Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

26 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0010492 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки м. Сєвєродонецьк Луганської області,

українки, громадянки України,

що зареєстрована та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 3 червня 2019 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03.06.2019 року ОСОБА_7 визнана невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та виправдана у зв`язку з тим, що не доведено, що в її діянні є склад кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, і призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на порушення вимог ст.94 КПК України стосовно критеріїв оцінки доказів.

Як вказує прокурор, суд поклав в основу вироку показання ОСОБА_7 , яка вину у вчиненні правопорушення не визнала та показала, що в магазині Сільпо придбала лише дитяче харчування, а інші товари, з яких вона відірвала цінники, придбала на ринку та в магазині Novus. Водночас, суд визнав недостовірними і не взяв до уваги її показання про те, що вона залишила в торговому залі частину товару і не мала його при собі, а також, що вона відірвала цінники з товарів, придбаних в іншому магазині, чим допустив суперечності у своїх висновках. Також у вироку зазначено, що під час досудового розслідування показання обвинуваченої про придбання продуктів харчування в магазині Novus не перевірялися, зокрема, вилученням даних з камер відеоспостереження. Однак ОСОБА_7 змінювала позицію захисту і в ході досудового розслідування відмовилася давати показання, що унеможливило перевірку цих обставин. Зважаючи на такі показання обвинуваченої, їх необхідно розцінювати як спосіб захисту, обраний з метою уникнути відповідальності, а її версію про непричетність до злочину визнати такою, що не підтверджена доказами.

Прокурор не погоджується з наданою у вироку оцінкою протоколу огляду місця події від 29.12.2018, який суд визнав допустимим у тій частині, що ОСОБА_7 намагалася викрасти лише частину вилученого у неї товару, адже від обвинуваченої під час цієї слідчої дії зауважень не надходило, що вона засвідчила своїм підписом. Також вважає, що, оцінюючи цей доказ, суд не дотримав такої засади кримінального провадження, як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Що стосується протоколу огляду відеозапису від 29.12.2018, то суд констатував, що камерами відеоспостереження зафіксовано, що ОСОБА_7 у торговому залі супермаркету бере цукерки та сир, але не врахував показання представника потерпілого ОСОБА_9 , який особисто переглядав відео з камер спостереження і бачив, як обвинувачена взяла об`ємний товар та у відділі хлібу, зірвавши з нього цінник, поклала у свою сумку, що вказувало на те, що вона не планувала оплачувати цей товар форель, який в подальшому був у неї вилучений. Крім того, свідок ОСОБА_10 показав, що у ОСОБА_7 були вилучені й інші продукти харчування, не тільки сир та цукерки, які зазначені в протоколі огляду відеозапису. Проте суд показання представника потерпілої та свідка не взяв до уваги, а тому вказані в протоколі огляду відеозапису продукти не є остаточним переліком товарів, які намагалася викрасти ОСОБА_7 .

Безпідставними вважає і висновки суду, що стороною обвинувачення не доведено, що продукти харчування, які є речовими доказами у кримінальному провадженні, були викрадені саме з магазину Сільпо. Вказані обставини підтверджуються актом вартості № 61048, який визнано недопустимим доказом у частині даних щодо вартості виявленого товару, та показаннями представника потерпілого з приводу вилучення та зважування товару. ОСОБА_9 , який міг би пояснити відповідні обставини, не був присутній під час судових дебатів, а тому вказані суперечності, фактично, не досліджувалися судом, який згідно з ст.23 КПК України, досліджуючи докази безпосередньо, мав можливість за власною ініціативою з`ясувати причини розбіжностей, але цього не зробив.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченої і захисника ОСОБА_6 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у межах, визначених судом апеляційної інстанції за наслідками розгляду клопотання прокурора; провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить залишити без задоволення, з таких підстав.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення в замаху на крадіжку майна, яке належить ТОВ Сільпо-Фуд, вчиненому за наступних обставин.

29 грудня 2018 року близько 10 години 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгового залу магазину Сільпо, розташованого на просп. Перемоги, 87 в м. Києві, реалізовуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла с полиць товар, а саме:

- стейк форелі, артикул 53762, вагою 0,33 кг, вартістю без ПДВ 119 грн. 17 коп.;

- ковбасу Бащинський Олівьє, артикул 522964, вагою 0,446 кг, вартістю без ПДВ 47 грн. 41 коп.;

- мандарин іспанський, артикул 142338, вагою 0,712 кг, вартістю без ПДВ 37 грн. 59 коп.;

- хурму іспанську Шарон, артикул 215381, вагою 0,61 кг, вартістю без ПДВ 27 грн. 95 коп.;

- сир Новгород-Сіверський, артикул 579510, вагою 0,228 кг, вартістю без ПДВ 48 грн. 98 коп.;

- рулет Селянський, артикул 417809, вагою 0,218 кг, вартістю без ПДВ 38 грн. 49 коп.;

- філе оселедця, артикул 60923, вагою 0,204 кг, вартістю без ПДВ 20 грн. 40 коп.;

- мікс зелені укріп петрушка, артикул 569110, вартістю без ПДВ 09 грн. 16 коп.;

- цукерки АВК Шарм, артикул 349583, вагою 0,114 кг, вартістю без ПДВ 11 грн. 97 коп.

Вказаний товар загальною вартістю 362 грн. 03 коп. ОСОБА_7 сховала в сумку і об 11 годині 27 хвилин, не розрахувавшись за нього, перетнула лінію кас та направилась до виходу з магазину, тим самим, виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця. Однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, оскільки ОСОБА_7 була викрита охороною магазину разом з наявним при ній товаром.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.1 185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

Виправдуючи ОСОБА_7 по пред`явленому обвинуваченню, суд, пославшись на положення ст.ст.22, 91, 92 КПК України, якими визначено поняття змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, як загальної засади кримінального провадження, а обов`язок доказування обставин у кримінальному провадженні покладено на слідчого, прокурора, дійшов висновку, що вартість товару, який ОСОБА_7 намагалася викрасти, не може бути більшою за 156 грн. 01 коп. і не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян у 2018 році (176 грн. 20 коп.). А відтак, беручи до уваги окреслені ст.51 КУпАП ознаки адміністративного правопорушення за кількісним критерієм (дрібні розміри), за результатами судового розгляду не доведено, що в її діях наявний склад злочину, передбачений ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції відповідає і доводи в апеляційній скарзі прокурора цього не спростовують.

Обвинувачена ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину не визнала та показала, що 29 грудня 2018 року близько 10 години, щоб встигнути до наступного годування малолітньої дитини о 12 годині, вона вийшла з дому і на стихійних ринках біля станції метро Святошин та в супермаркеті Novus придбала мандарини, хурму, пучок зелені, цукерки, ковбасу, сир, філе оселедця, стейк форелі, хліб, майонез та інше. Залишалося купити дитяче харчування, за яким вона зайшла в магазин Сільпо. Придбаний товар залишила в камері схову в одній сумці, а з іншою сумкою зайшла до торгового залу. Наміру вчиняти крадіжку не мала. Рибу в магазині Сільпо не придбавала. У відділі солодощів зважила цукерки Джек виробника Конті, також взяла з полиць сир, проте потім ці цукерки та сир, які були на її руці в пакетиках, залишила в магазині. Як і планувала, придбала тільки дитяче харчування, за яке розрахувалася на касі. Потім за лінією кас вона рівномірно переклала раніше придбаний товар у дві сумки і щоб не травмувати цінами бабусю похилого віку, з якою разом проживала, не ховаючись, відірвала цінники з ярликом магазину Novus Скидка 40%. Після цього її затримали і звинуватили у намаганні викрасти товар з магазину, посилаючись на відірвані цінники. Вона просила їх віднайти, але її прохання проігнорували. В кімнаті охорони з її сумок охоронці виклали весь товар, рознесли його по торговому залу для ідентифікації та зважування. Після цього при ній начальник охорони сам визначив вартість цього товару і склав акт, лише потім прибула поліція і в присутності понятих описали товар, який їй, не розібравшись, поставили у провину.

На спростування цих показань і, відповідно, на підтвердження винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення сторона обвинувачення посилалася на дані, що містяться в показаннях представника потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 .

Представник потерпілого ТОВ Сільпо-Фуд ОСОБА_9 показав, що займає посаду начальника служби охорони. Перед Новим роком ОСОБА_7 затримали за підозрою у крадіжці товару в супермаркеті Сільпо на просп. Перемоги, 87 в м. Києві, у зв`язку з чим викликали поліцію. Він особисто переглядав відео і дав розпорядження охоронцю ОСОБА_10 затримати обвинувачену, яка зірвала цінники з товару, вийшла за територію супермаркету, яка обмежується лінією кас, і вже була в приміщенні універсаму торгового центру. У кімнаті охорони з сумки ОСОБА_7 , кількість яких не пригадує, було вилучено товари без цінників, а саме, стейк форелі, ковбасу Бащинський Олівьє, мандарини, хурму, сир Новгород-Сіверський, рулет Селянський, філе оселедця, мікс зелені в упаковці постачальника Зелена країна, до якого цінник не передбачений, оскільки товар є штучним, а не ваговим, та цукерки АВК Шарм. Більш детально обставин цих подій не пам`ятає і не пам`ятає, чи було ще щось виявлено при обвинуваченій. Поліцію, яка прибула через кілька хвилин, чекали в кімнаті охорони. Слідчо-оперативно група прибула години через півтори, після цього слідчий, обвинувачена, він як представник магазину та охоронці ходили по торгових залах і зважували товар, щоб визначити його вагу. Не кожен з цих товарів був у фірмовій обгортці мережі Сільпо. Речові докази згідно із санітарними вимогами утилізовані. Він бачив по відео з камер спостереження, як ОСОБА_7 у відділі хлібу взяла форель і зірвала з неї цінник, що вказувало на те, що покупець не планує оплачувати цей товар, хоча може і плутатися, оскільки пройшов час.

Свідок ОСОБА_10 працівник охорони супермаркету Сільпо показав, що по камерах спостереження побачив, як обвинувачена у відділі хлібу зірвала цінник з якогось товару, у зв`язку з чим було прийнято рішення перевірити її. На прохання показати чек вона відмовилась, пославшись на те, що покупок не робила. Після роз`яснення процедури огляду ОСОБА_7 визнала, що має неоплачений товар, тому викликали поліцію. У присутності поліції та слідчо-оперативної групи у обвинуваченої було виявлено товари без цінників червону рибу, ковбасу, цукерки, зелень та інше, точно не пам`ятає. Ці товари склали в корзину і в присутності поліції та обвинуваченої зважували у торгових залах. Умовним маркером, після якого звернули увагу на ОСОБА_7 , було те, що вона складала товар у сумку, створюючи умови для можливого приховування.

Також стороною обвинувачення було надано документи, а саме:

- протокол перегляду відеозапису від 29.12.2018 наданого адміністрацією супермаркету Сільпо диску DVD-R із записом відеоспостереження за торговим залом, яким зафіксовано дії ОСОБА_7 , та відповідний диск (а.с.33-37, 38);

- протокол огляду місця події від 29.12.2018, згідно з яким в присутності понятих та ОСОБА_7 на столі в кімнаті охорони супермаркету виявлено: стейк форелі, ковбасу Бащинський Олівьє, мандарини іспанські, хурму іспанську Шарон, сир Новгород-Сіверський, рулет Селянський, філе оселедця, мікс зелені укріп петрушка, цукерки АВК Шарм, загальною вартістю (згідно з актом) 362 грн. 03 коп. (а.с.31-32);

- акт вартості вказаних товарів № 61048 від 29.12.2018 на загальну суму 362 грн. 03 коп. та розписку про їх прийняття власником на відповідальне зберігання (а.с.42-43);

- акт списання цих товарів № 69024 від 15.02.2019 (а.с.53).

Під час повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, судом апеляційної інстанції досліджено вказані документи.

Незважаючи на вжиті судом заходи, стороною обвинувачення не було виконано обов`язок, передбачений ч.3 ст.23 КПК України, щодо забезпечення присутності під час апеляційного розгляду представника потерпілого та свідка ОСОБА_10 .

Згідно з ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У вироку суд ретельно описав дії ОСОБА_7 , зафіксовані камерами відеоспостереження, і ці ж обставини були встановлені під час апеляційного розгляду.

Зокрема, згідно з протоколом перегляду відеозапису від 29.12.2018 зафіксовані дії жінки у синіх джинсах, бежевій дублянці з капюшоном з краями з білого хутра, яка бере у торговому залі в супермаркеті цукерки і сир, яку було ідентифіковано як ОСОБА_7 , що обвинувачена не заперечувала.

Переглянутими відеозаписами встановлено, що:

- з 10:30 год. по 10:32 год. ОСОБА_7 , тримаючи у лівій руці господарську сумку (умовно сумка № 1) та один поліетиленовий пакет з невідомим товаром у вигляді декількох паличок, перебуває у торговому залі, однак товар не бере, потім переходить в інший відділ (камера № 8);

- з 10:32 год. по 10:36 год. ОСОБА_7 , тримаючи ті ж сумку та пакет, взяла новий пакет, декілька цукерок у сріблястих обгортках, зважила їх та вийшла в інший відділ, маючи в руках сумку № 1 і два поліетиленових пакети з цукерками та невідомими паличками (камера № 1);

- з 10:36 год. по 10:39 год. ОСОБА_7 перебуває у дальньому відділі торгового залу за колоною, взяття товару не візуалізується, після переходу в середній відділ в лівій руці тримає сумку № 1 та вказані раніше два пакета, візуалізується в руках сир в упаковці, бере ще два рази інший товар, розглядаючи його, який повертає на місце, переходить в інший відділ, маючи в руках сумку № 1, два поліетиленових пакети та сир в упаковці (камера № 4);

- з 11:23 год. по 11:31 год. ОСОБА_7 проходить лінію кас, викладає перед касиром один поліетиленовий пакет з невідомим товаром (не виключається дитяче харчування), в її руках наявні гаманець та не порожня сумка № 1. Біля сусідньої каси ховає гаманець та оплачений товар в сумку № 1, після чого відходить, повертається до лінії кас з тією ж сумкою № 1 та викладає з неї оплачений товар у пакеті. Надалі з іншого невідомого товару в сумці № 1 в паперовому пакунку з логотипом Сільпо зриває електронний цінник, дістає з сумки № 1 поліетиленовий пакет з іншим товаром, схожим на зрізаний шматок неоднорідного за кольором (білі плями на фоні червоного кольору) м`ясного рулету, зриває з нього цінник і кладе товар у цей же паперовий пакунок з логотипом Сільпо. В сумці також візуалізуються цукерки в сріблястій обгортці. В третьому поліетиленовому пакеті з невідомим товаром, який ОСОБА_7 також дістає з сумки № 1, вона видаляє первинний пакет з цінником, залишаючи цей товар у чистому пакеті, все складає в сумку № 1, збирає зірвані нею цінники та пакет, залишає сумку № 1 на касі, а сама відходить і повертається з іншою не порожньою господарською сумкою (умовно сумка № 2), в якій зверху візуалізуються напої у двох пляшках, з якої наверх сумки № 1 кладе пакет з невідомими предметами, придбаним не в магазині Сільпо, після чого уходить з двома сумками (камера № 12);

- з 11:31 год. по 11:32 год. ОСОБА_7 , яка тримає в руках дві сумки, затримується охороною супермаркету (камера № 15).

Оцінюючи докази в їх сукупності, суд першої інстанції правильно визнав недостовірними і не взяв до уваги показання обвинуваченої в тій частині, що вона залишила в торговому залі цукерки, які зважувала, та сир, який тримала в руках, а іншого товару, в тому числі міксу зелені, не мала при собі на виході до каси, а так само, що вона відірвала з товарів цінники з ярликом іншого магазину, оскільки вони спростовуються відеозаписом.

Судом першої інстанції беззаперечно встановлено, що в сумці № 1, з якою ОСОБА_7 пройшла через лінію кас, вона винесла неоплачений інший, крім дитячого харчування, товар, серед якого візуалізувалися цукерки в сріблястій обгортці, ковбасні вироби, спорідненість яких підтверджено їх спільним упакуванням з її боку в один паперовий пакунок з логотипом Сільпо, а мікс зелені був штучним товаром в індивідуальній упаковці постачальника мережі Сільпо, як про це послідовно стверджували представник потерпілого та свідок ОСОБА_10 .

Що стосується маніпуляцій з відриванням цінників, то вона робила їх виключно з предметами, які знаходились у сумці № 1, в якій вона винесла неоплачений товар з торгового залу магазину Сільпо, і окремі з цих товарів були у фірмовому пакунку мережі Сільпо.

Разом з тим, знайшли своє підтвердження показання ОСОБА_7 , що вона придбала певні товари до прибуття в магазин Сільпо, які залишила в камері зберігання в сумці № 2. Як вірно суд зазначив у вироку, в цій сумці лише з одного боку були дві пластикові пляшки з напоями, у Сільпо обвинувачена оплатила одиничний товар (дитяче харчування), до сумки № 1 переклала якийсь товар з сумки № 2, і це не були пляшки з водою, тобто на момент огляду в сумці № 1 товар був змішаний.

