ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/8674/18 Номер провадження 11-кп/814/484/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтава кримінальне провадження № 0002813 щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка Сумської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
-26.06.2018 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.1, 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
-13.09.2018 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки і 1 місяць позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
-04.12.2018 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік і 6 місяців позбавлення волі;
-11.02.2019 Київським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 186, 70, 71 КК України на 5 років позбавлення волі;
- 04.11.2019 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років і 1 місяць позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України
апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 06 грудня 2019 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 06 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією частини майна, що є його власністю.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання даного покарання із покаранням за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 04.11.2019 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на 7 років і 6 місяців, із конфіскацією частини майна, що є його власністю.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили - залишено тримання під вартою та визначено рахувати строк покарання з 04.12.2018.
Вирішено питання відносно речових доказів та стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 858 грн.
Цим же вироком визнано винуватим ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, який також оскаржується прокурором та щодо ОСОБА_7 ухвалено вирок.
Як зазначено у вироку, 30.08.2018 року приблизно о 04 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , умисно, з метою заволодіння чужим майном прослідували за потерпілим ОСОБА_12 вулицею Л. Убийвовк м. Полтави, неподалік будинку № 18-Б, де вчинили на нього напад.
При цьому застосували до нього насильство, небезпечне для життя та здоров`я, а саме спільно завдали потерпілому кілька ударів руками та ногами в область голови, тулубу, кінцівок, чим спричинили йому легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку та легкі тілесні ушкодження у виді гіперпігментації шкіри верхньої правої кінцівки, що є наслідком загоєння саден шкіри, повалили на землю.
Подолавши таким чином опір потерпілого, ОСОБА_8 і ОСОБА_7 з рук потерпілого спільно відкрито заволоділи сумкою вартістю 162 грн, в якій знаходились грошові кошти в сумі 800 грн, банківські платіжні картки і інші особисті документи, а також витягнули з кишені його брюк мобільний телефон «HUAWEI модель CRO-UOO» (HUAWEI Y3 2017) s/n НОМЕР_1 IMEI 1: НОМЕР_2 IMEI 2: НОМЕР_3 вартістю 2033,33 грн, чим спричинили матеріального збитку на загальну суму 2995,33 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернулись прокурор у кримінальному провадженні Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .
Не оспорюючи доведеності вини, кваліфікацію дій обвинувачених прокурор в поданій скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст187, ч.4 ст..70 КК України та призначити покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через його м`якість.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання місцевим судом не взято до уваги явну налаштованість ОСОБА_8 на вчинення злочинів, які він вчиняв 30.08.2018 та 31.08.2018, оскільки спочатку він пропонував вчинити напад на невідомого чоловіка біля ЗГТ «ГРЛ», який не був реалізований; потім в цю ж ніч він разом з ОСОБА_13 вчинили грабіж (за який засуджений вироком Київського районного суду м. Полтави від 11.02.20190 і потім, не зупиняючись на досягнутому, і побачивши як ОСОБА_12 перевіряв картку в банкоматі вчинили розбійний напад на нього.
Також апелянт не погоджується з висновком суду про наявність таких пом`якшуючих покарання ОСОБА_8 обставин, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та вважає, що судом не взято до уваги наявність у ОСОБА_8 такої обтяжуючої покарання обставини як рецидив злочину, оскільки останній вчинив новий умисний злочин маючи при цьому судимість за умисний злочин.
Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності вини, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 поданій скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України і виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання даного покарання із покаранням за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 04.11.2019, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на 5 років і 6 місяців, із конфіскацією частини майна, що є його власністю.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом при призначенні покарання не було враховано наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, які істотно знижують ступень тяжкості злочину, і як наслідок, на підставу застосування ст.69 КК України, зокрема: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.
Крім цього, вважає, що судом при призначені покарання не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який з дитинства залишився без батьківського піклування, оскільки його вихованням займалася бабуся ОСОБА_14 , через низький рівень матеріального забезпечення і вплив негативного оточення вчинив ряд злочинів, в чому наразі розкаюється та бажає стати на шлях виправлення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з ч.2 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Як передбачено ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обох обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом відповідно до положень ст. 94 КПК України.
Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, фактичні обставини провадження та юридична кваліфікація дій обвинувачених ніким не оспорюються і згідно ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції вирок суду в цій частині не переглядається.
Щодо доводів апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість або суворість та доводи сторони захисту про незастосування судом першої інстанції положень ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів зазначає наступне.
Слід зазначити, що розбій належить до найбільш небезпечних корисливо-насильницьких злочинів. Він посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя).
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 , покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких, та його корисливе спрямування, пов`язане із заподіянням шкоди здоров`ю потерпілого, являючи підвищену небезпеку, особу обвинуваченого, його вік і стан здоров`я, обставини, які пом`якшують та обтяжують їх покарання.

Відповідно до ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Згідно ст. 67 КК України обставин, що обтяжують покарання у обвинуваченого ОСОБА_8 місцевим судом не встановлено.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 , покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості інкримінованого обвинуваченому злочину, наявність двох пом`якшуючих покарання обставин (щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину), відсутність обтяжуючих покарання обставин та особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за ряд умисних, корисливих злочинів та знову обвинувачується в умисному насильницькому тяжкому злочині, ніде не працює, не одружений, на обліках нарколога та психіатра не перебуває, характеризується посередньо, рано залишився сиротою без батьківського піклування та призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої статті із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Доводи захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який з дитинства залишився без батьківського піклування, оскільки його вихованням займалася бабуся ОСОБА_14 , через низький рівень матеріального забезпечення і вплив негативного оточення вчинив ряд злочинів, в чому наразі розкаюється та бажає стати на шлях виправлення не зайшли свого підтвердження як і доводи про добровільне відшкодування ОСОБА_8 завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Відшкодування завданих потерпілій матеріальних збитків враховані судом при призначенні покарання, а тому колегія суддів не знаходить підстав для повторного їх врахування та пом`якшення покарання на підставі ст. 69 КК України, як просить захисник в своїй апеляційній скарзі, оскільки відповідно до вимог зазначеної норми лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тому підстав для призначення більш м`якого покарання із застосуванням ст. 69 КК України ОСОБА_8 колегією суддів не встановлено, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому судом першої інстанції було враховано лише дві обставини, що пом`якшують покарання, що не вказує на зниження ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та застосування ст. 69 КК України.

Не знайшли свого підтвердження і доводи прокурора про безпідставне визнання місцевим судом щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, оскільки ОСОБА_8 як в суді першої інстанції так і під час апеляційного перегляду повністю визнав свою вину у вчиненні нападу на потерпілого ОСОБА_12 , його побитті та заволодінні майном останнього.

Ці доводи не впливають на правильність призначеного судом покарання і на переконання колегії, судом першої інстанції в повній мірі враховані вказані вище обставини, на які посилаються захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурор в своїх апеляційних скаргах, про що вказано у вироку.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком місцевого суду про відсутність у ОСОБА_8 обтяжуючих покарання обставини, оскільки останнім вчинено злочин умисного характеру в період не знятої і не погашеної в установленому законом порядку судимості, в період іспитового строку, за вчинений умисний злочин, що підтверджується вироком Октябрським районним судом м. Полтави 26.06.2018 відносно ОСОБА_8 за ч.1, 2 ст. 185 КК України, що свідчить про те, що останній на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний тяжкий злочин та вказує на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, проте який місцевими судом згідно приписів ст. 67 КК України враховано не було.
З огляду на характер вчиненого злочину, тяжкість діяння, належність злочину до категорії тяжких та роль обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому злочині, наслідки у вигляді шкоди здоров`ю потерпілого, матеріальної шкоди, рецидиву злочину як обтяжуючої покарання обставини, апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання в мінімальних межах інкримінованої статтіє не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника та прокурора вважаючи доводи останніх необґрунтованими.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 06 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 , за ч.2 ст.187 КК України- без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - з дня отримання копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4