Номер провадження: 11-кп/813/639/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 08.12.2020 про повернення обвинувального акту прокурору з підстав невідповідності вимогам КПК України в кримінальному провадженні №0002484 від 20.12.2019 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Горлівка Донецької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0002484 від 20.12.2019 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України повернутий прокурору з підстав невідповідності вимогам КПК України.

Мотивуючи своє рішення, суд зазначив, що обвинувальний акт не містить чіткого (конкретного) викладення всіх фактичних обставин кримінального правопорушення, які, згідно положень ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, не зазначено, в чому саме виявилися організаційні заходи з боку ОСОБА_7 , направлені на створення та забезпечення діяльності ТОВ «АЙКАР»; не зазначені форма вини і мотиви скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення; правова кваліфікація дій обвинуваченого в обвинувальному акті зазначена лише в розділі «Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення», тому не відомо, за якою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення обвинувачується ОСОБА_7 ; ні слідчий, ні прокурор не зазначили в обвинувальному акті форму вчинення шахрайства за встановленими фактичними обставинами справи.
Зазначені обставини, на думку суду 1-ої інстанції, перешкоджають призначенню судового розгляду вказаного обвинувального акту по суті.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 зазначив, що оскаржувана ухвала суду є незаконною та необґрунтованою з огляду на наступні обставини:

- суд залишив поза увагою те, що повернутий судом обвинувальний акт складений відповідно до вимог КПК України та у чіткій відповідності вимогам ст. 291 КПК України, зокрема, в обвинувальному акті зазначено, який план злочинних дій виник у ОСОБА_7 , в чому він полягав та зосереджувалась увага на тому, що такі дії мали вчинятись шляхом обману, а також зазначено, в чому полягали функції, ролі співучасників, їх кількість, яким чином виразилась попередня змова, а також дані про 4 епізоди вчинення кримінальних правопорушень, в яких наявні чіткі та конкретні відомості щодо дати, часу, місця, попередньої змови, умислу, мотиву, спільної мети, форми шахрайства, виду та розміру заподіяної шкоди та інших обставин, що вимагають ст.ст. 91, 291 КПК України;

- всупереч твердженням суду 1-ої інстанції, стороною обвинувачення в обвинувальному акті, після викладу фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, по кожному із 4-х епізодів, що інкримінуються ОСОБА_7 зазначено правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті та відповідної її частини закону України про кримінальну відповідальність;

- суд залишив поза увагою, що в обвинувальному акті, всупереч висновків суду, відомості щодо форми вчинення шахрайства зазначені 10 разів, як в розділі «виклад фактичних обставин кримінального правопорушення», так і в розділі «формулювання обвинувачення».

Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_10 просить ухвалу суду про повернення обвинувального акту прокурору скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого судового провадження.

Потерпілі та їх представники в судове засідання апеляційного суду не з`явились, хоча були належним чином та своєчасно сповіщені про дату, час та місце апеляційного розгляду, від представника потерпілого ОСОБА_11 надійшла заява про проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілої сторони, в якій останній просив задовольнити апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, пояснення захисника та обвинуваченого, які надали письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора та проти залишити її без задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до припису п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Перевіривши зміст обвинувального акту, колегія суддів дійшла висновку, що він відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Так, відповідно до положень ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5)виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.
Із аналізу змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні №0002484 від 20.12.2019 відносно ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України (а.с. 2-10) встановлено, що він містить анкетні відомості обвинуваченого,виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення та інші, передбачені законом відомості.

Обвинувальний акт, у відповідності до ч. 3 ст. 291 КПК України, підписаний слідчим та прокурором, який його затверджував (а.с. 10).

Окрім того, до обвинувального акту, як це передбачено ч. 4 ст. 291 КПК України, доданий реєстр матеріалів досудового розслідування (а.с. 11-29), цивільний позов (а.с. 30-32) та розписки сторони захисту про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с. 33).

Апеляційний суд вважає, що підстави для повернення обвинувального акту, наведені судом 1-ої інстанції в ухвалі є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону з огляду на наступне.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Пункт 5 ч. 2 ст. 291 КПК України передбачає, що обвинувальний акт, серед іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а також правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Частиною 1 ст. 337 КПК України встановлено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Із аналізу вищевказаних положень кримінального процесуального закону вбачається, що при складенні обвинувального акту прокурор має право викласти в ньому ті фактичні обставини кримінального правопорушення, які він вважає встановленими та на підставі цього на свій розсуд здійснити кваліфікацію кримінального правопорушення із посиланням на положення закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначена обставина, відповідно до положень ст. 291 КПК України, не може бути підставою для висновку суду про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України.
Натомість, апеляційним розглядом встановлено, що суд 1-ої інстанції під час підготовчого засідання фактично вдався до встановлення та оцінки фактичних обставин кримінального провадження, що на даній стадії кримінального процесу є неприпустимим.

Встановлення дійсних фактичних обставин кримінального провадження та їх відповідність або невідповідність викладеним в обвинувальному акті фактичним обставинам здійснюється в процесі проведення судового розгляду кримінального провадження, відповідно до Глави 28 КПК України, шляхом безпосереднього дослідження судом та надання належної оцінки доказам, зібраним під час проведення досудового розслідування кримінального провадження.

Окрім того, положення ч. 2 зазначеної вище ст. 337 КПК України надають можливість прокурору під час судового розгляду змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
При цьому, посилання суду на не зазначення в обвинувальному акті форми вини та мотивів скоєння злочину, а також форми вчинення шахрайства не відповідають дійсності, оскільки в обвинувальному акті, як в розділі «виклад фактичних обставин кримінального правопорушення», так і в розділі «формулювання обвинувачення», конкретно зазначені форми вини та мотив вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину умисно з корисливих мотивів, а також спосіб заволодіння обвинуваченим чужим майном шляхом обману.

Твердження суду 1-ої інстанції про те, що правова кваліфікація дій обвинуваченого в обвинувальному акті зазначена лише в розділі «виклад фактичних обставин кримінального правопорушення», тому не відомо, за якою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення обвинувачується ОСОБА_7 , апеляційний суд оцінює критично та наголошує на тому, що положення ч. 2 ст. 291 КПК України не встановлюють чіткої вимоги зазначення правової кваліфікації дій особи в конкретному розділі або частині обвинувального акту, натомість, як про це слушно зазначає сторона обвинувачення.
В обвинувальному акті після викладу фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, по кожному із 4-х епізодів, що інкримінуються ОСОБА_7 , зазначено правову кваліфікацію кримінального правопорушення із викладенням статті та відповідної її частини закону України про кримінальну відповідальність, що, на переконання колегії суддів, не свідчить про допущення слідчим та прокурором будь-яких порушень вимог закону при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Окрім того, заслуговують на увагу посилання прокурора на те, що в обвинувальному акті, всупереч висновкам суду 1-ої інстанції, чітко та конкретно викладені фактичні обставини інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та з його змісту зрозуміло, в чому саме обвинувачується особа.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції прийняв рішення про повернення обвинувального акту прокурору в зазначеному кримінальному провадженні помилково, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, без повного та об`єктивного дослідження всіх обставин, що, як наслідок, призвело до безпідставного затягування розгляду кримінального провадження та потягло порушення принципу дотримання розумних строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт у зазначеному кримінальному провадженні відповідає вимогам КПК України, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду 1-ої інстанції про його повернення прокурору підлягає скасуванню.

Згідно з приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.
Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора знайшли своє підтвердження, тому вона підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону з направленням обвинувального акту із додатками до суду 1-ої інстанції на новий розгляд, зі стадії підготовчого судового провадження, в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 181, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 08.12.2020 про повернення обвинувального акту прокурору у кримінальному провадженні №0002484 від 20.12.2019 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту по кримінальному провадженні №0002484 від 20.12.2019 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України в Київському районному суді м. Одеси в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4