Номер провадження: 11-сс/813/1954/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.11.2020 року у кримінальному провадженні №003263, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.11.2020 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця республіки Грузія, Болніський район, с. Кабанарчі, громадянина Грузії, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зі слів раніше не судимого,

підозрюваного у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 289 ч. 2 , 187 ч. 2 КК України,

встановив:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.11.2020 року задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_11 та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 до 17.01.2021 року.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що ОСОБА_12 обґрунтовано підозрюється у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 289 ч. 2 , 187 ч. 2 КК України. Застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу неможливе, оскільки існують ризики того, що перебуваючи на свободі підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідків у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню та вчинити інше кримінальне правопорушення.

Не погоджуючись із прийнятим слідчим суддею рішенням захисник підозрюваного ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає ухвалу необґрунтованою, незаконною та такою, що ухвалена з істотними порушеннями вимог КПК України.

Обґрунтовує доводи тим, що ОСОБА_12 є особою, яка підозрюється у вчинені злочину, а органами поліції та прокуратури проводиться досудове розслідування по встановленню обставин та фактів, які ще підлягають доказуванню. Вказує, що ОСОБА_12 перебував у Приморському районному відділі поліції ГУНП в Одеській області без складання протоколу, не володіє українською мовою та в супереч вимогам ст. 52 КПК не було вжито заходів щодо забезпечення його перекладачем та захисником. Зазначає, що ОСОБА_12 має постійне місце реєстрації та проживання на території м. Одеси, де мешкає разом із дружиною та доглядає за матір`ю, що потребує постійного стороннього догляду в силу хвороби. Крім того вказує, що слідчий суддя у своїй ухвалі не встановив розмір застави взагалі та не мотивував рішення у цій частина.

Просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, визначивши інший альтернативний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за місцем реєстрації.

Органом досудового розслідування встановлено, що 17.11.2020 приблизно о 22:00 годині, ОСОБА_12 та інші невстановлені особи, перебуваючи біля кінотеатру «Родіна», за адресою: м. Одеса, вулиця Мечникова, 104, із застосування насильства до водія ОСОБА_13 , заволоділи автомобілем марки «RENAULT» моделі «Kangoo», з реєстраційним номером НОМЕР_1 , який фактично перебував у користуванні останнього на підставі договору оренди від 09.11.2020 року.

Крім того, ОСОБА_12 та невстановлені особи, реалізувавши свій злочинний умисле направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, який перебував у користуванні потерпілого ОСОБА_13 , прибули лісосмуги, розташотваної біля автомобільної траси Е - 95 сполучення Київ Одеса, приблизно о 23:00 годині, з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_13 , яке виразилось у погрозі фізичної розправи та демонстрації ножа, заволоділи належним потерпілому мобільним телефоном марки «Ксіомі редмі 7» обладнаним сім карткою № НОМЕР_2 та грошовими коштами в сумі 1400 гривень, які знаходились у кишенях потерпілого.

Заслухавши: суддю-доповідача; пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржувану ухвалу без змін; вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбачених ст. 177 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно з ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

Положеннями ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практикою Європейського суду з прав людини, передбачено, що обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («NechiporukandYonkalo v. Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя відповідно до вищевказаних вимог Закону та Конвенції перевірив та належним чином встановив наявність на час розгляду клопотання в кримінальному провадженні обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Наявність на даній стадії досудового розслідування обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, підтверджується долученими до клопотання слідчого доказами, які вказують на причетність останнього до скоєння кримінального правопорушення у групі осіб, а саме:

- протоколом допиту потерпілого ОСОБА_14 , який вказує про обставини вчинення злочину, в тому числі участі ОСОБА_8 (а.с.21-24);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за участі потерпілого ОСОБА_14 , який впізнає особу ОСОБА_8 як таку, що 17.11.2020 року разом з іншими невстановленими особами вчинили відносно нього кримінальні правопорушення (а.с.50-54);

- протоколом проведення обшуку від 18.11.2020 року за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 в ході якого виявлено та вилучено свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу автомобіля «RENAULT» моделі «Kangoo», розкладний ніж (а.с. 44-49);

- протоколом допиту свідка ОСОБА_15 , який підтверджує обставини вчинення злочину ОСОБА_16 та іншими невстановленими особами, які мали місце 17.11.2020 року поряд з кінотеатром «Родина» в м. Одесі та іншими матеріалами кримінального провадження у свої сукупності.

При цьому апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, у тому числі наданню оцінки протоколу огляду місця події, протоколу допиту потерпілого, оцінки вартості викраденого майна, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.

Слід зазначити, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі доказі в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч.1 ст.94 КПК України.

Викладене свідчить про наявність достатніх підстав вважати, що на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_12 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги в цій частині.

При цьому, апеляційний суд вважає безпідставними доводи захисника про незначну роль його підзахисного у вчиненні дій, які виконував останній відносно потерпілого, оскільки підозрюваному та іншим особам висунута підозра у вчиненні цих дій в співучасті.

Оцінюючи доведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків, апеляційний суд враховує такі обставини.

Згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Крім того, апеляційний суд враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні за скаргою «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

З матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний ОСОБА_12 є громадянином Республіки Грузія, офіційно не працевлаштований, одружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, на даній стадії досудового розслідування обґрунтовано підозрюється у вчинені тяжких злочинів за попередньою змовою групою осіб, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до десяти років із конфіскацією майна, що свідчить про відсутність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків на території України, де скоєний злочин, який інкримінується підозрюваному.

Вказані обставини вказують на те, що підозрюваний будучи обізнаним про ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину та покарання, яке загрожує йому у разі визнання його винуватим, може здійснити спроби переховування від органу досудового розслідування та суду, з метою уникнення кримінальної відповідальності за інкримінований йому тяжкий злочин.

Існування зазначеного ризику також підтверджується поведінкою підозрюваного безпосередньо після вчинення інкримінованих йому органом досудового розслідування протиправних дій, яка свідчить про зникнення разом з іншими підозрюваними з місця вчинення правопорушення для уникнення від кримінальної відповідальності.

Разом з тим, враховуючи наведені вище обставини та поведінку підозрюваного на час вчинення правопорушення у складі групи осіб із застосування фізичного насилля, апеляційний суд вважає обґрунтованим ризик того, що підозрюванийматиме змогу незаконно впливати на потерпілих та свідків у даному кримінальному провадженні, схиляючи їх до надання неправдивих показань з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Також у кримінальному провадженні існує незначний ступінь ризику того, ОСОБА_12 може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, оскільки органом досудового розслідування не в повному обсязі встановлено осіб причетних до вчинення злочинів у співучасті з ОСОБА_16 , в тому числі на час розгляду апеляційної скарги, що вказує на існування можливості подальшого вчинення підозрюваним протиправних дій, направлених на перешкоджання кримінальному провадженню .

Відсутність у підозрюваного відповідних засобів на існування та життєзабезпечення також може вказувати на незначний ступінь ризику можливого вчинення останнім нового злочину.

При цьому апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що більш м`які запобіжні заходи не зможуть забезпечити належної поведінки підозрюваного ОСОБА_8 та унеможливити існування заявлених вище ризиків.

Доводи захисника, щодо порушення вимог ст. 52 КПК та не вжиття заходів щодо забезпечення підозрюваного перекладачем та захисником є безпідставними, оскільки відповідно до матеріалів доданих до клопотання вбачається, що ОСОБА_17 залучено з центру надання безоплатної вторинної допомоги захисника ОСОБА_18 та здійснено переклад матеріалів на азербайджанську мову, про що стоїть підпис перекладача, захисника та самого підозрюваного.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про недоведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків є необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами провадження.

Встановлені апеляційним судом обставини беззаперечно свідчать про необхідність обрання відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, який був застосований слідчим суддею за результатами розгляду клопотання.

Разом з цим, апеляційним судом встановлені обставини, які є підставою для скасування прийнятого районним судом рішення.
Відповідно до положень ч.3 ст.183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. В ухвалі слідчого судді, суду зазначаються, які обов`язки з передбачених статтею 194 цього Кодексу будуть покладені на підозрюваного, обвинуваченого у разі внесення застави, наслідки їх невиконання, обґрунтовується обраний розмір застави, а також можливість її застосування, якщо таке рішення прийнято у кримінальному провадженні, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
У відповідності до вимог ч.ч. 4, 5 ст.182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього. Розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості визначається від одного до двадцяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
В той же час, районний суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 слідчий суддя взагалі не визначив розміру застави, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених цим Кодексом та рішення в частині незастосування застави не мотивував.
З огляду на зазначені вище обставини, ухвала слідчого судді не відповідає вимогам закону та підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Вирішуючи питання щодо необхідності визначення застави як альтернативного запобіжного заходу, апеляційний суд враховує наступне.
Відповідно до ч. 4 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні: 1) щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування; 2) щодо злочину, який спричинив загибель людини; 3) щодо особи, стосовно якої у цьому провадженні вже обирався запобіжний захід у вигляді застави, проте був порушений нею.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_12 підозрюється у вчиненні корисливих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України за кваліфікуючими ознаками напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з загрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) вчинений за попередньою змовою групою осіб та незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

На підставі зазначеного, інкриміновані підозрюваному злочини містять даних про вчинення їх із застосуванням насильства та погрозою його застосування, що з урахуванням тяжкості скоєних правопорушень та їх обставин, свідчить про необхідність застосування запобіжного заходу без визначення застави.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати і постановити нову, якою застосувати підозрюваному ОСОБА_17 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування, без визначення розміру застави.

Стороною захисту не наведено інших доводів щодо існування обставин, які могли би бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Керуючись ст. ст. 183, 196, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.11.2020 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0003263, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.11.2020 року відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.187, ч. 2 ст. 289 КК України,- скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_11 у кримінальному провадженні №003263, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.11.2020 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , - задовольнити.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» (№21) строком до 17.01.2021 року, без визначення розміру застави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4