Провадження №11-кп/824/1885/2020 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
22 жовтня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 26 лютого 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Нова Каховка Херсонської області, громадянку України, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 65 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1105 гривень,
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів,-
В С Т А Н О В И Л А:
Як вбачається з вироку суду І-ї інстанції, 12.08.2017 року обвинувачена ОСОБА_7 приблизно о 12.50 год. під час проїзду в автомобілі марки KIA Magentis, д.н.з. НОМЕР_1 приватного підприємства « Плай» служби « Еліт-Таксі» за кермом якої перебував водій - потерпілий ОСОБА_9 , помітила мобільний телефон марки «HUAWEL Y6PRO» імеі: 1: НОМЕР_2 , імеі: 2: НОМЕР_3 темного кольору, який належить останньому.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, із корисливих мотивів, обвинувачена ОСОБА_7 заїхавши на територію аеропорту «Київ», що за адресою: м. Київ, вул. Медова, 2, взяла мобільний телефон марки «HUAWEL Y6PRO» імеі: 1: НОМЕР_2 , імеі: 2: НОМЕР_4 та сховала в свою сумку, яка знаходилася при ній, після чого, вийшла з автомобіля, забрала свій чемодан, який подав їй водій ОСОБА_9 і направилася у бік приміщення аеропорту «Київ» термінал «А» за адресою: м. Київ, вул. Медова.2.
Викраденим майном обвинувачена розпорядилася на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду у розмірі 4 267 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду, адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
Вказує, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, а висновки суду І-ї інстанції про наявність в її діях складу вказаного злочину, є невірними, оскільки суду не надано належних та допустимих доказів щодо розміру заподіяної потерпілому шкоди. Зокрема, в матеріалах кримінального провадження відсутній висновок товарознавчої експертизи; сторона обвинувачення з клопотанням про залучення експерта для визначення розміру матеріальних збитків до суду не зверталась, хоча, положення ст.242 КПК України покладають на слідчого обов`язок звернутися до суду з клопотанням про проведення експертизи.
Зазначає, що при кваліфікації злочину проти власності важливим є встановлення ознак предмету викрадення, що має певну вартість. Саме вартість чужого майна на момент викрадення є тим критерієм, за яким відрізняється адміністративне правопорушення від кримінально-каранного діяння.
Стверджує, що суд І-ї інстанції належним чином не встановив такий елемент складу злочину, як розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Надані стороною обвинувачення, досліджені та оцінені місцевим судом докази не є належними і достатніми, щоб зробити висновок про вартість майна, яке було предметом крадіжки, у вчиненні якої обвинувачується ОСОБА_7 , та про розмір матеріальної шкоди.
Зокрема, вказує, що видаткова накладна №PHSML-000000615 від 25.11.2016 року, видана ТОВ "Комфі-Трейд", якою підтверджено придбання ОСОБА_9 смартфону марки «HUAWEL Y6PRO» та фіскальний чек на суму 4267 гривень 00 копійок, на думку захисту, не є належними та допустимими доказами, оскільки такі документи датовані листопадом 2016 року, що на 9 місяців раніше дати діяння, та отримані всупереч ст.ст.242, 243 КПК України.
Звертає увагу суду, що для встановлення розміру збитків має значення не тільки марка і модель, а ще і зовнішній вигляд та технічні дані мобільного телефону. Саме тому, тільки особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, може визначити методику встановлення вартості такого телефону.
Також, апелянт зазначає, що особистий огляд був проведений не на місці вчинення злочину, яким було автомобіль "Kia Magentis", а в приміщенні особистого огляду № НОМЕР_5 в терміналі А по вул. Медова, 2 в м. Києві, власник якого чи користувач слідством не встановлений, а тому такий огляд міг бути проведений лише після внесення відомостей про злочин до ЄРДР , лише уповноваженим на проведення розслідування слідчим та лише на підставі дозволу слідчого судді на проведення огляду житла, а тому вказаний огляд також є недопустимим доказом.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу, позицію прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 , правильно кваліфікувавши її дії за ч.1 ст.185 КК України.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст.91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених у судовому засіданні доказів.
Так, вина ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованованого їй правопорушення підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені у районному суді.
Обвинувачена ОСОБА_7 у суді першої та апеляційної інстанції вину за ч.1ст. 185 КК України не визнала, і пояснила, що 12.08.2017 року вона викликала таксі, для того, щоб їхати в аеропорт. Розрахувавшись із водієм попрямувала до приміщення аеропорту «Жуляни». Під час поїздки вона підняла з полу мобільний телефон, який вважала своїм і поклала до бокової кишені сумки. В аеропорту вона зрозуміла, що це не її телефон, однак вирішила поки його не віддавати, а вирішити це питання пізніше. Неодноразово на мобільний телефон дзвонив диспетчер таксі, і тому вона вимкнула звук телефону, витягла сім-карту і карту памяті і поклала до своєї кишені. Потім до неї підійшли працівники поліції і запропонували пройти до службового приміщення для з`ясування обставин. З її чемодану було вилучено мобільний телефон, який їй не належав.
Незважаючи на невизнання, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, повністю доводиться зібраними та дослідженими доказами, а також показами потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
Допитаний судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що він відвозив ОСОБА_7 до аеропорту «Жуляни». По прибуттю на місце вона розрахувалась, він вийшов з автомобіля, дістав з багажника її речі. Коли сів в салон автомобіля виявив, що відсутній його мобільний телефон. Пізніше в аеропорту йому повернули телефон без карти пам`яті та сім-карти, який вилучили у валізі ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції показала, що їй зателефонував водій ОСОБА_9 і сказав, що у нього під час поїздки зник мобільний телефон. Після цього вона дзвонила пасажирці на її номер мобільного телефону, з якого вона робила замовлення, однак вона не відповідала.
Свідок ОСОБА_14 показала, що була понятою при проведенні огляду і бачила, як у валізі, яка належала ОСОБА_7 , було виявлено мобільний телефон.
Свідок ОСОБА_12 суду показав, що під час оформлення рейсу, до нього підійшли працівники аеропорту і попросили зняти сумку пасажирки, оскільки виникли питання щодо мобільного телефону. По багажній бірці він знайшов сумку пасажирки ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_13 вказав, що є працівником аеропорту Жуляни. Він приніс багаж ОСОБА_7 до кімнати огляду, де працівники відкрили його, це був чемодан жінки, і в ньому виявили мобільний телефон.
Судом першої інстанції досліджено також письмові докази, а саме:
- протокол від 12.08.2017 року згідно якого о 17.55 год. працівники Солом`янського УП ГУНП у м.Києві отримали від ОСОБА_9 заяву про те, що 12.08.2017 року близько 13.15 год. виявив відсутність мобільного телефону марки «Хуавей», перебуваючи в автомобілі;
-протокол пред`явлення особи для впізнання від 12.08.2017 року з фототаблицею до нього з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яку 12.08.2017 року на своєму автомобілі привіз до аеропорту Жуляни і після її виходу з автомобіля виявив відсутність мобільного телефону марки «Хуавей» чорного кольору;
-протокол огляду від 12.08.2017 року та фототаблицею до нього згідно якого в приміщенні особистого огляду № 1105 аеропорту Жуляни присутності ОСОБА_7 з якою були дорожня сумка коричневого кольору та жіноча сумка чорного кольору та потерпілого ОСОБА_9 на запитання, чи знаходяться у вказаних сумках речі, які їй не належать, ОСОБА_7 не відповіла, але при цьому дістала з верхнього карману дорожньої сумки коричневого кольору телефон чорного кольору марки «Хуавей» і добровільно віддала його працівникам поліції
-постанову від 28.08.2017 року згідно якої мобільний телефон марки «HUAWEL Y6PRO» визнаний речовим доказом та переданий на зберігання потерпілому;
-протокол від 14.08.2017 року з фототаблицею до нього з якого вбачається, що було проведено огляд речового доказу, а саме мобільний телефон марки «HUAWEL», під час якого пошкоджень телефону не виявлено, сім-карта та карта пам`яті відсутні;
-лист керівника ІДС « Еліт-Таксі» ОСОБА_15 від 14.08.2019 року № 08/08 відповідно якого водієм ОСОБА_9 12.08.2017 року о 12.38 год. було виконане замовлення з номеру телефону НОМЕР_6 , адреса подачі АДРЕСА_2 , / клієнт Галина/, направлялись в аеропорт Жуляни термінал А м. Київ.
- видаткову накладну № PHSML -000000615 від 25.11.2016 року, видану ТОВ «Комфі-Трейд», якою підтверджено придбання ОСОБА_9 смартфону «HUAWEL Y6PRO вартістю 4267.00 гривень та фіскальний чек на суму 4267 гривень;
-відеозапис та протокол перегляду відеозапису від 08.09.2017 року з відеокамери спостереження, яка направлена на зовнішню частину території аеропорту «Київ».
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, у відповідності до вимог закону, провів оцінку кожного із зазначених доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку, які прямо і опосередковано, як кожен окремо, так і в сукупності доводять вину ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, а саме таємному викраденні чужого майна.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що видаткова накладна №PHSML-000000615 від 25.11.2016 року, видана ТОВ "Комфі-Трейд", якою підтверджено придбання ОСОБА_9 смартфону марки «HUAWEL Y6PRO», та фіскальний чек на суму 4267 гривень 00 копійок, не є належними та допустимими доказами, а для встановлення розміру заподіяної потерпілому матеріальної шкоди необхідне обов`язкове залучення експерта, суд апеляційної інстанції вважає такими, що не грунтуються на вимогах закону.
Імперативність п.6 ч.2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
У даному кримінальному провадженні розмір заподіяної шкоди можливо достовірно встановити без спеціальних знань, в тому числі на підставі видаткової накладної №PHSML-000000615 від 25.11.2016 року, виданої ТОВ "Комфі-Трейд", якою підтверджено придбання ОСОБА_9 смартфону марки «HUAWEL Y6PRO»,та фіскального чеку на суму 4267 гривень 00, який встановлює вартість викраденого телефону.
Доводи апеляційної скарги про недопустимість як доказу особистого огляду в приміщенні № 1105 в терміналі А по вул. Медова, 2 в м. Києві без дозволу слідчого судді, не грунтуються на вимогах закону, оскільки, як вбачається з протоколу огляду місця події від 12 серпня 2017 року, особистий огляд ОСОБА_7 було проведено слідчим у відповідності до вимог ст. 237 КПК України в приміщенні № 1105 в терміналі А по вул. Медова, 2 в м. Києві, що знаходиться в аеропорту "Жуляни", та, в даному випадку, відрізняється від огляду житла чи іншого володіння особи, для проведення якого закон вимагає наявність дозволу слідчого судді.
На думку колегії суддів, у матеріалах кримінального провадження зібрано достатньо належних і допустимих доказів, які прямо вказують на винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинуваченої за ч.1 ст.185 КК України, оскільки вона вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Згідно з ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції, згідно положень п.п.2,3 ч.1 ст.65 КК України та п.п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7, при призначенні покарання в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_7 , відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При призначенні покарання обвинуваченій суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України віднесено до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на спеціальних обліках не перебуває, відсутність обставин, які згідно з ст.66 КК України пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції від суспільства та призначив їй покарання, в межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення у вигляді штрафу.
Обставин та фактів, які могли б вплинути на законність прийнятого судом рішення, та не були досліджені чи належним чином оцінені, апеляційний суд не вбачає.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог поданої захисником апеляційної скарги і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, -
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 26 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:
Судді: