18.09.2020 Справа № 756/8551/17
№ 1-в/756/274/20
№ 756/8551/17
У Х В А Л А
іменем України
14 вересня 2020 року Оболонський районний суд м. Києва
у складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю: секретаря ОСОБА_2 ,
захисників засудженого адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві клопотання адвоката ОСОБА_3 , подане в інтересах засудженого ОСОБА_5 , про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання,

в с т а н о в и в:
11 серпня 2020 року адвокат ОСОБА_3 , діючи в інтересах засудженого ОСОБА_5 , звернулася до Оболонського районного суду м. Києва з клопотанням про зарахування засудженому ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Клопотання адвоката мотивовано тим, що ОСОБА_5 засуджено вироком від 20.07.2016, який ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 19.07.2017 приведено у відповідність із законодавством України. 22.05.2019 за результатами перегляду ухвали Оболонського районного суду м. Києва від 19.07.2017 Київським апеляційним судом постановлено ухвалу, якою рішення суду першої інстанції залишено без змін, однак, як зазначає адвокат ОСОБА_3 , судом апеляційної інстанції у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 838-VIII від 26.11.2015) не зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання перебування останнього в установах попереднього ув`язнення.
Ураховуючи викладене адвокат ОСОБА_3 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 838-VIII від 26.11.2015) та з урахуванням постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа № 663/537/17; провадження № 13-31кс18), просить суд зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_5 , його перебування в установах попереднього ув`язнення з 27.03.2018 по 02.08.2018 та з 01.11.2018 по 12.06.2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У судовому засіданні захисники засудженого ОСОБА_5 адвокати ОСОБА_3 та ОСОБА_4 подане клопотання підтримали та просили задовольнити.
Прокурор про час та місце проведення судового засідання повідомлявся належним чином, проте до суду не з`явився. Разом з цим, 14.09.2020 через канцелярію суду надійшла заява прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_6 про розгляд клопотання за її відсутності, проти задоволення клопотання не заперечує.
Засуджений ОСОБА_5 про час та місце проведення судового засідання повідомлявся належним чином, однак до суду не доставлявся, оскільки в доданих до клопотання матеріалах наявна заява ОСОБА_5 про розгляд клопотання адвоката ОСОБА_3 без його участі, а також наявність у клопотанні адвоката ОСОБА_3 від 04.08.2020 прохання проводити розгляд поданого нею клопотання без участі засудженого ОСОБА_5 .
Суд вважає, що неявка засудженого та прокурора, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання, у відповідності до положень ч. 5 ст. 539 КПК України, не перешкоджає розгляду клопотання адвоката ОСОБА_3 від 04.08.2020, їх участь визнається судом не обов`язковою, оскільки прокурор висвітлив свою позицію щодо клопотання адвоката ОСОБА_3 у заяві від 14.09.2020, а засуджений ОСОБА_5 користується правовою допомогою захисників адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , тобто останньому забезпечено право на захист та право на доступ до правосуддя.
Заслухавши позиції учасників судового засідання, дослідивши клопотання від 04.08.2020 та документи додані в його обґрунтування, дослідивши матеріали справи № 1-м/756/3/17 (№ 756/8551/17) та беручи до уваги заяву прокурора від 14.09.2020, суд встановив наступне.
Вироком Районного суду Кошице І Словацької Республіки від 20.07.2016, що набув чинності 20.07.2016 № 1Т 22/16 ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вчинення особливо тяжкого злочину відповідно до статті 172 абзац 3, статті 38 абзац 2, статті 39 абзац 2 літера г), статті 48 абзац 3 літера б) Кримінального кодексу, до 10 років позбавлення волі з конфіскацією мобільного телефону марки «Huawei Ascend Y330», IMEI НОМЕР_1 , з SIM-карткою НОМЕР_2 , номер НОМЕР_3 , мікро SD-картка Transcend 16 гб та легкового автомобіля марки «Volkswagen VW Sharan», державні номерні знаки НОМЕР_4 , номер шасі НОМЕР_5 .
Разом з цим, відповідно до статті 65 абзац 1 Кримінального кодексу ОСОБА_5 призначено покарання у вигляді депортації з території Словацької Республіки строком на 10 років, та відповідно до статті 76 абзац 1, статті 78 абзац 1 Кримінального кодексу ОСОБА_5 встановлено адміністративний нагляд строком на 3 роки.

Так, ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 19.08.2017, яка в подальшому ухвалою Київського апеляційного суду від 22.05.2019 залишена без змін, було задоволено клопотанням Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Словацької Республіки у відповідність з законодавством України стосовно засудженого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Вказаною ухвалою від 19.08.2017 постановлено наступне.
Вирок Районного суду Кошице І від 20.07.2016, що набув чинності 20.07.2016 № 1Т 22/2016 привести у відповідність з законодавством України.
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вважати засудженим за ч. 3 ст. 305 Кримінального кодексу України до покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією мобільного телефону марки «Huawei Ascend Y330», IMEI НОМЕР_1 , з SIM-карткою НОМЕР_2 , номер НОМЕР_3 , мікро SD-картка Transcend 16 гб та легкового автомобіля марки «Volkswagen VW Sharan», державні номерні знаки НОМЕР_4 , номер шасі НОМЕР_5 .
Строк відбування покарання рахувати з 16.10.2015.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебування в установах попереднього ув`язнення у період з 16.10.2015 до 21.07.2016 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішуючи клопотання адвоката ОСОБА_3 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, суд керується наступним.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до суду, який ухвалив вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 1, 10 (в частині клопотання про заміну покарання відповідно до частини п`ятої статті 53 Кримінального кодексу України), 12 (у разі якщо вирішення питання необхідне в зв`язку із здійсненням судового розгляду, воно вирішується судом, який його здійснює), 14 частини першої статті 537, статті 538 цього Кодексу.
Згідно п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати такі питання, зокрема інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

Так, 24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (далі Закон № 838-VIII від 26.11.2015).

Вищевказаним законом внесено зміни до Кримінального кодексу України, зокрема до ч. 5 ст. 72 КК України.
Частина 5 ст. 72 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 838-VIII від 26.11.2015) викладена у наступній редакції: «Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в такому порядку:
1) строк попереднього ув`язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини;
2) визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті.
При призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.
У строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
У разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа, така особа має бути негайно звільнена судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора. Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження».

Пункти 2, 3 Прикінцевих положень Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, передбачають, що цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю, та застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Положення ч. 4 ст. 5 КК України передбачають, що якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Із правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, зокрема пунктів 104-106, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа № 663/537/17; провадження № 13-31кс18) убачається наступне:
- якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України);
- таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі;
- якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Як убачається з вироку Районного суду Кошице І Словацької Республіки від 20.07.2016, що набув чинності 20.07.2016 № 1Т 22/16, ОСОБА_5 вчинив злочин 16 жовтня 2015 року, тобто під час зарахування засудженому ОСОБА_5 в строк відбування покарання перебування останнього в установах попереднього ув`язнення підлягають положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Із дослідженої в судовому засіданні довідки начальника ДУ «Київський слідчий ізолятор» від 22.11.2019 № 08/27104 убачається, що засуджений ОСОБА_5 із 27.03.2018 по 02.08.2018 та з 01.11.2018 по 12.06.2019 утримувався в ДУ «Київський слідчий ізолятор».

Враховуючи, що засуджений ОСОБА_5 із 27.03.2018 по 02.08.2018 та з 01.11.2018 по 12.06.2019 утримувався в установі попереднього ув`язнення ДУ «Київський слідчий ізолятор», суд, з огляду на вищевикладене, приходить до висновку, що клопотання адвоката ОСОБА_3 підлягає задоволенню та вважає за необхідне зарахувати засудженому ОСОБА_5 в строк відбування покарання перебування останнього в установі попереднього ув`язнення на підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

На підставі викладеного, керуючись статтями 537, 539 КПК України, ст. 72 КК України, пунктів 2, 3 Прикінцевих положень Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд
п о с т а н о в и в :
Клопотання адвоката ОСОБА_3 , подане в інтересах засудженого ОСОБА_5 , про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, задовольнити.

Зарахувати ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженому вироком Районного суду Кошице І Словацької Республіки від 20 липня 2016 року, який ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 19 липня 2017 року приведено у відповідність із законодавством України, в строк відбування покарання перебування в установах попереднього ув`язнення з 27 березня 2018 року по 02 серпня 2018 року та з 01 листопада 2018 року по 12 червня 2019 року, із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Оболонський районний суд м. Києва протягом 7 днів з моменту її оголошення.

Суддя ОСОБА_1