ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 543/378/20 Номер провадження 11-кп/814/999/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 грудня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000084 від 31 березня 2020 року за апеляційною скаргою прокурора Оржицького відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 23.07.2020,-

ВСТАНОВИВ:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Лубни, Полтавської області, зареєстровану та проживаючу: АДРЕСА_1 , громадянку України, з повною середньою освітою, одружену, не працюючу, раніше не судиму, -
визнано винною у вчиненні злочинів і призначено покарання за:
- ч.2 ст.185 КК України один рік позбавлення волі;
- ч.3 ст.185 КК України три роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на три роки.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю один рік.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Арешт, накладений на металеву плиту пічного опалення та телевізійну антену скасовано.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Стягнуто із ОСОБА_7 процесуальні витрати в сумі 1 884 грн 12 коп за проведення експертиз.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за умисне вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
ОСОБА_7 в середині березня 2020 року, точної дати та часу не встановлено, проникла шляхом зірвання прибойця вхідних дверей до будинку ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , де таємно викрала дві металеві плити пічного опалення вартістю 550 грн кожна та розпорядилася ними на власний розсуд чим завдала потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1 100 грн.
Крім того, ОСОБА_7 повторно після вчинення крадіжки з житла в той же день в середині березня 2020 року, точної дати та часу не встановлено, вийшовши через деякий проміжок часу з будинку на подвір`я господарства належного ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_2 з корисливих спонукань, таємно викрала з зовнішньої стіни будинку телевізійну антену вартістю 176 грн 67 коп та розпорядилася нею на власний розсуд, чим завдала потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 176 грн 67 коп.
Прокурор Оржицького відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло та сховище, призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - 1 рік та покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, оскільки крадіжку телевізійної антени безпідставно кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України, а саме, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка),вчинено повторно, адже злочин вчинявся обвинуваченою з єдиним умислом та в один проміжок часу, чим суд погіршив становище обвинуваченої.
Крім того апелянт зазначає, що місцевий суд безпідставно виключив, пред`явлену стороною обвинувачення кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, оскільки крадіжка телевізійної антени здійснена зі стіни житлового будинку, який знаходиться в огородженому дерев`яним парканом господарстві.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення: прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу з підстав в ній наведених, думку обвинуваченої, яка просила звільнити її від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Судове рішення має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Доводи апеляційної скарги прокурора в частині того, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення, оскільки безпідставно додатково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України,а саме, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка),вчинено повторно, чим погіршив правове становище обвинуваченої, на думку колегії суддів, є слушними.
Відповідно до обвинувального акту зі змінами у кримінальному провадженні №0000084 від 31 березня 2020 року органами досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у житло та сховище (а.с. 100-105).
У свою чергу, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченої за ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України, зазначивши, що кваліфікація кримінальних правопорушень органом досудового слідства є частково правильною.
Місцевий суд не погодився із кваліфікацією епізоду викрадення антени за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки наявна навколо господарства, де була вчинена крадіжка, огорожа не виконувала засобу сховища телевізійної антени, інші засоби сховища антени теж відсутні.
Проте з таким висновком місцевого суду колегія суддів не може погодитись з огляду на наступне.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що у середині березня 2020 року, точного часу слідством не установлено, ОСОБА_7 по раптово виниклому злочинному умислу, направленому на незаконне збагачення, шляхом таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, розуміючи незаконніть і протиправність своїх дій, впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає, з корисливих спонукань, умисно, шляхом зірвання прибойця вхідних дверей житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 проникла через вхідні двері до середини будинку, звідки викрала дві металеві плити пічного опалення вартістю по 550 гривень кожна, які належать на праві власності ОСОБА_8 .
Крім того, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, перебуваючи у вказаному господарстві за адресою: АДРЕСА_2 , переконавшись, що поблизу неї нікого немає, що за її діями ніхто не спостерігає та її дії залишаться ніким непоміченими, умисно, з корисливих спонукань, викрала телевізійну антену «польську» із стіни житлового будинку, яке знаходиться у вказаному огородженому дерев`яним парканом господарстві, вартістю 176 гривень 67 копійок, яка належить на праві власності ОСОБА_8 .
У подальшому ОСОБА_9 розпорядилась вказаним вище викраденим майном на власний розсуд.
У результаті умисних злочинних дій ОСОБА_9 завдала потерпілій ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 1276 гривень 67 копійок.
Потерпіла ОСОБА_8 у суді першої інстанції підтвердила те, що у середині березня 2020 року шляхом зірвання прибойця вхідних дверей житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 було здійснено проникнення через вхідні двері до середини будинку, де таємно викрадено у будинку дві металеві плити пічного опалення вартістю по 550 гривень кожна та телевізійну антену «польську» із стіни житлового будинку, який знаходиться у огородженому дерев`яним парканом господарстві, вартістю 176 гривень 67 копійок,чим їй ОСОБА_8 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 1 276 гривень 67 копійок.
Такі показання потерпілої повністю підтвердила обвинувачена ОСОБА_7 у суді першої та апеляційної інстанцій. При цьому обвинувачена вину у вчиненні крадіжки двох металевих плит пічного опалення та телевізійної антени визнала повністю.
Такі показання потерпілої та обвинуваченої підтверджуються наступними взаємоузгодженими між собою доказами, які були безпосередньо досліджені судом.
Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 31.03.2020, слідчим СВ Оржицького ВП Лубенського ВП ГУНП в Полтавські області ОСОБА_10 у присутності двох понятих та за участю потерпілої проведено огляд господарства, яке належить потерпілій ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 . Під час огляду місця події встановлено, що в будинку відсутні металеві частини плити пічного опалення та телевізійна антена на стіні будинку. Даними протоколу огляду місця події та фото таблиці до нього підтверджено, що домогосподарство потерпілої огороджено дерев`яним парканом (а.с. 34-38).
14.04.2020 під час проведення слідчого эксперименту обвинувачена показала як проникла до домогосподарства та будинку за адресою: АДРЕСА_2 , що знаходиться в ньому і як здійснила крадіжку двох металевих плит пічного опалення у будинку та телевізійної антени зі стіни будинку, що підтверджується протоколом проведення слідчого эксперименту від 14.04.2020 та відеозаписом доданим до нього (а.с. 100-107).
З даних протоколу огляду від 31.03.2020 та 1.04.2020 вбачається, що слідчим СВ Оржицького ВП Лубенського ВП ГУНП в Полтавські області ОСОБА_10 оглянуто: металеву частину плити пічного опалення (а.с. 55-58); добровільно видану ОСОБА_7 телевізійну антену (а.с. 60-64).
За даними висновків експерта № № 799, 800, 802 від 3.04.2020 та 6.04.2020, на момент проведення експертиз вартість металевої плити пічного опалення може становити 550 грн, телевізійної антени 176,67 грн (а.с. 69-83).
Згідно абзацу 4 пункту 20 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 № 10 - неодноразове незаконне вилучення чужого майна чи заволодіння ним, що складається із тотожних діянь, які мають загальну мету та із самого початку охоплюються єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, слід розглядати як один продовжуваний злочин.
Єдиний злочинний намір, який об`єднує злочинні діяння при вчиненні продовжуваного злочину, як особливий вид умисної форми вини, має місце тоді, коли винний, за наявності загальних ознак умислу, реалізовує свій задум, розраховуючи вчинити у різний час не одне, а декілька (два чи більше) тотожних за своїми ознаками злочинних діянь, спрямованих на досягнення загального результату. Єдиний злочинний намір на вчинення продовжуваного злочину, як правило, виникає у винного ще до вчинення першого із діянь, які складають продовжуваний злочин. Водночас він може виникнути і в процесі вчинення першого діяння.
За ч.2 ст.32 КК України повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.
Під сховищем необхідно розуміти ділянку території, яка відведена для постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей та обладнана огорожею або технічними засобами чи забезпечена іншою охороною, а також пересувні лавки, рефрижератори, контейнери, сейфи і тому подібні сховища. Мова йде про сховище, яке є певною перешкодою або забороною для вільного доступу до майна стороннім особам. Тому поняттям «інше сховище» охоплюються й ті ділянки території, що обнесені огорожею (стіна, паркан тощо) і перешкоджають вільному доступу до майна сторонніх осіб до майна, що знаходиться за огорожею або закрито у буртах, цистернах. Це можуть бути і місця на відкритому повітрі, де складено майно, які забезпечені охороною.
У даному кримінальному провадженні встановлено наявність перешкод для потрапляння особи на територію, а саме огорожа дерев`яний паркан, відсутність вільного доступу на таку територію, через це перебування ОСОБА_7 на території господарства потерпілої було незаконним.
З наведених вище доказів вбачається, що ОСОБА_7 вчинила крадіжку майна потерпілої з єдиним умислом, фактично одночасно, частину якого викрала з будинку та із стіни житлового будинку, яке знаходиться у вказаному огородженому дерев`яним парканом господарстві шляхом вчинення тотожних діянь, тобто вчинила єдине продовжуване кримінальне правопорушення.
На думку колегії суддів, дії обвинуваченої ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло та сховище.
Положеннями ч.ч. 1, 3 ст. 337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Проте, цих вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 не дотримався, оскільки, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, місцевий суд додатково кваліфікував дії обвинуваченої за ч.2 ст.185 КК України, в той час як вчинення кримінального правопорушення за даною кваліфікацією не інкримінувалось обвинуваченій ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акту.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Згідно приписів ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При призначенні покарання колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину обвинуваченою ОСОБА_7 , який згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченої, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась (а.с. 109), на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нароклога не перебуває (а.с.111), негативну характеристику обвинуваченої (а.с. 112), думку потерпілої, яка наполягала на призначенні суворого покарання, дані досудової доповіді, згідно з якими, на думку органу пробації, обвинувачена є безпечною для суспільства та її виправлення без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (а.с. 27-28), те, що шкоду обвинуваченою добровільно не відшкодовано, викрадену телевізійну антену видано обвинуваченою працівникам поліції (а.с. 59), наявність обставини, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
У зв`язку з наведеним вище, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 у виді позбавлення волі за ч.3 ст.185 КК України, звільнивши обвинувачену від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Згідно з положеннями ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
З огляду на вказані приписи кримінального процесуального закону, колегія суддів не вбачає підстав для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, оскільки в апеляційній скарзі прокурора фактично не ставиться питання щодо погіршення правового становища обвинуваченої, та вважає, що судове рішення суду першої інстанції підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки підстав, передбачених ст. 420 КПК України для скасування вироку і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, апеляційна скарга не містить.
Керуючись ст.ст. 376,404,405,407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Оржицького відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 23.07.2020 щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання суду на винуватість ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України.

Дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло та сховище.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України та на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням і встановити іспитовий строк 1 рік.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4