справа №619/4449/20
провадження №1-кп/619/387/20
Ухвала
іменем України

18 грудня 2020 року м. Дергачі

Дергачівський районний суд Харківської області у складі

головуючого судді ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

захисників ОСОБА_4

ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0003149 від 25.09.2020 за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Харкова, громадянки України, має вищу освіту, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.365-2 КК України,

встановив:
15.10.2020 до Дергачівського районного суду Харківської області надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 за фактом скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365-2 КК України, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0003149 від 25.09.2020.

Ухвалою Дергачівського районного суду Харківської області від 16.10.2020 було призначено підготовче судове засідання.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що відповідно до ч. 1, 2 ст. 331 ЦК України право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

Згідно ст. 182 ЦК України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обтяження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. 2. Державна реєстрація прав на нерухомість є публічною, здійснюється відповідним органом, який зобов`язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом. 3. Відмова у державній реєстрації права на нерухомість, ухилення від реєстрації, відмова від надання інформації про реєстрацію можуть бути оскаржені до суду. 4. Порядок проведення державної реєстрації прав на нерухомість та підстави відмови в ній встановлюються законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» будівництво - нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва;

Згідно абз. 5 ст. 4 вказаного закону, об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Статтею 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви(ч. 1). Експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється (ч. 8).

Згідно п. 22 ст. 1 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» приватизація державного або комунального майна - платне відчуження майна, що перебуває у державній або комунальній власності, на користь фізичних та юридичних осіб, які відповідно до цього Закону можуть бути покупцями;

Згідно ст. 4 вказаного закону до об`єктів державної і комунальної власності, що підлягають приватизації, належать усі об`єкти права державної і комунальної власності, крім тих, приватизація яких прямо заборонена цим Законом та іншими законами України.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» суб`єктами приватизації є: державні органи приватизації; місцеві ради, органи приватизації територіальних громад, покупці.

Загальний порядок приватизації державного та комунального майна встановлений ст. 10 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна», зокрема, він передбачає: формування та затвердження переліків об`єктів, що підлягають приватизації; опублікування переліку об`єктів, що підлягають приватизації, в офіційних друкованих виданнях державних органів приватизації, на офіційному веб-сайті Фонду державного майна України, на офіційних сайтах місцевих рад та в електронній торговій системі; прийняття рішення про приватизацію; прийняття місцевою радою рішення про приватизацію об`єкта комунальної власності; опублікування інформації про прийняття рішення про приватизацію об`єкта та у випадках, передбачених цим Законом, інформації про вивчення попиту для визначення стартової ціни; проведення інвентаризації та оцінки відповідно до законодавства; проведення у випадках, передбачених законом, аудиту, екологічного аудиту об`єкта приватизації; перетворення державного або комунального підприємства в господарське товариство у процесі приватизації у випадках, передбачених цим Законом; затвердження плану розміщення акцій акціонерних товариств, створених у процесі приватизації, у випадках, передбачених цим Законом, та його виконання; затвердження у випадках, передбачених цим Законом, умов продажу об`єктів приватизації, розроблених аукціонною комісією; опублікування інформації про умови продажу, в тому числі стартову ціну об`єкта приватизації; проведення аукціону, укладення договору купівлі-продажу; укладення договору купівлі-продажу в разі приватизації об`єкта шляхом викупу; опублікування інформації про результати приватизації; прийняття рішення про завершення приватизації.

Приватизація об`єкта вважається завершеною з моменту його продажу та переходу до покупця права власності або завершення розміщення всіх акцій, передбачених до продажу планом розміщення акцій, і оформлюється наказом відповідного органу приватизації (ч. 2).

