Провадження № 11-кп/824/1389/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 289 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 2 березня 2020 року,яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дебальцеве, Донецької обл., громадянина України, освіта середня, не одруженого, має на утриманні малолітню дитину 2014 р.н. та матір похилого віку 1966 р.н., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, відповідно до п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він близько 21 години 00 хвилин 12.01.2019 року по перебуваючи вулиці Драгоманова 14-А в м. Києві виявив в дворі житлового будинку за вищевказаною адресою автомобіль марки «Мерседес Бенс», 1995 року випуску, зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , котрий відповідно до свідоцтва про його реєстрацію належить ОСОБА_11 ,але перебував в користуванні ОСОБА_9 та вартість якого відповідно до висновку судової авто товарознавчої експертизи на момент вчинення злочину становила 156616,61 грн.
Надалі ОСОБА_7 , перебуваючи за вищевказаною адресою, керуючись власним раптовим злочинним умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, підійшов до водійських дверцят вищевказаного автомобіля, де, вставивши в серцевину облаштованого в них замку плоску викрутку, котру в той час утримував при собі, провернув її в бік, пошкодивши його в такий спосіб.

Після чого, ОСОБА_7 , відчинивши водійські дверцята автомобіля марки «Мерседес Бенс» д.н.з. НОМЕР_1 , проник до салону, де, скориставшись ключем від власного помешкання, вставивши його в замок запалення та провернувши, завів двигун, та надалі, отримавши можливість керувати вищевказаним автомобілем, вирушив в сторону гаражно-будівельного кооперативу «Бугаєвський», розташованого по вулиці Божків Яр, 4 в м. Києві, де підібрав знайому йому дівчину на ім`я ОСОБА_12 , після чого вирушив в сторону багатоповерхового будинку по АДРЕСА_3 , прибувши до якого покинув на деякий час викрадений ним транспортний засіб.

В подальшому у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_3 знову сів за кермо викраденого ним автомобіля марки «Мерседес Бенс», 1995 року випуску, зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 на якому вирушив до гаражно-будівельного кооперативу по АДРЕСА_4 , де вказаний автомобіль в подальшому був виявлений працівниками поліції.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 міг завдати потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 156616,61 грн.

В апеляційній скарзі потерпілий, не оспорюючи правильність встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна без застосування ст. 75 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що судом при призначенні покарання враховано, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин під час непогашеної і незнятої судимості за попередній корисливий злочин, повторно, проте, даним фактам не надано належної правової оцінки при застосуванні ст. 75 КК України, оскільки дані факти свідчать про його схильність до скоєння злочинів проти власності, і визнання вини та щире каяття є лише способом уникнення кримінальної відповідальності. Крім того, вказує, що посилання суду на те, що обвинувачений має на утриманні малолітню дитину 2014 р.н. та матір похилого віку 1966 р.н. не підтверджено доказами, а факт не перебування його на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не свідчить про можливість відбування покарання без ізоляції від суспільства.
Захисником обвинуваченого подано заперечення на апеляційну скаргу потерпілого, в яких вона просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок - без змін. Вважає, що судом правильно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України та покарання визначено з дотриманням вимог ст. 50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а висновок про можливість застосування ст. 75 КК України є вірним.

Заслухавши доповідь судді, потерпілого, представника потерпілого, прокурора, які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого зач.2 ст. 289 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується.
На час ухвалення вироку судом правильно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України та покарання визначено з дотриманням вимог ст. 50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Покарання обвинуваченому судом призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України з урахуванням характеру та ступеню суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Розмір та вид покарання в апеляційному порядку не оскаржується.
Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5-ти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як випливає із змісту вироку, суд, враховуючи обставини даної справи та особу ОСОБА_7 , його негативне ставлення до вчиненого та наявність обставин, які пом`якшують покарання, дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів вказаний висновок суду першої інстанції вважає таким, що ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, а доводи потерпілого такими, що не спростовують його правильність.
Згідно зі ст. 66 КК щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася.

З кримінального провадження вбачається, що потерпілому викрадений транспортний засіб повернутий, цивільний позов потерпілим не заявлено, а обвинуваченим дійсно та відверто визнана провина у вчиненні злочину, висловлений щирий жаль з приводу цього та засуджена така своя поведінка.

Таким чином, доводи апеляційної скарги потерпілого не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є безпідставними.

Проте, вирок підлягає приведенню у відповідність до Закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року, який набрав чинності 01.07.2020 року, внесені зміни в Кримінальний Кодекс України, зокрема введено поняття кримінального правопорушення, класифікацію кримінальних порушень (злочини та проступки), внесено зміни щодо строків погашення судимості.

Диспозиція ч. 2 ст. 289 КК України вказує на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або поєднані з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинені з проникненням у приміщення чи інше сховище, або з використанням електронних пристроїв для втручання в роботу технічних засобів охорони, або якщо предметом незаконного заволодіння є транспортний засіб, вартість якого становить від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Судом ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, оскільки він незаконно заволодів транспортним засобом повторно під час непогашеної судимості, так як був раніше судимий вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 01.11.2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, хоча штраф і був сплачений 02.11.2018 року.

Відповідно до вимог ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, є кримінальним проступком, штраф, призначений судом як покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, сплачений, а тому, за правилами п.2-1) ст.89 КК України, ОСОБА_7 є особою, що не має судимості за даною нормою Закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, з урахуванням змін до закону України про кримінальну відповідальність, доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_7 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом під час непогашеної та не знятої судимості за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, є безпідставними.
Крім того, колегія суддів приходить до висновку про те, що, оскільки судимість ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України є погашеною, то у його діях відсутня така ознака ч.2 ст.289 КК України як повторність.

В зв`язку з тим, що зазначені зміни до закону про кримінальну відповідальність поліпшують становище особи і мають зворотну дію у часі, вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 289 КК України підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 289 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який не є тяжким, даних про особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, за місцем проживання характеризується посередньо, одружений, має на утриманні малолітню дитину та матір похилого віку, його ставлення до вчиненого, колегія суддів погоджується з призначеним ОСОБА_7 покаранням, яке не виходить за межі санкції ч.1 ст.289 КК України, та із звільненням його від відбування призначеного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Той факт, що особа раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, за умови погашення попередньої судимості, не є достатньою підставою для висновку про можливість виправлення особи лише в умовах ізоляції від суспільства.

За таких обставин вирок слід привести у відповідність з вимогами закону в частині кваліфікації дій обвинуваченого шляхом зміни вироку.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 2 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України та вважати його засудженим за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: