ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2779/20 Справа № 183/4601/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000262, №0000152 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноармійськ Донецької області, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, військовослужбовця за контрактом, стрільця - зенітника зенітного ракетного взводу 1 механізованого батальйону, військової частини НОМЕР_1 , який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених положеннями ч. 4 ст. 407 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 липня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбачених ч. 4 ст. 407 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст. 62 КК України, замінено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік на тримання у дисциплінарному батальйоні на той самий строк, тобто на 1 (один) рік як військовослужбовцю, який проходить військову службу за контрактом.
Зараховано в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 з 21 травня 2020 року по 09 липня 2020 року, включно.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання, тобто з 21 травня 2020 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 залишено до набрання вироку законної сили.
Як встановлено судом, 01 квітня 2016 року наказом №89 командира (по стройовій частині) військової частини польова пошта НОМЕР_2 , яка дислокується в АДРЕСА_2 , солдата ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу військової частини та призначено на посаду оператора взводу зв`язку тилового пункту управління польового вузла зв`язку військової частини польова пошта НОМЕР_2 .
В подальшому, 25 травня 2016 року наказом №144 командира (по стройовій частині) військової частини польова пошта НОМЕР_2 солдата ОСОБА_8 призначено на посаду лінійного наглядача взводу зв`язку 1 механізованого батальйону.
Солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України зобов`язаний суворо дотримуватись у своїй службовій діяльності вимог законів України, Статутів Збройних Сил України, бути взірцем виконання службового обов`язку.
Згідно вимог ст. 1 Закону України «Про оборону України» від 6 грудня 1991 року № 1932-ХІІ зі змінами, визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно ЗУ "Про затвердження Указу Президента України про часткову мобілізацію", з 20.01.2015 року в Україні діє особливий період.
26 травня 2016 року солдату ОСОБА_8 було надано щорічну основну відпустку за 2016 рік, з якої він мав повернутись 04 липня 2016 року до розташування військової частини та приступити до виконання службового обов`язку.
Однак, 04 липня 2016 року солдат ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби у військовій частині польова пошта НОМЕР_2 , без поважних причин, в умовах особливого періоду, не з`явився вчасно на службу з щорічної основної відпустки, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, мір для повернення до військової частини польова пошта НОМЕР_2 не приймав та про своє місцезнаходження командуванню, в органи військового чи цивільного управління не повідомляв до 16 жовтня 2016 року, коли солдат ОСОБА_8 самостійно прибув до військової частини польова пошта НОМЕР_2 та приступив до виконання службового обов`язку.
Таким чином, в період часу з 04 липня 2016 року до 16 жовтня 2016 року солдат ОСОБА_8 не з`явився вчасно з щорічної основної відпустки до військової частини польова пошта НОМЕР_2 без поважних причин в умовах особливого періоду та незаконно перебував за межами розташування військової частини польова пошта НОМЕР_2 .
Крім того, 07.12.2019 солдат ОСОБА_8 , діючи всупереч наведених вище вимог Статуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 без поважних причин в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, не приймаючи мір для повернення до військової частини НОМЕР_1 , про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв.
В подальшому, 21.05.2020 року, солдат ОСОБА_8 самостійно прибув до Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, внаслідок чого кримінальне правопорушення було припинено.
Таким чином, 07.12.2019 солдат ОСОБА_8 умисно самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану та незаконно перебував за межами військової частини НОМЕР_1 до 21.05.2020 року.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 липня 2020 року відносно ОСОБА_8 скасувати за суворістю призначеного йому покарання та постановити новий вирок в цій частині, яким визнати винним ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 407 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_8 на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю в 1 (один) рік, зобов`язавши його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробацїї, повідомляти уповноважений орган з питань пробацїї про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду захисник просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник обвинуваченого посилається на те, що з`явлення ОСОБА_8 із зізнанням, бажання продовжувати військову службу, щире каяття у скоєному, а також активне сприяння розкриттю злочину свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник обвинуваченого в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Обвинувачений в судовому засіданні апеляційну скаргу свого захисника підтримав та просив її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Виходячи з положень статті 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого посилається на те, що з`явлення ОСОБА_8 із зізнанням, бажання продовжувати військову службу, щире каяття у скоєному, а також активне сприяння розкриттю злочину свідчать про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання і призначення йому покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України із покладенням на нього обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.
Так, згідно до положень частини першої ст. 75 КК України, суд, звільняє винного від відбування покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого, виходячи з наступного.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, пов`язаний із порушення встановленого порядку несення військової служби, а саме, самовільним залишенням військової частини або місця служби та правильно врахував суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який раніше не судимий, за місцем проходження служби характеризується негативно, на обліках у лікарів не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно.
Врахував і конкретні обставини кримінального провадження, а саме, наявність обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочину, з`явлення із зізнанням, та відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання вчинення злочину повторно та призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у вигляді одного року позбавлення волі, яке відповідно до ст. 62 КК України замінено на тримання у дисциплінарному батальйоні на той самий строк, тобто на 1 рік як військовослужбовцю, який проходить військову службу за контрактом, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.
А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо наявності правових підстав для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, враховуючи, що при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону України, та ОСОБА_8 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, з урахуванням наявності обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним, а тому підстав для зміни вироку суду першої інстанції в цій частині та застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України колегією суддів не встановлено.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 липня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 407 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4