Номер провадження: 11-кп/813/1648/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20.05.2020 року у кримінальному провадженні №0004800 від 26.07.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, -

встановив:
оскаржуваним вироком районного суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Покровка, Амвросіївського району, Донецької області, громадянин України, українець, маючий середню освіту, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 07.11.2011 року Амвросіївським районним судом Донецької області за ч.1 ст. 296, ч.1 ст.129, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнився 26.05.2014 на підставі ЗУ «Про амністію»;
- 15.02.2018 року за ч.2 ст.185 КК України до арешту строком на 5 місяців. Звільнений 17.04.2018 року за відбуттям строку покарання;
та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Крижопіль, Крижопільського району, Вінницької області, громадянин України, українець, маючий не повну середню освіту, не одружений, не працюючий, не маючий постійного місця мешкання та реєстрації, раніше судимого:
-19.01.2005 року Котовським районним судом Одеської області за ч.1 ст. 115 КК України до 8 років позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 16.08.2010 року, невідбутий строк покарання 1 рік 1місяц 15 днів;
- 05.09.2016 року Крижопольським районним судом Вінницької області за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,-
визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та кожному з обвинувачених призначено покарання у виді 7 (сім) років позбавлення волі, з конфіскацією майна. Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 відраховується з моменту їх фактичного затримання, а саме з 26.07.2018 року. Обраний відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишений без змін. Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.
Оскаржуваним вироком суду, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнані винуватими за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин:

ОСОБА_8 , 25.07.2018 року, приблизно о 22 год. 30 хв., перебуваючи на вул. Старорізничній в м. Одесі, вступив в злочинну змову з ОСОБА_9 , з метою незаконного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 . З метою реалізації свого плану, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 схопили потерпілого ззаду та повалили на асфальт, після чого ОСОБА_8 сів зверху на потерпілого ОСОБА_11 та приклав до його шиї предмет, який зовні схожий на ніж, погрожуючи вбивством. Потім ОСОБА_8 дістав із лівого карману штанів потерпілого ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 800 гривень та мобільний телефон, марки «Нокіа», моделі 105, ІМЕІ НОМЕР_1 чорного кольору, вартістю 100 гривень, у якому знаходилась сім-карта оператора «Київстар» № НОМЕР_2 , а ОСОБА_9 , у цей час, знаходився біля потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 слідкував, щоб вчинений ними злочин не був помітний та викритий перехожими людьми.
Після чого, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 з місця вчинення злочину втекли, спричинивши потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 900 гривень.
Не погоджуючись з вироком районного суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок районного суду змінити шляхом перекваліфікації дії обвинуваченого з ч.2 ст.187 на ч.1 ст.186 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 наводить наступні доводи невідповідності оскаржуваного вироку вимогам закону:
- не доведено, що ОСОБА_8 по відношенню до потерпілого ОСОБА_11 застосовувалося насильство небезпечне для його життя чи здоров`я, або висловлювалися погрози такого насильства, оскільки жоден зі свідків не бачив моменту відібрання ОСОБА_8 у потерпілого ОСОБА_11 телефона та грошей з застосуванням насильства чи погрозою його вчинення, та окрім показів самого потерпілого такі висновки суду не підтверджуються іншими доказами;
- дії обвинуваченого ОСОБА_8 невірно кваліфіковано за кваліфікуючою ознакою: за попередньою змовою групою осіб, оскільки в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що ОСОБА_8 скоїв злочин за попередньою змовою з ОСОБА_9 . Захисник стверджує, що обвинувачений ОСОБА_9 не міг бачити момент вчинення ОСОБА_8 злочину, а покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 зводяться лише до того, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на момент затримання були разом та неподалік від місця злочину;
- свідок ОСОБА_15 давала суду не послідовні та не логічні покази, які суперечать іншим доказам дослідженим судом, та суттєво відрізняються від показів, які вона давала на досудовому слідстві.
Вирок районного суду відносно ОСОБА_9 , у передбаченому законом порядку, іншими учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Судовий розгляд проведено за відсутністю потерпілого ОСОБА_11 , який будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно положень ст.84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Зміст оскаржуваного вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив надані сторонами кримінального провадження докази, дав їм належну оцінку у сукупності, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про відсутність достатніх доказів по справі для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Апеляційним судом встановлено, що викладені у вироку обставини вчинення обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, підтверджуються дослідженими судом доказами, які в свою чергу є належними, допустимими та достатніми для висновку про доведеність вини обвинувачених у вчинені інкримінованого їм злочину.
Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187, КК України, а саме у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
На підтвердження встановлених фактичних обставин справи суд першої інстанції обґрунтовано послався на пояснення потерпілого ОСОБА_11 , свідків: ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , які дали суду послідовні, логічні та взаємодоповнюючи показання щодо обставин скоєння кримінального правопорушення, наявності у ОСОБА_8 предмета, яким він погрожував потерпілому, а також обставин того, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скоїли інкримінований злочин за попередньою змовою групою осіб.
Суд обґрунтовано визнав допустимими доказами винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , показання потерпілого і свідків по справі, оскільки вони об`єктивно підтверджуються іншими належними та допустимими доказами, які були ретельно дослідженні районним судом, а саме:
- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 26.07.2018 року від ОСОБА_11 щодо прийняття мір до невстановлених осіб, які, погрожуючи предметом, схожим на ніж, викрали його грошові кошти в сумі 800 гривень та мобільний телефон «Нокіа»;
- рапортом працівника ІПП в Одеській області ОСОБА_17 відповідно до якого було отримано повідомлення про пограбування потерпілого ОСОБА_11 із застосуванням погроз ножа, за вказівкою та описом потерпілого виявлено обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яких потерпілих опізнав як осіб, які вчинили стосовно нього пограбування. При проведенні поверхневого огляду у обвинувачених було виявлено грошові кошти та мобільний телефон «Нокіа», викликана бригада СОГ;
- протоколом затримання ОСОБА_8 від 26.07.2018 року, відповідно до якого при затриманні, у ОСОБА_8 було вилучено мобільний телефон «Нокіа» та грошові кошти в сумі 90 гривень;
- протоколом затримання ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. При затриманні у ОСОБА_9 нічого не вилучалось;
- протоколом огляду мобільного телефону марки «Нокіа», моделі 105, ІМЕІ НОМЕР_1 чорного кольору, у якому знаходилась сім-карта оператора «Київстар», та грошових коштів в сумі 90 гривень, які були вилучені 26.07.2018 року у ОСОБА_8 ;
- постановою про визнання і приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів, а саме: мобільного телефону марки «Нокіа», моделі 105, ІМЕІ НОМЕР_1 чорного кольору, у якому знаходилась сім-карта оператора «Київстар», а також грошових коштів в сумі 90 гривень;
- розпискою потерпілого ОСОБА_11 від 26.07.2018 року, відповідно до якої останній отримав на зберігання мобільний телефон марки «Нокіа», моделі 105, ІМЕІ НОМЕР_1 чорного кольору, у якому знаходилась сім-карта оператора «Київстар»;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 26.07.2018 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_11 впізнав обвинуваченого ОСОБА_8 , як нападника на себе;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 26.07.2018 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_11 впізнав обвинуваченого ОСОБА_9 , як нападника на себе;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 28.08.2018 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_18 впізнала ОСОБА_8 як особу, яка 25.07.2018 року, у нічний час, здійснила напад на чоловіка по вул. М. Арнаутська, в м. Одесі кут Олександрівський проспект;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 28.08.2018 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_18 впізнала ОСОБА_9 , як особу, яка 25.07.2018 року, у нічний час, здійснила напад на чоловіка по вул. М. Арнаутська, в м. Одесі кут Олександрівський проспект.
Сукупність наведених у вироку доказів по справі, спростовує доводи захисника про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину за викладених у вироку обставинах.

При цьому, апеляційний суд констатує, що доводи захисника щодо недоведеності вини ОСОБА_8 , зокрема його посилання на те, що обвинуваченим начебто не застосовувалося по відношенню до потерпілого ОСОБА_11 насильство небезпечне для його життя чи здоров`я та не висловлювалися погрози такого насильства, носять загальний та абстрактний характер, оскільки такі доводи спростовуються показами потерпілого та свідків по справі.

Так, районний суд обґрунтовано послався у вироку як на доказ доведеності вини обвинувачених у вчиненні розбійного нападу на показання потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що 25.07.2018 року, біля 23:00 год., він зустрів обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які були в стані алкогольного сп`яніння та сиділи біля пам`ятника по вул. Олександрівський проспект в м. Одесі. Він підійшов до них та подав їм 60 або 70 гривень, при цьому достав з кишені усі наявні у нього гроші та належний йому мобільний телефон. Після чого, він пішов у своєму напрямку. Проте, через декілька десятків метрів він відчув, що падає назад. Впавши вдарився головою об підлогу, після цього на нього завалився обвинувачений ОСОБА_8 та приставив металевий предмет до горла, сказавши при цьому: «Вб`ю». Вказану погрозу потерпілий сприйняв як реальну. Що саме приставив ОСОБА_8 до горла потерпілого, останній не знає, проте сприймав цей предмет, як небезпечний для свого життя. Після чого, ОСОБА_11 вдарили по голові, від чого останній втратив свідомість. Вважав, що удар йому міг нанести ОСОБА_9 , у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 на той момент сидів на тулубі потерпілого. Коли ОСОБА_11 прийшов до тями, приблизно через 4-5 хвилин, він виявив відсутність грошових коштів, біля 800 гривень, та мобільного телефону. Під час проведення впізнання, він впізнав обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , як осіб, які відкрито заволоділи його грошовими коштами та мобільним телефоном.
З урахуванням показів потерпілого ОСОБА_11 , який перед допитом в суді першої інстанції, був приведений до присяги та зазначив, що підстави оговорювати обвинувачених в нього відсутні, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , під час скоєння злочину, висловлював в бік потерпілого погрози вбивства, які потерпілий сприймав, як реальні. Крім того, з показів потерпілого вбачається, що ОСОБА_8 також погрожував предметом схожим на ніж, який прикладав до горла потерпілого.
Наявність у ОСОБА_8 предмета, який потерпілий міг сприймати як ніж, або інший предмет, яким могли бути спричиненні тілесні ушкодження, підтверджується також показами допитаних судом працівників поліції ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , які здійснювали затримання обвинувачених. Свідки пояснили, що потерпілий ОСОБА_11 перед затриманням обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 описав їх зовнішній вигляд, зазначив про особисті речі, які нападники у нього забрали, а також вказав, що під час скоєння відносно нього злочину, один з нападників приставив до його горла гострий предмет.
Так, свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що після затриманням обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 потерпілий ОСОБА_11 впізнав їх за зовнішнім виглядом, як осіб, які вчинили стосовно нього протиправні дії, крім того у обвинуваченого ОСОБА_8 був вилучений мобільний телефон, а також грошові кошти. Вказані речі потерпілий впізнав як свої. Крім того, з показів свідка ОСОБА_13 вбачається, що у ОСОБА_9 був маятник годинника з кулеподібною загостреною кришкою жовтого кольору.
Свідок ОСОБА_16 під час допиту в суді першої інстанції надав аналогічні покази тим, які надав свідок ОСОБА_13 з приводу обставин встановлення місцезнаходження обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також їх затримання. Крім того зазначив, що під час затримання у ОСОБА_9 була деталь від годинника маятник з гострим кінцем, приблизно 15 см.
Враховуючи сукупність наведених показів потерпілого та свідків, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду, що на момент затримання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , при них був предмет, який за зовнішнім виглядом міг нагадувати потерпілому ніж. Зважаючи на цю обставину, слід також враховувати, що злочин було скоєно в темний час доби, за відсутності достатнього освітлення, а тому апеляційний суд приходить до висновку, що потерпілий, який з урахуванням обставин справи цілком очевидно перебував в стані стресу, міг сприйняти деталь від годинника, яку йому приклали до горла, як ніж або інше знаряддя для завдання тілесних ушкоджень.
