17.07.2020
Справа №642/2691/17
Провадження №1кс/642/1306/20
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2020 року м. Харків

Ленінський районний суд м. Харкова у складі: судді ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові заяву захисника ОСОБА_5 про відвід головуючого судді ОСОБА_7 від участі у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,-

в с т а н о в и в:

В провадженні судді Ленінського районного суду м. Харкова ОСОБА_7 знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України.
30 червня 2020 в судовому засіданні захисником ОСОБА_5 був заявлений відвід головуючому судді ОСОБА_7 , який був доповнений клопотанням про збільшення вимог заяви про відвід судді від 01.07.2020.
В поданій заяві та клопотання адвокат ОСОБА_5 посилається на те, що головуючий суддя, крім вищезазначеного кримінального провадження також розглядав кримінальну справу № 642/3667/19, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, де потерпілим є ОСОБА_6 , а його представником адвокат ОСОБА_5 . В даному провадженні головуючим суддею ОСОБА_7 було ухвалено вирок та часткового задоволено цивільний позов. Стосовно підстав, що викликають сумнів у безсторонності судді, заявник посилається, на ухвалу суду апеляційної інстанції, якою скасовано вирок, в частині вирішення цивільного позову щодо стягнення моральної шкоди. Судом апеляційної інстанції встановлені порушення судом вимог ст.ст. 128, 129 КПК України і справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції. Заявник зазначає, що окрім двох кримінальних справ № 642/2691/17, № 642/3667/19 під головування судді ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_5 під головуванням цього судді в якості учасника процесу, участі не приймає та не приймав раніше, що викликає сумнів у безсторонності судді ОСОБА_9 до адвоката ОСОБА_5 .
Іншою підставою для відводу, заявник зазначає подання двох дисциплінарних скарг суддею ОСОБА_7 від 03.10.2019 р. та від 15.01.2020 р. до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури щодо поведінки адвоката ОСОБА_5 , який на думку судді затягує судовий процес, подаючи клопотання про відкладення судових засідань. Скарга судді ОСОБА_7 від 03.10.2019 р. стосується одного поданого адвокатом ОСОБА_5 клопотання про відкладення судового засідання, а скарга від 15.01.2020 р., стосується двох поданих захисником клопотань про відкладення засідань. При цьому неодноразове ініціювання з боку судді ОСОБА_7 питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката, на думку захисника, свідчать про упереджене ставлення до адвоката ОСОБА_5 , адже скарги судді не знайшли свого підтвердження та були визнані безпідставними рішеннями дисциплінарної палати КДКА Харківської області від 16.06.2020 р. про закриття дисциплінарної справи за скаргою від 03.10.2019 р. та рішенням про відмову в порушенні дисциплінарної справи від 16.06.2020 р. за скаргою від 15.01.2020 р., в якій, серед іншого, зазначено що, доводи скарги судді Ленінського районного суду м. Харкова ОСОБА_7 щодо неналежної, на його думку, поведінки відносно адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ґрунтуються на припущеннях і не підтверджуються належними та допустимими доказами згідно з вимогами чинного законодавства України.
Окрім цього заявник посилається на лист Голови Ради суддів України ОСОБА_10 адресований на ім`я голови Ленінського районного суду м. Харкова від 24.04.2020 р., в якому Головою органу суддівського самоврядування зазначено, що під час судового засідання у кримінальній справі № 642/2691/17, що головуючий у судовому засіданні ОСОБА_7 та секретар судового засідання ОСОБА_11 перебували в судовому засіданні без засобів захисту (масок та рукавичок), що свідчить про нехтування вимогами заходів безпеки спрямованих на боротьбу з пандемією COVID-19 під час проведення судових засідань у Ленінському районному суді м. Харкова та може наражати на небезпеку інших осіб.
01.07.2020 р. заявником, адвокатом ОСОБА_5 , подано клопотання про збільшення вимог заяви про відвід судді, в якій, зокрема, зазначається про те, що під час судового засідання 30.06.2020 р. суддею ОСОБА_7 , в якому захисником ОСОБА_5 було ініційовано заяву про відвід, суддя ОСОБА_7 фактично розпочав розгляд заяви про відвід самому собі, всупереч вимогам ст. 81 КПК України, згідно якої, суддя, якому заявлено відвід має право з`ясувати лише одне питання, а саме: чи маються з боку заявника ознаки зловживання правом на відвід, у разі повторно заявленого відводу. Проте, в судовому засіданні 30.06.2020 р. суддею ОСОБА_7 було ініційовано питання та запропоновано захиснику ОСОБА_5 взяти самовідвід у кримінальному провадженні, незважаючи на те, що підстави для відводу захисника, передбачені ст. 78 КПК України, були відсутні.
Викладені вище обставини, на думку захисника ОСОБА_5 , свідчать про упередженість судді ОСОБА_12 до захисника у кримінальному провадженні та викликають сумнів у безсторонності.
Захисником обвинуваченого, адвокатом ОСОБА_6 до суду були подані додаткові письмові пояснення щодо необхідності задоволення заяви про відвід судді ОСОБА_7 , в якій зазначено, що суддя ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні використовує зазначене право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із трьома заявами щодо поведінки адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , як засіб тиску на адвокатів, у зв`язку із здійсненням ними адвокатської діяльності, що підтверджено рішеннями КДКА Харківської області про закриття дисциплінарних проваджень та відмову в порушенні дисциплінарної справи, з обґрунтованими рішеннями дисциплінарної комісії адвокатури, де встановлені виключно припущення судді ОСОБА_7 без належних та допустимих доказів при ініціюванні питання про притягнення адвокатів до дисциплінарної відповідальності. Адвокат ОСОБА_6 також зазначає, що суддею ОСОБА_7 допущені порушення вимог КПК України при відкладенні судових засідань, адже відповідно до ч. 1 ст. 324 КПК України, у даному кримінальному провадженні, за обвинуваченням ОСОБА_4 у злочині за ч. 2 ст. 121 КК України, який є тяжким злочином, участь захисника, на відміну від особливо тяжкого злочину, не є обов`язковою. А такі посилання судді ОСОБА_7 що містяться в скаргах до дисциплінарної комісії про те, що вимоги захисників, щодо узгодження дат призначених Судом засідань із учасниками провадження є тиском на суд, адвокат ОСОБА_6 вважає неприпустимими та тиском на інститут адвокатури в цілому. В поясненнях адвокат ОСОБА_6 зазначає про обмеження з боку судді ОСОБА_7 прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого у кримінальному провадженні та самостійне підтвердження суддею існування даного факту. Адвокат ОСОБА_6 зазначає про порушення суддею ОСОБА_7 . Бангалорських принципів поведінки суддів від 19.05.2006.
Крім того адвокат ОСОБА_5 в поданій заяві про відвід судді послався на практику Європейського суду з прав людини та положення Бангалорських принципів поведінки суддів, згідно яких суддя підлягає відводу від участі в розгляді справи у тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_5 , адвокат ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_4 підтримали подану заяву про відвід судді ОСОБА_7 , наполягаючи про необхідність задоволення поданої заяви та передачі справи на розгляд іншому судді.
Прокурор ОСОБА_3 проти поданої заяви про відвід заперечував, посилаючись на те, що адвокатом ОСОБА_5 не було наведено достатніх підстав для задоволення поданої заяви про відвід судді.
Суддя ОСОБА_7 до судового засідання не з`явився, пояснень з приводу заявленого відводу не надав.
Під час судового засідання при розгляді питання про відвід судді ОСОБА_7 судом за клопотанням захисника ОСОБА_5 було здійснено перегляд відеозаписів судових засідань від 30.06.2020 року у справі № 642/2691/17, від 14.08.2019 року у справі № 642/3667/19, що відбувались під головуванням судді ОСОБА_7 , а також був допитаний у якості свідка обвинувачений ОСОБА_4 .
Суд, заслухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши надані матеріали, приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення заяви про відвід виходячи з наступного.
Нормами ст. 75 КПК України визначено, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Основним завданням суду, як органу державної влади, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечити кожному права на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону № 2453-VI).
Вимогами п. 1 ч. 5 ст. 55 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що судді зобов`язані своєчасно, справедливо та безсторонньо розглядали і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 75 КПК України, не може брати участь у кримінальному провадженні і підлягає відводу, оскільки він особисто заінтересований в розгляді провадження, що викликає сумнів у його неупередженості.

Згідно із ч. 6 ст. 22 Кримінального процесуального кодексу України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, тобто фактично законодавець визначив практику Європейського суду з прав людини частиною кримінального процесуального законодавства України.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 10 грудня 2009 р. в справі «Мироненко і Мартенко проти України» згідно із пунктами 62, 69, 70 «…У пункті 1 статті 6 Конвенції зазначено: "Кожен має право на справедливий...розгляд його справи... незалежним і безстороннім судом..., який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення...".
Згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім. Застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими. У цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або, іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість.

Згідно з п. 46 Рішення ЄСПЛ у справі «Бучинська проти України» від 30.04.2015 суд визначив, що «… твердження заявниці про упередженість та корумпованість органів дізнання і досудового слідства не підтверджено жодними доказами, окрім відмов цих органів притягнути до кримінальної відповідальності вищезазначених осіб, а отже вони є безпідставними».
Аналіз даного твердження дозволяє дійти висновку, що сама по собі лише відмова того чи іншого органу чи посадової особи державного органу, судді, суду, тощо задовольнити ті чи інші вимоги (клопотання) особи (заявника, скаржника, підозрюваного, обвинуваченого, тощо) не є доказом його упередженості.
Як вірогідно становлено судом 05 квітня 2019 року захисником ОСОБА_6 заявлявся відвід судді ОСОБА_7 з тих підстав, що, суддя порушує положення Конституції та ст. 87, 89 КПК про розгляді клопотань під час розгляду справи по суті, в порушення ст.22 КПК надає перевагу стороні обвинувачення, в порушення ст. 42 КПК не з`ясував думку усіх учасників справи, а саме обвинуваченого ОСОБА_4 , в порушення ст.214 КПК суддя проігнорував ознаки вчинення кримінального правопорушення про яка стороною захисту було заявлено та не виніс окрему ухвалу щодо направлення повідомлення про вчинення кримінального правопорушення та заборонив це прокурору, що прямо вказує на упередженість та наперед сформовану думку судді ОСОБА_7 у розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 .

У травні 2019 року обвинувачений ОСОБА_4 звертався до суду із заявою про відвід судді ОСОБА_7 , в якій посилався, що під час судового слідства ним безпідставно надається перевага стороні обвинувачення шляхом підказок, необґрунтовано не приймаються рішення про визнання доказів недопустимими, необґрунтовано не розглядаються клопотання сторони захисту, не винесено окрему ухвалу стосовно неправомірних дій працівників поліції, що дає підстави говорити про зацікавленість судді в результатах розгляду справи та викликає в нього сумнів в неупередженості даного судді.

Відповідно до ухвал Ленінського районного суду м. Харкова від 11 квітня та 15 серпня 20129 року в задоволенні заяв сторони захисту про відвід головуючого судді ОСОБА_7 від розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 було відмовлено.

Суд, перевіривши доводи, наведені в поданій заяві про відвід судді ОСОБА_7 , дійшов висновку, що адвокат ОСОБА_5 не навів доводів, які б свідчили про зацікавленість суддів в розгляді справи або про наявність обєктивних дійсних обставин, які б викликали сумнів в неупередженості або обєктивності суддів.
Всі доводи адвоката ОСОБА_5 стосовно проведення судового розгляду фактично звелись до припущень щодо можливої упередженості і зацікавленості судді, жодними доказами не підтверджені, та загалом свідчили про незгоду з процесуальними рішеннями: вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 18.09.2019 року (головуючий суддя ОСОБА_7 ) у кримінальному провадженні № 642/3667/19 за обвинуваченням ОСОБА_8 ), протокольними ухвалами суду, про відкладення судового розгляду по даному кримінальному провадженню в частині неузгодження суддею дат наступного судового засідання зі стороною захисту.
Так перевірка законності і обґрунтованості процесуального документу суду першої інстанції апеляційної інстанції від 18.09.2019 року відноситься до компетенції суду апеляційної інстанції, та у разі його зміни чи скасування, на думку суду, не дає підстави вважати про заінтересованості судді в результатах розгляду провадження та сумніві у його неупередженості.
Суд також вважає, що звернення судді ОСОБА_7 в рамках розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_4 до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із трьома заявами щодо поведінки адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , як засіб тиску на адвокатів, не є підставою для відводу судді від розгляду цієї справи, оскільки відповідно до вимоги ч. 1 ст. 324 КПК України у разі неприбуття адвокатів без поважних причин у судове засідання суд порушує питання про їх відповідальність перед органом, що згідно із законом уповноважений притягати їх до дисціплінарної відповідальності.
За таких обставин викладені в заяві про відвід доводи адвоката ОСОБА_5 щодо неупередженості та необ`єктивності головуючого судді ОСОБА_7 при здійсненні процесуальних дій та ухваленні судових рішень є необґрунтованими, оскільки об`єктивними даними не підтверджуються і по суті ґрунтуються на незгоді сторони захисту з процесуальними діями та рішенням суду.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 75, 81, 369-372 КПК України, суд

у х в а л и в:

В задоволенні заяви захисника ОСОБА_5 про відвід головуючого судді ОСОБА_7 від участі у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1