ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/3045/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/413/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне заволодіння транспортним засобом
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі :

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 18 червня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Донець Зміївського району Харківської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого 08.06.2018 Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.204 КК України до штрафу в розмірі 25500 гривень, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 , ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст.289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 4 років позбавлення волі без конфіскаціє майна;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Ухвалено у відповідності до ч.3 ст.72 КК України покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08.06.2018 року за ч. 1 ст.204 КК Укрїни у вигляді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 25500 грн., підлягає самостійному виконанню від зазначеного вироку.
Обраний у відношенні ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор», до набрання вироку законної сили - залишено без змін.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим, маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив, та, діючи за попередньою змовою та в групі з іншою особою, матеріали досудового розслідування відносно якої були виділені в окреме провадження, скоїв низку умисних злочинів за наступних обставин.
Так, 04.04.2019 року близько 05 години 00 хвилин ОСОБА_7 та інша особа неподалік станції метро «Ботанічний сад» в м. Харкові зустріли раніше їм незнайомого ОСОБА_9 , в спілкуванні з яким ОСОБА_9 розповів , що володіє автомобілем марки «ВАЗ» моделі «21124», який зберігається за місцем мешкання його батька за адресою: АДРЕСА_3 .
В цей момент у ОСОБА_7 та іншої особи виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
ОСОБА_7 та інша особа, реалізуючи свій спільний злочинний намір, діючи за попередньою змовою та в групі із корисливих спонукань, прибули разом з ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , де, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, обманули ОСОБА_9 , повідомивши, що відремонтують автомобіль та повернуть його на місце, і близько 12 години 35 хвилин, скориставшись легковажністю потерпілого та його відсутністю на місці, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , і не маючи наміру повертати автомобіль, шляхом буксирування автомобілю марки «ВАЗ» моделі «21124» чорного кольору з реєстраційними номерами НОМЕР_1 за допомогою автомобілю марки «ЗАЗ» моделі «Lanos» сірого кольору з реєстраційними номерами НОМЕР_2 , залишили місце вчинення злочину, тим самим незаконно заволоділи транспортним засобом марки «ВАЗ» моделі «21124» чорного кольору з реєстраційними номерами НОМЕР_1 .
В подальшому ОСОБА_7 та інша особа розпорядились транспортним засобом марки «ВАЗ» моделі «21124» чорного кольору з реєстраційними номерами НОМЕР_1 , вартістю, згідно висновку судової автотоварознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 8354 від 23.04.2019, 90 932 гривні 98 копійок, на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 та інша особа, матеріали досудового розслідування відносно якої були виділені в окреме провадження, під час вчинення незаконних дій, направлених на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_9 за вищевказаних обставин, 04.04.2019 близько 12 години 35 хвилин знаходились за адресою: м. Харків, Кузинське подвір`я, 8/9, біля автомобілю марки «ВАЗ» моделі «21124» чорного кольору з реєстраційними номерами НОМЕР_1 , і який належить потерпілому ОСОБА_9 , поряд з яким була поміщена акумуляторна батарея «GIGAWATT» моделі «G62R» (тип 12V 60Аh 540 А), яка належать потерпілому ОСОБА_9 , і у них виник спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаної акумуляторної батареї.
ОСОБА_7 та інша особа, діючи за попередньою змовою та в групі із корисливих спонукань, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, з метою незаконного збагачення, з умислом, направленим на крадіжку чужого майна, таємно викрали акумуляторну батарею марки «GIGAWATT» моделі «G62R» (тип 12V 60Аh 540 А), яка належать потерпілому ОСОБА_9 , вартістю, згідно висновку судової автотоварознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса № 8355 від 23.04.2019, 1671 гривня 05 копійок, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно матеріальну шкоду на вказану суму.
В своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання - за ч. 2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, враховуючи вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08.06.2018 року, яким обвинуваченого засуджено за ч. 1 ст.204 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 25500 грн, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 25500 грн, який відповідно до вимог ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.
Вказує, що при призначенні покарання суд недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, висновків для себе не зробив та продовжив вчиняти злочини.
Крім того, обвинувачений є молодим чоловіком, проте ніде не працює.
Також апелянт вважає, що суд за таких обставин, дійшов до безпідставного висновку про необхідність застосування положень ст. 69 КК України.
Крім того суд не застосував положення ст. 71 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили суд залишити вирок без змін, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Переглядаючи вирок в частині апеляційних доводів прокурора щодо необгрунтованого застосування судом положень ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст. 289 КК України, що є на думку прокурора неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 414 КПК України, визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки в умовах реального відбуття, а зазначений злочин не є корупційним.
При цьому належить врахувати, що норми ст. 69 КК України містять умови щодо її застосування, а саме наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з обов`язковим врахуванням даних про особу обвинуваченого. При встановленні вказаних обставин суд може призначити більш м`яке покарання ніж передбачено санкцією відповідної статті.
З матеріалів справи вбачається, що, обираючи обвинуваченому вид та міру покарання за ч.2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції насамперед узяв до уваги те, що він має молодий вік, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений, не працює, раніше судимий, має постійне місце реєстрації, згідно досудової доповіді від 24.05.2019 року орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. У разі якщо суд дійде висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладання на нього обов`язків відповідно до ч.1 п.п.1,2; ч.3 п.п.2,6 ст.76 КК України, має на утриманні дружину, яка перебуває на 9-му місяці вагітності.
Також суд правильно встановив та врахував обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та наявність на утриманні дружини, яка перебуває на 9-му місяці вагітності, та обставину що обтяжує покарання рецидив злочину.
Крім того суд послався на позицію потерпілого, який не має до обвинуваченого матеріальних та моральних претензій ( а.с.21)

Врахувавши наведене, відсутність тяжких наслідків та позицію потерпілого, суд дійшов правильного висновку, що всі ці обставини у поєднанні та взаємозв`язку істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та об`єктивно слугують підставою для призначення обвинуваченому більш м`якого за розміром покарання, ніж передбачено законом. Такий висновок суду щодо можливості застосування ст. 69 КК України вмотивований, а переконливих й достатніх аргументів, які б доводили протилежне прокурором не надано.

Більш того суду апеляційної інстанції стороною захисту надано свідоцтво про народження дитини ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьком якої є ОСОБА_7 .
Таким чином обвинувачений має сім`ю, одружений, що додатково свідчить про можливість призначення покарання на підставі ст. 69 КК України.
Окрім іншого прокурор вказує на неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. 69 КК України судом першої інстанції, ставлячи під сумнів дискреційні повноваження суду.
Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів, на підставі ст.458 КПК України, керується висновками Верховного Суду України, зазначеними зокрема у постанові № 5-48к-13 від 23 січня 2014 року.
У вказаному рішенні Верховним Судом України сформульовано висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
За таких обставин, зі змісту апеляційної скарги прокурора, вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом дискреційними повноваженнями.
Отже, на думку колегії суддів, вирок в частині застосування положень ст. 69 КК України є вмотивованим та обґрунтованим, оскільки у суду першої інстанції, з урахуванням даних про щире каяття обвинуваченого, сприяння слідству у встановлені істини у справі, бажання виправитися та усвідомлення ним невідворотності покарання у випадку вчинення нового злочину не було об`єктивних підстав призначати більш суворе покарання.
За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора про невиправдану м`якість призначеного остаточного покарання обвинуваченому, внаслідок застосуванням положень ст. 69 КК України, - є безпідставними.
Також прокурор у своїй апеляційній скарзі ставить питання про не застосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України.
Колегія суддів вважає вказані доводи прокурора необґрунтованими з огляду на наступне.
Положеннями ст. 420 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав для ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку.
Неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, а з необхідністю призначити обвинуваченому більш суворе покарання за ч.2 ст. 289 КК України, колегія суддів не погодилась.
Таким чином колегія суддів позбавлена процесуальної можливості задовольнити апеляційну скаргу прокурора в цій частині з огляду на процесуальні повноваження, які чітко передбачені нормами КПК України.
Більш того, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, рішення суду за своєю суттю є вірним, оскільки судом постановлено що у відповідності до ч.3 ст.72 КК України покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08.06.2018 року за ч. 1 ст.204 КК України у вигляді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 25500 грн., підлягає самостійному виконанню від зазначеного вироку.
Таким чином суд першої інстанції цілком правильно та у відповідності до вимог закону вирішив питання щодо складання різних за видом покарань штрафу і позбавлення волі.
На думку колегії суддів, прокурор не позбавлений процесуальної можливості з цього приводу звернутися до відповідного суду першої інстанції з клопотанням в порядку виконання вироку на підставі положень ст. 537 КПК України.
За таких обставин оскаржуваний вирок є законним та обрунтованим, а підстави для його зміни відсутні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 18 червня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення. а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді