Постанова
Іменем України

24 вересня2020 року

м. Київ
справа № 185/2018/19
провадження № 51-373 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженої ОСОБА_7 , на вирок Дніпровського апеляційного суду від 06 грудня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007276, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Горлівки Донецької області, жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2018 року, зміненого ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 06 лютого 2019 року, за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненої на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 06 лютого 2019 року, якою змінено вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2018 року, більш суворим покаранням, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на неї обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком вирішено цивільний позов та питання речових доказів і процесуальних витрат у провадженні.
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 06 грудня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено свій, яким призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2018 року, зміненого ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 06 лютого 2019 року, за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць. В решті вирок суду залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за те, що вона, 21 та 22 жовтня 2018 року, в обідню пору доби, перебуваючи в магазині «АТБ-маркет Продукти 533», який розташований по вул. Полтавській, 125, в м. Павлограді Дніпропетровської області, повторно, таємно викрала майно на загальну суму 308,14 грн та 456,06 грн, відповідно, чим спричинила матеріальну шкоду ТОВ «АТБ маркет».
Крім того, ОСОБА_7 , 09 січня 2019 року приблизно о 09:55 год в торгівельному комплексі «Удача» розташованому по АДРЕСА_2 , викрила майно, яке належить ФОП ОСОБА_8 , чим спричинила останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1184 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та звільнити останню від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Вважає, що апеляційний суд, задовольняючи апеляційну скаргу прокурора, в якій ставилось питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового, в зв`язку з неправильним застосуванням ч. 4 ст. 70 та ст. 75 КК України та необхідністю призначення більш суворого покарання, належним чином не обґрунтував прийнятого рішення. Стверджує, що рішення апеляційного суду про застосування саме положень ст. 71 КК України, а не ч. 4 ст. 70 КК України, належним чином не обґрунтоване, оскільки призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, що ОСОБА_7 статус засудженої отримала не після постановлення вироку місцевого суду від 07 листопада 2018 року, а лише після винесення ухвали апеляційного суду від 06 лютого 2019 року, якою вирок набув законної сили.
Позиції інших учасників судового провадження
Сторона обвинувачення вважала, що касаційна скарга захисника не підлягає до задоволення з огляду на рішеення Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з оскаржуваного питання.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому, згідно з положеннями ст. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 2 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо остаточного призначення покарання засудженій ОСОБА_7 апеляційним судом не за сукупністю злочинів, а за сукупністю вироків, то вони, на думку колегії судів, є необґрунтованими.
Так, захисник, на обґрунтування своєї позиції, вказує, що вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2019 року правильно призначено остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням того, що вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області 07 листопада 2018 року щодо останньої не набрав законної сили та правової позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 червня 2019 року (№461/604/18). Проте, суд апеляційної інстанції, задовольняючи апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив свій вирок, яким ОСОБА_7 призначив покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вирком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2018 року, який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 06 лютого 2019 року змінено, та остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Однак, відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17), положення ч. 1 ст. 71 КК України застосовуються, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).
Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.
З огляду на це, суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.
Таким чином, апеляційний суд призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі положень ст. 71 КК України дотримався зазначених вимог кримінального закону.
Доводи касаційної скарги захисника щодо можливості застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, є необґрунтованими.
Відповідно до вимогстатей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.

Апеляційний суд, переглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, констатував, що призначаючи засудженій ОСОБА_7 покарання, місцевий суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, дані про особу винної, обставини, що пом`якшують покарання та погодився з доводами прокурора, у зв`язку з чим вирок районного суду в частині призначеного покарання скасував і ухвалив свій.
При цьому, апеляційний суд, врахував, що з положень ст. 75 КК України, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України випливає, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Постановлений за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора вирок апеляційного суду, відповідає вимогам ст. 420 КПК України. Суд апеляційної інстанції належним чином перевірив наведені прокурором доводи про застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З призначеним ОСОБА_7 покаранням погоджується і суд касаційної інстанції та вважає його справедливим, необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів, адже згідно з вимогами ст. 50КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Інших доводів щодо незаконності вироку апеляційного суду, які могли б бути безумовними підставами, передбаченими ст. 438 КПК України,для його скасування чи зміни, касаційна скарга не містить, а тому колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу захисника без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 06 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. .
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3