Справа № 283/986/18
провадження №1-кс/283/810/2020
У Х В А Л А
06 листопада 2020 року слідчий суддя Малинського районного суду Житомирської області ОСОБА_1 з секретарем судових засідань ОСОБА_2 ,
розглянувши клопотання слідчого СВ Малинського ВП Коростишівського ВП ГУ НП в Житомирській області ОСОБА_3 в кримінальному провадженні, внесеному 26.04.2018 року в ЄРДР за №0000261 за ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України

про арешт майна,

ВСТАНОВИВ:
Слідчий СВ Малинського ВП за погодженням з прокурором Коростишівської місцевої прокуратури звернулася до суду з клопотанням про арешт майна, в обґрунтування якого зазначила, що начальник відділу освіти виконавчого комітету Малинської міської ради ОСОБА_4 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою з ФОП ОСОБА_5 , розтратив чуже майно, що перебувало у його віданні.

За даним фактом 26 квітня 2018 року були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000261 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що розпорядженням Малинського міського голови № 221-к від 30.10.2006 року ОСОБА_4 з 01.11.2006 року призначено на посаду начальника міського відділу освіти з присвоєнням 11-го рангу посадової особи місцевого самоврядування, посада якої віднесена до 5-ї категорії класифікації посад.

Відповідно до Положення про відділ освіти виконавчого комітету Малинської міської ради, затвердженого рішенням 22 сесії 4 скликання Малинської міської ради від 03.09.2004 року та посадової інструкції начальника відділу освіти, затвердженої наказом № 43 від 22.04.2011 року, ОСОБА_4 наділений повноваженнями щодо загального керівництва діяльністю відділу освіти, розпорядження коштами в межах затвердженого Малинським міським головою кошторису витрат; підготовки навчальних закладів до навчального року, зокрема до роботи в осінньо-зимовий період, проведення поточного та капітального ремонту приміщень, з правом підпису документів.

29.07.2014 року між відділом освіти виконавчого комітету Малинської міської ради, в особі начальника відділу ОСОБА_4 (далі Замовник) та ФОП ОСОБА_5 (далі Підрядник) укладено договір №4 про виконання підрядних робіт «Капітальний ремонт частини приміщення ДНЗ № 8 «Ялинка» по вул. Гагаріна, 25 в м. Малині Житомирської області», згідно якого Підрядник зобов`язався на свій ризик виконати зі свого матеріалу «Капітальний ремонт частини приміщення ДНЗ № 8 «Ялинка» по вул. Гагаріна, 25 в м. Малині Житомирської області», а Замовник - прийняти та оплатити виконану роботу.

Ціна договору складає 352866 гривень, термін дії договору встановлюється з моменту підписання і до 31.12.2015 року.

Згідно п. 2.2 договору, Замовник виконує попередню оплату в розмірі 30% - 105859,870 грн. від загальної суми договору, яку підрядник зобов`язується використати на придбання матеріалів протягом 90 календарних днів з дня отримання, решту 70 % замовник оплачує підряднику протягом 10 днів після підписання сторонами акту виконаних робіт.

Відповідно до умов договору та посадової інструкції ОСОБА_4 зобов`язаний здійснювати контроль за веденням робіт по об`єкту «Капітальний ремонт частини приміщення ДНЗ № 8 «Ялинка» по вул. Гагаріна, 25 в м. Малині Житомирської області», та відповідальний за безпідставну оплату неналежно виконаних робіт, а також зобов`язаний здійснювати контроль за виконанням будь-яких договорів, укладених відділом освіти.
Після підписання вказаного договору, у невстановленому слідством місці та часі у ОСОБА_4 , ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , виник спільний злочинний умисел направлений на розтрату ОСОБА_4 майна, що перебувало у його віданні, заволодіння ОСОБА_5 державного майна відділу освіти виконавчого комітету Малинської міської ради, яке останні домовилися вчинити за попередньою змовою на користь очолюваної ФОП ОСОБА_7 , шляхом зловживання своїми службовими становищами та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

З метою створення видимості виконання п.6.2 вказаного договору щодо реалізації замовником повноважень з контролю ведення робіт, якості і кількості матеріальних ресурсів до моменту їх використання для виконання робіт та в процесі їх виконання, ОСОБА_4 , зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, являючись керівником розпорядника бюджетних коштів, уклав з ФОП ОСОБА_6 , що має відповідний сертифікат інженера з технічного нагляду ІТ №002030, договір на здійснення технічного нагляду №14/1-19 від 25.09.2014 та акт №1 приймання-передачі виконаних робіт за вказаним договором від 26.09.2014 року на суму 4206 грн. 00 коп., та вніс до акту приймання-передачі недостовірні відомості про належне виконання ФОП ОСОБА_6 робіт з технічного нагляду, прийняв до оплати вказані підроблені платіжні документи та надав розпорядження їх оплатити. На підставі вказаних підроблених платіжних документів відділ освіти виконавчого комітету Малинської міської ради здійснив оплату ФОП ОСОБА_6 в повному обсязі за фактично невиконані роботи на суму 4206 грн. 00 коп.

На виконання спільного злочинного умислу, з метою укриття злочинних дій та надання їм вигляду цивільно-правових відносин, ОСОБА_4 , ОСОБА_6 та ОСОБА_5 мали внести до офіційних документів, а саме: акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт та витрати (форма №КБ-3) завідомо неправдиві відомості щодо виконання умов п. 1.1 договору та завищення вартості робіт завищення вартості робіт через включення до них матеріалів і робіт, які фактично використані та виконані не були та не підтверджені, посвідчивши достовірність власними підписами та печатками підприємства і фізичної особи-підприємця, тим самим створивши умови для перерахування відділом освіти виконавчого комітету Малинської міської ради коштів на банківський рахунок ФОП ОСОБА_5 за договором.

А тому, реалізовуючи вказаний спільний злочинний умисел ОСОБА_4 , без здійснення контролю якості, достовірності, обсягів виконаних будівельних робіт та використаних будівельних матеріалів за договором №4 про виконання підрядних робіт за державні кошти від 29.07.2014 року, зловживаючи своїм службовим становищем начальника відділу освіти виконавчого комітету Малинської міської ради, являючись керівником розпорядника бюджетних коштів, діючи в інтересах ФОП ОСОБА_5 , отримавши від ОСОБА_5 для підтвердження виконаних будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт частини приміщення ДНЗ № 8 «Ялинка» по вул. Гагаріна, 25 в м. Малині Житомирської області» акти приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) від 12.11.2014 та 25.08.2015 та довідки про вартість виконаних робіт та витрати (форма №КБ-3) від 12.11.2014 та 25.08.2015 на суму 309 001, грн., достовірно знаючи, що роботи в повному обсязі не виконані, вніс недостовірні відомості про відповідність зазначених в акті даних фактичним обсягам, посвідчив достовірність власним підписом та печаткою установи, тим самим створивши умови для перерахування відділом освіти виконавчого комітету Малинської міської ради коштів на банківський рахунок ФОП ОСОБА_5 за договором.

В подальшому ОСОБА_4 , зловживаючи своїм службовим становищем, являючись керівником розпорядника бюджетних коштів, діючи в інтересах ФОП ОСОБА_5 , достовірно знаючи що роботи не виконані в повному обсязі, прийняв до оплати акти приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) від 12.11.2014 року та 25.08.2015 року та довідки про вартість виконаних робіт та витрати (форма №КБ-3) від 12.11.2014 року та 25.08.2015 року на суму 309 001, грн., з безпідставно внесеними відомостями про використання під час виконання робіт ФОП ОСОБА_5 63 м2 плоского прокату на суму 5651 грн. 26 коп, прокладна параізоляція на підлозі горища на суму 488 грн. 07коп.; прокладна параізоляція на суму 1220 грн. 52 коп., улаштування жолобів підвісних з оцинкованої стали на суму 2888 грн. 66 коп., улаштування цементної стяжки на суму 111 грн. 98 коп., улаштування покриття з керамічних плиток підлог на суму 1415 грн. 54 коп., заповнення нерівностей та пустих швів штукатуркою, нанесення на стіни адгезійного шару штукатурки на суму 6533 грн. 16 коп., обшивання вітропроводів на суму 2827 грн. 12 коп., облицювання поверхонь стін керамічними глазурованими плитками з карнизами, плінтусами і кутовими елементами в громадських будівлях по цеглі та бетону на суму 6964 грн. 09 коп., на загальну суму 94 201 грн. 93 коп., в тому числі:

роботи «Влаштування планок, коньків, кутників, жолобів плоских» на суму 791 грн. 23 коп.;
роботи «Улаштування крокв з дощок» на суму 550 грн. 92 коп.;

роботи реставраційна штукатурка та нанесення адгезійного шару на суму 7399 грн. 12 коп.;

роботи по демонтажу дверних коробок в кам`яних стінах з відбиванням штукатурки в укосах, знімання дверних полотен та знімання налічників на суму 416 грн. 32 коп.;

роботи «Кремнійорганічне фарбування нових фасадів з риштувань по підготовленій поверхні» на суму 1498 грн. 48 коп.;

роботи «Зашивка звісів та вітрових дошок профлістами» вартістю 4797 грн. 77 коп.;

роботи «Монтаж покрівельного покриття з профільованого листа» на суму 9950 грн. 08 коп.;

робота облицювання поверхонь рядовими керамічними глазурованими плитками без карнизних, плінтусних і кутових елементів на суму 287 грн. 03 коп.;

роботи по установленню металевих огорож без поручня на суму 105 грн. 8 коп.;

роботи «Прокладання трубопроводів водопостачання з труб поліетиленових напірних діаметром 20 мм» на суму 280 грн. 74 коп.;

роботи «Прокладання трубопроводів водопостачання з труб поліетиленових напірних діаметром 25 мм» на суму 482 грн. 71 коп.;

роботи «Прокладання трубопроводів водопостачання з напірних поліетиленових труб діаметром 20 мм» на суму 1637 грн. 04 коп.;

робота по встановленню змішувачів на суму 362 грн. 27 коп.;

робота по прокладанню трубопроводів каналізації з поліетиленових труб діаметром 100 мм на суму 8670 грн. 35 коп.;

робота по прокладанню трубопроводів каналізації з поліетиленових труб діаметром 50 мм на суму 2972 грн. 37 коп.

робота демонтаж існуючого щита та встановлення щита ЩРВ-П-24 внутрішнього пластмасового на суму 492 грн. 2 коп.;

монтаж світильників для ламп розжарювання на суму 167 грн. 1 коп.;

робота по встановленню вимикачів утопленого типу при схованій проводці на суму 43 грн. 92 коп.;

роботи по встановленню розеток на суму 74 грн. 51 коп.;

роботи по встановленню переходів вентиляційних повітропроводів на суму 233 грн. 9 коп.;

роботи по цивільно-правових договорах на суму 3070 грн. 50 коп.

з утеплення та оздоблення фасадів на суму 224 442 грн. 25 коп.;
роботи з розбирання плитки фасаду на суму 61 140 грн.94 коп.;
роботи з улаштування жолобів та туб водопропускних на суму 33 233 грн. 67 коп.,
чим вчинив розтрату чужого майна бюджетних коштів, яке перебувало у його віданні.
Згідно вищевказаних підписаних ОСОБА_4 офіційних документів, відділом освіти виконавчого комітету Малинської міської ради як розпорядником бюджетних коштів прийнято, як звітність, за перерахований по договору аванс (платіжні доручення від 29.07.2014 на суму 85 858 грн. 53 коп., від 29.07.2020 на суму 20 001 грн. 27 коп., від 25.08.2015 на суму 203 141 грн. 20 коп.), взято бюджетні зобов`язання та перераховано на рахунки ФОП ОСОБА_5 29.07.2014 грошові кошти у сумі 105 859 грн. 8 коп., а 25.08.2020 у сумі 203 141 грн. 20 коп., а всього на суму 309 001 грн.

