Номер провадження: 11-кп/813/354/20
Номер справи місцевого суду: 523/2495/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

перекладача ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_11 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 20.02.2017 у кримінальному провадженні №0004036, внесеному до ЄРДР 24.07.2015, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Шамхор Азербайджанської Республіки, громадянина Азербайджанської Республіки, з середньою освітою, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні малолітню дитину, не працює, не зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий: 03.10.2016 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 186 КК України до 6 (шести) місяців арешту,

визнано винуватим та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 29.12.2015 по 20.02.2017 з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів,-

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.
Вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 24.07.2015 приблизно о 02.00 годині, за попередньою змовою з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_12 , матеріали стосовно якої виділені в інше кримінальне провадження, з корисливих мотивів, маючи спільний злочинний намір, направлений на відкрите заволодіння майном, перебуваючи біля буд. №108 по вул. Дніпропетровська дорога у м. Одесі, побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_9 , майно якого визначили предметом злочинного посягання, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров`я потерпілого, відкрито викрали майно ОСОБА_9 , а саме золотий ланцюжок, вартістю 30 000 гривень, спричинивши потерпілому майнову шкоду на вищезазначену суму.

Зміст вимог апеляційної скарги.
На даний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вважає вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим згідно з висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, призначити йому покарання: у виді 7 (семи) років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, зарахувати в строк, покарання відбуте частково за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 03.10.2016, застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор вказує, що суд дійшов передчасного та безпідставного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки безпідставно не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні пояснив, що тілесні ушкодження йому наносили обидві особи, які здійснили на нього напад.

Також прокурор вказує, що суд першої інстанції безпідставно зазначив про суперечність змісту показань потерпілого ОСОБА_9 в судовому засіданні та змісту його заяви про вчинення злочину, а також відомості медичного журналу про побутовий характер отриманих ним тілесних ушкоджень, оскільки потерпілий був у шоковому стані, а підписи в журналі осіб, які звернулись до медичної установи з тілесними ушкодженнями кримінального характеру ставила за нього його співмешканка ОСОБА_13 , яка пояснила це в судовому засіданні.

Крім того, прокурор вважає, що суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_7 , оскільки не врахував наявність у нього судимості за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 03.10.2016 за злочин, вчинений 26.06.2015, та не інкримінував йому одну з наявних ознак складу злочину повторність.

Прокурор також зазначає, що суд, беручи до уваги особу обвинуваченого при призначенні йому покарання, безпідставно врахував наявність у ОСОБА_7 родини та дитини на утриманні, оскільки вказані обставини не підтверджуються жодними доказами, необґрунтовано визнав тривалість попереднього ув`язнення обставиною, яка впливає на призначення покарання, не встановив обставин, що пом`якшують покарання, та не мотивував належним чином можливість звільнення обвинуваченого від його відбування.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора місцевої прокуратури частково, наполягаючи на призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України, а апеляційні вимоги щодо необхідності зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого не підтримав.

Прокурор, який подав апеляційну скаргу, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, вимоги своєї апеляційної скарги не підтримав, жодних доводів на підтвердження обставин, які є підставою для зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого, не надав.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги і просив ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили залишити оскаржений вирок без змін; думку потерпілого, який залишив вирішення апеляційної скарги на розсуд суду; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 187 КК України та кваліфікації за ознакою повторності, апеляційний суд вважає їх такими, що не підлягають задоволенню, з таких підстав.
Згідно з матеріалами справи обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції не визнавав своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, так само обвинувачений не визнав своєї винуватості у вчиненні вказаного злочину і в апеляційному суді.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_9 показав, що він завжди носив з собою ніж для використання, в разі необхідності, в якості захисту.

Також потерпілий зазначив, що він дійсно обороняючись від обвинувачених спричинив одному з них тілесне ушкодження ножем.

За таких умов висновки районного суду щодо відсутності нападу із застосуванням ножа є правильним.

Враховуючи вищевикладені обставини, а також те, що прокурор під час апеляційного перегляду оскарженого вироку не підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, щодо перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 2 ст. 187 КК України, апеляційний суд вважає за необхідне залишити оскаржений вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України без змін, а апеляційну скаргу в цій частині без задоволення, так як судом першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно оцінені докази, надані стороною обвинувачення та захисту, з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку, в зв`язку з чим дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, за кваліфікуючими ознаками відкрите викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити повторно обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно з матеріалами справи усі зазначені в апеляційній скарзі доводи прокурора в частині кваліфікації дій обвинуваченого досліджувались судом першої інстанції, висновки по ним обґрунтовані та вмотивовані у вироку районного суду.

В апеляційному суді від учасників судового провадження не надходили клопотання щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а так само щодо дослідження нових доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції в частині перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Також апеляційний суд не погоджується з доводами прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ознакою повторності.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Частиною 3 статті 337 КПК України передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що згідно з обвинувальним актом, органом досудового розслідування та прокурором дії обвинуваченого ОСОБА_7 не кваліфіковано за ознакою повторності (т. 1 а. с. 3), апеляційний суд приходить до висновку про неможливість кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ознакою повторності, так як це є порушенням вимог ч. ч. 1, 3 ст. 337 КПК України.

Щодо доводів апеляційної скарги про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції у вироку зазначив, що враховує усі передбачені ст. 65 КК України обставини.

У вироку районного суду вказано, що суд не встановив обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів.

При призначенні покарання районним судом враховано наявність у обвинуваченого сім`ї та малолітньої дитини на утриманні, відсутність невідбутих покарань, посередні характеристики, публічне вибачення в суді перед потерпілим та відсутність в останнього будь-яких претензій до обвинуваченого, його наміри в подальшому дотримуватись правової поведінки та його тривале попереднє ув`язнення.

На підставі досліджених даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без його ізоляції від суспільства, тому призначив йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнивши від його відбування з випробуванням.

Апеляційний суд з таким висновком суду першої інстанції погодитись не може та вважає його передчасним з таких підстав.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з вимогами чинного кримінального процесуального законодавства, рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням повинно бути належним чином мотивоване.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення аналогічного корисливого злочину, а саме вироком Приморського районного суду м. Одеси від 13.10.2016 за ч. 1 ст. 186 КК України до 6 місяців арешту, за змістом вищевказаного вироку, злочин був вчинений ним 26.05.2015 (т. 2 а. с. 68).

Менше, ніж через місяць, після вчинення даного кримінального правопорушення, тобто 24.07.2015, ОСОБА_7 вчинив аналогічний злочин, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, але вже за попередньою змовою групою осіб.

Вищевикладені обставини свідчать про схильність обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень зі стійкою тенденцією до вчинення більш тяжких злочинів, що не в повній мірі було враховано судом першої інстанції.

Надаючи оцінку особі обвинуваченого, суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги наявність у нього родини та малолітньої дитини на утриманні, оскільки зазначені відомості не підтверджуються жодними доказами.

Судом першої інстанції не було встановлено жодної обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, а також було зазначено, що обвинувачений має посередні характеристики.

Апеляційний суд визнає встановлену районним судом обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочинів безпідставною, оскільки злочин у даній справі вчинений до ухвалення попереднього вироку.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому районним судом покарання зі звільненням від його відбування не в повній мірі відповідає меті, встановленій у ст. 50 КК України, оскільки не може в повній мірі забезпечити виправлення і перевиховання обвинуваченого та попередити вчинення ним нових злочинів, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Переглядаючи вирок у межах апеляційних вимог прокурора та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує вищезазначені обставини, в тому числі ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його характер, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обвинуваченим вчинений тяжкий корисливий злочин за попередньою змовою групою осіб, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, за який санкцією даної норми передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні відкритого заволодіння чужим майном визнав та попросив вибачення у потерпілого.

Враховує апеляційний суд також і те, що обвинувачений після ухвалення щодо нього вироку не здійснив жодних спроб відшкодувати потерпілому завдану шкоду.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Частиною 2 статті 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Статтею 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Пунктом 2 частини 1 статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, у виді позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд вважає за необхідне призначити покарання за сукупністю злочинів, та визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Підстав для застосування вимог ст. 75 КК України, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскарженого вироку в частині призначеного ОСОБА_14 покарання, з ухваленням за правилами п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 20.02.2017 щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України, - скасувати в частині призначеного судом покарання.

Ухвалити в цій частині свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглиненням менш суворого покарання, призначеного вироком Приморського районного суду від 03.10.2016, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , взяти під варту в залі судового засідання.

Строк відбуття покарання вираховувати з 21.07.2020, тобто з дня набрання вироком законної сили.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового розгляду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4