У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001519, за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 20 травня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Єреван, Вірменія, мешкає в АДРЕСА_1 , є особою, яка не має судимостей,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Цим же вироком засуджений ОСОБА_7 , вирок відносно якого не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 20 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі, прокурор зазначає, що вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.
На його думку, суд не обґрунтував висновків стосовно можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, недостатньо врахував ступеню тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, дані про його особу та не мотивував висновків про можливе виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Наведені судом мотиви, не є достатніми для звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання.
ОСОБА_6 скоїв злочин, в той час, коли на розгляді Херсонського міського суду Херсонської області перебувало кримінальне провадження за обвинуваченням його у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 та ч. 4 ст. 358 КК України.
На думку прокурора, зазначені обставини дають підстави для висновку про стійке небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення, схильність до вчинення кримінальних правопорушень та підвищену суспільну небезпечність, а тому звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком не досягне превентивної функції покарання та не сприятиме виправленню обвинуваченого й може створити у нього та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, хибне уявлення про безкарність, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

13.06.2017 р. близько 06.10 год. у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які перебували в приміщенні лотерейного клубу «Національна лотерея», розташованого по пр. Богоявленському, 342/1 в м. Миколаєві, виник корисливий умисел, реалізуючи який, останні дійшли попередньої змови з метою заволодіння належними ТОВ «Грінс Лайт» грошовими коштами, розподіливши ролі таким чином, що ОСОБА_6 мав утримувати адміністратора закладу ОСОБА_10 , а ОСОБА_7 викрасти грошові кошти, які знаходились в окремому приміщенні адміністратора, доступ до якого обмежений. Реалізуючи досягнуту домовленість, ОСОБА_7 направився до дверей адміністраторської кімнати, де зберігалися грошові кошти, та проник до неї.
Адміністратор ОСОБА_10 , помітивши дії ОСОБА_7 , почала чинити опір, попереджаючи про заборону знаходження сторонніх осіб у вказаному приміщенні.
В свою чергу ОСОБА_6 , реалізуючи досягнуту домовленість, подолав спротив ОСОБА_10 та, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, став її утримувати.
ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, проник до приміщення адміністратора, відкрито викрав належні ТОВ «Грінс Лайт» грошові кошти в сумі 11 313 грн.
Заволодівши зазначеним майном, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з місця події зникли, розпорядившись викраденим за власним розсудом, чим заподіяли потерпілому ТОВ «Грінс Лайт» майнової шкоди на вказану суму.
Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникнення в інше приміщення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
За змістом ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Згідно з ч. 2 ст. 347 КПК України, судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до Корабельного районного суду м. Миколаєва надійшов обвинувальний акт від 10.07.2017 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, проте вказаний обвинувальний акт, на порушення вимог ст. 337 КПК України, прокурором не оголошений, внаслідок чого суд, розглядаючи кримінальне провадження, вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 та ОСОБА_6 обвинувачення викладеного в обвинувальному акті від 10.07.2017 р.

Крім цього, відповідно до загальних засад кримінального провадження, визначених ст. ст. 26, 27 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Ніхто не може бути обмежений у праві на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухваленні у ньому судові рішення.
Відповідно до ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий, окрім іншого, має право: бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому засіданні; брати участь у безпосередній перевірці доказів.
За положеннями ч. 1 ст. 135 КПК України, особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

За даними обвинувального акта від 31.10.2017 р., потерпілим у кримінальному провадженні визнане ТОВ «Грінс Лайт». На підставі довіреності № 9 від 03.11.2016 р. представником потерпілого є ОСОБА_11 .
Відповідно довіреності на ім`я ОСОБА_11 , виданої ТОВ «Грінс Лайт», то вона діяла один рік, без права передоручення, до 03.11.2017 р. Інших даних на підтвердження повноважень представляти інтереси ТОВ «Грінс Лайт», матеріали кримінального провадження не містять, тобто після 03.11.2017 р. ОСОБА_11 не мала повноважень на представництво інтересів ТОВ «Грінс Лайт».
Про результати кримінального провадження ТОВ «Грінс Лайт» починаючи з 03.06.2019 р. (судові засідання 28.08.2019 р., 29.10.2019 р., 03.12.2019 р., 03.03.2020 р., 09.04.2020 р., 19.05.2020 р.,) не повідомлявся, що відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

В матеріалах кримінального провадження є обвинувальний акт від 31.10.2017 р., але даних на підтвердження того, що потерпілій стороні надавалась копія вказаного обвинувального акту, матеріали кримінального провадження не містять, що свідчить про порушення вимог ч. 2 ст. 338 КПК України.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 20.05.2020 р. відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_12 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, як така що містила вимогу про скасування вироку.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, з урахуванням вимог ст. ст. 56, 349, 370 КПК України з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, оцінити всі надані сторонами кримінального провадження докази, надати їм належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 20 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3