ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006010 27 жовтня 2013 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавленні волі з 28 жовтня 2013 року по 20 червня 2017 року та з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавленні волі з 21 червня 2017 року по 27 квітня 2018 року включно.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, вирішено обчислювати початок відбування покарання з 28 жовтня 2013 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Дніпрі умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині за наступних обставин.
Як установив суд, ОСОБА_7 07 жовтня 2013 року, маючи намір на навмисне вбивство ОСОБА_9 , який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, озброївшись не встановленим слідством пістолетом, на автомобілі «Kia Sorento», державний номер НОМЕР_1 , прибув до будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де став чекати прибуття ОСОБА_9 , який проживав у будинку АДРЕСА_3 . Приблизно о 19.20 год. ОСОБА_9 на автомобілі прибув до свого будинку, після чого на цьому автомобілі від будинку попрямував до гаражного кооперативу «Новий», що по вул. Електрозварювальній 2Г в м. Дніпропетровську. ОСОБА_7 , реалізуючи свої злочинні наміри, на своєму автомобілі проїхав за автомобілем ОСОБА_9 на територію гаражного кооперативу. Там ОСОБА_9 , перебуваючи на території гаражного кооперативу, приблизно о 19.30 год. вийшов з автомобіля. В цей же час ОСОБА_7 , який знаходився неподалік, також залишив салон свого автомобіля і наблизився до ОСОБА_9 , після чого, маючи умисел на позбавлення його життя, дістав наявний при ньому не встановлений слідством пістолет і зробив не менш п`яти пострілів в тіло ОСОБА_9 , чим заподіяв останньому тілесні ушкодження, від яких він помер. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину на належному йому автомобілі зник.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати обвинувальний вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року по даному кримінальному провадженню щодо ОСОБА_7 за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та ухвалити виправдувальний вирок відносно нього.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вказаний вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ця невідповідність вплинула на вирішення питання про винуватість обвинуваченого, а висновки суду не підтверджуються достовірними, в деяких випадках і допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вказує, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження є достатні докази непричетності ОСОБА_7 до скоєння вбивства, а докази його вини, надані стороною обвинувачення, є недостовірними та недостатніми для визнання його винним у скоєнні злочину, частина з яких ще є недопустимими доказами, як такі, що були зібрані з порушенням порядку встановленого кримінальним процесуальним законом, так і з істотним порушенням його прав.
Вказує, що факт перебування у володінні чи у користуванні ОСОБА_7 знаряддя злочину не доведений.
З приводу даних про мобільний зв`язок ОСОБА_7 захисник вказує на те, що на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2015 року про проведення слідчої дії управлінням оперативно-технічного забезпечення ГУМВС України в Дніпропетровській області (УОТЗ) за дорученням слідчого була проведена радіо розвідка з метою встановлення факту перебування ОСОБА_7 під час вбивства ОСОБА_9 з якої вбачається, що 27 жовтня 2013 року приблизно о 19.25 год. вказаний мобільний телефон був зареєстрований в зоні обслуговування базової станції оператора мобільного зв`язку "Київстар", яка значиться під № НОМЕР_2 , в зоні дії якої адреса: вул. Електрозварювальна, 2-г на ж.м. Західний (за якою було вчинено злочин), не знаходиться. Та вказані обставини повністю збігаються з показаннями в суді свідка ОСОБА_10 , яка пояснила, що приблизно о 19.15 год. вона разом з ОСОБА_7 покинула адресу: вул. Авіаційна 5, рухаючись разом з ним в його автомобілі до її матері на пр. Воронцова (тобто в іншому напрямку від ж.м. Західний), та у вказаний час вони з ним ні на вул. Авіаційній, ні на ж/м Західний не знаходились.
Звертає увагу, що суд не врахував, що свідок ОСОБА_11 , стосунки якої з ОСОБА_7 були близькими, є заінтересованою особою по справі та може давати необ`єктивні показання та оговорювати ОСОБА_7 , в той же час сторона обвинувачення жодним чином не перевірила наявність мотиву для вчинення злочину щодо потерпілого в інших осіб. Відносини потерпілого з іншими особами за місцем його роботи не перевірялись. Відносини потерпілого з іншими особами за місцем його перебування в селі, куди він їздив кожного тижня на вихідні дні, не перевірялись.
На думку захисника, суд не прийняв до уваги те, що свідок ОСОБА_12 визнав під час допиту в Самарському районному суді м. Дніпропетровська, що раніше в Ленінському районному суді дійсно дав показання, в яких зазначив, що не впевнений і не може достовірно вказати, коли саме він бачив автомобіль, схожий на автомобіль обвинуваченого: 26 чи 27 жовтня 2013 року, причини, з яких він дає суперечливі показання про ці обставини, свідок ОСОБА_12 не зміг підтвердити об`єктивними доказами.
Не є, на думку захисника, достовірними доказами перебування ОСОБА_7 27 жовтня 2013 року на місці злочину й показання свідка ОСОБА_13 про те, що коли вона чергувала на території ГК "Новий" і побачила пораненого потерпілого, то стала викликати для нього телефоном "швидку допомогу", в цей час з восьмого ряду гаражів виїхав великий білий автомобіль джип і поїхав в іншому від неї напрямку, більш детально вона автомобіль не розглянула, коли саме цей автомобіль заїхав на територію ГК "Новий", вона не бачила, чи не належить цей автомобіль комусь з володільців гаражів ГК "Новий", їй не відомо; і показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про те, що під час огляду місця події поряд з 8 та 9 рядами ГК "Новий" вони на пагорбі ліворуч від дороги на виїзд з території цього гаражного кооперативу бачили слід, схожий на слід від бамперу автомобіля, який був розташований на висоті від 50 до 100 см.
Що стосується самого протоколу огляду місця події, то сторона захисту вважає, що він має бути визнаний недопустимим доказом по справі, оскільки під час проведення вказаної слідчої дії для участі в ній в якості понятих в порушення вимог ч. 7 ст. 223 КПК України були залучені ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які знаходилися у дружніх стосунках з потерпілим, а тому, на думку сторони захисту, вони є особами заінтересованими в результатах кримінального провадження.
Захисник вважає, що стороною обвинувачення не доведено, що висота бамперу автомобіля ОСОБА_7 та висота сліду на насипу, про який тільки під час судового засідання вперше повідомили поняті, однакові.
Звертає увагу захисник і на необхідність визнання недопустимими доказами:
- протоколу огляду місця події від 27 жовтня 2013 року, схему та фототаблицю до нього (т. 1 а.с. 15- 16) з огляду на відсутність в них інформації про докази, які потім були використані судом як докази вини ОСОБА_7 , зокрема про упакування вилученого гіпсового зліпку сліду механічної дії від заднього бамперу автомобіля на ґрунті насипу біля металевого гаражу в целофановий пакет, у якому пізніше на експертизу для дослідження був представлений такий зліпок, оскільки в протоколі вказано, що зліпок сліду, зроблений на місці події, був упакований не в пакет, а в картонну коробку;
- висновку судової трасологічної експертизи № 67/02-472 від 07 листопада 2013 року з огляду на те, що під час неї досліджувались надані на експертизу гіпсовий зліпок сліду протектора автомобільної шини не в картонній коробці, а в целофановому пакеті, та зображення сліду протектора шини на аркуші паперу, за відсутності даних про його фотографування в протоколі огляду місця події (т. 1 а.с. 209-214);
- висновку судової ґрунтознавчої експертизи № 37 від 29 листопада 2013 року, під час якої досліджувався наданий на експертизу слідчим зразок ґрунту в спецпакеті № 0834082, з огляду на те, що під час проведення вказаної експертизи експертом були порушені методичні рекомендації щодо підготовки і порядку проведення ґрунтознавчої експертизи, а також дослідження було проведено без врахування зразків ґрунту з місць, де за показаннями обвинуваченого він перебував 27 жовтня 2013 року;
- висновку експертизи слідів продуктів пострілу № 70/23-2711 від 06 грудня 2013 року (т. 2 а.с.6-8) в частині морфологічного дослідження куртки та кепки-бейсболки, вилучених з автомобіля ОСОБА_7 01 листопада 2013 року, під час якого слідів частинок, які мають морфологічні ознаки, характерні для частинок нітроцелюлозного пороху, в тому числі таких, що піддавались термічному впливу, не виявлено, а також висловлене припущення експерта стосовно належності виявлених слідів дифеніламіну до слідів продуктів пострілу;
- протоколу відібрання біологічних зразків з обличчя та шиї ОСОБА_7 від 28 жовтня 2013 року в період з 15.40 год. до 15.45 год. (т. 1 а.с. 128-131) з порушенням права ОСОБА_7 на захист та іншими порушеннями вимог процесуального закону щодо проведення цієї слідчої дії;
- постанову прокурора про відібрання біологічних зразків у ОСОБА_7 з його рук та обличчя від 28 жовтня 2013 року без дозволу на відібрання зразків з шиї (т. 1 а.с. 124).
На дану апеляційну скаргу надійшли заперечення прокурора, в яких останній просить відмовити у задоволенні апеляції захисника та залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Вказує, що захисник в своїй апеляційній скарзі об`єктивно не зазначив, які покази обвинуваченого суперечать фактичним обставинам справи або іншим доказам, які містяться в матеріалах справи і були досліджені судом під час судового слідства, або ж суперечать доказам, які були надані під час досудового розслідування, отже такі доводи захисника є безпідставними та нічим не підтверджені.
Вважає, що всі докази, покладені судом в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 , є належними, допустимими і достовірними, оскільки отримані з передбачених законом джерел у передбачений законом спосіб, зафіксовані у належній процесуальній формі та узгоджуються між собою, як в цілому, так і в деталях, та доповнюють один одного.
На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання свідків, які були допитані у встановленому законом порядку та попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та відмову від дачі показань.
Зазначає, що є необгрунтованими доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 з приводу того, що досудове розслідування та судове провадження було одностороннім, не об`єктивним і упередженим, оскільки висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів в обвинувальному вироку викладені в точних і категоричних судженнях, які виключають будь-які сумніви з приводу належності, достовірності, допустимості та достатності того чи іншого доказу.
Також, аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника, вважає їх неспроможними, оскільки вони випливають з його власного тлумачення норм матеріального та процесуального закону та суб`єктивного аналізу і переоцінки окремих доказів. При цьому оцінка і тлумачення таких доказів здійснюється тенденційно, вибірково, спотворюючи їх зміст, та відокремлена від інших обставин та доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.
Звертає увагу, що судом у повній мірі досліджені зібрані у справі докази, у вироку міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотиви злочину, наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , яким суд дав правильну юридичну оцінку.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу, просили задовольнити в повному обсязі.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність і обгрунтованість вироку.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково на таких підставах.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У поданій апеляційній скарзі захисником обвинуваченого ОСОБА_7 порушується питання щодо його безпідставного засудження за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Проте зазначені доводи захисника суд вважає такими, що не грунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону.
Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 на те, що суд порушив вимоги кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, досудове розслідування та судовий розгляд за провадженням проведено неповно та неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність є необгрунтованими.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.
Обвинувачений ОСОБА_7 вину в скоєнні інкримінованого йому злочину не визнав і пояснив суду, що приблизно 2 років перебував в інтимних стосунках з дружиною потерпілого - ОСОБА_11 . На весні 2013 року вони з ОСОБА_11 припинили стосунки, через її вагітність від потерпілого. Через 2 місяці ОСОБА_11 приїхала до нього на катер, де він проживав влітку, та повідомила, що зробила аборт і тепер вона вільна жінка, їхні стосунки було відновлено. Наприкінці літа він запропонував ОСОБА_11 поїхати в Карпати, однак вона не погодилась, оскільки не знала, що сказати чоловіку, в зв`язку із чим, він поїхав відпочивати з іншою жінкою. Після того як він повернувся, 25 жовтня 2013 року він з ОСОБА_11 переночували на катері, а зранку 26 жовтня вона поїхала на роботу. ОСОБА_7 забрав її з роботи та вона повідомила, що знову вагітна, через що він її вигнав з автомобіля. Після чого, 27 жовтня 2013 року зранку він запросив ОСОБА_16 , аби той допоміг підняти катер з води. З човникової станції вони з ОСОБА_16 поїхали до м. Новомосковська приблизно о 12.00 год. Приїхавши з м. Новомосковська на ж/м Лівобережний-3 ОСОБА_16 запропонував випити пива, але він сказав, що йому треба забрати ОСОБА_17 та відвезти її. Спочатку він на своєму автомобілі, державний номер НОМЕР_3 , поїхав до гаража у своїх справах, а звідти на пр. Кірова до знайомої, де подзвонив ОСОБА_18 , якому повідомив, що зараз приїде до нього в гості (вул. Фрунзе м. Дніпро). У ОСОБА_18 він був о 18.55 год., а на вул. Авіаційну до ОСОБА_19 він приїхав десь о 19.10 год., якраз йшов її син з роботи та привітався з ним. ОСОБА_20 чекала на нього вдома, він до неї не заходив, оскільки вона побачила, що він під`їхав та вийшла. 27 жовтня він їй не дзвонив та вона також. З ОСОБА_21 він поїхав на пр. Воронцова через Старий міст. Їхав від пр. Петровського, потім виїхав на пр. Калініна та проїхав повз пр. Ілліча, потім виїхав на вул. Леваневського. Він поїхав саме таким шляхом, тому що він завжди так їздить, йому так зручніше. На пр. Воронцова він висадив ОСОБА_17 та поїхав до ОСОБА_18 . З вул. Авіаційної до пр. Воронцова він їхав приблизно 30-35 хв. Коли він приїхав до ОСОБА_18 , то хотів відсвяткувати День Автомобіліста та випити горілки. До ОСОБА_18 він прибув приблизно о 19.55 год. Спиртні напої у ОСОБА_18 він вживав сам, ОСОБА_18 з ним не пив. Свій автомобіль він залишив під вікнами будинку ОСОБА_18 . Вночі надійшло смс-повідомлення та дзвінки на його телефон від ОСОБА_11 , остання пропонувала приїхати до неї, однак він відмовився. Раніше він також ночував декілька разів у ОСОБА_18 , останній давав йому ключі і він там залишався. Наступного дня зранку на виході із квартири, в коридорі його збили з ніг працівники міліції та забрали ключі від машини. Затримали його приблизно о 06.00 год. та відвезли до райвідділу. Після того, як приїхав адвокат, розповіли, в чому його підозрюють. Загиблого він жодного разу за своє життя не бачив та не спілкувався із ним. В гаражному кооперативі, де вбили потерпілого, бував декілька разів у своїх справах. Вогнепальної короткоствольної зброї в нього ніколи не було, окрім того, коли він працював в правоохоронних органах. Місце проживання потерпілого йому відоме, через те, що він там ночував з його дружиною. В жовтні 2013 року зброєю не користувався взагалі. 26 жовтня 2013 року вони з ОСОБА_11 розійшлися в грубій формі, вона образилася. Ініціатива зустрічатися виходила від ОСОБА_11 . З загиблим ніколи по телефону не розмовляв, номер телефону загиблого в нього ніде записаний не був. 28 жовтня 2013 року ОСОБА_11 йому дзвонила приблизно о 01.00-02.00 год., з 19.30 год. по 00.00 год. до нього ОСОБА_11 не дзвонила та смс-повідомлення також не надходили. Про його відносини з іншими жінками ОСОБА_11 було відомо. Йому надійшло смс-повідомлення о 19.25 год., що номер телефону, який він набирав раніше, знову на зв`язку. О 19.25 год. він якраз рухався по дорозі з вул. Авіаційної до пр. Воронцова приблизно на пр. Калініна. На жилому масиві Західному в той час його не було. Під час обшуку в нього патронів з пістолету не знайшли, знайшли лише від мисливської зброї.
Разом з тим, незважаючи на невизнання своєї винуватості обвинуваченим, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у кримінально-караному діянні зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК.
Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу змісту показань свідків, які були безпосередньо допитані в судовому засіданні і підтвердили його вину; показань судово-медичного експерта, висновками судово-медичної, судово-балістичної, судово-трасологічної, судової грунтознавчої експертиз та експертизи вибухових речовин та продуктів пострілу, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.
Так, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку покази свідка ОСОБА_11 , яка пояснила суду, що загиблий був її чоловіком, у 2012 році вони познайомилися з ОСОБА_7 та в них виникли інтимні стосунки. Він ночував в неї вдома два рази на місяць, де він міг бачити фотографії чоловіка, а вона також ночувала в нього на катері. Вони ходили з ОСОБА_7 на спільні заходи колективу та дні народження. ОСОБА_7 був в статусі коханця. З часом ОСОБА_7 почав від неї вимагати більшого, ніж просто інтимні стосунки, стежив за нею, фотографував, казав, щоб пішла з сім`ї, шантажував, що сам розповість все її чоловіку. Вона вже не витримувала такі переслідування і тиск та про це все розповіла своєму чоловіку. В березні 2013 року її чоловік (загиблий) зустрівся з ОСОБА_7 та сказав йому, щоб він не чіпав їхню сім`ю. Потерпілий записав номер телефону ОСОБА_7 з її телефону, а ОСОБА_7 дала номер телефону чоловіка вона особисто. Після цієї розмови ОСОБА_7 казав, що її чоловік виглядав жалюгідно та поводив себе як слабак. Романтичні відносини з ОСОБА_7 вже припинилися, але вони зустрічалися, щоб до кінця розібратися у стосунках. Влітку дзвінки від ОСОБА_7 припинилися. Восени ОСОБА_7 пропонував їй поїхати з ним відпочивати до ОСОБА_22 , але вона відмовилася, тому що на той час вже не хотіла зустрічатися з ним. У жовтні знову почалися дзвінки від ОСОБА_7 , вона їх ігнорувала. Одного разу, в жовтні місяці ОСОБА_7 приїхав до неї на роботу, вона намагалася йому пояснити, щоб він її не чіпав, оскільки вона вагітна, після чого він її прогнав. Вона це сприйняла як ненависть до неї. 27 жовтня 2013 року чоловік забрав її з роботи та вони поїхали до ОСОБА_23 , щоб він забрав посилку. Вони приїхали додому о 19.00 год. та вона побачила машину ОСОБА_7 . Вона точно була впевнена, що це автомобіль ОСОБА_7 по характерним ознакам: сіра нижня частина та номери автомобіля, які на той час вона пам`ятала, але хто сидів за кермом, вона не побачила. Коли чоловік поїхав ставити машину в гараж, машина ОСОБА_7 поїхала за ним. Потім, коли вона зателефонувала чоловіку, то на її дзвінки він вже не відповідав, через що вона пішла до гаражів, де знайшла автомобіль чоловіка та самого загиблого. Автомобіль потерпілого стояв так, що заважав проїхати іншим автомобілям, тому його прибрали. Потім приїхала бригада «швидкої» допомоги. Жінка, яка працювала охоронцем в цьому гаражному кооперативі, сказала, що бачила білу велику машину, тому вона відразу подумала, що це зробив саме ОСОБА_7 та дала номера машини ОСОБА_7 працівникам міліції. В неї не було сумнівів, хто міг вбити її чоловіка. ОСОБА_9 працював на приватному підприємстві, конфліктів у нього ні з ким не було, на її думку, його міг вбити тільки ОСОБА_7 . В той вечір вона дзвонила ОСОБА_7 , коли шукала чоловіка, були гудки, але слухавку ніхто не підняв. Уходити з сім`ї вона не збиралась та не думала, що це зайде так далеко. ОСОБА_7 вимагав, щоб вона кинула свою сім`ю та казав, що вона все одно буде тільки його. Він намагався керувати нею, погрожував, що розповість про їх відносини чоловіку. Він фотографував її всюди, слідкував за нею, та цим хотів показати, що він завжди знаходиться поруч та знає про неї все. Вона сприймала це як переслідування. Він не хотів, щоб вона палила, та шантажував її що, якщо вона не кине палити, то він також розповість чоловіку про їх стосунки. Він був одержимий нею, завжди говорив про неї. Якщо вона не хотіла сідати в машину, то він міг силою затягнути її в машину. 17 грудня 2013 року кур`єр приніс їй квіти та сказав, що це від того самого єдиного. Вже у 2014 році ОСОБА_7 дзвонив їй декілька разів та відчитував її, що він ще не встиг сісти за грати, а вона вже нового собі знайшла. ОСОБА_7 неодноразово казав, що знайде спосіб, як розлучити її з чоловіком.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 суду пояснив, що 27 жовтня 2013 року він разом з ОСОБА_15 сиділи у гаражі та почули, як під`їхала машина BMW, яка належала ОСОБА_9 , до його гаражу, звук мотору було чутно ще 10 хв., далі він почув, що машина від`їхала. Потім вони разом з ОСОБА_15 , вийшовши з гаражу, спустилися до автомийки, де побачили, що біля гаражу лежав мертвий ОСОБА_9 , біля нього знаходилася жінка - охоронець гаражного кооперативу Новий, потім приїхали працівники правоохоронних органів та на місці огляду біля гаражу знайшли гільзи і характерні сліди грунту.
Аналогічні пояснення надав свідок ОСОБА_15 та додатково зазначив суду, що вони були з товаришем ОСОБА_14 в гаражі, ремонтували щось, почули звук двигуна автомобіля потерпілого ОСОБА_9 , а потім звук зник, а приблизно через 30 хв. прибігла ОСОБА_11 та шукала свого чоловіка. Вони вийшли з гаражу і побачили, що машина ОСОБА_9 стоїть на дорозі, а його тіло лежало на землі. Під час огляду місця події було знайдено сліди від бамперу, сліди від протектору шин, також він бачив сліди крові.
Із показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що в кінці жовтня 2013 року вона чергувала в гаражному кооперативі Новий, приблизно о 2.:00 год. йшла по сходах, почула постріли з 8-ого ряду і бачила як скотився потерпілий ОСОБА_9 , який біг до неї, впав в кінці 7-ого ряду і закричав про те, що в нього стріляли, просив викликати швидку допомогу. Вона викликала швидку, міліцію і побігла у сторожку, де натисла на кнопку охорони. Також вона бачила, як з 8-ого ряду в цей час дуже швидко виїхала велика машина типу позашляховика білого кольору, розвернулася та дуже швидко поїхала вгору. Колір машини вона розгледіла, бо остання була під ліхтарем. Інший виїзд з кооперативу засипаний і там машина проїхати не могла. Коли прибігла дружина загиблого, то ОСОБА_9 був вже мертвий.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснив, що у жовтні 2013 року він йшов від свого дому за адресою: вул. Бульонного, 24, у гаражний кооператив Автолюбитель до свого гаражу і бачив в той вечір автомобіль Кіа Соренто білого кольору на українських номерах. Автомобіль він бачив біля буд. АДРЕСА_2 і звернув на нього увагу, тому що у знайомого, який живе поруч з ним, був схожий автомобіль.
Як слідує з показань свідка ОСОБА_24 , він працював з ОСОБА_7 на човниковій станції, сім`ю останнього добре знає, за день до того, як йому подзвонили та розповіли, що сталося, йому зателефонував сам ОСОБА_7 і попросив допомогти йому перетягнути катер. Вони приїхали, притягли катер і поїхали після обіду до м. Новомосковська, потім повернулись до міста. Йому відомо, що у ОСОБА_7 було багато жінок.
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_7 він знає приблизно з 1972-1973 років, вони працювали разом в Жовтневому райвідділі міліції, та є кумами. 27 жовтня 2013 року до нього додому приїхав ОСОБА_7 і залишився ночувати. До цього дня останній раз ОСОБА_7 ночував в нього ще замолоду. Коли саме приїхав ОСОБА_7 , він не може достовірно повідомити, бо не дивився на годинник. Машина у ОСОБА_7 була.
Суд апеляційної інстанції не може погодитись з тим, що, на думку сторони захисту, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_25 були заінтересовані в результатах кримінального провадження через дружні відносини з потерпілим та його родиною, самостійно оглянули місце події під час пошуку ОСОБА_9 , а також тим, що ОСОБА_14 , будучи допитаним слідчим в якості свідка та підписуючи відповідні протоколи в статусі понятого та свідка, не об`єктивно підтвердив правильність записів у відповідних процесуальних документах часу проведення слідчої дії, а саме: у протоколі огляду трупа слідчий вказав, що слідча дія відбувалась 27 жовтня 2013 року з 21.00 год., а в протоколі допиту ОСОБА_14 в якості свідка вказав, що ця слідча дія відбувалась в той же день з 20.50 год. по 21.30 год.; та те, що останні змінили обстановку місця події (перемістили авто ОСОБА_9 ), оскільки дружні відносини потерпілого з ОСОБА_14 та ОСОБА_25 не можуть свідчити про зацікавленість, враховуючи також, і те, що останні обвинуваченого бачили вперше. Крім того, ст. 223 КПК України чітко визначено перелік осіб, які не можуть бути понятими, до якого ані ОСОБА_14 , ані ОСОБА_25 не входять.
Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності показань свідків, вони є логічними, послідовними Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого ОСОБА_7 у зазначеному злочині.
Крім того, винуватість обвинуваченого підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема, протоколом огляду місця події від 27 жовтня 2013 року та фототаблицею до нього, з якого слідує, що на ділянці місцевості в гаражному кооперативі «Новий», розташованому по вул. Електрозварювальній, 2-г в м. Дніпропетровську, виявлений труп чоловіка зі слідами крові та ушкодженнями округлої форми на одязі і на тулубі.
Згідно протоколу огляду трупа потерпілого ОСОБА_9 від 28 жовтня 2013 року у приміщенні ОКЗ «БСМЕ» встановлено, що ушкодження на його тулубі мають ознаки таких, що заподіяні кулями; а також з тіла вилучено одну деформовану кулю, три фрагменти оболонок куль, два фрагменти металу.
Розглянувши проведену у кримінальному провадженні судово-медичну експертизу № 1916/297-е від 28 листопада 2013 року суд установив причину смерті ОСОБА_9 , яка настала від проникаючого та сліпих вогнепальних ушкоджень передньої та задньої поверхонь грудної клітини та лівого плеча, ушкодження правої легені з послідуючої кровотечею та грудних хребців, ушкодження судин лівого плеча та плечової кістки, що ускладнились гострою крововтратою.
Допитаний у суді першої інстанції експерт ОСОБА_26 підтвердив висновок судово-медичної експертизи та пояснив, що експертизою встановлена неблизька дистанція пострілу, приблизно більше 2-3 метрів, яка була встановлена через відсутність на тілі загиблого часток мастила та інших металевих часток. Дата та час смерті загиблого співпадають з установленим часом в акті. Із чотирьох кульових поранень смертельним є ураження грудної клітини та правої легені з подальшим кровопролиттям. Загиблий втратив свідомість не відразу. Вогнепальні поранення були спричинені за життя потерпілого в короткий проміжок часу.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 27 жовтня 2013 року на зазначеній ділянці місцевості в районі гаражів № 552 та № 553 ГК «Новий» виявлені свіжі сліди від протекторів шин, з яких виготовлений гіпсовий зліпок, вилучені зразки ґрунту, а також виявлено та вилучено три стріляні гільзи.
Зазначений протокол складений та підписаний слідчим, понятими та спеціалістами, відповідає критеріям ст. 104 КПК України, зокрема, щодо зазначення часу проведення процесуальної дії, а саме: 27 жовтня 2013 року, огляд було здійснено у присутності двох понятих та спеціаліста. Жодних зауважень протокол не містить, що дає підстави поза розумним сумнівом встановити, що вказана у протоколі інформація отримана з надійного джерела (протоколу), який може бути перевірено у встановленому законом порядку, а відсутність інформації, зокрема часу закінчення слідчої дії, на що є посилання в апеляційній скарзі захисника, не тягне за собою визнання недопустимості цього доказу.
Всупереч доводам сторони захисту про те, що вказаний протокол не містить даних про упакування та вилучення виявлених трьох гільз від патронів та зліпку протектора шини, а також підпис спеціаліста ОСОБА_27 на першій сторінці протоколу, проте останній містить інформацію про вилучення виявлених гільз від патронів та зліпку протектора шини, зліпок протектора шини, які вилучені в спец. пакет № 0834083, а також протокол був підписаний спеціалістом ОСОБА_27 на останній (другій) сторінці. Крім того, чинним законодавством не передбачена необхідність підпису документа спеціалістом на кожній сторінці та/або під кожним реченням, а тому й підстави для визнання доказу недопустимим, на які посилався захисник, у апеляційного суду відсутні.
Крім того, згідно протоколу огляду місця події від 28 жовтня 2013 року на ділянці місцевості між гаражами № НОМЕР_4 та № 610 ГК «Новий» виявлено та вилучено ще дві стріляні гільзи.
Як слідує з протоколу обшуку автомобіля «Kia Sorento», д/н НОМЕР_3 , належного ОСОБА_7 , від 28 жовтня 2013 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська, з заднього бамперу даного автомобіля вилучено сліди ґрунту, а також вилучено два гумових килими.
Відповідно до протоколу огляду автомобіля «Kia Sorento», д/н НОМЕР_3 , від 30 жовтня 2013 року в присутності понятих було вилучено водійське та переднє пасажирське сидіння, заднє сидіння та чотири колеса автомобіля.
З протоколу огляду вилученого автомобіля «Kia Sorento», д/н НОМЕР_3 , від 01 листопада 2013 року слідує, що з вказаного транспортного засобу, серед іншого, були вилучені чоловіча куртка та бейсболка.
Згідно з протоколом обшуку кв. АДРЕСА_4 , санкціонованого ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 жовтня 2013 року, під час проведення огляду вилучено чоловічі туфлі, залишені ОСОБА_7 .
З огляду на матеріали провадження форма і зміст протоколів, які містяться в матеріалах провадження, відповідають вимогам статей 104-105 КПК України, при проведенні даних слідчих дій були присутні поняті, які брали участь у фіксації результатів, виявлені та вилучені зразки були упаковані у спеціальні експертні пакування з відповідними номерами, на яких були здійснені відповідні пояснювальні написи і вони були скріплені підписами учасників слідчих дій, поняті були допитані в судовому засіданні та підтвердили факти проведення оглядів виявлення і вилучення та фіксації слідчої інформації, їхні покази узгоджуються з встановленими в судовому засіданні обставинами провадження. Посилання сторони захисту на сумнівність походження інформації, виявленої при оглядах, не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження. Суто технічні помилки, допущені під час складання протоколів, є наслідком тривалості та складності таких слідчих дій, а довільне трактування захистом норм КПК України не може бути підставою для визнання окремих доказів недопустимими. Будь-яких зауважень і скарг щодо незаконності цих слідчих дій не надходило.
Як слідує з висновку судової ґрунтознавчої експертизи № 37 від 29 листопада 2013 року зразок ґрунту, вилучений під час огляду трупу потерпілого ОСОБА_9 в гаражному кооперативі «Новий», та нашарування ґрунту, вилучені з заднього бамперу автомобіля, д/н НОМЕР_3 , характеризуються спільною родовою і груповою належністю і не мають спільної родової (групової) належності із нашаруванням і осипом ґрунту з автомобільних килимів, вилучених біля водійського сидіння і переднього пасажирського сидіння; нашарування ґрунту на туфлях, вилучених під час обшуку в кв. АДРЕСА_4 , характеризуються спільною родовою належністю із зразком ґрунту із гаражного кооперативу і нашаруваннями ґрунту, вилученими з бамперу автомобіля, та не придатні для встановлення групових ознак у зв`язку з недостатньою кількістю.
Також судом першої інстанції досить вмотивовано зазначено на противагу доводам зазисника обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не скоював злочину 27 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_9 , те, що саме на місці події неподалік від автомобіля потерпілого, а саме на ґрунтовій поверхні єдиного в`їзду до гаражів, були знайдені свіжі сліди від протекторів шин, які були сфотографовані та з них виготовлений гіпсовий зліпок, та у подальшому після проведення експертизи та порівняння з протекторіами шин з коліс вилученого автомобіля обвинуваченого були визнані такими, що могли бути залишені протекторами шин передніх правої та лівої шини коліс, вилучених з автомобіля «Кіа Соренто», який належить ОСОБА_7 .
При огляді місця події також було виявлено поряд зі слідами протектора шин насип землі зі слідами свіжої деформації грунту в результаті механічної дії предмету, які могли утворитися під час або після злочину, звідки 27 жовтня 2013 року були вилучені зразки грунту. 28 жовтня 2013 року на автомобілі ОСОБА_7 , який знаходився біля подвір`я свідка ОСОБА_18 , і не переміщувався з вечора 27 жовтня 2013 року, виявлено на задньому бампері нашарування грунту, який було також вилучено.
Вилучені зразки ґрунту досліджувались експертом, під час якого було встановлено, що саме нашарування ґрунту на задньому бампері автомобіля обвинуваченого по своїм спільним родовим і груповим належностям співпадає зі зразками ґрунту з місця події, а це: морфологічні властивості (колір, механічний склад, карбонатність), мінералогічний склад і домішки (всі 7 співпадаючих мінералів і співвідношення мінералів), а також однакові за складом домішок (шість співпадаючих домішків). Однакові за кількісним вмістом карбонатів. Та однакові за концентрацією гумусних речовин. І ці два зразки ґрунту не мають спільних належностей з іншими вилученими зразками ґрунту. Результати вказаних досліджень наглядно відображені у порівняльних таблицях висновку експерта.
Зазначені обставини цілком достовірно вказують на виключні особливості вилучених нашарувань ґрунту, що безпосередньо стосуються присутності на місці вчинення злочину, і за таких обставин зауваження захисту щодо недостатності експертного дослідження не можуть бути визнані такими, що дають підстави для визнання даного висновку експерта недопустимим доказом.
Під час затримання обвинуваченого ОСОБА_7 28 жовтня 2013 року в порядку, передбаченому ст. 208 КПК України, за підозрою у вчиненні злочину, у останнього було вилучено мобільний телефон «Нокія 1280», імей НОМЕР_5 , з картою оператора мобільного зв`язку Київстар, технічний паспорт НОМЕР_6 на автомобіль Кіа Sorento, д/н НОМЕР_3 , на ім`я ОСОБА_7 та предмети одягу.
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 жовтня 2013 року було надано дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка знаходиться у Дніпропетровському територіальному управлінні ПрАТ «Київстар» про зв`язок абонента терміналу імей НОМЕР_7 , який використовувався ОСОБА_7 , в якому знаходилась карта з номером НОМЕР_8 в період з 08.00 год. 27 жовтня 2013 року. Вказана інформація, що міститься на технічному носії, вилучена за протоколом від 08 листопада 2013 року.
Відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 67/07 від 05 грудня 2013 року пошкодження на предметах одягу потерпілого ОСОБА_9 утворені снарядами (кулями) діаметром до 17 мм та є вогнепальними.
Згідно висновку судово-балістичної експертизи № 70-07-930 від 04 листопада 2013 року 5 гільз, вилучених на місці події, 1 деформована куля, 3 фрагменти оболонок куль, 2 фрагменти металу, вилучених в ході огляду трупа потерпілого ОСОБА_9 , стріляні з самозарядного пістолету «Форт-12» або пістолета з подібною конструкцією, а всі вищевказані 5 гільз стріляні з одного екземпляру зброї, що свідчить про те, що в потерпілого було здійснено не менше 5 цілеспрямованих пострілів з пістолету конструкції типа «Форт-12», який був використаний як знаряддя злочину.
Як слідує з висновку судово-трасологічної експертизи № 67/02-472 від 07 листопада 2013 року слід протектора шини, зафіксований на гіпсовому зліпку з місця події, поряд з іншими протекторами шин з аналогічним рельєфним малюнком протектора, міг бути залишений протекторами шин переднього правого та переднього лівого коліс, вилучених при огляді автомобіля «Kia Sorento», належного ОСОБА_7 , як і іншими протекторами шин коліс, що мають аналогічний рельєфний малюнок протектора.
Посилання сторони захисту щодо недопустимості висновку судово-трасологічної експертизи як доказу, оскільки останній не пов`язаний з наявністю прямих доказів причетності ОСОБА_7 до заподіяння смерті потерпілому, а зображення відбитку сліду протектора шини на фотознімку, самого гіпсового зліпку відбитка сліду протектора шини та пакету з ґрунтом, який було вилучено з насипу під час огляду місця події, необхідно визнати недопустимими доказами з підстав відсутності у фототаблиці, виготовленої слідчим, як додаток до зазначеного вище протоколу, дати виготовлення знімку та місця події, відсутності на зображенні оглядової прив`язки до інших об`єктів відповідну оцінку, апеляційний суд вважає неспроможними та погоджується з оцінкою даних посилань захисника судом першої інстанції, оскільки допитані в судовому засіданні поняті підтвердили факт проведення вказаних слідчих дій, їх перебіг, фіксування за допомогою фотопристрою та місця вилучення речових доказів.
Щодо посилань захисника в апеляційній скарзі на те, що речовий доказ гіпсовий зліпок відбитка сліду протектора шини відповідно до протоколу огляду від 27 жовтня 2013 року був поміщений в картонну коробку, а на експертизу відповідно до дослідницької частини її висновку був представлений зліпок сліду іншого розміру, який був упакований не в картонну коробку, а в синій поліетиленовий пакет, який не було опечатано, то вони не заслуговують на увагу, оскільки згідно протоколу огляду від 27 жовтня 2013 року обнаружен след от протектора автомобиля его колеса размером около 30x16 см., и изъят на гипсовый слепок в котором отобразились дугообразные линии расположенные параллельно друг-другу горизонтально, а также обрамляющие линии и помещен в картонную коробку, згідно до описової частини висновку експерта №67/02-472 від 07 листопада 2013 року на дослідження надано: гіпсовий зліпок з протектором шини, об`єкт надійшов на дослідження упакований в поліетиленовий пакет синього кольору, за формою близькою до овальної, горловина пакету зав`язана на вузол. При відкритті пакету з нього був вилучений гіпсовий зліпок за формою близькою до ванної в правій частині гіпсового зліпка виступає гілка дерева до якої прив`язана нитка чорного кольору, вільні кінці нитки заклеєні аркушем паперу білого кольору на аркуші паперу є рукописний текст виконаний барвником чорного кольору осмотр трупа ОСОБА_28 гипсовый слепок протектора шин на зворотній стороні аркуша паперу є рукописний текст виконаний барвником чорного кольору понятые: 1 (підпис), 2 (підпис), Следователь (підпис) Деревягин. Таким чином, той факт, що на експертизу був представлений зліпок сліду, який був упакований не в картонну коробку, а в синій поліетиленовий пакет, не спростовує те, що сам гіпсовий зліпок виготовлено та опечатано відповідно до норм КПК України, а тому суд першої інстанції обгрунтовано визнав його допустимим доказом, з чим погоджується і апеляційний суд.
Відповідно до висновку експертизи вибухових речовин та продуктів пострілу № 70/23-2711 від 06 грудня 2013 року на вилучених з автомобіля «Kia Sorento», д/н НОМЕР_3 , чоловічій куртці та бейсболці виявлені сліди дифеніламіну, який може входити до складу продуктів пострілу.
Висновки суду про те, що ОСОБА_7 мав умисел на протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_9 підтверджуються сукупністю фактичних обставин провадження, встановлених здобутими доказами, передусім, безпосередньо показаннями свідка ОСОБА_11 , які послідовно узгоджуються і з показаннями самого ОСОБА_7 , що свідчать про тривале втручання обвинуваченого в її подружнє життя, в тому числі, з неодноразовими заявами про його бажання зруйнувати сім`ю потерпілого, про наявність з його боку небайдужого ставлення до ОСОБА_11 та особистих намірів зухвалого характеру, що призвели до виникнення у обвинуваченого умислу на протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_29 .
Висновки суду про те, що ОСОБА_7 діяв з прямим умислом на вбивство, є обгрунтованими, оскільки, як достовірно встановлено судом, здійснюючи не менше 5-ти вистрілів кулями в свинцевій оболонці з невстановленого під час досудового розслідування пістолета в потерпілого ОСОБА_9 , обвинувачений діяв навмисно, усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав настання смерті потерпілого та бажав цього, що підтверджено актом амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 251 від 06 грудня 2013 року, і ці дії вказують на наявність у обвинуваченого умислу на позбавлення життя потерпілого.
Визнаючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд враховує, що питання про умисел необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, про що зазначив у своєму правовому висновку Верховний Суд (справа № 5-4кс15).
Таким чином, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.
Версія сторони захисту про відсутність ОСОБА_7 на місці скоєння злочину 27 жовтня 2013 року приблизно о 19.30 год. у зв`язку з тим, що його телефон не реєструвався у той час і у тому місці, де було вчинено вбивство ОСОБА_9 , спростовується сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів, зокрема, відповідно до встановлених відомостей зв`язку абонента, в свою чергу, відображених у довідці щодо обробки технічної інформації, абонентський номер НОМЕР_8 27 жовтня 2013 року працював з мобільним терміналом імей НОМЕР_7 , при цьому о 19.25 год. абонент зареєструвався в зоні дії базової станції, розташованої по вул. Леніногорській, 121 в м. Дніпропетровську, а в подальшому, з 21.23 год. до 23.34 год. реєструвався в зоні дії базової станції, розташованої по вул. Ленінградській, 68 в м. Дніпропетровську та за інформацією ПрАТ «Київстар» для забезпечення мобільного зв`язку компанії в районі вул. Електрозварювальної в м. Дніпропетровську задіяна базова станція № 38162, яка розташована за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Леніногорська, 121 (територія АТП), і дана станція обслуговує частину території ж/м Західний в м. Дніпропетровську (вул. Правобережна, Шаляпіна, Уссурійська, Електрозварювальна, Пряма, початок вул. Будьонного).
Вищенаведеними доказами спростовуються й доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі, на відсутність ОСОБА_7 ввечері 27 жовтня 2013 року на території ГК «Новий» та перебування в цей час в іншому місті зі свідком ОСОБА_10 , показам якої в судовому засіданні суд першої інстанції також надав належну оцінку, зазначивши, що оскільки даний свідок перебуває у дружніх стосунках з обвинуваченим, а раніше взагалі мала інтимні стосунки, тому є зацікавленою особою. Крім того, показання свідка ОСОБА_10 спростовуються зібраними ще під час досудового розслідування доказами, а також відомостями від ПрАТ «Київстар», отриманими вже під час судового розгляду.
Крім того, під час судового слідства сторона захисту лише після дослідження доказів сторони обвинувачення повідомила суду свою версію, згідно якої обвинувачений в момент вбивства потерпілого знаходився на вул. Авіаційній та пр. Петровського, допомагаючи своїй знайомій ОСОБА_10 перевозити її речі.
При цьому ОСОБА_7 , знаючи про свідка, який міг би підтвердити його алібі ще з перших днів розслідування вказаного злочину, не заявляв про наявність свідка ОСОБА_10 ані стороні обвинувачення, ані слідчому судді, ані суду першої інстанції, а лише через рік клопотав про допит її у судовому засіданні.
Органами досудового розслідування в короткий проміжок часу у даному кримінальному провадженні було достовірно встановлено місцезнаходження ОСОБА_7 в момент вчинення злочину, а показання обвинуваченого про його зустріч в цей час з ОСОБА_10 по АДРЕСА_5 не відповідають дійсності та суперечать повторному аналізу технічної інформації, проведеного на підставі доручення суду в порядку, передбаченому ст. 333 КПК України, яким встановлено, що вищевказана базова станція не обслуговує адресу: м. Дніпропетровськ, вул. Авіаційна, 5, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги в цій частині є неспроможними.
Показання допитаного у якості свідка ОСОБА_24 про те, що 27 жовтня 2013 року ОСОБА_7 говорив йому, що він увечері буде зайнятий, так як йому ніби-то необхідно допомогти ОСОБА_10 перевезти речі, оскільки у порівнянні з зібраними у кримінальному провадженні доказами, показання ОСОБА_24 , який у другій половині дня 27 жовтня 2013 року вже не контактував з ОСОБА_7 та не був обізнаним про його дійсне місцезнаходження, як і свідка ОСОБА_18 , до якого обвинувачений приїхав ввечері 27 жовтня 2013 року та залишився ночувати, що було досить несподівано навіть для самого свідка, оскільки ОСОБА_7 востаннє ночував у нього ще за молоду, також не можуть свідчити про непричетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину.
Що стосується апеляційних доводів щодо порушення права на захист обвинуваченого під час обшуку автомобіля, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, оскільки ця слідча дія була проведена на підставі ухвали суду, якою було надано дозвіл не тільки на проведення обшуку автомобіля, а ще й його вилучення в ході обшуку, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Слідча дія була проведена за участю обвинуваченого та понятих. За результатами слідчої дії з транспортного засобу були вилучені речі, після чого опечатано та автомобіль вилучено. Будь-яких зауважень та скарг щодо незаконності цієї слідчої дії не надходило.
Апеляційний суд не вбачає жодних суттєвих порушень під час проведення даної слідчої дії, які можуть вплинути на визнання даної слідчої дії та отриманих за її результатами доказів недопустимими, оскільки 28 жовтня 2013 року на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська, якою було надано дозвіл не тільки на проведення обшуку автомобіля, а саме ще й його вилучення в ході обшуку, для проведення відповідних експертиз було проведено обшук автомобіля «Kia Sorento», належного ОСОБА_7 . Слідча дія була проведена за участю обвинуваченого та понятих. За результатами слідчої дії з транспортного засобу були вилучені речі, після чого опечатано та автомобіль вилучено. Жодних зауважень до протоколу, порядку проведення слідчої дії у протоколі не зазначено.
Після вилучення автомобіля в межах даного кримінального провадження виникла необхідність додаткового огляду вже вилученого транспортного засобу за ухвалою слідчого судді, в зв`язку із чим було запрошено дружину обвинуваченого, яка не змогла з`явитись, тому було запрошено доньку обвинуваченого, як користувача даного транспортним засобом, а також запрошено двоє понятих, в присутності яких було вилучено відповідні речі, які згодом були предметом дослідження експертів.
Огляд транспортного засобу був проведений 30 жовтня 2013 року, в тому числі і в присутності самого обвинуваченого. Жодних зауважень до протоколу, порядку проведення слідчої дії у протоколі не зазначено.
Зазначене повністю підтверджується й показами допитаних у суді свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 .
Так, свідок ОСОБА_35 зазначала, що її разом з ОСОБА_31 запросили в якості понятих працівники міліції, бачила як з машини світлого кольору знімали колеса, сидіння та руль, обвинувачений був присутній при цих діях, а свідок ОСОБА_31 пояснила, що восени 2013 року вона була в будівлі Ленінського райвідділу, де бачила ОСОБА_7 , її запросили бути понятою, підвели до великої машини білого кольору і машину почали розбирати по частинах.
Свідок ОСОБА_36 в судовому засіданні пояснив, що його запросили працівники міліції бути понятим, йому пояснили, що шукають зброю, пістолет не знайшли, але знайшли промаслену ганчірку, в машині також відкручували сидіння, відкривали багажник, відбирали якісь зразки з усіх місць в автомобілі.
В суді першої інстанції свідок ОСОБА_33 вказував, що восени 2013 року працівники поліції запросили його бути понятим при огляді машини білого кольору Кіа Sorento, протокол даної слідчої дії він підписував, ніяких зауважень не вносив, донька обвинуваченого також була присутня при огляді автомобіля.
Свідок ОСОБА_37 в суді надала пояснення з приводу того, що ОСОБА_7 є її батьком, вона була присутня при обшуку квартири та при обшуку автомобіля, та вказала, що кепку з автомобіля забрав слідчий, куртка, яку вилучили, була темного кольору та дійсно належить її батьку ОСОБА_7 . Свідок підтвердила, що в протоколі містяться її підписи.
До показів свідків ОСОБА_37 та ОСОБА_33 в частині того, що під час огляду автомобіля було виявлено, що він не був повністю опечатаний, а саме дверцята багажника, суд відноситься критично, оскільки дані свідки є подружжям, близькими обвинуваченому людьми, а саме ОСОБА_37 є донькою обвинуваченого, а ОСОБА_33 зятем, тобто є прямо зацікавленими особами. Крім того, під час проведення відповідної слідчої дії жодних зауважень до протоколу вони не внесли, та дані покази також з`явились лише під час судового розгляду.
Слід визнати необгрунтованими й доводи захисника про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту та необ`єктивність дослідження судом матеріалів кримінального провадження.
Таким чином, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і грунтуються на зібраних у провадженні доказах, які відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достатності й достовірності.
Водночас, оцінюючи доводи обвинуваченого щодо порушення його права на захист та визнання у зв`язку з цим недопустимими як докази протоколу про відібрання зразків для проведення експертизи від 28 жовтня 2013 року, відповідно до якого у ОСОБА_7 взято змиви з шиї та обличчя, та висновку експертизи вибухових речовин та продуктів пострілу № 70/23-2673 від 04 листопада 2013 року, відповідно до якої на змивах з обличчя та шиї ОСОБА_7 виявлені сліди дифеніламіну, який може входити до продуктів пострілу, апеляційний суд зазначає наступне.
Як слідує з оскаржуваного вироку судом встановлено, що затримання обвинуваченого відбулось 28 жовтня 2013 року о 20.00 год.
Зазначеного висновку суд дійшов на підставі протоколу затримання від 28 жовтня 2013 року, відповідно до якого ОСОБА_7 було затримано 28 жовтня 2013 року о 20.00 год. та йому було роз`яснено його права у відповідності до вимог ст. 208 КПК України.
Між тим, поза увагою суду залишилось те, що до складання протоколу затримання з обвинуваченим проводились й інші слідчі дії.
Так, з 15.40 год. до 15.45 год. 28 жовтня 2013 року у ОСОБА_7 було взято змиви з шиї та обличчя без участі захисника.
Наведені обставини дають підстави вважати, що фактично затримання обвинуваченого відбулось раніше зазначеного у протоколі часу та статусу затриманого, він набув з часу його знаходження у відділенні поліції для відібрання змиви з шиї та обличчя, а саме з 15.40 год. 28 жовтня 2013 року.
Ці дані викликають сумніви щодо дотримання в цей час прав ОСОБА_7 , передбачених ч. 3 ст. 42 КПК України.
Так, у відповідності з вимогами ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Згідно з ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Відповідно до частини третьої цієї статті, підозрюваний має право бути чітко і своєчасно повідомленим про своє право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» право на безоплатну вторинну правову допомогу згідно з цим Законом та іншими законами України мають, зокрема, особи, які відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважаються затриманими.
Як слідує з матеріалів провадження пам`ятка про права затриманих осіб була вручена ОСОБА_7 лише 28 жовтня 2013 року о 20.20 год. та до цього часу з моменту фактичного перебування у відділенні поліції він був необізнаний у своїх правах, в тому числі й у праві мати безоплатного захисника.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.
Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження» (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини» та пункти 9091 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України»).
З огляду на вказані вимоги закону наведені обставини роблять недопустимим доказом протокол про відібрання зразків для проведення експертизи від 28 жовтня 2013 року, відповідно до якого у ОСОБА_7 взято змиви з шиї та обличчя, та висновок експертизи вибухових речовин та продуктів пострілу № 70/23-2673 від 04 листопада 2013 року, відповідно до якої на змивах з обличчя та шиї ОСОБА_7 виявлені сліди дифеніламіну, як похідного від нього.
За цих умов суд апеляційної інстанції вважає за необхідне виключити з вироку ці докази, як такі, що отриманні з порушенням права на захист обвинуваченого.
Водночас, апеляційний суд приходить до висновку, що виключення зазначеного протоколу та висновку експертизи з доказової бази не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. Крім того, виходячи зі змісту вироку суду першої інстанції, інформація, що містилась у протоколі про відібрання зразків для проведення експертизи від 28 жовтня 2013 року та у висновку експертизи вибухових речовин та продуктів пострілу № 70/23-2673 від 04 листопада 2013 року, з огляду на відсутність інших порушень, не може вплинути на законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку у цілому, а тому виключення з вироку суду першої інстанції посилання на зазначені докази не тягне за собою скасування оскаржуваного судового рішення.
На переконання суду апеляційної інстанції, наведеного вище об`єму доказів достатньо для визнання ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та ці докази у своїй сукупності беззаперечно доводять цю винуватість.
З огляду на викладене доводи у скарзі захисника щодо неналежної оцінки доказів та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не можна визнати прийнятими, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції.
Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення. Тому апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги захисника є безпідставними.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, дотримався вимог статей 50, 65 КК України і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкції частин та статтей Кримінального кодексу України покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання щодо порядку зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як слідує з матеріалів провадження вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28 жовтня 2013 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, однак в порушення вище вказаних норм останньому не зараховано в строк відбуття покарання час перебування ОСОБА_7 під вартою з 21 червня 2017 року до набранням вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 03 квітня 2019 року вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02 жовтня 2019 року було скасовано ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 30 листопада 2019 року.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29 листопада 2019 року було змінено обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт за місцем його проживання та звільнено з-під варти в залі суду.
Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, а також того, що попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили, а відповідно до ч. 2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне додатково зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 03 квітня 2019 року включно та з 02 жовтня 2019 року по день зміни запобіжного заходу, тобто по 29 листопада 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на докази:
- протокол про відібрання зразків для проведення експертизи від 28 жовтня 2013 року, відповідно до якого у ОСОБА_7 взято змиви з шиї та обличчя;
- висновок експертизи вибухових речовин та продуктів пострілу № 70/23-2673 від 04 листопада 2013 року, відповідно до якої на змивах з обличчя та шиї ОСОБА_7 виявлені сліди дифеніламіну, який може входити до продуктів пострілу.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 03 квітня 2019 року включно та з 02 жовтня 2019 року по 29 листопада 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4