Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 04 травня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, з середньою освітою, українця, громадянина України, не працюючого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє: 18.12.1998 року Корольовським районним судом м. Житомира за ст. 94, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, 42 КК України до 10 років позбавлення волі; 07.07.2009 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років позбавлення волі.

Початок строку покарання ухвалено рахувати з моменту затримання - 03.07.2018 року.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України в строк покарання ухвалено зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 03.07.2018 року по 24.01.2019 року та з 25.03.2020 року до часу набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ухвалено залишити попередній - тримання під вартою.

Речові докази:

- кеди чорного кольору з білими шнурками та підошвою; ліфчик світлого кольору з видимими плямами бурого кольору, джинси сірого кольору з прорізами на колінах в плямами бурого кольору, куртку джинсову синього кольору з плямами бурого кольору, кофту сірого кольору жіночу з плямами бурого кольору, чоловічу куртку, джинсові брюки, кросівки з слідами бурого кольору, вилучені зрізи нігтьових пластин та змиви з рук ОСОБА_10 , змиви з рук ОСОБА_11 - ухвалено знищити.

Згідно вироку суду, ОСОБА_12 визнаний винним та засуджений за те, що приблизно з 18 по 19 годину 02.07.2018 року, перебував в сквері, що на перехресті вулиці Лятошинського та Небесної Сотні в м. Житомирі, разом із ОСОБА_10 .

В цей день, час, місці та за вказаних обставин ОСОБА_12 , взяв колюче-ріжучий предмет, а саме пилочку для нігтів, після чого підійшов до ОСОБА_10 , яка знаходилась поряд з ним, та наніс їй два удари вказаним предметом в область грудної клітки зліва. В подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, на грунті раптово виниклих неприязних відносин, продовжив наносити потерпілій ОСОБА_10 хаотичні удари по обличчю, кінцівкам та тулубу.

В результаті протиправних дій ОСОБА_12 , заподіяно тілесні ушкодження потерпілий ОСОБА_10 у вигляді множинних ран обличчя, тулуба та кінцівок, проникаючої рани плевральної порожнини з пошкодженням перикарду (біля серцевої сорочки), що ускладнилися лівобічним гемотораксом, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечні для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст..75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за ч.1 ст. 121 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з випробуванням та визначити іспитовий строк 2 років, покласти на нього обов`язки передбачені ст..76 КК України. Вказує, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з тим, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. Вважає, що суд без достатніх підстав призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі. Так, у вироку вказано, що суд не визнає щирого каяття ОСОБА_9 , враховуючи поведінку обвинуваченого під час досудового та судового розгляду справи, ставлення останнього до потерпілої, у якої вибачення попросив тільки під час судового розгляду, не дивлячись на те, що перед цим неодноразова бачився з потерпілою, обіцяв відшкодувати завдану їй шкоду та навіть частково цього не зробив не дивлячись на те, що неофіційно працював вантажником на ринку, попросив вибачення лише перед винесенням вироку, що вказує на бажання обвинуваченого уникнути суворості покарання. Стверджує, що висновки суду з цього приводу не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_12 одразу після вчинення кримінального правопорушення під час досудового розслідування визнав свою провину, щиро розкаявся, про що свідчить його заява від 03.07.2018 р. написана на ім`я начальника Житомирського ВП ГУНП в Житомирській, яка свідчить про визнання вини, як про це зазначено в обвинувальному акті. Аналогічно вказував про визнання вини на протязі судового розгляду. Вважає, що судом першої інстанції не в достатній мірі враховано особу засудженого, який за місцем проживання характеризується посередньо, має постійне джерело доходу, оскільки неофіційно працює вантажником на ринку, проживає разом з матір`ю пенсійного віку, яка перебуває на утриманні ОСОБА_13 1943 р.н., яка є інвалідом 3-ї групи, має низку захворювань (в т.ч. цукровий діабет, онкологію та ін.), яка потребує його догляду та допомоги, оскільки він є її єдиним сином. Також судом не враховано стан здоров`я засудженого, під час служби в армії внаслідок ЧМТ розвинулась епілептична хвороба у зв`язку з чим постійно проходив лікування та з приводу цього перебував на обліку в Житомирській ОПЛ №1 (висновок судово-психіатричного експерта №267- 2018), потребує лікування, яке не можливе в умовах ізоляції. Крім того, судом не враховано, що від дій засудженого тяжких наслідків не настало, що зменшує суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення. Також зазначає, що обвинувачений не проти відшкодування витрат потерпілій на лікування, однак зважаючи на викладені обставини не зміг в повній мірі це реалізувати оскільки звільнившись з під варти через 8 місяців, працював неофіційно, але переважно віддавав кошти які позичила його матір собі на лікування та допомагала йому матеріально під час тримання під вартою. Частину коштів передав потерпілій через спільного знайомого, але чи віддав останній їх потерпілій йому не відомо. При зустрічах з потерпілою будь яких претензій до нього не висувалось. В свою чергу потерпіла не наполягала на суворості покарання для обвинуваченого, а поклалась на розсуд суду.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить зменшити розмір покарання або застосувати умовний термін. Вказує, що судом при призначенні покарання не достатньо було враховано те, що він повністю визнав свою вину у вчиненому злочину як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду провадження, щиро розкаївся у вчиненому злочині про, що сильно шкодує. Вказує, що судом також не було враховано те, що він має на утриманні хвору матір та працював хоч і не офіційно, щоб купувати ліки матері, також сам має поганий стан здоров`я та потребує операції, того стверджує, що не проти відшкодування витрати потерпілій на лікування. Також вказує, що потерпілою не було заявлено цивільного позову і лише в суді вона сказала скільки витратила на лікування, однак не надала підтверджуючих документів, але він не відмовляється виплачувати гроші частинами потерпілій, оскільки повної суми у нього наразі немає. Також заперечує проти характеризуючих його даних, наданих стороною обвинувачення, оскільки вказує, що він ніколи не стояв на обліку у нарколога, тому дана довідка є неправдивою.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник підтримали доводи та вимоги, зазначені в їх апеляційних скаргах, просили її задовольнити. Обвинувачений додатково надав суду письмові пояснення, за замістом тотожні апеляційній скарзі.

Прокурор заперечила проти задоволення апеляційних скарг, просила вирок суду залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_14 в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, за наявною в матеріалах судової справи та кримінального провадження адресою проживання вона на час апеляційного розгляду відсутня, про що свідчать поштові повідомлення з відміткою працівника пошти про відсутність адресата за вказаною адресою. Наявний в матеріалах справи номер телефонного зв`язку є недійсним. Згідно акту, складеного судовими розпорядниками апеляційного суду від 26.08.2020, вручити повістку потерпілій ОСОБА_14 особисто не представилося можливим у зв`язку з її відсутністю за вказаною адресою. За таких обставини, врахувавши думку всіх учасників апеляційного провадження, враховуючи також перебування обвинуваченого під вартою, з метою дотримання розумних строків судового розгляду кримінального провадження, та вичерпанням усіх можливих процесуальних заходів для встановлення місця знаходження (проживання) потерпілої на час апеляційного розгляду, колегією суддів було прийнято рішення про розгляд апеляційних скарг обвинуваченого та захисника без участі потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, пояснення та доводи учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши зазначені доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України апелянтами не оскаржується.

Що стосується доводів апелянтів про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі через його суворість, то вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Зазначені вимоги стосуються і рішення суду щодо призначення покарання обвинуваченому в результаті визнання його винним у вчиненні інкримінованих йому правопорушень.

Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, згідно ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених; особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів звертає увагу, що аналогічні положення передбачені абз.2 п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 N 7, зокрема: призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди

мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані

враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу

винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке

покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення

засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався, та вирок суду в цій частині відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Так, при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 встановлено, що обвинувачений вчинив злочин проти життя та здоров`я людини, який відноситься до тяжких злочинів, будучи раніше судимим за умисні насильницькі злочини, що свідчить про те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив та продовжує займатися злочинною діяльністю.

При цьому судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання суд встановив рецидив злочину.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено в межах санкції ч.1 ст. 121 КК України та із врахуванням вимог ст.65 КК України. При його визначенні, як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що обтяжують та відсутність обставин, що його пом`якшують покарання.

Судом також враховано дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, міцних соціальних зв`язків не має, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимий, більше року ухилявся від явки до суду, перебував у розшуку, після того як суд надав йому можливість відшкодувати завдану шкоду потерпілій на його прохання, змінивши запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, але останній не виправдав довіру суду, що свідчить проте, що останній належних висновків для себе не зробив та про його небажання до нормальної адаптації у суспільстві.

Враховано судом при призначенні покарання також думка потерпілої, яка зазначила, що обвинуваченого слід покарати так, як він того заслуговує, щодо міри покарання поклалася на розсуд суду.

Враховуючи наведені обставини, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, та призначив покарання у вигляді позбавлення волі ближче до найнижчої межі санкції статті, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Твердження апелянтів про те, що суд при призначенні покарання не врахував визнання обвинуваченим вини, щире каяття, є безпідставними оскільки суд не встановив таких обставин під час розгляду провадження та навів мотиви прийнятого рішення. Так, суд першої інстанції не взяв до уваги формальне визнання вини у вчиненому злочині та щире каяття обвинуваченого, оскільки врахував поведінку обвинуваченого під час досудового та судового розгляду справи, ставлення останнього до потерпілої, у якої вибачення попросив тільки під час судового розгляду, не дивлячись на те, що перед цим неодноразово бачився з потерпілою, обіцяв відшкодувати завдану їй шкоду та навідь частково не відшкодував шкоду не дивлячись на те, що неофіційно працював вантажником на ринку,заробляючи кошти тривалий час, попросив вибачення лише тоді, коли судова справа підходила до винесення вироку, що вказує на то, що обвинувачений бажає уникнути суворості покарання, чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду. Така поведінка на думку колегії суддів не може свідчити провизнання вини та щирість його розкаяння у вчиненому злочині, а є лише способом пом`якшити своє покраання.

Що стосується апеляційних доводів з приводу необхідності призначення покарання із застосуванням ст. ст.75, 76 КК України, слід зазначити, що колегія суддів вважає, що з урахуванням всіх обставин провадження, особи обвинуваченого та суспільної небезпеки вчиненого злочину, підстав для застосування до обвинуваченого 75,76 КК України немає, усі обставини, які б могли бути підставою для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання у відповідності до положень ст.75 КК України, суд врахував при призначенні покарання у виді 6 років позбавлення волі.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений є особою, яка має ряд судимостей за злочини із застосуванням насильства, а саме за ст. 94 КК України в редакції 1960 року, ст. 186 КК України в редакції 2001 року, відбував у зв`язку з цим реальне покарання, однак належних для себе висновків не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив насильницький злочин за ч.1 ст. 121 КК України відносно знайомої йому жінки, що однозначно свідчить про стійку схильність до вчинення таких злочинів та неможливість виправлення без ізоляції від суспільства.

Твердження захисника про те, що в матеріалах провадження наявна заява ОСОБА_7 про визнання ним вини та щире каяття у вчиненому ним злочині під час досудового розслідування не може сама по собі свідчити про наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, оскільки такі обставини встановлюються безпосередньо під час розгляду провадження в суді з урахуванням інших обставин та поведінки обвинуваченого в подальшому в ході судового розгляду кримінального провадження. При цьому апеляційний суд звертає увагу, що сам факт визнання вини у пред`явленому обвинуваченні ще не означає відчуття обвинуваченим каяття, яке повинно бути дієвим, тобто виражатися у відповіденій поведінці, відшкодуванні шкоди, завданої злочином, тощо. Однак такого дієвого каяття обвинувачений не продемонстрував, його посилання на те, що шкоду він не відшкодовував, оскільки потерпіла не заявила позову, а в подальшому він не мав матеріальної можливості на це, є тому підтвердженням. Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 давав визнавальні покази під час досудового розслідування та судового розгляду, приймав добровільно участь у всіх слідчих діях, погодився на скорочений порядок розгляду кримінального провадження в суді заслуговують на увагу, однак не можуть безумовно свідчити за наявності обставин, на які посилався суд у вироку, про наявність такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що обвинувачений має епілептичну хворобу та ряд інших захворювань, має постійне джерело доходів, має на утриманні матір, яка є інваліди 3-ї групи безсумнівно заслуговують на увагу колегії суддів, проте з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, зазначених вище, не можуть бути безумовною підставою для пом`якшення останньому покарання або звільнення його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком у відповідності до положень ст.75 КК України.

Крім того зазначені обставини не стали стримуючим фактором для обвинуваченого в його протиправній поведінці.

При цьому додатково слід зазначити, що стан здоров`я обвинуваченого може бути в подальшому підставою для вирішення питання про можливість відбування обвинуваченим призначеного покарання та звільнення його від його відбування на стадії виконання вироку в порядку ст. 84 КК України.

Підсумовуючи викладене, слід зазначити, що всі об`єктивні дані, які впливають на вид та розмір призначеного покарання, були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, тому підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та застосування ст.ст.75,76 КК України з мотивів, зазначених в його апеляційній скарзі та скарзі його захисника, немає.

Вважати призначене судом першої інстанції покарання явно несправедливим, та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що б могло у відповідності до положень ст. 407, 414 КПК України стати підставою для зміни вироку суду, колегія суддів не вбачає. При цьому той факт, що прокурор в ході судових дебатів в суді першої інстанції просив призначити обвинуваченому покарання в меншому розмірі, ніж призначено судом, також не є підставою для зміни вироку, оскільки призначення покарання це дискреційні повноваження суду, який має право не притримуватися думки представника сторони обвинувачення щодо виду та розміру покарання, достатнього та необхідного для досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м.Житомира від 04 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України, - без зміни.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою з моменту отримання її копії.

Судді: