ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/2789/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1018/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 310 ч. 2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000744 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 із доповненням на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 15.07.2020 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хабаровськ Російської Федерації, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання. Вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження та речові докази.

Суд встановив, що впродовж червня-липня 2019 року ОСОБА_8 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, не маючи на те передбаченого законом дозволу, здійснив посів насіння конопель, після чого здійснював догляд за рослинами коноплі шляхом поливу, культивування та пересаджування, внаслідок чого виростив 58 рослин роду коноплі, які були виявлені на присадибній ділянці за вказаною адресою та вилучені працівниками поліції 10.08.2019 року при проведенні обшуку за вказаною адресою.

Вимоги апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог КПК, неповноти судового розгляду. В обґрунтування доводів вказує, що у провадженні не зібрано жодного допустимого доказу, яким був би підтверджений факт відшукання під час обшуку його помешкання саме 58 рослин коноплі, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, а також, що всі 58 кущів рослин коноплі не характерні для рослин коноплі, які зростають в природі самостійно. При розгляді в суді першої інстанції не було досліджено відеозапис огляду місця події, та не надано належної оцінки чи відповідав огляд вилученого з місця події оглянутим речовим доказам під час судового слідства. Суд не дав належну оцінку його показанням про те, що він висадив та вирощував на земельній ділянці за місцем свого проживання 21 кущ коноплі для особистих потреб з метою вживання шляхом куріння, при цьому висадив їх шляхом пересадки з іншого місця, за якими здійснював догляд, а інші рослини, що були вилучені працівниками поліції на території подвір`я він не висаджував та догляд за ними не здійснював, отже вони є дикорослими.

В апеляційній скарзі із доповненням захисник ОСОБА_7 просив перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на менш тяжкий злочин, передбачений ч. 1 ст. 310 КК та пом`якшити покарання, визначивши його у виді, що не пов`язаний із позбавленням волі. В обґрунтування доводів вказує, що суд не дав належної оцінки показанням обвинуваченого, що він висадив та вирощував на земельній ділянці за місцем свого проживання 21 кущ коноплі для особистих потреб з метою вживання шляхом куріння, при цьому висадив їх шляхом пересадки з іншого місця, за якими здійснював догляд, а інші рослини, що були вилучені працівниками поліції на території подвір`я ОСОБА_8 не висаджував та догляд за ними не здійснював, отже вони є дикорослими. Суд безпідставно послався у вироку на висновки експерта № 1377-НР та 1377-НР від 16.08.2019, висновок спеціаліста від 23.08.2019 року та пояснення спеціаліста ОСОБА_9 , оскільки не встановив - яка саме кількість рослин відноситься до роду коноплі та вирощувалась людиною шляхом сівби насіння й під час росту і розвитку цих рослин за ними здійснювався догляд шляхом проведення поливів та чеканки, яка саме кількість рослин була досліджена і чи всі 58 росин характерні для коноплі, які зростають у природі самостійно. Отже у матеріалах не міститься жодного допустимого доказу, яким був би підтверджений факт відшукання під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого виявлено саме 58 рослин коноплі, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, а також, що всі 58 кущів рослин коноплі не характерні для рослин коноплі, які зростають в природі самостійно.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник зазначив, що співробітниками поліції було порушено порядок проведення обшуку, оскільки під час зриву кущів одночасно не вівся їх перерахунок, а зірвані кущі тривалий час були залишені без нагляду, крім того ОСОБА_8 вказував, що територія, на якій в подальшому проводилось вилучення кущів не є його земельною ділянкою і він не має відношення до рослин, що ростуть за межами його двору. З відеозапису обшуку вбачається, що частина кущів (21) мають кращій вигляд, ніж решта 37, тому цілком логічно, що ОСОБА_8 посіяв та виростив лише 21 кущ, а решта є дикорослими. Свідок ОСОБА_10 бачила лише 10 кущів на городі у ОСОБА_8 , тому ці показання узгоджуються з позицією обвинуваченого. Під час допиту спеціаліста ОСОБА_9 , остання давала суперечливі та непереконливі роз`яснення, тому суд безпідставно обґрунтував ними обвинувальний вирок.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційні скарги з наведених в них підстав, просив змінити вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на менш тяжкий злочин, передбачений ч. 1 ст. 310 КК та пом`якшити йому покарання, визначивши вид покарання, не пов`язаний із позбавленням або обмеженням волі.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційних скарг та просила вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 жодного разу в судові засідання апеляційного суду не з`явивс я, про поважність причини неявки суд не повідомив, хоча про день, час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином (а.п. 199), клопотань про свою обов`язкову участь в апеляційному розгляді або про його відкладення до апеляційного суду не подавав, в апеляційній скарзі бажання брати участь в апеляційному розгляді не висловлював.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України участь обвинуваченого під час апеляційного розгляду цього кримінального провадження не є обов`язковою.

Відповідно до загальних засад кримінального провадження, учасники судового процесу повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.

Зважаючи, що ОСОБА_8 протягом всього часу перебування кримінального провадженні в суді апеляційної інстанції жодного разу не з`явився в судові засідання, колегія суддів розцінює таку поведінку як відсутність справжнього наміру прийняти участі в апеляційному розгляді, а відтак дійшла висновку про можливість здійснення апеляційного розгляду у відсутності обвинуваченого за участю його захисника ОСОБА_7 , оскільки у такому випадку не вбачає порушення права ОСОБА_8 на захист.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши повторно за клопотанням захисника висновок спеціаліста ОСОБА_9 від 23.08.2019 року (а.п. 102-111), протокол обшуку території домоволодіння ОСОБА_8 (а.п. 84-86) та відеозапис вказаної слідчої дії (а. п.87), колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка кожного доказу є компетенцією суду, який ухвалив вирок, виходячи з точки зору належності, достовірності, допустимості, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.

Вина ОСОБА_8 підтверджується сукупністю доказів, досліджених судом першої та апеляційної інстанції з дотриманням вимог ст. 23 КПК, зокрема протоколом обшуку від 10.08.2019 року, яким зафіксовано, що в ході обшуку території домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 на території земельної ділянки було виявлено та вилучено у сукупності 58 кущів рослин, схожих на коноплю (а.п. 184-186), які визнано речовими доказами; висновками експерта № 1377-НР та № 1379-НР від 16.08.2019 року (а.п.89-94, 97-101), згідно яких надані на дослідження 58 кущів рослин, вилучені під час обшуку домоволодіння ОСОБА_8 є рослинами роду Коноплі які містять наркотичні засоби та психотропні речовини; висновком спеціаліста від 23.08.2019 року, згідно якого всі надані на дослідження 58 кущів рослини, які були вилучені за місцем проживання обвинуваченого відносяться до роду Коноплі та вирощувалися людиною шляхом сівби насіння й під час росту і розвитку цих рослин за ними здійснювався догляд шляхом проведення поливів та чеканки рослин (а.п. 102-111) та аналогічними поясненнями спеціаліста ОСОБА_9 в судовому засіданні; показаннями свідка ОСОБА_10 , яка є сусідкою обвинуваченого та навесні 2019 року бачила як він здійснює полив рослин по межі їх земельних ділянок де проростали рослини топінамбура та коноплі, при цьому город не висаджував, а в липні бачила на земельній ділянці обвинуваченого кущі коноплі, за якими він здійснював догляд шляхом їх поливу та прополювання; показаннями свідка ОСОБА_11 , згідно яких влітку 2019 року він приймав участь в якості понятого під час обшуку працівниками поліції на території домоволодіння за місцем проживання обвинуваченого в присутності останнього, в ході якого на земельній ділянці були виявлені та вилучені кущі коноплі.

Всупереч твердженням апелянтів, на дослідження експерту та спеціалісту було надано всі 58 кущів, виучені під час обшуку домоволодіння ОСОБА_8 10.08.2019 року.

Переглядом під час апеляційного розгляду відеозапису процедури обшуку домоволодіння ОСОБА_8 встановлено, що обшук проведено з дотриманням вимог ст. 234 КПК, в присутності двох понятих, уповноваженою особою, перед початком вказаної слідчої дії ОСОБА_8 роз`яснено його процесуальні права, в тому числі право на правову допомогу та пред`явлено ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку.

Всупереч доводам захисника, обшук проведено за адресою АДРЕСА_1 , де фактично проживає ОСОБА_8 , при цьому проживає там один. Факт проживання останнього за цією адресою та факт належності ОСОБА_8 цього домоволодіння в порядку спадкування підтверджується довідками голови Станіславської сільської ради (а.п. 21, 22).

Відеозаписом процедури обшуку зафіксовано, що територія вказаного домоволодіння огороджена парканом, має правильну прямокутну форму, зі всіх боків примикає до житлового будинку. Саме на цій території проводився обшук, при цьому ОСОБА_8 не оспорював факту належності йому цієї прибудинкової території. Отже підстави вважати, що обшук було проведено за межами домоволодіння ОСОБА_8 у колегії суддів відсутні. Під час обшуку виявлено та вилучено на передній частині земельної ділянки 37 кущів коноплі, та за будинком ще 21 кущ коноплі, які зовнішньо відрізняються від решти рослин (пожухлих бур`янів) соковитим кольором та свіжістю. Всі вилучені рослини були перераховані у присутності понятих. Факт належного пакування цих рослин у два пакунки апелянтами на оспорюється.

Дослідивши висновок спеціаліста ОСОБА_9 від 23.08.2019 року (а.п. 102-111), яка має вищу освіту за спеціальністю «Агрономія», науковий ступінь кандидата сільськогосподарських наук, вчене звання та кваліфікацію експерта-дорадника з питань гербології, була попереджена про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України і допитана судом першої інстанції для роз`яснення вказаного висновку, колегія суддів не має підстав надати цьому висновку іншу оцінку, ніж суд першої інстанції і вважає цей висновок обґрунтованим, вмотивованим і переконливим.

Змістом цього висновку підтверджено, що спеціаліст здійснила ретельне дослідження кожної рослини та надала відповідь на поставлене запитання з належним обґрунтуванням, яке апеляційний суд визнає переконливим. Зокрема спеціаліст вказала, що у всіх рослин коноплі відсутній вигин стебла в нижній частині пагону, що подозволяє віднести рослину до таких, що вирощуються людиною, у рослин, які мають розгалужене стебло або стебло з неприроднім вигином в середній частині рослини, що є нетиповим для рослин роду Коноплі, які ростуть в природних умовах, спостерігається ознаки проведення чеканки, тобто видалення верхівок пагонів для припинення їх росту, при цьому такий прийом має на меті провокування здатності стебла до галуження, що дозволяє отримати більші врожай листків з однієї рослини або зменшити висоту рослин.

Доводи захисника про те, що дослідження проводилось вибірково суперечать матеріалам справи, оскільки спеціаліст зазначала, що вибірково оцінувала приблизний зріст рослин. В той час як на предмет здійснення їх посіву людиною досліджувала кожну з них.

Цими доказами беззаперечно спростовуються твердження апелянтів про те, що частина рослин, вилучених у ОСОБА_8 за місцем проживання є дикоростучими.

Крім того, принцип змагальності передбачає самостійне обстоювання сторонами своїх позицій та вільне надання суду доказів на підтвердження або спростування певних обставин. Провідною ідеєю цього принципу є паритетність сторін, які самостійно відстоюють їхні правові позиції у формі судового спору шляхом реалізації наданих законом процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Разом з цим на спростування висновку спеціаліста стороною захисту не надано жодного належного доказу, клопотань про призначення у справі експертизи захисник не подавав, тому посилання у скаргах на те, що частина кущів коноплі, вилучена на території домоволодіння ОСОБА_8 є дикоростучими, є виключно припущенням, в той час як протилежні висновки суду підтверджені висновком фахівця в галузі агрономії.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Проявів упередженості щодо ОСОБА_8 під час судового розгляду не виявлено.

Дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 310 КК України кваліфіковано правильно. Отже, вважати, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, підстав немає.

Враховуючи наведене, а також з огляду на викладені у вироку суду першої інстанції переконливі докази та мотиви визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 310 КК, апеляційний суд не може констатувати, що винуватість ОСОБА_8 не доведено поза розумним сумнівом.

Призначене місцевим судом ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК. Так, при призначенні покарання судом першої інстанції повною мірою враховано тяжкість вчиненого злочину, позицію обвинуваченого щодо часткового визнання вини у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 310 КК, дані про особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, в силу закону не судимий, однак схильний до вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, висновок органу пробації про високу ймовірність повторного правопорушення та можливу небезпеку для суспільства в разі виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З огляду на викладене, враховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, колегія суддів вважає, що визначене місцевим судом ОСОБА_8 покарання у вказаному у вироку виді та розмірі є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів та є домірним вчиненому.

Посилання під час апеляційного розгляду на те, що ОСОБА_8 після ухваленні вироку захворів на туберкульоз легенів не визнається колегією суддів обставиною, яка може вплинути на правильність причиненого судом першої інстанції покарання, оскільки воно призначено у мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 310 КК України. З огляду на відомості про особу винного, висновок органу пробації та тяжкість вчиненого злочину, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст. 69 або 75 КК України при призначенні покарання.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення колегія суддів не вбачає.

Виходячи з наведеного, апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 із доповненням залишити без задоволення, а вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 15.07.2020 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку підлягає оскарженню до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня оголошення.

Судді: три підписи