Частиною 3 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, укладати договори в рамках державно-приватного партнерства, у тому числі концесійні договори, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Пунктом 30 частини 1 статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що до виключної компетенції міської ради належить прийняття рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна; затвердження місцевих програм приватизації, а також переліку об`єктів комунальної власності, які не підлягають приватизації; визначення доцільності, порядку та умов приватизації об`єктів права комунальної власності; вирішення питань про придбання в установленому законом порядку приватизованого майна, про включення до об`єктів комунальної власності майна, відчуженого у процесі приватизації, договір купівлі-продажу якого в установленому порядку розірвано або визнано недійсним, прийняття рішення про здійснення державно-приватного партнерства щодо об`єктів комунальної власності, у тому числі на умовах концесії, про створення, ліквідацію, реорганізацію та перепрофілювання підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідної територіальної громади.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання та підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення прав на нерухоме майно, обтяження таких прав шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Згідно ч. 2 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» права на нерухоме майно та їх обтяження, які підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» суб`єктом державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» громадянин України, який має вищу освіту за спеціальністю правознавство, відповідає кваліфікаційним вимогам, встановленим Міністерством юстиції України, та перебуває у трудових відносинах з суб`єктом державної реєстрації прав.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачено, що державний реєстратор встановлює відповідність заявлених прав і поданих/отриманих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, зокрема наявність факту виконання умов правочину, з якими закон та/або відповідний правочин пов`язує можливість виникнення, переходу, припинення речового права, що підлягає державній реєстрації.

Крім того, відповідно до ст. 11 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав.

Частиною 1 ст. 24 зазначеного Закону встановлено, що у державній реєстрації прав може бути відмовлено у разі, якщо: подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом (п. 3); подані документи не дають змоги встановити набуття, зміну або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обтяження (п. 4); наявні суперечності між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями (п. 5).

Згідно ст. 27 вказаного закону державна реєстрація права власності та інших речових прав, крім державної реєстрації права власності на об`єкт незавершеного будівництва, проводиться на підставі: 1) укладеного в установленому законом порядку договору, предметом якого є нерухоме майно, речові права на яке підлягають державній реєстрації, чи його дубліката; 2) свідоцтва про право власності на частку у спільному майні подружжя у разі смерті одного з подружжя, виданого нотаріусом або консульською установою України, чи його дубліката; 3) свідоцтва про право на спадщину, виданого нотаріусом або консульською установою України, чи його дубліката; 4) виданого нотаріусом свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів) та свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів), якщо прилюдні торги (аукціони) не відбулися, чи їх дублікатів; 5) свідоцтва про право власності, виданого органом приватизації наймачам житлових приміщень у державному та комунальному житловому фонді, чи його дубліката; 6) свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого до 1 січня 2013 року органом місцевого самоврядування або місцевою державною адміністрацією, чи його дубліката; 7) рішення про закріплення нерухомого майна на праві оперативного управління чи господарського відання, прийнятого власником нерухомого майна чи особою, уповноваженою управляти таким майном; 8) державного акта на право приватної власності на землю, державного акта на право власності на землю, державного акта на право власності на земельну ділянку або державного акта на право постійного користування землею, виданих до 1 січня 2013 року; 9) судового рішення, що набрало законної сили, щодо набуття, зміни або припинення права власності та інших речових прав на нерухоме майно; 10) ухвали суду про затвердження (визнання) мирової угоди; 11) заповіту, яким установлено сервітут на нерухоме майно; 12) рішення уповноваженого законом органу державної влади про повернення об`єкта нерухомого майна релігійній організації; 13) рішення власника майна, уповноваженого ним органу про передачу об`єкта нерухомого майна з державної у комунальну власність чи з комунальної у державну власність або з приватної у державну чи комунальну власність; 13-1) договору, яким встановлюється довірча власність на нерухоме майно, та акта приймання- передачі нерухомого майна, яке є об`єктом довірчої власності; 13-2) актів приймання-передачі нерухомого майна неплатоспроможного банку перехідному банку, що створюється відповідно до статті 42 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб"; 14) інших документів, що відповідно до законодавства підтверджують набуття, зміну або припинення прав на нерухоме майно.

Згідно ст. 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» реконструкція - реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єкта містобудування.

Відповідно до пункту 12 «Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1127 від 25.12.2015 (далі - Порядок) розгляд заяви та документів, поданих для державної реєстрації прав, здійснюється державним реєстратором, який встановлює черговість розгляду заяв, що зареєстровані в базі даних заяв на таке майно, відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами та їх обтяженнями, а також наявність підстав для проведення державної реєстрації прав, зупинення розгляду заяви, зупинення державної реєстрації прав, відмови в державній реєстрації прав. Згідно п. 40 вказаного порядку державна реєстрація прав проводиться на підставі документів, необхідних для відповідної реєстрації, передбачених статтею 27 Закону України Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень та цим Порядком.

Відповідно до п. 41 Порядку для державної реєстрації права власності на новозбудований об`єкт нерухомого майна подаються: 1) документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта; 2) технічний паспорт на об`єкт нерухомого майна; 3) документ, що підтверджує присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси; 4) письмова заява або договір співвласників про розподіл часток у спільній власності на новозбудований об`єкт нерухомого майна (у разі, коли державна реєстрація проводиться щодо майна, що набувається у спільну часткову власність); 5) договір про спільну діяльність або договір простого товариства (у разі, коли державна реєстрація проводиться щодо майна, будівництво якого здійснювалось у результаті спільної діяльності).

Документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, не вимагається у разі, коли реєстрація такого документа здійснювалася в Єдиному реєстрі документів.

У такому разі державний реєстратор відповідно до наданих заявником у відповідній заяві відомостей про реєстраційний номер документа, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, обов`язково перевіряє наявність реєстрації такого документа в Єдиному реєстрі документів, відсутність суперечностей між заявленими правами та відомостями, що містяться в цьому Реєстрі.

Документ, що підтверджує присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси, не вимагається у разі, коли державна реєстрація права власності проводиться на індивідуальний (садибний) житловий будинок, садовий, дачний будинок, збудований на земельній ділянці, право власності на яку зареєстровано в Державному реєстрі прав. У такому разі заявник в поданій заяві обов`язково зазначає відомості про кадастровий номер відповідної земельної ділянки.

Пунктом 45 Порядку передбачено, що для державної реєстрації права власності у зв`язку із зміною суб`єкта такого права в результаті реконструкції об`єкта нерухомого майна, у тому числі в результаті переведення об`єкта нерухомого майна із житлового у нежитловий або навпаки подаються: 1) документ, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна до його реконструкції (крім випадків, коли право власності на такий об`єкт вже зареєстровано в Державному реєстрі прав); 2) документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта; 3) технічний паспорт на об`єкт нерухомого майна; 4) письмова заява або договір співвласників про розподіл часток у спільній власності на реконструйований об`єкт нерухомого майна (у разі, коли державна реєстрація проводиться щодо майна, що набувається у спільну часткову власність); 5) договір про спільну діяльність або договір простого товариства (у разі, коли державна реєстрація проводиться щодо майна, реконструкція якого здійснювалась у результаті спільної діяльності).

У разі зміни відомостей про об`єкт нерухомого майна, визначення часток у праві спільної власності чи їх зміни такі відомості вносяться до Державного реєстру прав відповідно до законодавства поза процедурою державної реєстрації прав.

Документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, не вимагається у разі, коли реєстрація такого документа здійснювалася в Єдиному реєстрі документів.

У такому разі державний реєстратор відповідно до наданих заявником у відповідній заяві відомостей про реєстраційний номер документа, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, обов`язково перевіряє наявність реєстрації такого документа в Єдиному реєстрі документів, відсутність суперечностей між заявленими правами та відомостями, що містяться в цьому Реєстрі.

Наказом начальника комунального підприємства «Бюро технічною інвентаризації Дергачівської районної ради» №6 від 19.01.2016 ОСОБА_6 переведено на посаду державного реєстратора. Таким чином, в силу вищевказаних нормативно - правових актів, ОСОБА_6 здійснює свою професійну діяльність у сфері надання публічних послуг, а саме: проведення державної реєстрації, яка спрямована на захист та забезпечення умов для реалізації інтересів фізичних та юридичних осіб, породжує настання наслідків правового характеру, форма і порядок надання якої визначена державною.

Так, досудовим розслідуванням встановлено, що відповідно до свідоцтва про право власності б/н виданого 02.11.2012 виконавчим комітетом Харківської міської ради територіальній громаді м. Харкова в особі Харківської міської ради належать нежитлові підвальні приміщення № 1-:-23 площею 1132,9 кв. м. у будівлі літ. «А-2» за адресою: АДРЕСА_2 .

ОСОБА_7 на підставі договору купівлі-продажу посвідченого 05.05.2016 посвідченому приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_8 за номером 633 належали нежитлові приміщення 1-го поверху №1-27-:-1-34, 1 -36-:-1-39 у нежитловій будівлі літ."А-2" за адресою: АДРЕСА_2 .

Під зазначеними приміщеннями ОСОБА_7 знаходилось приміщення вищевказаного підвалу №12 загальною площею 404,4 кв.м, яке перебувало у власності територіальної громади міста Харкова.

31.07.2018 близько 13-00, ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні комунального підприємства «Бюро технічної інвентаризації Дергачівської районної ради», що розташоване за адресою: Харківська область, Дергачівський район, смт Солоницівка вул. Сумський шлях б. 4, звернувся із заявою про внесення змін до запису Державного реєстру речових прав на нерухоме майно у якій просив змінити площу нежитлових приміщень у нежитловій будівлі літ. «А-2», згідно декларації, при цьому надав технічний паспорт на громадський будинок №404 від 04.07.2018 виданий ФОП ОСОБА_9 та відомості з Декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) щодо об`єкту «Реконструкція нежитлових приміщень кафе першого поверху №1-27-:-1-34, 1-36-:-1-39 у нежитловій будівлі літ. «А-2» за адресою: АДРЕСА_2 » зареєстрованої 24.07.2018 під номером №ХК00.до державного реєстратора КП «Бюро технічної інвентаризації Дергачівської районної ради» ОСОБА_6 .

Згідно вказаної декларації, площа зазначених приміщень складала 356 кв.м. (зокрема у п. 14 розділу «Загальна площа об`єкта, кв. метрів» зазначено «356,0», у п. 14 розділу «Об`єкт має такі основні показники:... Загальна площа» зазначено «356,0 кв.м.»).

При цьому, згідно розділів технічного паспорту на громадський будинок №404 від 04.07.2018 виготовленого ФОП ОСОБА_9 , «ПЛАН ПОВЕРХІВ ГРОМАДСЬКОГО БУДІНКУ», «ЕКСПЛІКАЦІЯ приміщень громадського будинку», площа приміщень першого поверху №1-27-:-1-34, 1-36-:-1-39 у вказаній будівлі складає 178 кв.м, а не 356 кв.м. Більше того, окрім названих приміщень першого поверху до технічного паспорту внесені відомості про приміщення підвалу 1-1-:-1-15 та зазначено площу підвальних приміщень 178 кв.м.

Проте зазначена декларація відомостей про створення приміщення підвалу 1-1-:-1-15 площею 178 кв.м. не містить. Інших документів підтверджуючих факт набуття права власності на вказані приміщення ОСОБА_7 не надано.

Фактично, зазначені приміщення були побудовані ОСОБА_7 за рахунок частини, площею 178 кв.м, нежитлового приміщення №12, загальна площа якого складає 404,4 кв.м., підвалу у будівлі літ. «А-2», за адресою: АДРЕСА_2 , що належить територіальній громаді міста Харкова.

Незважаючи на те, що подані ОСОБА_7 документи у їх сукупності не відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та іншим нормативно-правовим актам, не дають змоги встановити набуття, зміну або припинення речових прав на нерухоме майно, наявність суперечності між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майна щодо зміни площі нежитлових приміщень у нежитловій будівлі літ. «А-2», ОСОБА_6 , будучи державним реєстратором, здійснюючи професійну діяльність, пов`язану із наданням публічних послуг зокрема із державною реєстрацією прав, знаходячись за місцем своєї роботи, керуючись злочинним умислом, направленим на зловживання повноваженнями, які зобов`язували останню діяти у відповідності із вимогами ст.ст. 182, 331 Цивільного кодексу України, ст. 1, 4, 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.ст. 4, 6, 10, 22 Закону України «Про приватизацію державного та комунального майна», ст.ст. 16, 26, 60 «Закону України «Пр місцеве самоврядування», ст.ст. 2, 3, 10, 11, 24, 27 Закону України «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обтяжень», Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1 127 від 25.12.2015, іншими нормативно-правовими актами та відмовити у державній реєстрації прав, діючи умисно, з метою отримання неправомірної вигоди, 31.07.2015 приблизно у 13 годині використовуючи ключ доступу до реєстру нерухомого майна, внесла зміни до розділу об`єкта нерухомого майна 01, зокрема Опису об`єкта, зазначивши «Загальна площа (кв.м): 356» та внесла зміни до права власності об`єкта нерухомого майна 01, зокрема Підстави виникнення права власності, зазначивши «договір купівлі-продажу, серія та номер: 633, виданий 05.05.2016, видавник: приватний нотаріус ХМНО ОСОБА_8 ; декларація про готовність об`єкта до експлуатації, серія та номер: ХК00, виданий 23.07.2018, видавник: Інспекція Державного архітектуро-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради, Документ отримано з ЄРД», тобто зареєструвала право власності ОСОБА_7 на частину приміщення площею 178 кв.м цокольного поверху (підвалу) №12 загальною площею 404,4 кв.м. у будівлі літ. «А-2», за адресою: АДРЕСА_2 , яке належало територіальній громаді міста Харкова в особі Харківської міської ради.

Територіальній громаді м. Харкова в особі Харківської міської ради згідно висновку експерта за результатами оціночно-будівельної експертизи №15816 від 22.09.2020 було завдано збитки в сумі 188 222 (сто вісімдесят вісім тисяч двісті двадцять дві гривні) грн. 00 коп.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що своїми умисними та протиправними діями вчинила кримінальне правопорушення - злочин, передбачений ч. 1 ст. 365-2 КК України, тобто у зловживанні своїми повноваженнями суб`єктом державної реєстрації прав, державним реєстратором з метою отримання неправомірної вигоди, що завдало істотної шкоди громадським та державним інтересам.

У підготовчому судовому засіданні від обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисників надійшло клопотання про повернення обвинувального акта прокурору.

Прокурор у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні клопотання.

Заслухавши та обговоривши клопотання, дослідивши обвинувальний акт, надані до нього матеріали, суд приходить до висновку про наступне.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Він повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України та містити відомості, зазначені в ч. 2 цієї статті.

Згідно ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;

5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;

7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;

7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;

8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);

9) дату та місце його складення та затвердження.

Відповідно п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку встановленому цим Кодеком.

Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту згідно статті 377 КПК України, суд першої інстанції здійснює судовий розгляд.

Ознайомившись з обвинувальним актом у даній справи - суд вважає, що він підлягає поверненню прокурору, за наявності до цього наступних підстав.

У відповідності до змісту статей 91, 92 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, наряду з іншим, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчинення кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат та обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, обов`язок доведення яких покладається на слідчого та прокурора.

Частини перша та друга статті 9 означеного Кодексу встановлюють, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, а прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень

Частиною 1 статті 291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим.

Пунктами 5, 7 частини 2 статті 291 КПК України визначено, що обвинувальний акт має містити, поміж іншого, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, а також розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Статтею 2 КПК України встановлено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до частини другої статі 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно диспозиції частини першої статті 365-2 КК України кримінально караним є таке діяння, як зловживання своїми повноваженнями аудитором, нотаріусом, оцінювачем, уповноваженою особою або службовою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), або державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав, державним виконавцем, приватним виконавцем з метою отримання неправомірної вигоди, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Із аналізу вказаної норми кримінального закону вбачається, що з об`єктом вказаного кримінального правопорушення є охоронювані законом права та інтереси окремих громадян, державні чи громадські інтереси або інтереси юридичних осіб.

З об`єктивної сторони кримінально караним є: «зловживання своїми повноваженнями ... державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав .... з метою отримання неправомірної вигоди».

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною першою статті 365-2 КК, характеризується: 1) діянням, яке може бути вчинене як шляхом дії, так і бездіяльності і полягає у зловживанні особою своїми повноваженнями, які їй надані в зв`язку зі здійсненням професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг; 2) наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб; 3) причинним зв`язком між діянням та наслідками.

Таким чином, за статтею 365-2 КК караним є діяння із матеріальним складом, яке визнається закінченим з моменту настання зазначених наслідків.

Відсутність вказаних наслідків може свідчити про незакінчений злочин за умови спрямованості діяння на досягнення цих наслідків або про адміністративний чи дисциплінарний проступок.

Зловживання повноваженнями є протиправним використання особою наданих їй повноважень у зв`язку зі здійсненням професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг. Такі діяння можуть бути вчинені лише в межах наданих цій особі повноважень з надання публічних послуг, але всупереч тим цілям та завданням, заради досягнення і вирішення яких вона ними наділяється. Характер, зміст та обсяг повноважень, коло обов`язків, що визначають компетенцію особи, встановлюються, зокрема, законами, постановами, наказами, положеннями, інструкціями, актами індивідуальної дії та договорами.

Істотною шкодою, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує н. м. д. г. Істотність шкоди, якщо вона полягає у заподіянні наслідків нематеріального характеру, є оціночним поняттям, зміст якого встановлюється у кожному конкретному випадку з урахуванням усіх обставин справи. Істотна шкода може виявлятися у таких наслідках, які поєднують у собі як матеріальні збитки, так і шкоду нематеріального характеру (див. загальні положення до цього розділу).

Суб`єктивна сторона злочину характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому ставлення особи до діяння виявляється у прямому умислі, а до наслідків може бути як умисним, так і необережним. До обов`язкових ознак суб`єктивної сторони також належать: а) корисливий мотив; б) спеціальна мета - отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 інкримінується те, що внаслідок її незаконних, на думку обвинувачення, дій, територіальній громаді міста Харкова в особі Харківської міської ради завдано збитків на загальну суму 188222 гривні.

В той же час, відповідно до частини першої статті 477 КПК України, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених певними статтями Кримінального кодексу України.

Стаття 365-2 КК України, незалежно від частини, віднесена статтею 477 КПК України до проваджень у формі приватного обвинувачення.

Дане кримінальне провадження було розпочате без заяви потерпілого, отже, є незаконним з цих підстав.

Крім того, у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення неможливо завдати будь-якої шкоди громадським та/або державним інтересам.

Потерпілим від злочинів даної категорії може бути лише винятково приватна особа або юридична особа приватного права, що є також цілком очевидним та виходить із самої правової природи справ приватного обвинувачення.

Таким чином, кваліфікація діяння ОСОБА_6 за статтею 365-2 КК України за умови, що шкоду заподіяно територіальній громаді міста Харкова, тобто комунальній власності, є завідомо неправильною.

Отже, наведене свідчить про абсолютну невідповідність обвинувального акту вимогам, встановленим статтею 291 КК України: про невизначеність та неконкретність обвинувачень. Фактичну невідповідність та неправильність правової кваліфікації діяння ОСОБА_10 статті 365-2 КК України.

За змістом статті 314 КПК України, після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження. Підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду. При цьому, відповідно до пункту 3 цієї ж статті, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення:

затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 цього Кодексу;

закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу;

повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу:

направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження;

призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Таким чином, складений стороною обвинувачення обвинувальний не відповідає вимогам ч. 2 ст.291 КПК України, підлягає поверненню прокурору.

Керуючись статтями 110, 291, 314 КПК України,

ухвалив:
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0003149 від 25.09.2020 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365-2 КК України - повернути прокурору.

Ухвала може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду через Дергачівський районний суд Харківської області протягом 7 днів з дня оголошення.

Суддя ОСОБА_1