працівники інспекції з благоустрою не мали повноважень щодо прийняття рішення про дозвіл або відмову громадянам у завезенні будь-яких відходів на територію полігона ТОВ «Ремондіс» та складання адміністративних протоколів, що підтвердив свідок ОСОБА_13 , про що обвинувачений наводить відповідні мотиви.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просив вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивував тим, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та ґрунтуються на поясненнях провокатора свідка ОСОБА_11 , а також на недопустимих доказах, а матеріали кримінального провадження є сфальсифікованими. Суд не надав жодної оцінки очевидному факту провокації з боку ОСОБА_11 , який в якості фізичної особи-підприємця не зареєстрований і жодної господарської діяльності не веде і сам ініціював зустрічі з ОСОБА_7 . У постанові прокурора області від 17.04.2015 року про доручення досудового розслідування кримінального провадження, а також у постанові від 27.04.2015 року про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів зазначався розмір суми неправомірної вигоди ще до того, як свідком ОСОБА_11 було фактично озвучено відповідну суму обвинуваченим, що свідчить про явну фальсифікацію справи. Судом у вироку викривлено та неповно викладено покази допитаних свідків, з яких виключено всі відомості, які свідчать про невинуватість обвинувачених. Також зазначав, що станом на 17.04.2015 року до ЄРДР можна було вносити відомості лише про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 чт.368 КК, оскільки ОСОБА_15 за його власними словами ще не знав, яку суму з нього будуть вимагати і чи будуть вимагати взагалі. В рапорті «вимагач хабара» зазначений в однині, тобто групи осіб не було і відповідальне становище ніхто з обвинувачених не займав. Обвинувачений ОСОБА_7 не мав ніяких повноважень на складання адміністративних протоколів щодо ОСОБА_15 та не міг за своїм службовим становищем вживати будь-яких заходів, спрямованих на вчинення будь-яких дій керівництвом ТОВ «Ремондіс». Свідок ОСОБА_13 , який є безпосереднім керівником ОСОБА_7 , пояснив, що до повноважень інспекторів з благоустрою взагалі не відноситься контроль за станом справ на полігоні «Ремондіса», інспектори лише контролюють території загального користування. Крім того, оперативно-розшукові дії щодо обвинувачених були проведені незаконно. Повідомлення про підозру ОСОБА_7 як депутату селищної ради повинен був здійснити прокурор Запорізької області або його заступник, чого зроблено не було. Обвинувальний акт складено у провадженні з іншим номером, тобто в іншому кримінальному провадженні, дата складання обвинувального акта збігається з датою вручення повідомлення про підозру 07.05.2015 року, а реєстр матеріалів досудового розслідування містить неіснуючі дати. Матеріали кримінального провадження були відкриті стороні захисту не у повному обсязі. Суд перебрав на себе функції сторони обвинувачення, проігнорував докази сторони захисту, порушив вимоги ст.ст.350, 352, 359, 360 КПК та принцип презумпції невинуватості. Крім того, захисник посилався на порушення судом правил фіксації судового засідання, оскільки на технічному носії відсутні судові засідання від 25.05.2017 року та від 09.10.2017 року.

В змінах та доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_14 просив вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК. При цьому підтримав в повному обсязі викладені раніше в апеляційній скарзі доводи за виключенням посилання на неповне фіксування перебігу судового процесу засобами аудіо фіксації. Також захисник, з посиланням на практику Верховного Суду України, зазначив, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 як депутату селищної ради повинен був здійснити прокурор Запорізької області або його заступник, чого зроблено не було.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просив вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього. Свої вимоги захисник мотивував тим, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 не відповідає вимогам закону, досудове розслідування даного кримінального провадження проведено неналежною особою, в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, а вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах, про що захисник наводить відповідні доводи та обґрунтування. Також захисник посилався на не відкриття під час досудового розслідування стороні захисту ухвал апеляційного суду про проведення негласних слідчих дій і, як наслідок, на недопустимість як доказів протоколів НСРД.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених та їх захисників, які повністю підтримали доводи і вимоги апеляційних скарг та наполягали на їх задоволенні; прокурора, який заперечив проти апеляційних скарг та просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуваний у даній справі вирок зазначеним вимогам закону не відповідає з огляду на таке.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення не визнали, навівши при цьому доводи на свій захист. Зокрема обвинувачені стверджували про те, що вони не вчиняли будь-яких дій в інтересах ОСОБА_11 з використанням своїх службових повноважень. Крім того, сторона захисту також наполягала на тому, що стороною обвинувачення не було доведено одержання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 неправомірної вигоди за нескладання відносно ОСОБА_11 адміністративного протоколу за ст.152 КУпАП та за безперешкодний вивіз будівельних відходів на полігон твердих побутових відходів ТЗОВ «Ремондіс Запоріжжя» №1, оскільки у обвинувачених були відсутні повноваження перевіряти діяльність ТЗОВ «Ремондіс Запоріжжя» №1 та здійснювати вплив на керівництво цього підприємства.

Відхиляючи зазначені доводи сторони захисту, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до посадових обов`язків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на останніх покладено здійснення обстежень та перевірок об`єктів благоустрою території міста Запоріжжя, проведення перевірок дотримання підприємствами, установами, організаціями та громадянами законодавства України у сфері благоустрою, складення актів перевірок, протоколів про адміністративні правопорушення.

Також суд зазначив, що відповідно до п.4 та п.4.2 Положення про Інспекцію з благоустрою м.Запоріжжя, затвердженого рішенням Запорізької міської ради №62 від 18.02.2011 року, посадовим особам інспекції для виконання покладених на них обов`язків та функцій надається право складати протоколи про адміністративні правопорушення.

На підставі викладеного суд вважав, що у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 був увесь комплекс повноважень, які дозволяли їм складати відносно ОСОБА_11 протоколи за ст.152 КУпАП у разі порушення ним державних стандартів, норм і правил у сфері благоустрою населених пунктів, правил благоустрою територій населених пунктів, перевіряти додержання цих стандартів, норм і правил ТЗОВ «Ремондіс Запоріжжя» №1 та використовувати ці повноваження у своїх корисних цілях - з метою одержання неправомірної вигоди.

Разом з тим, судом першої інстанції було залишено поза увагою те, що відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Якщо ж службова особа, вчиняючи будь-які дії, використовує не можливості, пов`язані з її посадою, а, наприклад, особисте знайомство, дружні, а не службові зв`язки тощо, то у її діях відсутній склад злочину, передбачений ст.368 КК.

Судом було встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 одержали від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 3000 грн. за нескладання відносно нього адміністративного протоколу за ст.152 КУпАП, а також за безперешкодний вивіз будівельних відходів на полігон твердих побутових відходів ТЗОВ «Ремондіс Запоріжжя» №1.

Відтак, для з`ясування того, з використанням яких саме повноважень або можливостей, обумовлених займаною посадою, обвинуваченими вчинялись дії з метою одержання неправомірної вигоди, суд першої інстанції мав би перевірити, чи в їх компетенції було складання протоколів про адміністративні правопорушення за вивіз будівельних відходів саме на полігон твердих побутових відходів ТЗОВ «Ремондіс Запоріжжя» №1, а також - видача дозвільних документів на вивіз сміття на вказаний полігон.

Крім того, поза належною увагою суду залишилися показання свідка ОСОБА_13 - начальника Інспекції з благоустрою Запорізької міської ради, який зазначив, що до повноважень головних спеціалістів-інспекторів з благоустрою не відноситься контроль за дотриманням державних стандартів, норм і правил у сфері благоустрою населених пунктів на території полігону твердих побутових відходів ТЗОВ «Ремондіс Запоріжжя» №1, а також прийняття рішення про надання громадянам дозвільних документів на вивіз сміття на вказаний полігон.

Такі ж показання давав в суді і свідок ОСОБА_16 , який підтвердив, що контроль за ввезенням сміття на полігон здійснює особисто він, як начальник ТЗОВ «Ремондіс Запоріжжя» №1, у нього немає службових відносин з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також заперечив факт ввезення ОСОБА_11 будівельних відходів, зауваживши, що на територію його підприємства був відвантажений саме ґрунт для ліквідації пожежі, яка виникла на полігоні твердих побутових відходів.

Із показань свідка ОСОБА_17 - диспетчера полігону твердих побутових відходів ТЗОВ «Ремондіс Запоріжжя» №1 убачається, що за вказівкою керівництва полігону без попереднього зважування та оплати пропускалися лише автомобілі з сипучими матеріалами задля гасіння пожежі.

Однак, вищенаведеним показанням свідків судом першої інстанції не надано оцінки.

Крім того, зі змісту вироку вбачається, що судом першої інстанції належним чином не було перевірено доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників про наявність провокації з боку ОСОБА_11 на вчинення злочину та про фальсифікацію матеріалів провадження. Зокрема такі доводи не було перевірено судом за критеріями розмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів, визначеними у практиці Європейського суду з прав людини.

Так, відповідно до практики ЄСПЛ у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п.1 ст.6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід було проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань (п.п.133-135 рішення у справі "Худобін (Khudobin) проти Російської Федерації" від 26 жовтня 2006 року, п.60 рішення у справі "Раманаускас проти Литви" від 5 лютого 2008 року).

Якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник (п.55 рішення у справі "Носко и Нефедов проти Росії" 30 жовтня 2014 року).

З огляду на що, суд першої інстанції мав би перевірити, зокрема, хто саме ініціював зустрічі, хто і що пропонував, чи були факти відмов з боку обвинувачених на одержання неправомірної вигоди, чи мали місце наполегливі нагадування з боку ОСОБА_11 , чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

У контексті наведених обставин вирок суду не можна визнати законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Під час нового розгляду суду належить врахувати викладене в даній ухвалі, ретельно перевірити усі доводи апеляційних скарг та прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 (зі змінами та доповненнями) задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 08 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4