ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/9303/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/203/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 червня 2019 року у відношенні ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, освіта середня, не працюючого, раніше судимого: 06.07.2011 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна, звільнений 16.07.2014 року на підставі ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08.07.2014 року згідно Закону України «Про амністію у 2014 році», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років, з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 за даним вироком - рахується з дня його фактичного затримання з 13.10.2018 року.
Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 за даним кримінальним провадженням у виді тримання під вартою з 18.01.2018 року по 20.01.2018 року, та починаючи з 13.10.2018 року - зараховано в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі призначеного за даним вироком.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_9 , у виді тримання під вартою, до набрання вироком суду законної сили, залишено без зміни тримання під вартою.
Згідно вироку, ОСОБА_9 , будучи засудженим Орджонікідзевським районним судом м. Харкова 06.07.2011 року за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років із конфіскацією майна, звільнившись з місць позбавлення волі, на шлях виправлення і перевиховання не став і в період непогашеної судимості знову вчинив умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів при наступних обставинах.
Так 18.01.2018 року у період часу з 20.25 годин до 22.24 годин за місцем мешкання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду міста Харкова проведено обшук, в ході якого ОСОБА_9 видав співробітникам поліції 24 окремі полімерні пакети, із застібкою, з речовиною рослинного походження, сіро-зеленого кольору, у сухому та подрібненому стані, яка за висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №163 від 31.01.2018 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину - 274,0296 грам, а також, окремий прозорий полімерний пакет; чотири паперових згортка всередині яких знаходилась речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору, у сухому та подрібненому стані, яка за висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 137 від 19.01.2018 року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину - 89,1278 грам.
ОСОБА_9 , таким чином, незаконно, з метою збуту, повторно, з корисливим мотивом, у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг котрих обмежений, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року.
Захисники обвинуваченого та прокурор у кримінальному провадженні подали на вирок суду апеляційні скарги.
Прокурор до початку апеляційного розгляду відмовився від поданої ним апеляційної скарги, про що до суду надав відповідну письмову заяву.
Адвокат ОСОБА_8 з урахуванням усунених недоліків апеляційної скарги просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.
Обшук було проведено на підставі ухвали від 11.01.2018 року, якою надавався дозвіл на обшук квартири АДРЕСА_2 , тоді як обвинувачений проживає в квартирі АДРЕСА_3 . Тобто обшук проведено без відповідного дозволу. Але не зважаючи на це суд визнав ухвалу доказом, визнавши, що в судовому рішенні допущено описку. Ухвала від 11.01.2018 року грунтувалася виключно на інформації, отриманій під час НСРД стосовно ОСОБА_10 . Але жодного доказу ОСОБА_11 з ОСОБА_12 стороною обвинувачення не виявлено. Більш того взагалі невідомо хто такий ОСОБА_10 . Ані ухвала від 11.01.2018 року ані протокол обшуку від 18.01.2018 року не можуть бути визнані належними доказами. Для проведення фоноскопічної експертизи зразки голосу ОСОБА_12 не відбиралися. Крім того, в зафіксованих розмах не згадується про наркотичні засоби, а говориться про «шишки», а запис було зроблено напередодні Нового року, то мова йде зовсім про інші шишки. Слідчий проігнорував вимоги ч. 1 ст. 245 КПК України, експертиза була здійснена без ухвали слідчого судді та відібрання зразків голосу ОСОБА_12 . За таких умов висновок експерта від 27.11.2018 року є недопустимим доказом. Посилається на порушення ч. 2 ст 69 КПК України, оскільки експертиза проведена експертами відомчої установи МВС Укараїни.
Адвокат ОСОБА_7 з урахуванням усунених недоліків апеляційної скарги просить дослідити докази відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 396, ч. 3 ст. 404 КПК України, вирок скасувати, ухвалити новий, закрити кримінальне провадження.
В обгрунтування апеляційних вимог захисник вказує, що доводи сторони захисту щодо порушення процедури зібрання доказів судом до уваги не взяті, у вироку цьому оцінку не надано. Вказує про недопустимість доказів. Орган досудового розслідування, встановивши, що до кримінального правопорушення причетний ОСОБА_9 мав протягом 24 годин внести відомості до ЄРДР, натомість цього зроблено не було і прокурор звернувся із клопотанням про проведення обшуку, та за результатами виконання ухвали слідчого були внесені відомості до ЄРДР. Ухвала слідчого судді від 11.01.2018 року постановлена з істотним порушенням КПК України, ухвалена лише через надання органом досудового розслідування інформації, отриманої в результаті НСРД щодо ОСОБА_10 , які жодним чином не вказували на вчинення злочину іншим. Вказує на відсутність постанови слідчого чи прокурора про проведення НСРД, в протоколах НСРД зазначені різні номери кримінальних проваджень. Не було винесено постанову про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів, що є порушенням ч. 1 ст. 107 КПК України. Обвинуваченого та його захисника не було повідомлено про проведення фоноскопічної експертизи, чим порушено право на захист. Посилається на порушення ч. 2 ст. 69 КПК України. Вважає, що відбираючи для експертного дослідження матеріали звукозапису сторона обвинувачення мала діяти згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей та документів. Не надано оцінку процесуальному порушенню щодо призначення експертизи. Вказує, що експерту надано протокол НСРД від 14.12.2017 року з оптичним диском, тоді як до матеріалів справи долучено протокол від 13.12.2017 року без додатків, носія інформації в ньому не зазначено. У висновку не вказано час проведення експертизи. Висновок суду про помилку в зазначенні номеру квартири є неспроможним. Зазначає про порушення при фіксуванні НСРД на оптичний диск, дані, що містяться на диску отримані з порушенням ч.1, 2 ст. 106, диск не є оригінальним записом обставин, з`явився в матеріалах в поза процесуальний спосіб. До протоколу НСРД від 13.12.2017 року жодного аудіофайлу не долучено. Процесуальні права під час обшуку не були роз`яснені, не залучено захисника, в протоколі не зазначено про участь ОСОБА_9 . Дозвіл на обшук надано на іншу квартиру, протокол не відповідає вимогам ст. 104 КПК України. До обшуку залучено невідомих осіб. Порушено ст. 105 КПК України, відеозапис обшуку складається з двох відеофайлів, тобто зроблений не у безперервному режимі, відеозапис не був оглянутий, не визнаний доказом, не долучений до матеріалів кримінального провадження. Звертає увагу, що під час обшуку були вилучені купюри номіналом 100 гривень серії «ФА» та «КУ», тоді як згідно з протоколом огляду грошових купюр від 06.12.2017 року купюри номіналом 100 гривень мали серії «АН» та «СА». Не надано доручень слідчого про надання повноважень співробітникам поліції, які були залучені процесуальних дій, зокрема під час обшуку. Оперативним уповноваженим були складені протоколи за результатами НСРД, протокол огляду грошових купюр від 06.12.2017 року, фактично проводив обшук. Наводить доводи щодо досліджених у судовому засіданні речових доказів. Показання понятих є сумнівними, суперечливими, прямо не підтверджують причетності ОСОБА_9 . Повідомили, що ні їм, ні особі, у кого проводили обшук права не оголошували та не роз`яснювали, до особи було застосовано фізичний вплив з боку поліції, документи підписали не читаючи їх. ОСОБА_13 пояснив, що під час обшуку була стороння особа. Вважає, що перелічені докази є недопустимими, та кримінальне провадження слід закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційні вимоги, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Адвокатом ОСОБА_7 в апеляційній скарзі заявлено клопотання про дослідження доказів, якими обгрунтовано вирок, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України.

Колегія суддів не встановила підстав для задоволення вказаного клопотання.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується
Зазначені приписи чітко регламентують право апеляційного суду, а не обов`язок дослідити докази у випадках, які передбачені ч. 3 ст. 404 КПК України. При цьому стороною захисту не було доведено наявність підстав для дослідження доказів, якими обгрунтовано вирок, як того вимагають положення ч. 3 ст. 404 КПК України. Звернення з таким клопотанням до суду апеляційної інстанції не зобов`язує суд досліджувати всі докази, оцінку яким вже надано судом першої інстанції. Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної в судових рішення, у разі коли суд першої інстанції дослідив всі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом та викладених у вироку.
Зокрема, суд першої інстанції, обгрунтовуючи вину ОСОБА_9 , посилався на наступні докази:
- постанова про виділення матеріалів досудового розслідування від 19.01.2018 року,
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, номер кримінального провадження 0000137,
- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 13.11.2017 року, про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії,
- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 14.03.2018 року, якою надано дозвіл на використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій проведених під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000132 від 08.11.2017 у кримінальному провадженні № 0000137 від 19.01.2018 року,
- протокол за результатами здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 13.12.2017 року,
- протокол за результатами здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 26.01.2018 року,
- запис за результатами здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 26.01.2018 року, що міститься на оптичному диску DVD-R № 778т від 21.11.2017 року;
- ухвала слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11.01.2018 року (справа № 646/8878/17) надано дозвіл на обшук квартири за адресою: АДРЕСА_1 , де зареєстрований та фактично проживає ОСОБА_9
- протокол обшуку від 18.01.2018 року,
- додаток до протоколу обшуку - відеозапис фіксації проведення обшуку 18.01.2018 року за місце реєстрації та проживання ОСОБА_9 (том № 1 а.с. 164);
- показання свідка ОСОБА_14 , допитаної в ході судового розгляду, показання свідка ОСОБА_13 ,
- висновок експерта №163 від 31.01.2018 року,
- висновок експерта №137 від 19.01.2018 року,
- висновок експерта №191-ЗВЗ від 27.11.2018 року,
- протокол огляду предметів від 19.01.2018 року,
- речові докази по справі, які були оглянуті в процесі судового розгляду.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно. На переконання колегії суддів, судом першої інстанції надано вірну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості та достовірності. Крім того, було враховано доводи сторони захисту з цього питання та спростовано їх у вироку.
Захисники обвинуваченого наполягають на необхідності визнати докази, покладені в основу вироку, недопустимими. Проте, колегія суддів не вбачає для цього підстав.
Встановлено, що в ході здійснення досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0000132 щодо ОСОБА_10 виявлено, що останній спілкувався з ОСОБА_9 за місцем його проживання, де особисто придбав з метою подальшого збуту наркотичний засіб. Після проведення обшуку в рамках кримінального провадження № 0000132 за місцем мешкання ОСОБА_9 18.01.2018 року, відомості до ЄРДР були внесені 19.01.2018 року. Постановою прокурора від 14.03.2018 року прийнято рішення про виділення окремих матеріалів з кримінального провадження № 0000132 для їх долучення до кримінального провадження № 0000137. (Т.1. а.с. 138-141)
Ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11.01.2018 року задоволено клопотання прокурора в кримінальному провадженні № 0000132 та надано дозвіл на проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , де зареєстрований та фактично проживає ОСОБА_9 (Т.1 а.с 165) Зі змісту вказаної ухвали вбачається, що в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_10 з метою подальшого збуту кінцевим споживачам зазначеного наркотичного засобу, спілкується з ОСОБА_9 , за місцем фактичного проживання останнього за адресою: АДРЕСА_1 , де особисто придбав з метою подальшого збуту наркотичний засіб. Посилання сторони захисту на те, що вказана ухвала постановлена без достатніх на те підстав, без посилання на докази причетності ОСОБА_9 до злочину, є необгрунтованими, як і доводи про те, що обшук було проведено в іншій квартирі, а не в тій, що зазначене в ухвалі суду.
Згідно відомостей відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 (Т.1 а.с. 89) При перегляді відеозапису з проведення обшуку від 18.01.2018 року встановлено, що ОСОБА_9 було оголошено ухвалу слідчого судді та обвинувачений підтвердив, що він проживає саме в цій квартирі, не заперечував того факту, що обшук проводиться в квартирі, яка вказана в судовому рішенні. Відповідно до протоколу обшуку від 18.01.2018 року зауважень від учасників не надійшло, примірник протоколу обшуку отримав ОСОБА_9 . Слідча дія проведена з відеофіксацією за участі двох понятих. На пропозицію видати зазначені в ухвалі предмети ОСОБА_9 заявив, що в нього є наркотичні засоби та погодився їх видати. За таких обставин висновок суду щодо допущеної слідчим технічної описки в протоколі в зазначенні номеру квартири АДРЕСА_4 , є обгрунтованим.
Щодо доводів захисту з приводу не роз`яснення прав учасникам слідчої дії, апеляційний суд вважає, що слід враховувати чи була надана можливість учасникам слідчої дії реалізувати права, навіть формально не роз`яснені. Під час проведення обшуку ОСОБА_9 , не був затриманий в розумінні вимог ст. 208 КПК України, ще не мав процесуального статусу підозрюваного з усім обсягом прав та обов`язків, передбачених КПК України.
Разом з тим, всім учасникам обшуку була надана реальна можливість робити заяви, зауваження, знайомитися з текстом протоколу, робити доповнення до протоколу, у разі відмови від підписання протоколу дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання. Відповідно до ч. 3 ст. 236 КПК України, що діяла в редакції на час проведення обшуку, особа, у житлі чи іншому володінні якої проводиться обшук, має право користуватися правовою допомогою адвоката на будь-якій стадії проведення обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.
ОСОБА_9 був повідомлений про те, що має право викликати адвоката на будь-якій стадії, однак не наполягав на участі адвоката під час проведення обшуку, добровільно вказав, де в квартирі знаходиться наркотичний засіб. Доводи захисника щодо присутності під час обшуку сторонньої особи не впливають на висновки суду щодо допустимості протоколу обшуку як доказу, оскільки щодо присутності цієї особи не заперечував жоден із учасників обшуку, в тому числі і ОСОБА_9 , а відповідно до вимог КПК України слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку.

Захисник вказує, що обшук проведено неуповноваженою особою. Проте ухвалою слідчого судді конкретно не визначено особу, якій надано право на проведення обшуку (слідчий чи прокурор), протокол за результатами слідчої дії складений слідчим ОСОБА_15 , обшук проведено за участі оперативних співробітників та прокурора ОСОБА_16 . Підстав вважати, що слідча дія проведена особою, яка не мала на це права, не вбачається. Щодо участі оперативних співробітників під час обшуку, то сторона захисту після відкриття матеріалів досудового розслідування не була позбавлена можливості звертатися до прокурора з клопотанням про надання відповідних доручень.
Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України, в редакції, що діяла на час проведення обшуку, при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. У зв`язку із чим посилання захисника на те, що відеозапис без зроблений не в безперервному режимі або із здійсненням монтажу, не мають правового підґрунтя та об`єктивних доказів. Допитані судом першої інстанції поняті пояснили, що під час обшуку здійснювалася відеофіксація, все що було вилучене, поміщено до пакетів та опечатано. Носій інформації, на якому зберігається відеозапис обшуку є додатком до протоколу, а тому необхідності у проведенні його огляду, визнання окремо речовим доказом немає.
З урахуванням наведеного протокол обшуку та додаток до нього є належним та допустим доказом.
Доводи сторони захисту щодо недопустимості протоколів НСРД, оптичного диску до протоколів є безпідставними. Встановлено, що негласна слідча (розшукова) дія, а саме зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з номеру, яким користується ОСОБА_10 , була проведена оперативним уповноваженим УПН ГУНП в Харківській області на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 13.11.2017 року та за дорученням прокурора ОСОБА_17 (Т.1 а.с 131) Дозвіл на використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000137 щодо ОСОБА_18 надано ухвалою апеляційного суду Харківської області від 14.03.2018 року. Таким чином, зібрані докази правомірно використані в даному кримінальному провадженні. Безпідставними є твердження захисту щодо відсутності постанови прокурора або слідчого про проведення НСРД та постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів, оскільки зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі відповідно до вимог КПК України проводиться на підставі ухвали слідчого судді, а обов`язок прийняття процесуального рішення у формі окремої постанови про фіксацію процесуальної дії взагалі не узгоджується з нормами КПК України. Відповідно до ч. 3 ст. 110 КПК України постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Захист вважає недопустимим висновок експерта № 191- ЗВЗ від 27.11.2018 року. Встановлено, що експертиза звуко та відеозапису була призначена постановою слідчого від 19.10.2018 року у кримінальному провадженні № 0000137, внесеному до ЄРДР 19.01.2018 року. Порядок залучення експерта в даному випадку не порушений, оскільки зміни, що були внесені до ст.ст. 242, 243, 244 КПК України не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін, тобто після 15.03.2018 року, у зв`язку із чим призначення експертизи постановою слідчого не є порушенням.
На переконання захисника при призначені та проведенні вказаної експертизи були порушені права обвинуваченого на захист, оскільки не було забезпечено присутності учасників процесу, не роз`яснено право щодо можливості заявити відвід експерту, висловити зауваження, ставити експерту питання. Такі доводи є безпідставними, жодним чином не вказують на недопустимість висновку експерта як доказу у кримінальному провадженні, оскільки експертиза призначена за ініціативою сторони обвинувачення та норми КПК України щодо порядку залучення експерта не містять вимог щодо забезпечення присутності учасників при проведенні такого виду судової експертизи та роз`яснення їм відповідних прав. Та обставина, що експертиза проведена експертом Харківського НДЕКЦ МВС України, не вказує на порушення вимог ч. 2 ст. 69 КПК України. Крім того, експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України.
Необгрунтованими вважає колегія суддів і доводи захисту щодо порушення процедури відібрання зразків та тимчасового доступу до речей і документів, оскільки на компакт-дисках зі зразками голосу ОСОБА_9 , які були надані для проведення експертизи, зафіксовані судові засідання Червонозаводського районного суду м. Харкова від 20.01.2018 року та 13.10.2018 року, в яких вирішувалося питання про застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу в цьому ж кримінальному провадженні, тому сторона обвинувачення на підставі ч. 5 ст. 107 КПК України не позбавлена як учасник кримінального провадження права на отримання технічного запису судового засідання. Колегія суддів вважає опискою зазначення у висновку експертизи протоколу НСРД від 14.12.2017 року, оскільки в описі обставин справи зазначається про протокол НСРД від 13.12.2017 року, який і долучений до матеріалів справи. Крім того, перенесення отриманої інформації під час проведеної негласної слідчої (розшукової) дії на один технічний носій, а саме DVD-R № 778т, який зазначений додатком до протоколу НСРД від 26.01.2018 року, не є істотним порушенням вимог КПК України.
Верховний Суд в постанові від 10.09.2020 року по справі 751/6069/19 визначив, що матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
Таким чином, записані на оптичний диск - носій інформації електронні файли у вигляді аудіозаписів є оригіналом (відображенням) електронного документу.
Не зазначення у висновку експерта часу проведення експертизи не є суттєвим порушенням, яке б впливало на оцінку доказу. Захисник звертає увагу, що відповідно до протоколу огляду грошових купюр від 06.12.2017 року, які були використані при проведенні контролю за вчиненням злочину, наявні купюри номіналом 100 гривень серії «СА» та «АН», тоді як у протоколі обшуку вказано про вилучення купюр номіналом 100 гривень серії «ФА» та «КУ». Вказане твердження адвоката не має суттєвого значення, оскільки суд відповідно до вироку не посилався на постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, протокол огляду купюр як на докази для доведення вини ОСОБА_9 .
На переконання захисника вилучені під час обшуку предмети не входили до переліку речей, щодо яких прямо надано дозвіл на відшукання відповідно до ухвали про дозвіл на проведення обшуку, а постанова про визнання їх речовими доказами є невмотивованою. З клопотанням про арешт вилученого майна слідчий та прокурор не зверталися. Апеляційний суд відмічає, хоч матеріали справи і не містять інформації про те, що на вилучені в ході обшуку 18.01.2018 року речі накладався арешт в порядку ст. 170 КПК України, але постановою слідчого вони визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, деякі з них були передані ОСОБА_9 на зберігання, мобільний телефон з сім-картами, дерев`яний муштук, зошит, прозорі полімерні пакети, грошові кошти, електронний зважувач перебували в Основ`янському ВП ГУНП в Харківській області. Доказів того, що стороною захисту вживалися заходи для повернення вилученого майна, суду не надано. Доля речових доказів вирішена вироком суду.
Захисник також зазначає що зі слів свідків, які були понятими, до обвинуваченого перед обшуком було застосовано фізичний вплив з боку поліції. Свідок ОСОБА_14 суду пояснила, що обвинувачений спочатку не хотів пускати працівників поліції до квартири, свідок ОСОБА_13 показав, що коли співробітники намагалися пройти до квартири, хазяїн їх не пускав, вони взяли його під руки, занесли до коридору та відпустили, повідомили, що буде проведено обшук. Враховуючи, що поняті були присутні від самого початку слідчої дії до її завершення, підписали протокол без зауважень, сам обвинувачений отримав примірник протоколу обшуку, погодився показати, де знаходиться наркотичний засіб, колегія суддів не вважає що повідомлені свідками обставини можуть вплинути на висновок щодо допустимості доказу. Доказів того, що обвинувачений в подальшому звертався із відповідними заявами про здійснення на нього будь-якого впливу чи тиску під час слідчої дії, суду не надано.
Вирок суду є належно обґрунтованим та вмотивованим і за змістом відповідає вимогам КПК України. Докази у даному кримінальному провадженні здобули правильну оцінку відповідно до вимог кримінального процесуального закону, підстав для визнання їх недопустимими за апеляційними доводами колегія суддів не вбачає.
Висновок суду щодо незаконного зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, вчиненого повторно, є вмотивованим, підтверджується сукупністю обставин, зокрема кількістю наркотичного засобу, вилученими під час обшуку речами: електронний зважувач, полімерні пакети з фіксаторами, змістом протоколів НСРД, тощо.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку не вбачається.
Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 червня 2019 року у відношенні ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: