Номер провадження: 11/813/21/21
Номер справи місцевого суду: 1522/507/2012
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16.05.2013 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Пінськ Брестської області республіки Білорусь, громадянку України, росіянку, з вищою освітою, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму:
засуджено за ч.4 ст.358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч.4 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 1087048 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 100000 грн. моральної шкоди.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 засуджена за те, що 18.12.2002 року, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали кримінальної справи стосовно якої виділені у окреме провадження, розподіливши свої злочинні ролі, маючи умисел на незаконне використання завідомо підробленого документа, звернулася до Центрального районного суду м. Одеси з позовом до ОСОБА_10 про визнання дійсною угоди купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 та визнання за собою права власності на вказану квартиру. При цьому ОСОБА_8 надала до суду завідомо підроблені документи, а саме два екземпляри договору купівлі-продажу вказаної вище квартири від 22.07.2000 року, згідно з яким ОСОБА_10 , нібито, продала ОСОБА_8 вказану квартиру за 15000 доларів США. Рішенням Центрального районного суду м. Одеси від 25.12.2002 року позов ОСОБА_8 був задоволений, а договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 від 22.07.2000 року визнаний дійсним та визнано за ОСОБА_8 право власності на вказану квартиру. В подальшому, ОСОБА_8 та особа, матеріали справи стосовно якої виділені у окреме провадження, 10.04.2003 року, перебуваючи у приміщенні сьомої державної нотаріальної контори, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 продали вказану квартиру громадянці ОСОБА_9 за суму, еквівалентну 31400 доларів США. Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 16.06.2004 року витребувано квартиру АДРЕСА_2 із незаконного володіння ОСОБА_9 та передано у власність ОСОБА_11 .
В результаті шахрайський дій, ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, спричинили ОСОБА_9 матеріальну шкоду.
Не погоджуючись з вироком суду, засуджена ОСОБА_8 подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу відносно неї закрити. Вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а суд першої інстанції допустив односторонність та неповноту судового слідства, порушив вимоги кримінально-процесуального закону, невірно застосував кримінальний закон, висновки, викладені у вироку суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зокрема, односторонність і неповнота судового слідства виразилась в тому, що органами досудового розслідування та судом не був встановлений умисел обвинуваченої ОСОБА_8 , на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_9 . Суд не надав оцінки факту законного придбання нею квартири і подальшого визнання дійсним договору купівлі-продажу квартири між нею і ОСОБА_10 рішенням суду Центрального району м. Одеси від 25.12.2002 року, а також правомірності продажу 01.04.2003 року квартири потерпілій ОСОБА_9 у відповідності до вимог ст.ст. 319, 652, 658 ЦК України.
Крім того, судом не викликались та не допитувались свідки, зазначені в обвинувальному висновку, їх покази в судових засіданнях не оголошувались; суд не дослідив та не надав оцінку особі ОСОБА_10 , яка була підставною особою, на яку було зареєстровано право власності на квартиру.
Зазначає, що вирок був винесений з численними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, оскільки було порушено право обвинуваченої користуватись рідною мовою, а також порушені вимоги п. 9 ст. 263, ч.5 ст. 318 КПК України (в редакції 1960 року), так як суд першої інстанції обмежив її право на виступ у судових дебатах.
Заслухавши суддю-доповідача; засуджену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши доводи апеляційної скарги обвинуваченої, матеріали кримінальної справи, провівши судові дебати та надавши останнє слово засудженій, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи судові рішення у ній неодноразово були предметом перегляду судами апеляційної та касаційної інстанції.
Останнім рішенням колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного суду від 16.05.2018 року було скасовано ухвалу апеляційного суду Одеської області від 20.04.2016 року та кримінальну справу направлено на новий апеляційний розгляд.
Відповідно до ст. 399 КПК України (в редакції 1960 року), вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.
Скасовуючи ухвалу апеляційного суду, суд касаційної інстанції зазначив, зокрема, про таке.
Шахрайство це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.
Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства.
При обвинуваченні особи у вчинені шахрайства під час укладання договорів цивільно-правового характеру слід в обов`язковому порядку встановлювати умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання; в іншому випадку мова йтиме про відсутність складу злочину «шахрайство» та наявність цивільно-правових відносин між особами. Не виключені випадки, коли особа укладає той чи інший цивільно-правовий договір (кредитний, купівлі-продажу, оренди, комісії тощо) лише для того, щоб приховати справжній характер своїх дій, спрямованих на незаконне безоплатне заволодіння чужим майном. Як наслідок, має місце обман у намірах обман щодо тих цілей, на які планується використати майно, отримане на підставі цивільно-правового договору. Інакше кажучи, наявність формальних (навіть належним чином оформлених) цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за наявності підстав не повинні бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого ст. 190 КК України.
Засудженою ОСОБА_8 було вчинено ряд самостійних дій: визнання права власності на квартиру на підставі підробленого договору купівлі-продажу, отримання правовстановлюючих документів на вказане майно, продаж цієї квартири потерпілій. Під час судового розгляду вказаним діям засудженої суд юридичної оцінки повною мірою не надав з точки зору встановлення моменту фактичного моменту одержання винним майна чи права на нього і реальної можливості розпорядитися ним. Суд не встановив момент закінчення інкримінованого ОСОБА_8 злочину, коло потерпілих, предмет злочину.
Таким чином, судом касаційної інстанції зазначено, про те, що засудженою ОСОБА_8 було вчинено ряд самостійних дій щодо незаконного заволодіння майном попереднього власника квартири ОСОБА_10 шляхом визнання права власності на квартиру на підставі підробленого договору купівлі-продажу та наступний перепродаж цієї квартири потерпілій ОСОБА_12 . При цьому, суд касаційної інстанції вказує на те, що під час судового розгляду вказаним діям засудженої, суд в повній мірі не надав належної юридичної оцінки щодо встановлення моменту фактичного одержання нею права на чуже майно і реальної можливості розпорядитись ним, не встановив момент закінчення злочину, коло потерпілих та предмет злочину.
Таким чином, Верховним судом констатовано недоліки досудового розслідування кримінальної справи та судового розгляду, які не можуть бути усунуті в ході розгляду справи в суді.
Крім того, в ході апеляційного розгляду захисник засудженої адвокат ОСОБА_7 заявив клопотання про направлення кримінальної справи прокурору для проведення досудового розслідування з тих підстав, що наявні у кримінальній справі дані та докази свідчать про відсутність з боку ОСОБА_8 обману чи зловживання довірою потерпілої ОСОБА_9 . Так, зокрема, наявність рішення місцевого суду Центрального району м. Одеси від 25.12.2002 року про визнання права власності на квартиру АДРЕСА_2 за ОСОБА_8 , яке на момент укладення між ОСОБА_8 і ОСОБА_9 договору купівлі-продажу від 01.04.2003 року було не скасованим, виключає будь-який обман з боку ОСОБА_8 , так само як і виключає умисел на вчинення будь-якого злочину. Тобто, ОСОБА_8 , не приховуючи від ОСОБА_9 тієї обставини, що підставою права власності на квартиру є рішення суду, уклала з останньою договір купівлі-продажу, який був посвідчений нотаріально, за яким ОСОБА_9 отримала право власності на квартиру.
Крім того, захисник ОСОБА_7 зазначає, що кримінальна справа щодо ОСОБА_8 була виділена в окреме провадження без відповідних фактичних та правових підстав, тобто незаконно, оскільки остання не переховувалась від слідства, а в матеріалах кримінальної справи немає жодного доказу, який би підтверджував факт її переховування. Також вказує, що потерпіла ОСОБА_9 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 . При цьому, КПК України (в редакції 1960 року), не передбачає залучення іншої особи у якості потерпілого на стадії судового розгляду. Необхідність заміни потерпілого у цій справі, на його думку, також зумовлює необхідність скасування вироку та повернення справи на додаткове розслідування.
З огляду на те, що обставини, на які звертає свою увагу суд касаційної інстанції, свідчать про неповноту досудового розслідування, які не можуть бути усунуті в ході розгляду справи в суді, дана справа підлягає поверненню прокурору для організації проведення досудового розслідування. захисник засудженої в своєму клопотанні
Так, із фабули інкримінованого органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачення (т.2 а.с. 293-295) вбачається, що ОСОБА_8 поставлено за провину те, що вона з метою використання завідомо підробленого документа 18.12.2002 року звернулась до Центрального районного суду м. Одеси з позовом до ОСОБА_10 про визнання угоди купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 дійсною і визнання права власності за нею на цю квартиру, при цьому надавши до суду завідомо підроблені документи, що було кваліфіковано за ч. 4 ст. 358 КК України. Крім того, їй інкриміновано те, що отримавши рішення суду від 25.12.2002 року, продовжуючи свою злочинну діяльність зареєструвала в Одеському БТІ зазначену квартиру на себе та 01.04.2003 року разом з іншою особою у нотаріальній конторі продали вищезазначену квартиру ОСОБА_9 за 31400 доларів США чим спричинили шкоду потерпілій в зазначеному розмірі і вказані дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України.
Разом з тим, орган досудового розслідування залишив поза увагою ті обставини, що власник квартири ОСОБА_10 не була залучена до кримінальної справи в якості потерпілої, їй не були роз`яснені права потерпілої відповідно до ст. 49 КПК України (в редакції 1960 року), не досліджені обставини вибуття квартири в АДРЕСА_4 , із володіння ОСОБА_10 . Крім того, їм не була дана належна правова оцінка органом досудового розслідування та не сформульовано рішення щодо дій ОСОБА_8 в частинні незаконного заволодіння цим майном, а саме: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння. Тобто органом досудового розслідування не виконані вимоги ст. 64 КПК України (в редакції 1960 року), на чому наголошено судом касаційної інстанції.
Крім того, апеляційним судом в ході апеляційного розгляду було отримано листа від Одеського міського відділу державної реєстрації актів цивільного стану Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеси), відповідно до якого зазначеним органом зареєстрований актовий запис про смерть №10384 від 10.10.2019 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Дата смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Відповідно до вимог ст.ст. 22, 281 КПК України (в редакції 1960 року) у разі неповноти або неправильності досудового слідства або дізнання, суди повинні вживати необхідних заходів для їх усунення як шляхом перевірки обставин, які не з`ясовувалися в процесі розслідування справи, так і шляхом дослідження нових даних, про які стало відомо в ході судового розгляду.
Повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунена в судовому засіданні.
З огляду на викладене апеляційний суд не може приймати жодне рішення за апеляційною скаргою засудженої в частині закриття кримінальної справи, зазначені доводи підлягають ретельній перевірці органом досудового розслідування при додатковому розслідуванні.
При таких обставинах, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляція засудженої ОСОБА_8 підлягає задоволенню частково, та приймає рішення щодо повернення справи на додаткове розслідування, згідно вимогам ст.281 КПК України (в ред.1960 року).
Керуючись ст.ст. 281, 365, 367, 374, 379 КПК України (1960 року), апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_8 частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16.05.2013 року відносно неї за ч.4 ст. 190, ч.4 ст. 358 КК України скасувати та повернути матеріали кримінальної справи керівнику Одеської місцевої прокуратури №3 для організації проведення додаткового розслідування.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4