Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/894/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріаликримінального провадження № 0000950 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, заапеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_7 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.09.2020, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, неодруженого, з повною загальною середньою освітою, працюючого будівельником за угодою, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 21.03.2019 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винним винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21.03.2019 у виді 2 років позбавлення волі, більш суворим, призначеним цим вироком ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.
Згідно зі ст. 76 КК України протягом іспитового строку покладено на засудженого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 286 гривень 00 копійок.
Вирішено долю речових доказів по справі.
За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а також таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України за таких обставин.
Так, 04.02.2019 близько 10:10 годин, ОСОБА_6 перебував у приміщенні магазину «Аврора», який розташований за адресою: вул. Добровольського, 15 в м. Кропивницький, де діючи з метою таємного викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці торгового залу комплект постільної білизни «ТEXTILE», вартість якої відповідно до висновку експерта №1226/19-27 від 26.03.2019 становить 305 гривень 00 копійок.
З викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ФОП « ОСОБА_9 » матеріальної шкоди на загальну суму 305 гривень.
Крім того, 06.02.2019 близько 09.50 годин, ОСОБА_6 перебував в приміщенні магазину «Аврора», який розташований за адресою: вул. Добровольського 15 в м. Кропивницький, де діючи з метою таємного викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці торгового залу комплект постільної білизни «ТEXTILE», вартість якої відповідно до висновку експерта №1226/19-27 від 26.03.2019 становить 305 гривень 00 копійок.
З викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ФОП « ОСОБА_9 » матеріальної шкоди на загальну суму 305 гривень.
Крім того, 06.02.2019 близько 11:00 годин, ОСОБА_6 перебував в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де діючи з метою таємного викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці торгового залу комплект постільної білизни «ТEXTILE», вартість якої відповідно до висновку експерта №1226/19-27 від 26.03.2019 становить 305 гривень 00 копійок.
З викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ФОП « ОСОБА_9 » матеріальної шкоди на загальну суму 305 гривень.
Також, 06.02.2019 близько 11:10 годин, ОСОБА_6 перебував в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де діючи з метою таємного викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці торгового залу комплект постільної білизни « ІНФОРМАЦІЯ_3 », вартість якої відповідно до висновку експерта №1226/19-27 від 26.03.2019 становить 309 гривень 00 копійок.
З викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ФОП « ОСОБА_9 » матеріальної шкоди на загальну суму 309 гривень.
У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вказаний вирок суду змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та постановити ухвалу, якою ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до арешту строком на 6 місяців, за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21.03.2019 у виді 2 років позбавлення волі, більш суворим, призначеним цим вироком ОСОБА_6 вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки, а в іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Отже, прокурор вказує на те, що згідно із п.119 ст. 1 Закону України №2617-УІІІ від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, внесено зміни до положень ч. 1 ст. 185 КК України та виключено покарання у виді позбавлення волі, що є пом`якшенням кримінальної відповідальності, а тому, згідно ч.1 ст. 5 КК України його дія розповсюджується на кримінальні правопорушення, вчинені до набрання ним чинності.

У порушення вимог ч.1 ст. 5, п.1 ч.1 ст. 65 КК України суд першої інстанції, призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України в редакції від 04.06.2009 у виді позбавлення волі строком на 2 роки, застосувавши закон про кримінальну відповідальність, який на час постановлення вироку вже втратив чинність.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, а вирок суду змінити, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами під час судового розгляду, у зв`язку з чим вони судом не перевірялися під час судового слідства відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України і ніким із учасників судового розгляду не оскаржується.

За таких обставин, суд першої інстанції провівши судове слідство у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а також таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а тому правильно кваліфікував його дії за ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України.
Перевіряючи вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання, колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, його особу та обставини які пом`якшують покарання.

При цьому, районний суд врахував, що ОСОБА_6 працює не офіційно будівельником за трудовою угодою, характеризується позитивно, розкаявся у вчиненому та повністю визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень, а тому прийшов до правильного висновку, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
Крім того, районний суд хоч і не вказав, але при постановленні даного вироку фактично врахував і те, що потерпілий ОСОБА_10 не наполягав на його суворому покаранні, про що свідчить його письмова заява від 26.04.2019 (а.к.п.23).
Тому, з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, звільнивши його від відбуття основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням та встановленням іспитового строку.

Тобто, вид та розмір призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання на думку колегії суддів є виваженим, та таким що слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене ним діяння, а й буде запобігати вчиненню ним нових злочинів.

Що стосується апеляційних доводів прокурора з приводу зміни вироку в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Так, відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.

Частиною 1 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Кримінальне правопорушення, кваліфіковане судом за ч. 1 ст. 185 КК України, вчинене обвинуваченим ОСОБА_6 - 04.02.2019.

Санкція ч. 1 ст. 185 КК України в редакції від 04.06.2009, яка діяла на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбачала покарання у виді штрафу в розмірі від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від 80 до 240 годин, або виправні роботи на строк до 2 років, або арешт на строк до 6 місяців, або позбавленням волі на строк до 3 років.

Згідно із п. 119 ст. 1 Закону України №2617-УІІІ від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, внесено зміни до положень ч. 1 ст. 185 КК України та виключено покарання у виді позбавлення волі, що є пом`якшенням кримінальної відповідальності, а тому, згідно із ч. 1 ст. 5 КК України його дія розповсюджується на кримінальні правопорушення, вчинені до набрання ним чинності.

Проте, у порушення вимог ч. 1 ст. 5, п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, в редакції від 04.06.2009, у виді позбавлення волі строком на 2 роки, застосувавши закон про кримінальну відповідальність, який на час ухвалення вироку вже втратив чинність.

Таким чином, за вищенаведених обставин суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою до зміни вироку, яка передбачена п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

За вказаних обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду слід змінити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407-409, 418-419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.09.2020 стосовно ОСОБА_6 - змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_6 - за ч. 1 ст. 185 КК України до арешту строком на 6 місяців, за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21.03.2019, більш суворим, призначеним цим вироком суду, вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки,а в іншій частині вирок районного суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2