Крім того, у відповідності до положень ст.62 Конституції України, витлумачивши усі сумніви на користь особи, суд визнав не спростованими показання обвинуваченої, що в магазині Сільпо вона філе оселедця, стейк форелі, мандарини та хурму не брала, а придбала їх в іншому місці і тримала в сумці № 2. Як вбачається зі змісту вироку, що саме з цих продуктів могло бути в третьому поліетиленовому пакеті з невідомим товаром, який ОСОБА_7 дістала з сумки № 1, видаливши первинний пакет з цінником, невідомо. Відеозапис камер спостереження у період часу з 10:39 год. по 11:23 год. відсутній, в тому числі фіксація взяття нею з полиць магазину в значній кількості (більше кілограма) мандарин та хурми, їх зважування у торговому залі, тощо. Водночас, наявність у сумці № 2 певного вмісту не виключає можливість перебування цього та іншого товару саме у цій сумці.

Що стосується показань потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , які повідомили, що ОСОБА_7 брала з торгових полиць якісь товари і зривала з них цінники до лінії кас, то, за висновком суду, вони не знайшли свого підтвердження.

З цього приводу колегія суддів також зауважує, що відповідно до показань представника потерпілого і свідка, вони спостерігали вказані обставин по камерах спостереження. Однак протокол перегляду відеозапису від 29.12.2018 та долучений до справи диск таких даних не містять.

Твердження в апеляційній скарзі, що зазначені в протоколі перегляду відеозапису продукти харчування цукерки і сир не є остаточним переліком майна, яке намагалася викрасти ОСОБА_7 , є слушними. З цим погодився і суд першої інстанції, який встановив відповідний перелік з огляду на наявні в справі докази. При цьому суд врахував і забезпечення доведеності вини як загальну засаду кримінального провадження, яка полягає в тому, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Разом з тим, доводи прокурора, що суд поклав в основу вироку показання обвинуваченої, які спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, не відповідають дійсності. Суд ретельно оцінив показання ОСОБА_7 і у вироку навів мотиви, з яких визнав достовірними і взяв до уваги її показання в певній частині і відкинув в іншій як недостовірні. При цьому ніяких суперечностей у висновках суду допущено не було.

Відсутні були в розпорядженні суду і докази, які б свідчили про зміну ОСОБА_7 позиції захисту, на що посилається прокурор, стверджуючи про неможливість перевірки її показань про перебування в супермаркеті Novus.

Обґрунтовано суд визнав такими, що не доводять винуватість обвинуваченої згідно висунутого обвинувачення, а засвідчують виключно наявність певних продуктів харчування на столі в кімнаті охорони, дані у протоколі огляду місця події від 29.12.2018.

Протокол огляду не містить відомостей про те, з якої з двох сумок ОСОБА_7 було вилучено товар. Вказаний у ньому перелік продуктів харчування вочевидь не узгоджується з об`єктивними даними про наявність у обвинуваченої продуктів на момент затримання, які встановлені за результатами дослідження відеозаписів. Зокрема, відсутні дані про іншу сумку, дві пляшки з напоями, фірмове пакування, цінники на інших товарах, пакет з невідомим товаром у вигляді декількох паличок, наявність хлібу та майонезу, про які вказувала сама обвинувачена. Також неможливо встановити, що саме ОСОБА_7 переклала до сумки № 1 з іншої сумки, що саме знаходилося в пакеті, який вона дістала з сумки № 1, видаливши первинний пакет з цінником.

Згідно з ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Оскільки процедурою огляду товарів за участю понятих їх зважування не охоплюється, ця процедура не є результатом слідчої дії, обґрунтовано суд визнав недопустимими дані у протоколі про вагу виявлених продуктів харчування, враховуючи те, що після затримання ОСОБА_7 охороною супермаркету і до огляду слідчим ці продукти виносилися до торгового залу, зважувалися та оцінювалися, що підтверджується актом вартості товару № 61048 від 29.12.2018, показаннями представника потерпілого та свідка ОСОБА_10 .

Відтак, недопустимими у протоколі огляду суд визнав і дані щодо вартості виявленого товару, крім міксу зелені, адже вона залежить виключно від його ваги.

Згідно з ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Відповідно до вимог вказаної норми суд згідно з ч.2 ст.89 КПК України визнав вочевидь недопустимим доказом дані у цьому ж протоколі, що на запитання слідчого, що це за речі, ОСОБА_7 пояснила, що вказані товари вона намагалась викрасти, правильно розцінивши їх як показання, отримані не в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом.

Що ж стосується розписки представника супермаркету Сільпо ОСОБА_9 про прийняття продуктів харчування на відповідальне зберігання, то вона сама по собі підтверджує лише наявність у супермаркеті товару, ідентичного виявленому.

На переконання колегії суддів, така оцінка протоколу огляду місця події є всебічною та об`єктивною. Що стосується посилань прокурора на те, що, оцінюючи вказаний протокол, суд не дотримав змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, то вони є надуманими, оскільки прокурор лише цитує положення ст.22 КПК України і стверджує, що всупереч вимогам цієї норми суд надав перевагу показанням ОСОБА_7 та відхиляє докази сторони обвинувачення. Така позиція прокурора свідчить про незгоду з оцінкою доказів і у будь-якому разі не може свідчити про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні положень ст.412 КПК України.

Таким чином, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 29 грудня 2018 року близько 11 години 30 хвилин, знаходячись в приміщенні торгового залу магазину Сільпо, розташованого на просп. Перемоги, 87 в м. Києві, взяла з торгових полиць продукти харчування (ковбаса, м`ясний рулет, сир, цукерки та мікс зелені), сховала їх в сумку № 1 і, не розрахувавшись за товар, перетнула лінію кас. При цьому ОСОБА_7 виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, однак крадіжку не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, через викриття охороною.

Одночасно з цим суд у вироку зазначив, що конкретна вага товарів, за якою повинна визначатися його вартість, у процесуальний спосіб визначена не була і встановити її неможливо через знищення доказів в результаті списання (а.с.53). Наявні суперечності щодо ваги ковбаси Бащинський Олівьє (0,416 кг за протоколом огляду або 0,446 кг за актом оцінки), вартості сиру та цукерок під час списання (сиру на 1 грн. 50 коп. дешевше, а цукерок на 4 грн. дорожче) через знищення речових доказів усунути під час судового провадження неможливо. Під час досудового розслідування дані записів камер спостереження супермаркету Novus на предмет підтвердження або спростування перебування в ньому обвинуваченої не збиралися, невідома доля і товарного чеку, який обвинувачена отримала, оплативши одну одиницю товару, цінників, що зривала, що у сукупності з іншими виявленими недоліками вказує на неповноту досудового розслідування, усунути яку під час судового провадження неможливо.

При цьому, навіть якщо і взяти за основу дані про вартість вказаного товару, хоча вони і є недопустимими, то вона не буде перевищувати 156 грн. 01 коп., тобто не виходить за межі дрібної крадіжки.

Вказуючи на те, що представник потерпілого ОСОБА_9 не брав участь у судових дебатах, хоча міг би пояснити обставини з приводу вилучення та зважування товарів, а тому суд з урахуванням вимог ст.23 КПК України мав можливість за власною ініціативою з`ясувати причини суперечностей, прокурор викривляє положення вказаної норми щодо безпосередності дослідження доказів і не враховує, що під час судових дебатів докази не досліджуються.

Як вказує сам прокурор в апеляційній скарзі, допит представника потерпілого проводився після дослідження документів. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив стороні обвинувачення необхідні умови для допиту представника потерпілого. А тому не суд за власною ініціативою, а саме прокурор під час прямого допиту ОСОБА_9 повинен був вжити заходи для усунення цих суперечностей, перешкод для чого у нього не було.

Для відмежування таємного викрадення чужого майна (крадіжки) як кримінального правопорушення від дрібного викрадення чужого майна шляхом крадіжки, яке є адміністративним правопорушенням, передбаченим ст.51 КУпАП, вирішальною є вартість викраденого майна.

Згідно з ч.3 ст.51 КУпАП викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Згідно з п.5 Підрозділу 1 розділу ХХ Перехідні положення Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

У відповідності з п.п.169.1.1 п.169.1 ст.169 Податкового кодексу України податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Законом України Про державний бюджет України на 2018 рік установлено на 1 січня 2018 році прожитковий мінімум для працездатної особи на рівні 1 762 гривень.

Отже, чуже майно, вартість якого була більша за 176 гривень 20 копійок, у 2018 році становило предмет крадіжки, передбаченої ч.1 ст.185 КК України.

Враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини, зокрема, підтверджений належними і допустимими доказами перелік товарів, які намагалася викрасти ОСОБА_7 , їх вартість не перевищувала 176 гривень 20 копійок.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора.

Згідно з ч.ч.2, 4 ст.17 КПК України, положення яких кореспондуються з ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, відповідно до вимог ст.94 КПК України дав оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості і достовірності, що спростовує доводи в апеляційній скарзі про протилежне, і, встановивши, що їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення не доводить те, що вартість майна, належного ТОВ Сільпо-Фуд, яке обвинувачена намагалася викрасти, була більша за 176 гривень 20 копійок, що б давало підстави вважати, що в її діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, ухвалив правильне рішення про виправдання ОСОБА_7 .

А тому вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, і підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 3 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3