Крім того, покази потерпілого ОСОБА_11 узгоджуються з показами свідка ОСОБА_15 , яка була очевидцем події та пояснила суду першої інстанції, що в червні 2018 року, біля 22:00-23:00 години, вона йшла по вул Куйбишева з вул. Олександрівський проспект в м. Одесі та не далеко від себе побачила, як двоє невідомих чоловіків вчиняли незаконні дії стосовно чоловіка похилого віку. Підійшовши ближче до вказаних осіб та знаходячись на відстані від них приблизно 20 метрів, свідок ОСОБА_15 побачила, що обвинувачений ОСОБА_8 заламував потерпілому руки за спину, при цьому потерпілий лежав на землі, у той час як обвинувачений ОСОБА_9 нишпорив по одежі та кишенях потерпілого. Коли свідок ОСОБА_15 знаходилась навпроти обвинувачених та потерпілого, обвинувачений ОСОБА_8 поспішно покинув місце вчинення злочину, а за ним, через невеликий проміжок часу, у тому ж напрямку побіг і обвинувачений ОСОБА_9 , ховаючи собі щось у кишеню. Приблизно через 40-60 хвилин, свідок ОСОБА_15 бачила, як працівники поліції затримали обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та опізнала їх.
Аналізуючи покази свідка ОСОБА_15 , викладеними у вироку, з сукупністю інших доказів по справі, апеляційний суд констатує, що вони спростовують доводи захисника ОСОБА_7 відносно того, що ОСОБА_8 вчинив злочин відносно потерпілого ОСОБА_11 самостійно.
Доводи захисника про те, що показання свідка ОСОБА_15 , які вона дала в судовому засіданні районного суду, не відповідають показам цього свідка, які вона надавала на стадії досудового розслідування, апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки районний суд на законних підставах послався у вироку на показання допитаного судом свідка, що відповідає вимогам ч.4 ст.95 КПК України.
З мотивувальної частини вироку убачається, що покази потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_15 узгоджуються між собою, є взаємодоповнюючими та такими, що не суперечать один одному. При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що потерпілий та свідок чітко вказували, що злочин стосовно ОСОБА_11 скоїли саме ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Відповідно до протоколів про пред`явлення особи для впізнання від 28.08.2018 року потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_15 , кожен окремо, впізнали обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , як осіб, які 25.08.2018 року здійснили напад на потерпілого, при викладених у вироку обставинах.
Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що всі доводи апеляційної скарги захисника зводяться до його незгоди з висновками районного суду щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку, але при цьому, в суді апеляційної інстанції, захисник не навів переконливих доводів, які б зобов`язували апеляційний суд або давали можливість повторно дослідити докази по справі.
За змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги захисника та доводи висловлені ним під час апеляційного розгляду справи про те, що покази свідків не доводять факту скоєння ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, апеляційний суд звертає увагу, що сторона захисту не ініціювала питання про повторне дослідження будь-яких доказів та допиту свідків, та фактично не заперечувала щодо правильності відображення у вироку змісту досліджених судом доказів та показань свідків. При цьому, захисник не навів жодного доводу щодо неповноти судового розгляду, та не посилався на те, що в районному суді, сторона захисту була в будь-який спосіб обмежена судом в допиті свідків, або дослідженні доказів.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїй апеляційній скарзі посилається захисник, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
За таких умов, враховуючи відсутність відповідного клопотання сторони захисту щодо повторного дослідження доказів по справі та відповідного доведення своїх доводів, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.
Так, згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише у визначених законом випадках, якими є: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) у разі існування обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями. Також ч. 3 ст. 404 КПК України передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.
Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскаржуваному вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, та, при цьому, за відсутності обґрунтованих доводів сторони кримінального провадження щодо існування конкретних фактів неповноти судового розгляду, або неправильності висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК України.
Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі».

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК України, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положенням зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

За наведених вище обставин, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку захисту судом першої інстанції дана невірна оцінка, з урахуванням відсутності обґрунтованого належним чином клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, апеляційний суд визнає декларативними та безпідставними та такими, що не підтверджуються доказами.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч.1 ст.404 КПК України, оскільки апеляційна скарга сторони захисту не містить у собі доказів про існування підстав для зміни або скасування оскаржуваного вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК України, відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваного вироку суду, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20.05.2020 року, яким ОСОБА_8 , засуджений за ч.2 ст.187 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4