Таким чином, в результаті розтрати чужого майна, яке перебувало у його віданні як начальника відділу освіти виконавчого комітету Малинської міської ради, та службового підроблення ОСОБА_4 заподіяв шкоду загальному фонду державного бюджету та місцевому бюджету Малинської міської ради на суму 94201 грн. 93 коп., шляхом службового підроблення заподіяв шкоду загальному фонду державного бюджету та місцевому бюджету Малинської міської ради на суму 94201 грн. 93 коп.

В ході проведення досудового розслідування, 22.10.2020 року ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Слідчий зазначає, що з метою забезпечення цивільного позову Коростишівської місцевої прокуратури виникла необхідність в накладенні арешту на будинок в АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_4 .

Слідчий та прокурор в судовому засіданні підтримали клопотання та просили його задовольнити.

Захисник ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_8 заперечила відносно клопотання в повному обсязі та зазначила, що будинок в АДРЕСА_1 є спільною сумісною власністю подружжя ОСОБА_4 та ОСОБА_9 ; згідно повідомлення про підозру від 22.10.2020 року ОСОБА_4 підозрюється у розтраті чужого майна, яке перебувало у його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , однак цивільний позов пред`явлено лише до ОСОБА_4 ; в матеріалах клопотання відсутні докази наявності невідшкодованої шкоди. Разом з тим захисником надано копію акту Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №06-03-10/006 від 07.08.2019 року щодо ревізії фінансового господарської діяльності відділу освіти виконавчого комітету Малинської міської ради за період з 01.06.2016 року по 30.04.2019 року, згідно якого встановлено, що виявлені попередньою ревізією порушення усунуто в повному обсязі. Так, згідно реєстру відшкодованих порушень в додатку 5 до акту зазначено, що проведення зайвих виплат бюджетних коштів внаслідок завищення обсягу чи вартості виконаних робіт (крім ремонтно-будівельних) в розмірі 209990 грн. усунуто повністю, що підтверджується актами №1288, 1289, 1402, 237, 238 від 10.10.2016 року.

Окрім цього, захисник зазначила, що в матеріалах справи відсутні правові підстави для представництва Коростишівською місцевою прокуратурою інтересів Малинської міської ради, що підтверджується позицією ВП ВС від 26.05.2020 року, а тому просить відмовити в замовленні клопотання за безпідставністю.

Перевіривши надані матеріали клопотання та дослідивши докази по даних матеріалах, вважаю, що клопотання не підлягає задоволенню.

Згідно ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться в клопотанні слідчого.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Так, згідно ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Відповідно до ч.3 ст.171 КПК України, у клопотанні цивільного позивача у кримінальному провадженні про арешт майна підозрюваного, обвинуваченого, юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третіх осіб для відшкодування шкоди, завданої кримінальними правопорушенням, повинно бути зазначено: розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір позовних вимог; докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди.

Як вбачається з наданих суду матеріалів, 22.10.2020 року ОСОБА_4 повідомлено про підозру у розтраті чужого майна, яке перебувало у його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб та у службовому підробленні, тобто у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей - у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України. Однак, цивільний позов пред`явлено до лише до ОСОБА_4 .

Так, вимогами п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 31.03.1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» передбачено, що солідарну відповідальність по відшкодуванню шкоди несуть особи, діяння яких були об`єднані спільним злочинним наміром, а заподіяна ними шкода стала наслідком їх спільних дій. При вчиненні злочину кількома особами вони несуть солідарну відповідальність за заподіяну шкоду по епізодах злочину, в яких встановлено їх спільну участь. Разом з тим є неприпустимим покладення солідарної відповідальності на осіб, яких хоча й притягнуто до кримінальної відповідальності в одній справі, але за самостійні злочини, не пов`язані спільним наміром, а так само на осіб, коли одних з них засуджено за корисливі злочини, наприклад, за розкрадання, а других - за халатність, незважаючи на те, що дії останніх об`єктивно сприяли першим у вчиненні злочину.

Вказана обставина не взята до уваги прокурором та ставить під сумнів розмір шкоди, що підлягає стягненню з ОСОБА_4 .

Правовою підставою для подання клопотання про арешт майна є забезпечення цивільного позову.

Відповідно до ч.3 ст. 128 КПК України цивільний позов в інтересах держави пред`являється прокурором. Цивільний позов може бути поданий прокурором у випадках, встановлених законом, також в інтересах громадян, які через недосягнення повноліття, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права. Прокурор, який пред`являє цивільний позов у кримінальному провадженні, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва інтересів громадянина або держави в суді, передбачених частиною четвертою статті 25 Закону України "Про прокуратуру". Для представництва інтересів громадянина в суді прокурор також повинен надати документи, що підтверджують недосягнення повноліття, недієздатність або обмежену дієздатність відповідного громадянина, а також письмову згоду законного представника або органу, якому законом надано право захищати права, свободи та інтереси відповідної особи, на здійснення ним представництва.

Частиною 3 ст. 23 «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави.

Рішенням Конституційного Суду України у справі №3-рп/99 від 08.04.1999 року визначено, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин, є оціночним поняттям, і охоплює широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, що не піддаються точній класифікації.

Згідно постанов Верховного Суду по справі №806/1000/17 від 25.04.2018 року та по справі №822/238/15 від 25.09.2018 року, інтереси держави полягають не лише у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також захист прав та свобод місцевого самоврядування, що не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, що відноситься до їх відання.

Прокурор звертаючись до суду в інтересах держави повинен обов`язково дотриматись порядку встановленого абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а саме: а) направити попередньо, до звернення до суду до відповідного суб`єкта владних повноважень лист про намір звернутися до суду, б) дочекатися протягом розумного строку реакції або відсутності реакції відповідного органу на отриманий лист прокурора, в) і вже тільки потім подати відповідний позов до суду за наявності бездіяльності компетентного органу.

Велика Палата Верховного Суду по справі № 912/2385/18 від 26.05.2020 року, вирішуючи виключну правову проблему щодо наявності підстав для представництва інтересів Держави органами прокуратури, зробила наступні правові висновки, що «прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва».

В супереч вище викладеного, в поданих до суду матеріалах відсутні докази щодо підтвердження представництва органом прокуратури Малинської міської ради.

Разом з тим, постановою Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2020 року по справі №912/2385/18 визначено правові наслідки формального підходу прокурора до виконання обов`язку, передбаченого абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», зокрема будь-який суб`єкт владних повноважень є юридичною особою з власною правосуб`єктністю, яка з огляду на принцип розподілу влад не повинна порушуватися жодним з органів всупереч закону. Будь-яка особа, до якої звернувся з позовом прокурор, який знехтував встановленим спеціальним законом порядком, повинна розраховувати на те, що суд буде вважати подання такого позову неповноважною особою.

Враховуючи вище викладені обставини та те, що поданими матеріалами не обґрунтовано розмір цивільного позову відносно ОСОБА_4 як одного з співучасників вчинення кримінального правопорушення, відсутнє представництво прокурора Малинської міської ради щодо подання цивільного позову, слідчий суддя приходить до висновку, що відсутні правові підстави для накладення арешту на майно.

На підставі вимог ч.5 ст.9 КПК України, слідчий суддя враховує, що виходячи з положень Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства.

Так, ст.1 Першого протоколу до Конвенції передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Таким чином, клопотання є необґрунтованим і такий вид забезпечення на даній стадії досудового розслідування не відповідає критерію співрозмірності завданням кримінального провадження.

Керуючись ст. 171, 172,376,532 КПК України, -
ПОСТАНОВИВ:
В задоволенні клопотання слідчого СВ Малинського ВП, подане в рамках кримінального провадження №0000261 від 26.04.2018 року про накладення арешту на майно - відмовити за безпідставністю.
Ухвала може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її проголошення.

Слідчий суддя