Справа № 357/911/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3457/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
У Х В А Л А
іменем України
01 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 та на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 липня 2020 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жовте П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 28.09.2009 Пятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 115 КК України до позбавлення волі терміном на 8 років, звільнений 18.07.2016 по відбуттю строку,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 у Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України до строку покарання у виді позбавлення волі, а саме з 01 грудня 2019 року по час набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 04.06.2019 Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком8 років 6 місяців,звільненого 01.07.2019 по відбуттю покарання,
Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
Крім цього, 01.12.2019 року близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи намір на вчинення крадіжки, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом пошкодження замка намагалися проникнути до магазину, належного ФОП « ОСОБА_14 », що по АДРЕСА_3 , звідки мали намір вчинити крадіжку грошових коштів, однак свій злочинний намір завершити не змогли з причин, що не залежали від їх волі, та не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки їх дії були помічені ОСОБА_15 , почувши голос якого, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зникли з місця вчинення злочину. Таким чином, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 вчинили злочин, передбачений ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду, від прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 надійшла апеляційна скарга, в якій він просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме зазначити у мотивувальній частині вироку відомості: про повторність вчинення злочину ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Резолютивну частину вироку залишити без змін. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд не визнав вчинення нового умисного злочину ОСОБА_10 рецидивом. ОСОБА_10 раніше судимий 28.09.2009 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України до 8 років позбавлення волі та звільнений 18.07.2016 року, відповідно ч. 1 п. 9 ст. 89 КК України погашення судимості ОСОБА_10 закінчується 18.07.2024 року, а новий злочин ним було вчинено у листопаді 2019 року, тому ОСОБА_10 є особою, яка має не зняту і не погашену судимість, а тому, вважає, що суд безпідставно не визнав обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочинів. Також апелянт зазначає, що суд не правильно кваліфікував злочинні дії ОСОБА_9 , оскільки не зазначив у його діях кваліфікуючу ознаку «повторність». Так, ОСОБА_9 раніше судимий 04.06.2019 року за вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України до 8 років 6 місяців, звільнений 01.07.2019 року по відбуттю покарання та відповідно ч. 1 п. 9 ст. 89 КК України погашення судимості ОСОБА_9 закінчується 01.07.2027, а новий злочин вчинено в листопада 2019 року, тому ОСОБА_9 є особою, яка має не зняту і не погашену судимість за вчинення злочину проти власності.
Від захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 також надійшла апеляційна скарга на вирок суду, в якій вона просить вирок суду змінити, пом`якшивши ОСОБА_9 покарання, призначивши йому мінімальну міру покарання та на підставі ст. 75 КК України звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.
Не оспорюючи правову кваліфікацію та обставин вчинення злочину, вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим в частині призначеного ОСОБА_9 покарання. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який має сім`ю і офіційно одружений, має на утриманні малолітню дитину 2008 року народження, яка потребує батьківської уваги, піклування та утримання, працює неофіційно охоронником та забезпечує фінансово свою сім`ю. Також зазначає, що ОСОБА_9 добровільно активно сприяв розкриттю злочину та встановленню фактичних обставин кримінального правопорушення, проявив відверте щире каяття та щиро вибачався перед судом та визнавав свою вину, добровільно відшкодував завдану майнову шкоду потерпілій, яка не мала ніяких претензій морального та матеріального характеру. Вважає, що суд не надав належної оцінки позиції потерпілих, які не мають претензій до ОСОБА_9 , та не враховано позицію сторони обвинувачення, який в дебатах просив суд звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає особі та за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості.
Від обвинуваченого ОСОБА_10 надійшла апеляційна скарга, в якій він просить змінити вирок суду у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом, на його думку, не було взято до уваги ті обставини, що він щиро розкаявся у вчиненому, визнав свою вину, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, повністю відшкодовано заподіяну потерпілій шкоду, яка претензій до нього не має.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу та відмовити у задоволенні апеляційних скарг адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 , пояснення адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційні скарги свою та обвинуваченого ОСОБА_10 та заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчиненого злочину, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинувачених, які свою вину визнали повністю та підтвердили обставини вчинення ними інкримінованих злочинів.
Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_10 відповідно до обвинувачення: за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення; зач. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у інше приміщення.
Кваліфікація дій ОСОБА_10 не оспорююється, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
ОСОБА_9 обвинувачується : за ч. 3 ст. 185 КК України у таємному викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення; за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у інше приміщення.
Однак судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку не вказано кваліфікуючої ознаки «повторність», як і не зазначено підстав для виключення вказаної ознаки із вироку суду.
Так, в ході судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_9 раніше судимий 04.06.2019 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком 8 років 6 місяців, звільнений 01.07.2019 року по відбуттю покарання, строк погашення судимості відповідно до вимог ч. 1 п. 9 ст. 89 КК України у ОСОБА_9 закінчується 07.07.2027 року.
В силу примітки до ст. 185 КК України у ст. ст. 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Зважаючи на вище викладені обставини, колегія суддів визнає слушними посилання прокурора у своїй апеляційній скарзі на ту обставину, що місцевий суд безпідставно не вказав у діях ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки «повторність», а тому доводи прокурора в цій частині, колегія суддів визнає обґрунтованими і такими, що підлягають до задоволення.
Разом з тим, доводи прокурора у своїй апеляційній скарзі щодо того, що судом першої інстанції безпідставно не визнано ОСОБА_10 обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину є необгрунтованими. Така позиція прокурора не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, оскільки в обвинувальному акті прокурором не зазначено такої обтяжуючої обставини, та силу вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, а тому в цій частині апеляційна скарга до задоволення не підлягає.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 щодо суворості призначеного покарання колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні виду та розміру покарання зокрема ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених ним злочинів,які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, не одружений, раніше судимий; обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування шкоди; відсутність обставин, що обтяжують покарання, ставлення обвинуваченого до скоєного.
При призначенні виду та розміру покарання зокрема ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених ним злочинів який відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, раніше судимий; обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування шкоди; відсутність обставин, що обтяжують покарання, ставлення обвинуваченого до скоєного.
Вищезазначене свідчить про стійку антисоціальну поведінку обвинувачених та вказує про небажання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 виправитися та вести правильний спосіб життя, зважаючи на те, що злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб, а також те, що обвинувачені усвідомлювали протиправність та суспільну небезпеку вчинених ними діянь та знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушили закон про кримінальну відповідальність, що вказує на те, що як ОСОБА_10 так і ОСОБА_9 становлять небезпеку для суспільства.
Зважаючи на вищезазначене, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_10 ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, не знайшовши підстав для застосування ст. ст. 69, 69-1 та ст. 75 КК України.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 у своїх апеляційних скаргах на наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обтяжуючих обставин, відшкодування шкоди потерпілій та позицію потерпілих, наявність у обвинувачених постійного місця проживання, а також ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_9 має малолітню дитину, яка перебуває на його утриманні, тобто наявні підстави для застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням, є непереконливими, оскільки в повному обсязі враховані місцевим судом та з урахуванням тяжкості злочину та осіб обвинувачених, які раніше притягувалися до кримінальної відповідальності та відбували покарання реально, зокрема ОСОБА_10 за злочин проти життя і здоров`я особи, а ОСОБА_9 за злочин проти власності, маючи не погашені та не зняті судимості, вчинили нові умисні злочини групою осіб, що доводить їх небажання стати на шлях виправлення та не дає підстав для застосування ст. 75 КК України для висновку про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Всі обставини, на які посилається обвинувачений ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 в апеляційних скаргах, були у повному обсязі враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання, визначеного санкцією статті обвинувачення.
Таким чином,, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 до задоволення не підлягають, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 липня 2020 року щодо ОСОБА_10 таОСОБА_9 підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 липня 2020 року щодо ОСОБА_10 таОСОБА_9 змінити, зазначивши в мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку «повторність» у вчинених ним злочинах.
В інший частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, засудженими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які тримаються під вартою - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий

Судді: