ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/325/21 Справа № 214/5130/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000902 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 лютого 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, та призначити йому покарання за ч.ч. 1, 2 ст.309 КК України із застосуванням ст.75 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що обставинами, які пом`якшують його покарання є визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставин, що обтяжують його покарання, судом не встановлено.
Зазначає, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює.
Крім того, вказує на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги висновок Саксаганського РВ філії ДУ Центр пробації, з якого вбачається, що його виправлення без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 лютого 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 14.05.2019 року в невстановлений судом час, але не пізніше 12.00 годин, ОСОБА_8 , перебуваючи біля одного з смітників по бульвару Вечірній в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, знайшов 17 поліетиленових пакетиків, в яких містилась подрібнена речовина рослинного походження, та, будучи впевненим, що дана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, вирішив підняти та залишити собі вказані вище поліетиленові пакетики, тобто став незаконно зберігати при собі, поклавши дані пакетики, в яких містилась речовина рослинного походження, подрібнена, до своєї сумочки, одягненої на ньому через плече.
Таким чином, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер вчиненого ним діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, та став його незаконно зберігати при собі.
В цей же день, 14.05.2019 року приблизно о 12.00 годині, слідчим слідчого відділення Саксаганського ВП КВП ОСОБА_9 на ділянці місцевості, що розташована біля будинку №9 по бульвару Вечірній в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, під час проведення поверхневої перевірки ОСОБА_8 в присутності двох понятих, в сумочці, одягненої на ньому через плече, виявлено та вилучено 17 прозорих пакетиків, в яких містилась подрібнена речовина рослинного походження.
Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/2196 від 26.06.2019 року надана на експертизу речовина, загальною масою 7,7822 г., а саме: 0,4629 г., 0,4660 г., 0,4611 г., 0,4599 г., 0,4568 г., 0,4715 г., 0,4575 г., 0,4650 г., 0,4551 г., 0,4541 г., 0,4431 г., 0,4494 г., 0,4577 г., 0,4535 г., 0,4557 г., 0,4540 г., 0,4589 г., що вилучена у ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,1431 г., а саме: 0,4263 г., 0,4315 г., 0,4205 г., 0,4213 г., 0,4161 г., 0,4324 г., 0,4186 г., 0,4273 г., 0,4182 г., 0,4150 г., 0,4046 г., 0,4152 г., 0,4211 г., 0,4136 г., 0,4229 г., 0,4154 г., 0,4231 г.
Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Окрім того, 22.05.2019 року в невстановлений судом час, але не пізніше 14.00 годин, ОСОБА_8 , перебуваючи позаду магазину «Сільпо» по бульвару Вечірній в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, знайшов 12 поліетиленових пакетиків, в яких містилась подрібнена речовина рослинного походження, та, будучи впевненим, що дана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, вирішив підняти та залишити собі вказані вище поліетиленові пакетики, тобто став незаконно зберігати при собі, поклавши дані пакетики, в яких містилась подрібнена речовина рослинного походження, до своєї сумочки, яка знаходилась на поясі його шортів.
Таким чином, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер вчиненого ним діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, та став його незаконно зберігати при собі.
В цей же день, 22.05.2019 року приблизно о 14.00 годині, слідчим слідчого відділення Саксаганського ВП КВП ОСОБА_10 на ділянці місцевості, що розташована біля під`їзду №2 будинку АДРЕСА_2 , під час проведення поверхневої перевірки ОСОБА_8 в присутності двох понятих, в сумочці, яка знаходилась на поясі його шортів, виявлено та вилучено 12 прозорих пакетиків, в яких містилась подрібнена речовина рослинного походження.
Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/2069 від 13.06.2019 року, надана на експертизу речовина масами 0,5723 г, 0,6032 г, 0,5667 г, 0,5240 г, 0,5290 г, 0,5351 г, 0,5464 г, 0,5444 г, 0,4607 г, 0,5391 г, 0,5608 г, 0,5513 г, що вилучена у ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 5,8526 г, а саме: 0,5065 г, 0,5387 г, 0,5032 г, 0,4664 г, 0,4671 г, 0,4773 г, 0,4934 г, 0,4965 г, 0,4132 г, 0,4873 г, 0,4980 г, 0,5050 г.
Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, захисника, який просив закрити кримінальне провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги та просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється.
Разом з цим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що цим вироком ОСОБА_8 , окрім як за ч.1 ст.309 КК України, також визнано винним та засуджено за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, яке кваліфіковано як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно.
Проте 01.07.2020 року набув чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень (надалі Закон), яким внесено зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України, а саме виключено такі кваліфікуючі ознаки як вчинення повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію в часі
Таким чином, з урахуванням вказаного Закону, а також відсутності у ОСОБА_8 протягом року судимостей за ст.309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України відсутні, а тому дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Також, вказаним Законом внесено зміни до ч. 1, 2 ст.12 КК України, відповідно до якого кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, де кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Згідно із вказаним Законом кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України є кримінальним проступком, оскільки передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Разом з тим, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд призначив ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Однак, нова редакція ч.1 ст.309 КК України є більш м`якою, ніж попередня, оскільки із санкції статті виключений більш суворий вид покарання, при альтернативній санкції, тому дія нового закону поширюється на засудженого ОСОБА_8 , який незаконно придбав та зберігав наркотичні засоби без мети збуту до набрання цим законом чинності, тобто має місце зворотна дія закону в часі.
Враховуючи зазначене, керуючись принципом зворотної дії закону України про кримінальну відповідальність у часі, колегія суддів вбачає необхідним привести призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у відповідність до діючої редакції санкції ч. 1 ст. 309 КК України, що пом`якшує покарання.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_11 повинно бути призначено за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, при цьому враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставин, що обтяжують покарання - не встановлено.
Також враховуючи особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працював, тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, до відноситься до проступку, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_11 можливо призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України.
Окрім того, відповідно до висновку органу пробації виправлення ОСОБА_11 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.
Доводи захисника щодо закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України є безпідставними, оскільки наявні підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, а кримінальна відповідальність за ч.1 ст.309 КК України не скасована.
За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_11 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, а також в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_11 покарання шляхом його пом`якшення, а тому апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 лютого 2020 року задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Звільнити на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, застосувати іспитовий строк на 2 роки з покладенням обов`язків: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4