Постанова
Іменем України
27 жовтня 2020 року

м. Київ
справа № 148/2282/16-к провадження № 51-1868км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),
розглянув судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та захисника останнього ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 квітня 2018 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 03 квітня 2019 року, касаційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_11 , а також прокурора на ту ж ухвалу апеляційного суду щодо засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000585, щодо
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя
АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця м. Михайлова Рязанської обл.
Російська Федерація, жителя
АДРЕСА_2 ,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
уродженця м. П`ятихаток Великоолександрівського р-ну Херсонської обл., жителя АДРЕСА_3 ,
засуджених кожного за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 11 квітня 2018 року засуджено:
ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією майна;
ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією майна;
ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIІІ від 26 листопада 2015 року) строк попереднього ув`язнення ОСОБА_11 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 зараховано кожному у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 22 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_11 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у рівних долях на користь держави 5062,30 грн процесуальних витрат.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Вінницьким апеляційним судом ухвалою від 03 квітня 2019 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За вироком суду ОСОБА_11 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 засуджено за те, що вони 22 вересня 2016 року близько 15:30, діючи за попередньою змовою, з метою заволодіння чужим майном шляхом розбою, проникли через незамкнені двері у будинок АДРЕСА_4 , де, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, ОСОБА_12 та її дочки ОСОБА_13 , яка є інвалідом дитинства 1 групи, в тому числі погрожуючи застосуванням предмета, схожого на пістолет, і ножа, вимагали у ОСОБА_12 передачі їм грошей. Сприймаючи погрози як реальні, ОСОБА_12 передала ОСОБА_11 4000 грн. ОСОБА_6 продовжив вимагати гроші, а отримавши відповідь про їх відсутність, застосував до ОСОБА_12 насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я в момент заподіяння, завдавши легких тілесних ушкоджень, що не спричинили розладу здоров`я. Після цього ОСОБА_7 заволодів двома мобільними телефонами і ноутбуком ОСОБА_13 , яка внаслідок хвороби перебувала в безпорадному стані, та грошовими коштами в сумі 7400 грн, знайденими в шухляді меблевої стінки, а ОСОБА_11 мобільним телефоном ОСОБА_12 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах засуджені, захисники та прокурор посилаються на істотне порушення судом кримінального процесуального закону. Засуджені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 ставлять вимогу скасувати судові рішення щодо засуджених із закриттям кримінального провадження, а захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_10 і прокурор вважають за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор вказує на те, що суд апеляційної інстанції під час перегляду в апеляційному порядку провадження щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 не виклав в ухвалі усіх доводів, наведених в апеляційних скаргах. Залишаючи апеляційні скарги без задоволення, не аргументував своїх висновків щодо безпідставності доводів засуджених та їхніх захисників про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема обґрунтування вироку недопустимими доказами, а також доводів прокурора про невідповідність покарання, призначеного ОСОБА_7 , тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість.
Засуджений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_11 та засуджений ОСОБА_7 і його захисник ОСОБА_9 вказують на те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам, унаслідок чого неправильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, що залишилося поза увагою апеляційного суду. Зазначають, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях, недопустимих доказах та показаннях потерпілої ОСОБА_12 , яка обмовила засуджених. Звертають увагу, що відібрання біологічних зразків у засуджених здійснено без постанови прокурора, а тому висновки одорологічної та судово-трасологічної (дактилоскопічної) експертиз не можуть бути використані як докази. Вказують на порушення вимог процесуального закону під час проведення впізнання потерпілою ОСОБА_12 та свідком ОСОБА_14 за фотознімками. Крім того, як стверджують засуджений ОСОБА_7 і його захисник ОСОБА_9 , речові докази не були відкриті сторонам та не досліджені в судовому засіданні, а також апеляційний суд обґрунтував свої висновки щодо винуватості засуджених, пославшись на докази, визнані недопустимими судом першої інстанції. Засуджений ОСОБА_7 звертає увагу, що огляд місця події відбувся раніше, ніж до чергової частини надійшло повідомлення потерпілої про злочин, а огляд автомобіля здійснено за відсутності дозволу володільця. Також захисник ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_6 вважають, що в діях останнього відсутній склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, оскільки немає доказів на підтвердження того, що тілесні ушкодження, спричинені потерпілій, були небезпечними для її життя.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджені та захисники підтримали свої касаційні скарги. Прокурор підтримала скаргу прокурора та вважала, що інші касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, наполягала на необхідності скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У пункті 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Статтею 245 КПК передбачено порядок отримання зразків для експертизи. Згідно з ч. 3 цієї статті відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, визначеними ст. 241 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 3 ст. 241 КПК перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.
Суди першої та апеляційної інстанції, відхиляючи доводи сторони захисту про недопустимість даних, які містяться у протоколах про отримання від ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 зразків для експертизи та в похідному від них доказі даних, які містяться у висновку судової одорологічної експертизи, послався на те, що під час відібрання біологічних зразків для експертизи у засуджених останні надали їх добровільно.
Водночас вони залишили поза увагою те, що обов`язковою умовою для отримання зразків для експертизи є пред`явлення особі постанови прокурора перед початком слідчої дії. В той же час з матеріалів кримінального провадження видно, що прокурором відповідної постанови обвинуваченим не пред`являлося. У матеріалах кримінального провадження така постанова відсутня.
Таким чином, колегія суддів дійшла переконання, що, ухвалюючи судові рішення суд першої інстанції та апеляційний суд безпідставно послалися на дані, що містяться у протоколах про отримання зразків для експертизи від засуджених від 23 вересня 2016 року, та на висновок судової одорологічної експертизи від 13 жовтня 2016 року № 138, оскільки вони були отримані без додержання порядку, встановленого КПК, а тому є недопустимими доказами.
Як видно з практики Касаційного кримінального суду, в інших кримінальних провадженнях (справа № 127/3712/17, провадження № 51-4365км18; справа № 489/522/15-к, провадження № 51-2228км18) Суд також звертав увагу на необхідність надання судами належної оцінки з точки зору допустимості доказам, які пов`язані з отриманням від особи біологічних зразків, з урахуванням дотримання вимог ч. 3 ст. 241 КПК.
За змістом ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції не позбавлений можливості вирішити питання про допустимість доказів.
Частина 1 ст. 438 КПК надає йому право виправити помилки, допущені судами нижчих ланок, не скасовуючи судових рішень, а лише змінивши їх, зокрема, шляхом виключення посилань на певні дані. Прийняття такого рішення цілком відповідає як практиці Верховного Суду, так і практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Постановою Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 19 липня 2018 року (справа № 266/1585/14-к, провадження № 51-355км18) судові рішення змінено: з вироку та ухвали суду апеляційної інстанції виключено посилання як на доказ на певні дані, які визнані недопустимим доказом, та в решті судові рішення залишено без зміни.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 13 листопада 2019 року у провадженні № 13-36зво19 звернула увагу на наявність у компетентної національної судової установи суду вищої інстанції повноважень змінити рішення судів нижчих ланок лише в частині використання доказів, одержаних у результаті відповідних порушень, без призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Пославшись на своє право користуватися повноваженнями суду касаційної інстанції в частині виправлення помилок, допущених судами нижнього рівня, Велика Палата виключила з вироку та ухвали суду апеляційної інстанції окремі докази, що були отримані внаслідок суттєвих процедурних помилок, при цьому зазначила, що їх виключення не ставить під сумнів результатів усього судового провадження та не впливає на законність вироку як у цілому, так і в частині визнання засудженого винуватим у вчиненні злочину, а отже не дають підстав вважати його засудження несправедливим.
Наведене узгоджується і з практикою ЄСПЛ. Зокрема, у рішенні «Гриб проти України» від 14 грудня 2017 року (заява № 65078/10) цей Суд висловив свою позицію, визнавши відсутність порушень у разі виключення судом касаційної інстанції посилань на докази, отримані всупереч вимогам процесуального закону. При цьому Суд не встановив порушень у тому, що касаційний суд, виключивши з вироку посилання на окремі докази, дійшов висновку, що решта доказів були достатніми для обґрунтування вироку.
У цій справі касаційний суд також звертає увагу на те, що виключення вищевказаних фактичних даних із доказової бази не відзначається на незаперечності та переконливості інших доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 у вчиненні розбійного нападу.
А саме, винуватість засуджених ґрунтується на сукупності доказів, допустимість яких не викликає сумнівів у колегії суду. Зокрема, вона підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_12 про обставини, за яких троє чоловіків зайшли в її будинок, де вимагали та заволоділи грошима і майном, зокрема, пояснила, що чітко запам`ятала осіб, які брали участь у злочині, вказала, що ОСОБА_11 погрожував їй пістолетом, а ОСОБА_6 приставив ніж до шиї її доньки, бив її по голові й ногами по тілу, а ОСОБА_7 шукав та забирав викрадене, після чого засуджені залишили будинок і вона почула, як завівся двигун автомобіля. З показань свідка ОСОБА_14 видно, що вона бачила трьох чоловіків, які приїхали на автомобілі до магазину, розташованого у селі, поряд із селом, де було вчинено розбійний напад, і їх вона згодом впізнала на фотокартках, пред`явлених їй працівниками поліції.
Показання потерпілої і свідка узгоджуються між собою, а крім того, підтверджуються й іншими дослідженими судом та належно оціненими доказами: даними протоколів огляду місця події території належного потерпілій ОСОБА_12 домоволодіння у с. Печера та території біля магазину «Калинка» в с. Сокілець із доданими до них фототаблицями; даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, в ході яких потерпілі ОСОБА_12 і ОСОБА_13 впізнали осіб, які брали участь у розбійному нападі на них, а свідок ОСОБА_14 упізнала осіб, які приїжджали на автомобілі до магазину «Калинка» в с. Сокілець; висновком судово-медичної експертизи про характер тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_12 , які могли виникнути в термін і за обставин, вказаних обстеженою; висновком судово-трасологічної експертизи (дактилоскопічні дослідження), зокрема, про те, що виявлений у будинку потерпілої слід безіменного пальця правої руки належить ОСОБА_7 .
Непереконливими є посилання сторони захисту на те, що суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи свої висновки, послався на дані, які вже були визнані судом першої інстанції недопустимими доказами. З матеріалів кримінального провадження видно, що місцевий суд, встановивши, що огляд автомобіля «NISSAN Almera», державний номерний знак НОМЕР_1 , був проведений із порушенням вимог ст. 233 КПК та ст. 30 Конституції України, визнав недопустимими дані, одержані внаслідок цієї слідчої дії, в тому числі визнав недопустимими докази, які стали похідними як такі, що отримані внаслідок істотного порушення вимог КПК. Посилання в ухвалі апеляційного суду на те, що в суді першої інстанції засуджені не заперечували, що викрадене у потерпілих майно було виявлено в автомобілі, на якому вони пересувалися, не свідчить про визнання апеляційним судом допустимими доказами даних, що містяться у протоколах огляду місця події вищевказаного автомобіля, визнання вилучених із нього предметів речовими доказами і приєднання їх до справи, призначення щодо них експертиз та інших доказів тощо.
Суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав непереконливими доводи сторони захисту про недопустимість даних, які містяться у протоколах пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками через те, що особи, зображені на фотознімках, зовні не схожі між собою. Колегія суддів погоджується з таким висновком, зокрема, тому, що, як правильно звернув увагу апеляційний суд, в цьому випадку позиція сторони захисту є суб`єктивною, а крім того, пред`явлення фотознімків для впізнання було здійснено відповідно до вимог ст. 228 КПК.
Також із цих протоколів видно, що під час впізнання за фотознімками потерпілі ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та свідок ОСОБА_14 впізнали ОСОБА_15 , ОСОБА_11 і ОСОБА_6 за характерними ознаками їхньої зовнішності. Зокрема, зі змісту протоколів пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками вбачається, що потерпіла ОСОБА_12 серед інших упізнала за сукупністю ознак зовнішності осіб, які вчинили розбійний напад щодо неї, зокрема, звертала увагу на певний розріз очей, азіатську зовнішність, наявність сивини в одного з нападників; форму обличчя, коротку стрижку, тонкі губи та виражені мімічні зморшки у другого; світло-русяве волосся, стрижку середньої довжини, форму брів та носу у третього (т. 1 а.с.140-142, а.с.143-145, а.с. 146-148); потерпіла ОСОБА_13 серед інших осіб упізнала за рисами обличчя та тілобудовою кожного з чоловіків, які увірвалися до неї додому, погрожували та відкрито заволоділи грошима і майном, серед впізнаних осіб вказала на того, хто бив матір (т. 1 а.с. 201-203, а.с. 204-206, а.с. 207-209); свідок ОСОБА_14 серед інших упізнала за рисами обличчя осіб (кожного окремо), які приїжджали до магазину «Калинка» в с. Сокілець на автомобілі іноземного виробництва світло-зеленого кольору (т. 1 а.с. 130-132, а.с. 133-135, а.с.136-138).
Доводи сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК у зв`язку з тим, що спричинені потерпілим під час злочину тілесні ушкодження не були небезпечними для життя в момент їх спричинення, є неспроможними.
Згідно з обставинами, встановленими судом на підставі досліджених доказів, у ході злочину ОСОБА_13 та ОСОБА_12 зазнали з боку нападників погроз застосування фізичного насильства, небезпечного для здоров`я та життя. Зокрема, ОСОБА_6 приклав ніж до шиї потерпілої ОСОБА_13 , яка перебувала у безпорадному стані через неможливість чинити опір за станом здоров`я, потерпілій ОСОБА_12 були завдані удари в ділянку голови і тулуба, внаслідок яких вона отримала тілесні ушкодження, при цьому до неї були застосовані погрози предметом, схожим на пістолет.
Зазначене вказує на обґрунтованість висновків суду про те, що засуджені, діючи за попередньою змовою групою осіб, вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із проникненням у житло та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
За таких обставин суд дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, перебаченого ч. 3 ст. 187 КК.
Що стосується доводів, викладених у касаційній скарзі прокурора, про те, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 419 КПК, оскільки залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора, не навівши у своїй ухвалі належного обґрунтування, то вони є непереконливими.
З матеріалів кримінального провадження видно, що прокурор в апеляційній скарзі посилався на м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, а суд апеляційної інстанції, не погодившись із доводами в апеляційній скарзі, навів переконливі аргументи на їх спростування. При цьому суд обґрунтовано звернув увагу на те, що суд першої інстанції під час призначення засудженому покарання урахував тяжкість вчиненого злочину, особу винного та обставини, які впливають на покарання. До того ж суд взяв до уваги, що ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий злочин щодо особи похилого віку та особи, яка перебуває в безпорадному стані, вини своєї не визнав. Також урахував, що засуджений посередньо характеризується за місцем проживання та не має судимості в силу ст. 89 КК, й обрав покарання у межах санкції ч. 3 ст. 187 КК, однак не в мінімальному розмірі. Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, воно є необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Апеляційний суд обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав вважати, що покарання, призначене ОСОБА_7 , не відповідає вимогам закону та є явно несправедливим унаслідок м`якості. Свої висновки з цього приводу він належним чином мотивував в ухвалі.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були безумовною підставою для скасування вироку та ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 судами першої та апеляційної інстанцій допущено не було. Разом з тим на підставі ч. 1 ст. 438 КПК судові рішення щодо засуджених підлягають зміні шляхом виключення з них посилань на окремі докази, які не можуть бути використані під час прийняття процесуальних рішень, через їх недопустимість.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_10 і ОСОБА_9 задовольнити частково.
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 квітня 2018 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити: виключити із цих судових рішень посилання як на докази на дані, що містяться у протоколах про отримання зразків для експертизи від ОСОБА_11 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від 23 вересня 2016 року та у висновку судової одорологічної експертизи від 13 жовтня 2016 року № 138.
У решті названі судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3