Дата документу 20.10.2020 Справа № 332/334/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №332/334/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1312/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який має загальну середню освіту, не працює, неодружений, не має на утриманні неповнолітніх та малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

18 травня 2006 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавленні волі на строк 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;

20 червня 2007 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.190 КК України до остаточного, на підставі ст.71 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці, звільнений 25 січня 2008 року з Бердянської ВК №77 за відбуттям строку покарання;

24 квітня 2009 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ст.395 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць, звільнений 22 травня 2009 року з Вільнянського СІЗО Запорізької області №11 за відбуттям строку покарання;

07 вересня 2009 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст. 263 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 гривень;

15 листопада 2010 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.263, ч.2 ст.301, ч.3 ст.301, ч.2 ст.309 КК України до остаточного, на підставі ст.ст.70,71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з самостійним виконанням штрафу у сумі 850 гривень, звільнений 14 березня 2014 року з Калинської ВК Донецької області № 27 за відбуттям строку покарання;

03 лютого 2020 року Заводським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік;

13 березня 2020 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.309, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано покарання за вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 03 лютого та призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 років 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 26 травня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України, та йому призначено покарання: за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.1 ст.311 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 березня 2020 року, та покарання за новим вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання постановлено обчислювати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи № 7-2968 від 11 січня 2020 року у розмірі 628 (шістсот двадцять вісім) грн. 04 коп.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає покарання, призначене йому за вироком суду, суворим, оскільки судом першої інстанції призначено покарання більше, ніж просив прокурор у судових дебатах.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 прокурор просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.

В обґрунтування своїх заперечень зазначає, що призначене покарання повністю відповідає особі обвинуваченого ОСОБА_6 , його відношенню до скоєного, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з вироком суду, 10 грудня 2019 року приблизно о 14:25 годині ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи повторно, перебуваючи неподалік будинку №16 по вулиці Фінальній у місті Запоріжжі, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого на землі полімерний згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 23,112 г, яка згідно з висновком експерта № 7-2968 від 11 січня 2020 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину склала 21,494 г, та яку у подальшому незаконно зберігав при собі у зовнішній лівій кишені куртки без мети збуту для власного вживання до моменту вилучення працівниками поліції під час проведення огляду місця події 10 грудня 2019 року.

Крім того, 10 грудня 2019 року приблизно о 14:25 годині ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів, з метою виготовлення наркотичних засобів, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_3 , незаконно придбав шляхом привласнення знайденого на землі полімерний згорток з фрагментами пігулок білого кольору, вагою 0,4789 г, у складі яких, згідно з висновком експерта № 7-2968 від 11 січня 2020 року, виявлено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю псевдоефедрин, загальна маса якого склала 0,1537 г в перерахунку на основу, які зберігав при собі у сумці до моменту вилучення працівниками поліції під час проведення огляду місця події 10 грудня 2019 року.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого, його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаних кримінальних правопорушень при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України - в межах санкції статей інкримінованих останньому правопорушень, на строк, наближений до мінімального, з врахуванням ступеню тяжкості вчинених правопорушень, особи обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, яке виразилось у критичному відношенні до своєї протиправної поведінки, визнання вини, готовності нести передбачену законом кримінальну відповідальність. Обставиною, що обтяжує покарання, судом встановлено рецидив злочинів.
Також суд обґрунтовано застосував положення ч.1 ст.70 КК України та призначив покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
В той же час, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, з огляду на таке.

Відповідно до положень п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» N 7 від 24 жовтня 2003 року, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Викладене судом першої інстанції не враховано.
Так, попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 13 березня 2020 року ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за ч.1 ст.309, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ст.ст.75,76 КК України останнього звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуваний вирок, безпідставно призначив остаточне покарання ОСОБА_6 шляхом частково складання покарання за цим вироком з покаранням, призначеним ОСОБА_6 за вищевказаним попереднім вироком щодо нього, в той час, коли зазначені вироки мають виконуватися самостійно.
У зв`язку із викладеним, оскаржуваний вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, з виключенням з вироку призначення ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.1 ст.311 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Попередній вирок суду щодо ОСОБА_6 слід виконувати самостійно.

Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових правопорушень, та не може вважатися надто суворим з огляду на ступінь тяжкості та фактичні обставини інкримінованих ОСОБА_6 правопорушень, а також відомості про особу обвинуваченого.
Доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції призначив більш суворе покарання, ніж просив прокурор у судових дебатах, є безпідставними, оскільки при призначенні покарання суд має дотримуватись вимог ст.65 КК України, якою не передбачено, що суд обмежений при призначенні покарання позицією прокурора.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 26 травня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України, та засуджено, змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з вироку призначення ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Попередній вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 13 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.1 ст.311 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4