Номер провадження: 11-кп/813/399/21
Номер справи місцевого суду: 496/3063/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 15.01.2019 року, відносно

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Рухі Республіки Грузія, громадянина України, на території України не працюючого, з середньою освітою, одруженого, маючого на утримані двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

-13.07.2017 р. Київським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 1020 грн.;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на два роки.

У відповідності до ст.76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Соселіа ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Галі, Грузія, громадянина Грузії, на території України не працюючого, маючого посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 на території України, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , судимого:

-18.01.2018 року Біляївським районним судом за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України до 2 місяців арешту, звільнений 19.01.2018 р. по відбуттю строку покарання;,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на два роки.

У відповідності до ст. 76 КК України на ОСОБА_11 покладено обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

установив

Відповідно до оскаржуваного вироку, 30.04.2018 року ОСОБА_9 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 та особою, матеріали відносно якого виділенні в окреме провадження, приблизно о 12 годині 00 хвилин, маючи на меті незаконне заволодіння майном, розподіливши між собою ролі та діючи відповідно до заздалегідь обумовленого плану, на автомобілі марки «Ауді А4» д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_11 , прибули до паркувального майданчика на території ТЦ «Нова Лінія», що розташований в Одеській області Біляївському районі, по вул. Ленінградське шосе, 8/2 (землі Усатівської с/р), де почали спостерігати за автомобілем «Хюндай Сантафе», номерний знак НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_12 , та в якому остання залишила жіночу сумку з документами на її ім`я та грошовими коштами в сумі 500 гривень. Дочекавшись, коли ОСОБА_12 сяде за місце водія вказаного автомобіля, скориставшись зручним моментом для реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 вийшов з автомобіля разом з особою, матеріали відносно якого виділенні в окреме провадження, та ОСОБА_9 з метою відволікти увагу потерпілої кинув каміння у кузов її автомобіля. Почувши стук ОСОБА_12 вийшла з автомобіля, а особа, матеріали відносно якого виділенні в окреме провадження, згідно відведеної йому ролі, підбіг до передньої двері автомобілю з боку водія та, відчинивши її, відкрито заволодів жіночою сумкою потерпілої, в якій перебували грошові кошти в сумі 500 гривень та документи. Після чого, особа, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження разом з ОСОБА_9 сіли в автомобіль марки «Ауді А4» д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_11 , який з не вимкненим двигуном чекав останніх та, з метою втекти на автомобілі, застосували фізичне насильство до ОСОБА_12 , яка намагалась їх затримати, що виразилось у спричиненні поштовхів руками по тілу та рукам останньої під час руху автомобіля. Внаслідок спроби ОСОБА_12 , затримати ОСОБА_9 утримуючи його за одяг під час руху автомобілю, остання впала та отримала тілесні ушкодження у вигляді саден обох передплічь, саден обох кистей, садна в ділянці лівого плечового суглоба, садно лівого плеча, садно в ділянці правого колінного суглоба, садно лівої гомілки, які згідно акту судово-медичного обстеження №881 від 30.05.2018 р., виданого Одеським ОБСМЕ відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , вважає вирок місцевого суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину і особі засудженого, внаслідок його м`якості.
Як на підстави незаконності вироку посилається на наступне:
- обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вчинили тяжкий корисливий злочин, з кваліфікуючою ознакою у вигляді застосування насильства до особи, раніше засуджені за скоєння умисного корисливого злочину, судимості за які не зняті та не погашені;
- Згідно досудової доповіді виправлення обвинувачених без позбавлення волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства, на що судом уваги приділено не було ;
- Обвинувачений ОСОБА_9 не проживає за місцем реєстрації, а обвинувачений ОСОБА_11 є громадянином республіки Грузія, не проживає за місцем реєстрації, що не гарантує виконання призначеного судом вироку з випробуванням.
Крім того, прокурор місцевої прокуратури зазначає, що пом`якшуюча обставина у вигляді щирого каяття не може суттєво знизити ступінь тяжкості та суспільної небезпеки скоєного обвинуваченими кримінального правопорушення, а від так не може бути достатньою для призначення покарання з випробуванням беручи до уваги лише те, що вони визнали свою вину в останньому судовому засіданні.
На підставі цього, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_11 частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вважати засудженими за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років.
До початку судового розгляду апеляційної скарги прокурора місцевої прокуратури, прокурором Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 були внесені зміни до апеляційної скарги, в яких він просив вирок місцевого суду скасувати, матеріали даного кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, а саме порушеннями обвинуваченого ОСОБА_11 права на захист та відсутності аудиозапису судового засідання місцевого суду.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судове засідання апеляційного суду обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_11 не з`явились.
Оскільки відповідно до змінених апеляційних вимог, не ставиться питання про погіршення становища обвинувачених, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги прокурора місцевої прокуратури без участі обвинувачених, які у судове засідання апеляційного суду повторно не з`явились.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури задовольнити частково, вирок місцевого суду скасувати та призначити новий судовий розгляд матеріалів даного кримінального провадження.
Захисник, частково погодившись із зміненими вимогами апеляційної скарги, також просив вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд обвинувального акту відносно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду
Частинами першою та другою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Перевіривши доводи прокурора стосовно порушення обвинуваченого права на захист, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Статтею 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час розгляду справи по суті не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Закону та Конвенції.

