ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/113/20 ЄУНСС: 697/515/19 Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст.186 КК УкраїниДоповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого (в режимі відеоконференції з ДУ «Черкаський слідчий ізолятор») захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000708 від 27.11.2018 за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12 червня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чигирин Черкаської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , маючого на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, раніше судимого:

-15.10.2003 Богуславським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, 11.11.2006 звільнений умовно-достроково від відбування покарання на невідбутий строк терміном дев`ять місяців вісімнадцять днів;
-13.07.2007 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України до штрафу у розмірі 1200 грн.;
-26.11.2008 Городищенським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 213 КК України до штрафу у розмірі 1700 грн.;
-19.08.2009 Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, 17.05.2011 постановою Уманського міськрайонного суду звільнений умовно-достроково від відбування покарання на невідбутий строк терміном 10 місяців 6 днів;
-12.03.2013 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст.185, ч. 3 ст. 186, ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корсунь- Шевченківського районного суду Черкаської області від 19.08.2009 та остаточно призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі;
-08.07.2014 Тальнівським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано частину покарання за вироком Могилів - Подольського міськрайонного суду Вінницької області від 12.02.2013 у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі і остаточно призначено до відбуття покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі, 19.10.2018 звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, -

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено обовязки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.
Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в загальному розмірі 2 145 грн.

в с т а н о в и л а :
За даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи раніше судимим, маючий відповідно до ст. 89 КК України не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення, перевиховання не став і повторно вчинив умисний злочин.
Так, ОСОБА_7 , 27.11.2018, в період часу з 11.00 до 11.30 години, в с. Мартинівка Канівського району Черкаської області, діючи умисно, повторно, переслідуючи мету незаконного заволодіння чужим майном, зайшов на подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 та через незачинені вхідні двері проник в будинок, що належить ОСОБА_10 , 1939 року народження, де в одній з кімнат, викрав із дерев`яної скрині 13 000 грн., що належать власниці будинку. Заволодівши грошовими коштами, що належать ОСОБА_10 , ОСОБА_7 направився до виходу з будинку, однак в коридорі був виявлений господаркою, після чого, останній, усвідомлюючи, що його злочинні дії, які були направлені на крадіжку, перестали бути таємними, діючи відкрито, з викраденими грошовими коштами вийшов з будинку та пішов із подвір`я домоволодіння до вулиці Центральна, таким чином отримавши можливість розпорядитися викраденими грошовими коштами, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 13 000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , ухвалити новий вирок, яким останнього визнати винуватим та засудити за ч. 3 ст. 188 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі, без подальшого застосування положень ст. 75 КК України.
Апелянт, не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65, 75 КК України, роз`яснення п. 3 постанови Пленуму ВСУ від 23.12.2005 № 12 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» і практику ЄСПЛ, зазначає про безпідставність звільнення обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання.
Звертає увагу, що при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, судом недостатньо враховано ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення та рівень його суспільної небезпечності. Зокрема судом не враховано те, що вчинений обвинуваченим злочин належить до категорії тяжких, що посягає на приватну власність та недоторканість житла чи іншого володіння потерпілої, його спосіб життя та посередню характеристику, висновки досудової доповіді щодо наявності ризиків вчинення ОСОБА_7 нових кримінальних правопорушень, та те, що він раніше неодноразово (6 разів) притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів, за що відбував покарання у виді позбавлення волі, і, маючи не зняту судимість, систематично вчиняв нові злочини.
Прокурор ставить під сумнів наявність в кримінальному провадженні пом`якшуючих покарання обставин, оскільки визнання ОСОБА_7 своєї вини під час досудового розслідування та судового розгляду під тиском зібраних в провадженні доказів не вказують на щире каяття та активне сприяння з боку обвинуваченого, а лише свідчать про усвідомлення ним невідворотних наслідків у вигляді понесення покарання за скоєне.
Крім того, вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні об`єктивні дані про наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітніх дітей, що враховано судом при призначенні покарання, оскільки згідно свідоцтв про народження останніх, ОСОБА_7 не являється їх батьком. Більш того, прокурор зазначає, що спосіб життя обвинуваченого, те, що він лише в жовтні 2018 року звільнений з місць позбавлення волі та не має роботи ставить під сумнів факт утримання ним дітей, здатність забезпечити їх матеріальні потреби і здійснити позитивний вплив на виховання.

На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником адвокатом ОСОБА_8 подані заперечення, які зводяться до законності та обґрунтованості вироку суду першої першої інстанції та зазначено, що прокурор в своїй апеляційній скарзі просив засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст.188 КК України, тоді як обвинувачення йому за цею статтею не предявлено.

Будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилась потерпіла ОСОБА_10 , яка не повідомила про поважні причини свого неприбуття, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог прокурора, та які фактично підтримали подані раніше заперечення, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора належить до часткового задоволення, з огляду на наступне.
За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального та кримінального процесуального закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюється.

Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, колегія суддів визнає правильною.

Вирішуючи доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також - запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання і мотивуючи можливість звільнення від його відбування з випробування на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченим злочину, дані, які характеризують особу винного, зокрема, те, що він за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, наявність обставин, що пом`якшують його покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, перебування на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей та добровільне відшкодування завданих збитків.

Обставиною, що обтяжує призначене ОСОБА_7 покарання судом визнано вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується.

Зокрема, на думку колегії суддів, рішення про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції прийняв без належних для цього підстав, адже вирок ухвалено з порушенням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, без належним чином обґрунтованої можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та без розмежування підстав для призначення покарання у виді позбавлення волі та для звільнення від його відбування.

Крім того, судом першої інстанції не зазначено, які саме обставини свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування призначеного йому покарання.

Фактично судом першої інстанції при вирішенні питання про можливість застосування положень ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання не в повному обсязі враховано те, що вчинений останнім злочин відноситься до категорії тяжких та дані про те, що останній раніше шість разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів, за які відбував покарання у виді позбавлення волі та, маючи непогашену та не зняту судимість, систематично вчиняв нові злочини.

Повторно дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що рішення суду про призначення йому покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, через його м`якість не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, що, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія суддів в якості обставин, які пом`якшують покарання останнього, враховує його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також те, що обвинувачений має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей (а.п. 72-76), добровільно відшкодував завдані збитки (а.п. 67, 70).

Колегія суддів не вбачає підстав для врахування в якості обставини, що обтяжує обвинувачення останнього вчинення злочину щодо особи похилого віку, на що послався суд першої інстанції, оскільки вказана обставина не вмінена ОСОБА_7 органом досудового розслідування. Зокрема, як вбачається з обвинувального акта, обставиною, яка на думку органу досудового розслідування, обтяжує покарання ОСОБА_7 і передбачена ст. 67 КК України є рецидив злочинів, а посилання на вчинення злочину щодо особи похилого віку, відсутні.

Більш того, колегія суддів не визнає обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів, оскільки згідно з пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України повторно, а раніше був судимий за умисні злочини проти власності. В даному випадку, рецидив злочинів охоплюється їх повторністю, а, з огляду на положення ч. 4 ст. 67 КК України, обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, не може ще раз бути врахована при призначенні покарання як така, що його обтяжує.

З огляду на наведене, колегією суддів не встановлено обставин, передбачених ст. 67 КК України, що можуть бути враховані при призначенні ОСОБА_7 покарання як обтяжуючі.

Дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 свідчать про те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів і має не зняту та непогашену судимість (а.п. 90-96), за місцем проживання та роботи характеризується формально позитивно, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.п. 98).

Наряду з цим, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який, з огляду на положення ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, що посягає на приватну власність, обставини його вчинення, дані про те, що ОСОБА_7 неодноразово надавалась судом довіра і застосовувалися положення ст. 81 КК України, однак він належних висновків для себе не зробив, в тому числі, будучи останній раз звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, через незначний проміжок часу (менше двох місяців), знов вчиняв кримінальне правопорушення корисливої спрямованості.

Наведені дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та відсутність обставин, що обтяжують покарання, дають колегії суддів підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, в межах, передбачених ч. 3 ст. 186 КК України, однак без звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Зазначене покарання колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах, передбачених ч. 3 ст. 186 КК України, а також із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегією судів не встановлено.

Даних про те, що за станом здоров`я обвинувачений ОСОБА_7 не може відбувати покарання пов`язане з реальним позбавленням волі, матеріали кримінального провадження не містять і стороною захисту не надано.

Доводи адвоката ОСОБА_8 щодо певного зазначення кваліфікації дій ОСОБА_7 в прохальній частині апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , а саме, за ч.3 ст.188 КК України, не можуть бути підставою для відмови в задоволенні апеляційної скарги, оскільки зі змісту апеляції вбачається, що прокурором допущена очевидна описка в цій частині.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити покарання за даною статтею у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 16 вересня 2020 року.

В решті вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.06.2019 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді