Провадження №11-кп/801/64/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10 липня 2020 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 11.06.2008 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
- 01.04.2009 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст. 176 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;
- 22.04.2013 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу 1190 грн.;
-24.11.2016 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин;
- 21.09.2017 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України з призначенням покарання:
- за ч.1 ст. 307 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 309 КК України - у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.09.2017 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та під час судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 23.11.2017 по день набрання вироком законної сили.
На підставі ст. 124 КПК України стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави Україна 4461,60 грн у відшкодування вартості проведення криміналістичних досліджень.
На підставі ч.4 ст. 174 КПК України, арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 05.10.2017 №127/21211/17, скасовано.
Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення ним наступного.
ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав наркотичний засіб метадон та психотропну речовину амфетамін, які мав намір передати у Вінницьку виправну колонію № 86 УДПтС України у Вінницькій області за наступних обставин. Так, 21 липня 2017 року близько 17:10 год. ОСОБА_7 з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, зберігаючи їх при собі, прийшов до паркану Вінницької виправної колонії № 86 УДПтС України у Вінницькій області, що по вул. Привокзальна, 26 у м. Вінниці, де був зупинений оперативними працівниками Вінницької ВК № 86 та працівниками Вінницького ВП у Вінницькій області. Під час огляду речей ОСОБА_7 у кишені чорної чоловічої сумки, яка знаходилась при ньому було виявлено та вилучено полімерний згорток до якого прикріплено два камінці, обмотаний липкою полімерною стрічкою всередині якого знаходились: зарядний пристрій до мобільного телефону, мобільний телефон «Nokia» біло-чорного кольору в шкіряному чохлі чорного кольору та паперовий згорток із порошкоподібною речовиною та два фольгових згортки з кристалічною речовиною.
Згідно висновку експерта № 1706 від 09.08.2017 року в наданій на експертне дослідження порошкоподібній речовині, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,271 г. В наданій на експертне дослідження кристалічній речовині, виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,210 г.
Крім того, ОСОБА_7 3 жовтня 2017 року при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав наркотичний засіб метадон, який зберігав при собі та навпроти будинку № 3, що по вул. Привокзальній у м. Вінниці, близько 14:30 год. був зупинений оперативними працівниками Вінницької ВК № 86 та працівниками Вінницького ВП у Вінницькій області. Під час огляду речей ОСОБА_7 у правій кишені штанів, у які останній був одягнений, було виявлено та вилучено два паперових згортки з кристалічною речовиною.
Згідно висновку № 2406 від 18.10.2017 року надані на експертне дослідження кристалічні речовини містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. В кристалічній речовині масою 0,2331 г., маса метадону становить 0,197 г. В кристалічній речовині масою 0,2406, маса метадону становить 0,200 г.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від апеляційної скарги свого захисника адвоката ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307 та ч.2 ст. 307 КК України за призначити покарання за ч.1 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити обвинуваченому покарання у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.09.2017 та призначити йому остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили. На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та під час судового розгляду кримінального провадження зарахувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 23.11.2017 по день набрання вироком законної сили.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом не надано об`єктивної оцінки доказам сторони обвинувачення, внаслідок чого суд дійшов хибного висновку про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Ґрунтуючи вирок на показаннях свідків, суд не відтворив їх повністю, зазначивши їх покази частково.

Також, судом першої інстанції безпідставно не застосовані вимоги ч.4 ст. 70 КК України, оскільки кримінальні правопорушення, за які засуджено ОСОБА_7 вироком від 10.07.2020 вчинені ним до ухвалення попереднього вироку від 21.09.2017.

Крім того, судом не взято до уваги, що до ч.2 ст. 309 КК України законом України внесені зміни, якими виключено таку кваліфікуючу ознаку як повторність, а тому з урахуванням вказаних змін суд мав би ОСОБА_7 засудити за ч.1 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні просив вирок щодо ОСОБА_7 змінити в частині кваліфікації його дій у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів, вчиненого особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, а саме, перекваліфікувати такі дії з ч.2 на ч.1 ст. 309 КК України у зв`язку з внесеними змінами до ст. 309 КК України Законом № 2617 VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020 і. крім того, просив урахувати те, що оскільки обвинувачений відмовився від апеляційної скарги свого захисника, слід вважати, що він щиро розкаявся у вчиненому, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які погодились з висловленою прокурором позицією та просили пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково.
Суд всебічно, повно та об`єктивно дослідивши у судовому засіданні докази, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин по епізоду від 21.07.2017, належним чином мотивувавши своє рішення у вироку.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 307 КК України є вірною.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора, зокрема про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильної перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України є необґрунтованими.

Згідно з ч.3 ст. 17 КПК України підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.
За змістом ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Вказане має місце тоді, коли діяння особи, яке згідно обвинувального акту ставиться їй у провину, підлягає кваліфікації за менш тяжкий злочин, ніж це зазначено в обвинувальному акті.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, орган досудового розслідування виходив з того, що обвинувачений незаконно придбав, зберігав з метою збуту наркотичні засоби, вчиненому повторно.

Суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України у вироку вказав, що стороною обвинувачення не доведено наявності у ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних засобів.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді про використання результатів вказаних негласних слідчих дій у іншому кримінальному провадженні, як того вимагає ст. 257 КПК України, та ухвала суду, якою надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно обвинуваченого, що є істотним порушенням ст.ст. 246, 248 КПК України, а тому визнав недопустимими докази, здобуті внаслідок проведених негласних слідчих дій відносно ОСОБА_7 , а саме: клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 08.08.2017 року (т.2, а. с. 164), повідомлення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23.11.2017 року (т.2, а.с.47), протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 26.10.2017 року з відміткою про розсекречення 09.11.2017 року з компакт-диском (т.2, а.с.72-79,105), протокол про надання обвинуваченому та його захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування від 18.06.2020 р.(т.2, а.с.162).

Оскільки стороною обвинувачення не спростовано належними та допустимими доказами пояснення ОСОБА_7 про те, що він придбав, зберігав наркотичний засіб без мети збуту, суд першої інстанції прийшов до правильних висновків про те, що відсутня така кваліфікуюча ознака як мета збуту.

Не заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що суд першої інстанції, ґрунтуючи свої висновки на показаннях свідків, не відтворив їх повністю, зазначивши їх покази частково, оскільки суд належним чином виклав пояснення свідків у вироці, однак, ці пояснення не підтвердили вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Таким чином, всі доводи апелянта про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, є необґрунтованими.

Разом з тим, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України, суд допустив помилку.
Згідно з вимогами п.п.1,2 ч.1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 3 жовтня 2017 року.
На час вчинення вказаного кримінального правопорушення діяла редакція Закону України № 270-VI від 15.04.2008, яка передбачала покарання за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.
Вирок щодо ОСОБА_7 ухвалений 10 липня 2020 року.
Однак, Законом України № 2617-VIІІ від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, редакція ч.2 ст. 309 КК України була змінена та її санкція передбачає відповідальність на незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту та вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах .

Таким чином з санкції ч.2 статті 309 КК України виключена така кваліфікуюча ознака як за вчинення особою дій, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Положення ч.2 ст. 4 КК України визначають, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Частини 1,2 ст. 5 КК України регламентують, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Отже, Законом України № 2617-VIІІ від 22.11.2018 редакція ч.2 ст. 309 КК України змінена та за дії, вчинені ОСОБА_7 нова редакція передбачає покарання за ч.1 ст. 309 КК України, а саме за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту та карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Крім того, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що обвинувачений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання, призначеного за новим вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий 21.09.2017 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.07.2020 за ч.1 ст. 307 КК України вчинене ним 22.07.2017, тобто до ухвалення попереднього вироку, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України, вчинене ним після ухвалення вказаного вироку 03.10.2017.

Таким чином, суду необхідно було призначити спочатку покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, а потім - за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, ступінь його суспільної небезпеки та особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, проте, колегія вважає, що оскільки ОСОБА_7 в ході апеляційного розгляду кримінального провадження відмовився від апеляційної скарги свого захисника, то він фактично визнав свою вину в скоєному кримінальному правопорушенні, усвідомивши негативні наслідки своїх дій, а тому йому слід призначити покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією вказаної норми кримінального закону. Колегія суддів також враховує, що вчинене ОСОБА_7 , передбачене ч.1 ст. 309 КК України діяння відноситься до кримінальних проступків, за яке не передбачене покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 403, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 закрити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 307 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення призначеним покаранням покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.09.2017 вважати засудженим ОСОБА_7 до 4 років позбавлення волі.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 309 на ч.1 ст. 309 КК України та вважати його засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до 3 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення призначеного за ч.1 ст. 309 КК України покарання покаранням, призначеним за ч.1 ст. 307 КК України визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання покарання, призначене вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.09.2017, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до 4 років 2 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4