Так, п.13 ч.1 ст.7 КПК України встановлено, що однією з основних засад кримінального провадження є забезпечення права особи на захист.

Статтею 20 КПК України, яка розкриває зміст цієї засади, встановлено, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.
Участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого, представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, третьої особи, щодо майна якого вирішується питання про арешт.
Згідно з ч.1 ст.48 КПК України, захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.
Згідно з вимогами ст.54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.
Європейсьий суд з прав людини щодо гарантій права на справедливий суд у справі «Бортник проти України» від 27 січня 2011 року зазначив, що «стаття 6 Конвенції не перешкоджає особі добровільно відмовитись відкрито чи опосередковано від свого права на деякі гарантії справедливого суду (рішення щодо прийнятності у справі "Квятковська проти Італії" (Kwiatkowska v. Italy), N 52868/99 від 30 листопада 2000 року та рішення у справі "Піщальніков проти Росії" (Pishchalnikov v. Russia), N 7025/04, пункт 77 від 24 вересня 2009 року). Проте, для того, щоб відмова від права була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути встановлена у недвозначній формі і супроводжуватись мінімальними гарантіями, співмірними з її важливістю(рішення у справі "Пуатрімоль проти Франції" (Poitrimol v. France), від 23 листопада 1993 року, пункт 31, Series A N 277-A). Такою мінімальною гарантією є забезпечення права на захист.

З журналу судового засідання від 15.01.2019 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_11 відмовився від свого захисника. При цьому, адвоката ОСОБА_13 , яка здійснювала його захист в судовому засіданні присутньою не була. Цей факт також був підтверджений захисником обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_7 .
Крім того, апеляційний суд встановив інші істотні порушення норм КПК України, які є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Так, судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Зокрема, ст. 343 КПК України встановлено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду не було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами.

Так, у матеріалах провадження відсутній звукозапис судового засідання, яке відбулося 15.01.2019 року, на якому, ймовірно, було проголошено вирок суду 1-ої інстанції.

Разом з тим, на а.п. 108-114 в т. 2 міститься журнал судового засідання від 15.01.2019 року, відповідно до якого відбувся рзгляд обвинувального акту, а саме: оголошення прокурором обвинувального акту, порядок дослідження доказів, допит обвинувачених, судові дебати, промова останнього слова учасників провадження та проголошення вироку. Однак, аудиозапис вищевказаного судового засідання місцевого суду відсутній.

Під час підготовки до судового розгляду, апеляційним судом було витребувано архівну копію диску судових засідань суду першої інстанції. При цьому, апеляційним судом встановлено, що носій інформації взагалі не містить запису судового засідання від 15.01.2019 року.

Відповідно до припису п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом першим частини першої ст.415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої зазначеної норми кримінального процесуального закону, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційної скарги прокурора місцевої прокуратури, щодо призначення надто м`якого покарання обвинуваченим, мають бути перевірені під час нового розгляду провадження.

З огляду на викладене та з урахуванням положень ст.ст. 7, 9 КПК України, колегія суддів, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України та вказане порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 15.01.2019 року, відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , обвинувачених за ч.2 ст.186 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не пілягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4