Дата документу 21.09.2020 Справа № 324/534/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 324/534/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1292/20 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)»,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції з приміщенням Вільнянського районного суду Запорізької області),
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції з приміщенням Оріхівського районного суду Запорізької області),
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_11 на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 22 травня 2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Чапаєвка Пологівського району Запорізької області, громадянин України, освіта середня, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , судимий: 27.12.2018 Пологівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст. 162 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн., який сплачений,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 3 січня 2019 року.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Пологи Пологівського району Запорізької області, громадянин України, освіта середня, не одружений, не працюючий, інвалід ІІІ групи, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили застосовано у вигляді домашнього арешту.
На підставі ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення за період з 23 січня 2019 року по 25 липня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за наступних обставин.
25.12.2018 приблизно об 11 годині ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , будучі у стані алкогольного сп`яніння, прийшли до домоволодіння ОСОБА_12 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , та з дозволу власника зайшли в середину будинку. Перебуваючи у кімнаті будинку за вищевказаною адресою, між ОСОБА_12 з одного боку та ОСОБА_8 і ОСОБА_7 з іншого боку на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків виникла сварка, в ході якої ОСОБА_12 став виганяти ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зі свого будинку. Під час вказаного ОСОБА_8 , маючи раптово виниклий прямий умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_13 один удар лівою рукою в область обличчя справа, від якого останній впав на підлогу на лівий бік. Після цього ОСОБА_8 узяв в руку дерев`яний табурет, який перевернув вверх ніжками та тримаючи за одну з них, умисно наніс сидінням не менше 3 ударів в область голови ОСОБА_12 , і після того як дерев`яний табурет частково зламався, наступив лежачому на підлозі ОСОБА_12 правою ногою на шию та відійшов від потерпілого. Після цього ОСОБА_7 , який спостерігав за діями ОСОБА_8 , маючи раптово виниклий прямий умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, діючи без попередньої змови з ОСОБА_8 , підійшов до лежачого на підлозі ОСОБА_12 та наніс йому приблизно 2 удари кулаком правої руки в ліву частину тулуба в області ребер та приблизно 5 ударів правою ногою по тулубу в область живота та ребер і відійшов від потерпілого. Після цього ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень, узявши у руку металевий табурет, який перебував у кімнаті і підійшовши до лежачого на підлозі ОСОБА_12 , наніс йому сидінням стільця приблизно 10 ударів по голові і тулубу.
Після спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покинули будинок потерпілого, залишивши його лежати на підлозі вищезазначеної кімнати, де 28.12.2018 року він був виявлений мертвим, наслідок отриманих тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 заперечуючи свою винуватість за ч. 2 ст. 121 КК України, не погоджується з вироком суду та просить його переглянути.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в суді першої інстанції не були взяті до уваги його показання з приводу того, що потерпілому він наніс лише 2 удари в верхню частинну тулубу.
Просить винести справедливе рішення та призначити покарання за нанесені ним 2 удари потерпілому.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини обвинувачених та кваліфікацію судом їх дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, наслідки у вигляді смерті потерпілого, а також дані про особу обвинувачених, які за місцем проживання характеризуються формально, а обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності.
Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнати винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 9 років позбавлення волі, а ОСОБА_7 покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.
Від обвинуваченого ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду надійшло клопотання про зарахування йому всього строку тримання під вартою, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 показав, що з вироком суду першої інстанції не згоден, просить призначити покарання тільки за 2 нанесених удари.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , просив її задовольнити.
Проти задоволення апеляційної скарги прокурора обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечували.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 заперечень не мали.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором у кримінальному провадженні, вирок суду в частині призначеного покарання просив скасувати та постановити новий, яким призначити обвинуваченим більш суворе покарання згідно вимог апеляційної скарги прокурора, щодо апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 висловив заперечення, які обґрунтував тим що висновки суду про доведення його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України ґрунтуються на досліджених доказах і кваліфікація дій обвинуваченого є вірною.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинувачених, їх захисників та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності їх вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, виклавши їх у вироку.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Вина ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями обвинувачених, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.
Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково та пояснив, що під час конфлікту ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , ОСОБА_8 долонею вдарив потерпілого в обличчя. Удар прийшовся в область обличчя, ОСОБА_8 вдарив лівою рукою, долонею, після чого потерпілий впав на лівий бік. Далі ОСОБА_8 взяв дерев`яний табурет і наніс потерпілому в область голови 4 або 5 ударів. ОСОБА_8 тримав стілець за поперечну планку і наносив удари тією поверхнею, на яку сідають. Це були удари із замахом. Удари були пласкою частиною табурету в область голови. Він ( ОСОБА_7 ) вдарив потерпілого, після того, як той вдарив ОСОБА_14 . ОСОБА_8 наносив удар долонею в обличчя. ОСОБА_8 наносив йому 4-5 ударів табуреткою по обличчю. Після того, як ОСОБА_8 наніс ОСОБА_12 удари по голові, то став потерпілому на горло правою ногою і придавив. Коли ОСОБА_8 наносив 4-5 ударів дерев`яним табуретом, ОСОБА_12 лежав на лівому боці, потім потерпілий сам повернувся на спину, в момент нанесення ударів. Крім того, він ( ОСОБА_7 ) наніс потерпілому два удари кулаком правої руки в область грудної клітини. Після нанесення останнього удару вони перебували у будинку ще хвилин 5. Коли обвинувачені уходили, потерпілий був живий. Ударів ногами він потерпілому не наносив. Наполягав на тому, вдарив потерпілого лише двічі в область грудної клітки.

В судовому засіданні в суді першої інстанції 18.03.2020 року обвинувачений ОСОБА_7 доповнив свої показання, зазначивши, що після того, як ОСОБА_8 ударив ОСОБА_12 4 рази табуретом по голові, наступив потерпілому на горло. Після цього, ОСОБА_8 узяв залізний табурет і наніс близько 10 ударів по ребрам потерпілому. ОСОБА_8 бив ОСОБА_12 дерев`яним табуретом по голові, а металевим бив по тулубу. Обвинувачений ОСОБА_7 стверджував, що він потерпілого всього двічі вдарив рукою, ногами взагалі не бив.
В судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково і пояснив, що вони пришли 25.12.2018 року разом з ОСОБА_7 до ОСОБА_12 . Під час конфлікту ОСОБА_12 узяв дерев`яний табурет і замахнувся на ОСОБА_8 . Він підставив руку і табурет сидінням попав ОСОБА_12 по носі. Також, ОСОБА_8 попав ОСОБА_12 сидінням табуретки в лоб. Від цього удару ОСОБА_12 впав. Він хотів вибити табурет, а не вдарити потерпілого. Не знає, чи бачив ОСОБА_7 цей конфлікт з ОСОБА_12 . Потім він почав бити ОСОБА_12 руками. ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_12 руками по обличчю, якою саме частиною руки, не може пояснити, бачив, як він замахувався руками. Бив руками в область голови, ударів було 2-3. Ще ОСОБА_7 бив ОСОБА_12 ногами по тулубу, в область ребер, ударів було мінімум два. Якою ногою той бив, він не знає. Чи в одне місце бив, чи в різні, не знає. Після цього ОСОБА_8 удари ОСОБА_12 не наносив. Його ударів було 2 по носі та по лобі. ОСОБА_8 відвернувся до столу, а ОСОБА_7 почав бити ОСОБА_12 маленьким дерев`яним стільчиком з металевими ніжками. Обвинувачений ОСОБА_8 почув 2 ляскота глухий звук, тоді він обернувся запитав: «що ти робиш», а ОСОБА_7 ще двічі його вдарив в область голови. ОСОБА_7 наніс 4 удари. Удари приходились в область тім`я. ОСОБА_8 наніс не навмисно 2 удари 1 в область носа, а інший в область лоба. ОСОБА_7 наніс пару ударів в область голови, не менше 2 ударів ногами в область тулуба, декілька ударів табуреткою в область голови, приблизно 4 удари.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції та апеляційній скарзі не заперечує факт того, що наносив удари потерпілому, але оспорює їх кількість, локалізацію та спосіб нанесення.

Позиція захисту зводилась до того, що він наніс тільки 2 удари потерпілому в верхню частину тулубу, а основну кількість ударів було нанесено ОСОБА_8 .
Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого ОСОБА_7 та доведення в повному обсязі вини обвинувачених в спричиненні умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.
Так, свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції показала, що ОСОБА_8 вдарив ОСОБА_12 табуреткою. Удар прийшовся ОСОБА_12 по голові, в яку частину голови був удар, свідок не бачила. Більше ОСОБА_15 не бачила, щоб ОСОБА_16 ще хтось бив. Щоб ОСОБА_17 бив померлого ОСОБА_12 , вона не бачила. Крім одного удару, свідок не бачила, щоб ОСОБА_8 бив ОСОБА_12 .
Крім того, в суді першої інстанції був допитаний експерт ОСОБА_18 який показав, що проводив по даному кримінальному провадженню судово-медичну експертизу трупу ОСОБА_12 і склав висновок №348 від 21.02.2019 року. Зазначив, що на трупі потерпілого була велика кількість травм в області голови, шиї, тулубу. Розділити тілесні ушкодження не можливо, вони всі в сукупності викликали шок, який мав наслідком смерть. Такі травми, їх множинність та локалізація, не могли виникнути внаслідок падіння з висоти власного зросту. Більшість ударів була нанесена в ділянку тулуба, там було не менше семи травматичних дій. Всі травми могли бути нанесені тупими твердими предметами. Травми в ділянці голови могли бути від стільця, бо там є характерні особливості (переважаюча, обмежена поверховість, ребро це характерно для стільця). В інших ділянках потерпілий був одягнутий і сказати, що їх спричинило рука, нога чи стілець, не можливо. Травма голови сама могла б призвести до смерті, так само травма окремо шиї могла привести до смерті. В даному ж випадку не можливо розмежувати, бо травми йшли в комплексі, їх було дуже багато. В даному конкретному випадку смерть потерпілого настала від травм, які були нанесені в область голови, шиї та тулубу. Розмежувати від якої саме травми настала смерть не можливо, всі ці травми в сукупності спричинили смерть потерпілого. Через 30 хвилин після побиття потерпілий вже міг бути мертвим.
Також у суді першої інстанції були допитані потерпіла ОСОБА_19 , свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , показання яких, на думку колегії суддів, не містять інформації про фактичні обставини, які підлягають доказуванню.
Крім того суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.
Так, з протоколу огляду місця події від 28 грудня 2018 року, фототаблиці та відеозаписом до нього вбачається, що об`єктом огляду є будинок АДРЕСА_3 , де виявлено труп ОСОБА_12 та вилучено: полімерну пляшку з етикеткою «Соla-соla», металеву чашку, керамічну чашку, скляну рюмку, банку з етикеткою «Гірчиця «Верес», наволочку з подушки, зразки РБК з стіни, підлоги, дерев`яний табурет з фрагментом дошки з нього, дерев`яну палицю, зразок ЛФП з металевого кутника (т. 2, а.с. 55-72).
З протоколу слідчого експерименту від 29.12.2018 року та відеозапису до нього, проведеного за участю свідка ОСОБА_15 , вбачається, що вказаний свідок показала про обставини нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Зокрема, свідок вказала, що ОСОБА_8 наносив потерпілому удари табуретом по голові, а ОСОБА_7 наносив удари кулаком правої руки в область грудної клітки. Свідок вказала, що після того, як потерпілий впав, ОСОБА_7 наносив йому багато ударів, але вона всі їх не бачила, оскільки відвернулась. (т. 1, а.с. 169-174).

З висновку експерта № 348 від 21.02.2019 року, вбачається, що смерть ОСОБА_12 настала від сполученої тупої травми голови, шиї та тулубу у вигляді множинних переломів кісток скелету, що ускладнилася розвитком травматичного шоку (т. 2, а.с. 4-15).

З висновку експерта № 30-Д від 20.03.2019 року вбачається, що можливість утворення тілесних ушкоджень в ділянці голови та грудної клітки, виявлених при експертизі трупа ОСОБА_12 при обставинах, вказаних підозрюваним ОСОБА_8 під час проведення з ним слідчого експерименту від 3.01.2019, не виключається, можливість утворення тілесних ушкоджень в ділянці голови та грудної клітки, виявлених при експертизі трупа ОСОБА_12 при обставинах, вказаних підозрюваним ОСОБА_7 під час проведення з ним слідчого експерименту від 12.03.2019, не виключається (т. 2, а.с. 19-21).
З протоколу огляду трупа від 29.12.2018 року вбачається, що був оглянутий труп ОСОБА_12 , під час якого на трупі були виявлені тілесні ушкодження та вилучені зразки волосся з трьох областей голови, нігтьові пластини (зрізи) змиви з кистей рук, шуба чорного кольору, штани, жилет, куфайка, бриджі, труси (т. 2, а.с. 22-24).
З висновку експерта №148 від 12.02.2019 року та зведеною таблицею до нього вбачається, що у плямах на брюках (об`єкти №2,6) підозрюваного ОСОБА_8 встановлена наявність крові людини, що не виключає її походження від потерпілого ОСОБА_12 . Домішка крові підозрюваного ОСОБА_8 та (або) підозрюваного ОСОБА_7 не виключається, як кожного окремо, так і при змішуванні їх крові, при наявності у них на момент того, що сталося тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею (т. 2, а.с. 38-40).
З протоколу слідчого експерименту від 02.01.2019 року та відеозаписом до нього, вбачається, що підозрюваний ОСОБА_7 продемонстрував обставини нанесення ним та ОСОБА_8 тілесних ушкоджень ОСОБА_12 . Зокрема обвинувачений вказав та продемонстрував, що ОСОБА_8 наносив потерпілому удари табуретом по голові, а він - ОСОБА_7 наніс потерпілому, коли той лежав, два удари рукою в область тулубу справа, а потім переступив через нього та ще наніс 5 ударів правою ногою в ліву бічну частину тулубу. (т. 2, а.с. 97-101).
З висновку експерта №245 від 01.02.2019 року та зведеної таблиці до нього вбачається, що в слідах на речах, вилучених під час огляду трупа ОСОБА_12 , а саме: шубі (об`єкти №1-3), жилеті (об`єкт №4), футболці за ухвалою «фуфайка» (обєкти №5-7) та на спортивних штанах (об`єкт №8) знайдена кров людини, походження якої не виключається від самого потерпілого ОСОБА_12 , домішка крові від підозрюваних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не виключається, при наявності у них на момент злочину тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею (т. 2, а.с. 106-109).
З висновку експерта №146 від 12.02.2019 року та зведеної таблиці до нього вбачається, що у плямах на АФП (об`єкт №1), в зішкрібу зі стіни (об`єкт №2), в зішкрібу з підлоги (об`єкт №3) і на наволочці (об`єкт №4), вилучених з місця події, встановлена наявність крові людини що не виключає її походження від потерпілого ОСОБА_12 . Домішка крові підозрюваного ОСОБА_8 та (або) підозрюваного ОСОБА_7 не виключається, як кожного окремо, так і при змішуванні їх крові, при наявності у них на момент того, що сталося тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею; у других плямах на наволочці (об`єкт №5), вилученої з місця події, встановлена наявність крові людини з домішкою поту, що не виключає її походження від потерпілого ОСОБА_12 з кров`ю та виділеннями (піт) осіб з різною груповою приналежністю, домішка крові підозрюваного ОСОБА_8 та (або) підозрюваного ОСОБА_7 не виключається, як кожного окремо, так і при змішуванні їх крові при наявності у них на момент того, що сталося тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею (т. 2, а.с. 114-117).
З висновку експерта №2 від 2.01.2019 року вбачається, що об`єктивних ознак тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_7 не виявлено (т. 2, а.с. 134).
З висновку судово-психіатричного експерта №8 від 14.01.2019 року вбачається, що ОСОБА_7 , виявляє ознаки психічних розладів у вигляді психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності. У період здійснення інкримінованого йому правопорушення ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, а перебував у стані гострої алкогольної інтоксикації. Отже, він міг віддавати звіт своїм діям та керувати ними. За своїм психічним станом в теперішній час він також може віддавати звіт своїм діям та керувати ними. Не потребує застосування примусових заходів медичного характеру. Потребує протиалкогольного лікування, протипоказань до лікування за психічним станом немає (т. 2, а.с. 137-142).
З протоколу слідчого експерименту від 13.03.2019 року та відеозапису до нього вбачається, що підозрюваний ОСОБА_7 продемонстрував обставини нанесення ним та ОСОБА_8 тілесних ушкоджень ОСОБА_12 . При цьому вдруге під час проведення слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_7 зменшує свою роль та кількість нанесених ним особисто ударів, стверджує, що він наніс потерпілому лише 2 удари в область тулубу по лівій та правій середній частині грудної клітки (т. 2, а.с. 167-173).
З висновку судово-психіатричного експерта №55 від 4.02.2019 року вбачається, що ОСОБА_8 , ознак психічного розладу не виявляв та не виявляє у теперішній час. У період здійснення інкримінованого йому правопорушення ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, а знаходився у стані гострої алкогольної інтоксикації. Отже, він міг та в теперішній час може усвідомлювати свої дії й керувати ними. Примусових заходів медичного характеру не потребує (т.2, а.с. 179-183).
З протоколу огляду речей і документів від 29.12.2018 року, вбачається, що об`єктом огляду є спортивні брюки чорні та чоловічі зимові чоботи, надані ОСОБА_7 , які в подальшому вилучені (т. 2, а.с. 196).
З протоколу огляду речей і документів від 30.12.2018 року вбачається, що обєктом огляду є джинсові утеплені штани, надані ОСОБА_8 , які в подальшому вилучені (т. 2, а.с. 200).
З протоколу слідчого експерименту від 3.01.2019 року та відеозаписом до нього, вбачається, що ОСОБА_8 показав обставини нанесення ним та ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_12 . В ході проведення вказаної слідчої дії обвинувачений ОСОБА_8 стверджував, що після того, як він наніс потерпілому стільцем в область голови, обвинувачений ОСОБА_7 почав наносити потерпілому удари кулаками по голові, а потім ногами. При цьому обвинувачений продемонстрував, як ОСОБА_7 наніс потерпілому, який лежав на спіні, приблизно 4-5 ударів ногами в область голови та тулубу та кілька ударів руками. (т. 3, а.с. 112-118).
З протоколу обшуку від 18.01.2019 року та відеозапису до нього, вбачається, що об`єктом обшуку є домоволодіння та його території, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого в кухні будинку був виявлений та вилучений металевий стілець, який виконаний з металевих кутників, пофарбованих в білу фарбу, та має дерев`яний верх (т. 3, а.с. 134-136).
Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані стороною обвинувачення документи, зокрема протоколи отримання зразків для експертизи від 29 грудня 2018 року, відібрані у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , висновки експерта №144-145 від 21.01.2019 року щодо рідкої крові ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (т. 2, а.с. 28, 33, 203-207, а.с. 210-214).
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами підтверджуються винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , який зазначає, що наніс потерпілому тільки 2 удари, а вирок першої інстанції було винесено йому та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України, як за всю сукупність отриманих потерпілим тілесних ушкоджень.
Так, згідно показань обвинувачених не оспорюється факт нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_12 в область верхньої частини тулубу, про що також вказує ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі.
Як вбачається, із висновку експерта №348 від 21.02.2019 року, смерть ОСОБА_12 настала від сполученої тупої травми голови, шиї та тулубу у вигляді множинних переломів кісток секрету, що ускладнилася розвитком травматичного шоку (т. 2, а.с. 4-15).
Згідно показань у суді першої інстанції експерта ОСОБА_18 , який показав, що на трупі потерпілого була велика кількість травм в області голови, шиї, тулубу. Крім того, розділити тілесні ушкодження не можливо, вони всі в сукупності викликали шок, який мав наслідком смерть. Також, експерт зазначив, що розмежувати від якої саме травми настала смерть не можливо, всі ці травми в сукупності спричинили смерть потерпілого.
Крім того, колегія суддів зазначає, що показання обвинуваченого ОСОБА_7 постійно змінювались та були не послідовними. На досудовому слідстві, зокрема, на слідчих експериментах від 02.01.2019 року, 13.03.2019 року та у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 показував різну кількість нанесених ударів ОСОБА_12 та змінював механізм їх нанесення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в матеріалах справи наявні всі докази доведеності вини ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а його позиція є намаганням уникнути кримінальної відповідальності або пом`якшити собі покарання.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання, яке на думку прокурора є занадто м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії тяжких злочинів, встановив відсутність обставин, що бтяжують покарання, дав належну оцінку дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий, проживає за місцем реєстрації один, за місцем проживання характеризується негативно, зловживає алкогольними напоями, веде антисоціальний спосіб життя, утриманців не має, без постійного місця роботи, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, не одружений, не працює, неповнолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а також дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, проживає за місцем реєстрації разом з матір`ю похилого віку, за місцем проживання характеризується позитивно, має чотирьох малолітніх дітей, з якими разом не проживає, не має постійного місця роботи, є інвалідом III групи по зору, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, на обліку у нарколога перебуває з 27.07.2015 року.

За наявності сукупності цих обставин, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченими можливо із призначенням їм покарання за ч. 2 ст. 121 КК України, ОСОБА_8 у вигляді 8 років позбавлення волі, а ОСОБА_7 у вигляді 7 років позбавлення волі, що буде дієвим засобом забезпечення їх належної поведінки в майбутньому.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 121 КК України ОСОБА_8 було призначене покарання не в мінімальних межах санкції, що в сукупності не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його м`якість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на встановлені дані про особи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення їм більш тяжкого покарання, а покарання ОСОБА_8 у вигляді 8 років позбавлення волі, а ОСОБА_7 у вигляді 7 років позбавлення волі, не є явно несправедливим через м`якість.

Доводи апеляційної скарги прокурора вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, і не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність зарахування йому строку перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з обвинувального акта та мотивувальної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 інкримінувалося вчинення епізоду 25.12.2018 року.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

У випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягатиме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, що буде прямою дією цього закону в часі.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зарахування ОСОБА_8 строку тримання під вартою з моменту затримання по день набрання вироком законної сили включно, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, і такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 28 серпня 2018 року у справі № 13-31кс18 (єдиний унікальний номер 663/537/17).

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Пологівського районного Запорізької області від 22 травня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим ОСОБА_8 , який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4