Житомирський апеляційний суд
Справа №293/344/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.213України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю: прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №293/344/17 за апеляційною скаргою прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_11 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 30 січня 2020 року відносно

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_10 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України - виправдано в зв`язку з не доведенням вчинення ним кримінального правопорушення (злочину).
Скасовано арешт на автомобіль Ford Transit фургон малотоннажний-В номер шасі НОМЕР_1 об`єм двигуна 2402 жовтого кольору д.н.з. НОМЕР_2 .
Речові докази по справі: 1000 кг металобрухту та частину механічних терезів, які знаходяться в камері зберігання речових доказів Черняхівського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області вирішено повернути ОСОБА_10 після набрання вироком законної сили.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що будучи фізичною особою, відомості про якого не включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом, кольоровими і чорними металами, організував пересувний незаконний пункт прийому металобрухту. А саме, 17 березня 2017 року на автомобілі «FordTranzit», д.н.з. НОМЕР_3 ОСОБА_10 приїхав на територію Черняхівського району Житомирської області, де в с. Селець вказаного району незаконно здійснив прийом 1000 кг металобрухту чорних металів з метою подальшої його реалізації, однак 17.03.2017 року близько 15-ї години 20 хвилин в с. Селець Черняхівського району по вул. Сонячній був затриманий працівниками поліції, які виявили та вилучили вказаний металобрухт у ОСОБА_10 .
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.1 ст.213 КК України, як здійснення прийому брухту кольорових і чорних металів фізичною особою, відомості про яку не включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом, організації незаконних пунктів прийому металобрухту.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн. В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_10 лише 27.12.2019 на стадії судового розгляду під час допиту його як обвинуваченого повідомив, що в нього був знайомий ОСОБА_12 , який запропонував останньому з`їздити на автомобілі форд транзит, який був тимчасово у нього в користуванні в Черняхівський район та забрати металобрухт, саме в село Селець, де він був лише водієм, а всі операції з металобрухту здійснював ОСОБА_12 . Вказує, що до показів ОСОБА_10 необхідно відноситись критично, так як під час проведення досудового розслідування ОСОБА_10 не повідомляв про ОСОБА_12 , у зв`язку з чим особа ОСОБА_12 не встановлена та останнього під час досудового розслідування не допитано. Крім того, його покази спростовуються показами свідків, які вказали, що саме ОСОБА_10 розраховувався за металобрухт, що також підтверджується й матеріалами кримінального провадження. Звертає увагу, що судом не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_13 , протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.03.2017 за участі ОСОБА_10 , протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.03.2017 за участі ОСОБА_14 , протоколу огляду речей від 25.03.2017 року, не враховано постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання, а також про визнання знаряддя злочину від 22.03.2017 року, постанову про залучення спеціаліста від 22.03.2017 року. Крім того, вважає невірним висновок суду про визнання недопустимим доказом у кримінальному провадженні акту зважування від 22.03.2017 та протоколу огляду місця події 17.03.2017 року. Зазначає, при проведенні огляду місця події 17.03.2017 року автомобіль обшуку не підлягав, а лише фіксації його виявлення на зазначеній місцевості, а обшук вказаного автомобіля був проведений в подальшому на підставі ухвали слідчого судді Черняхівського районного суду від 20.03.2017 року. Наголошує, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, за клопотанням сторони обвинувачення не викликав та не допитав усіх свідків сторони обвинувачення, а саме: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , відмовив у задоволенні клопотань про відновлення судового слідства та судовому дорученні органу досудового розслідування для встановлення чи дійсно існує особа на ім`я ОСОБА_12 на якого вказує ОСОБА_10 . Зазначає, що суд у підготовчому судовому засіданні не повернув обвинувальний акт з підстав не відповідності вимогам КПК України, однак у вироку вказує на недотримання органами обвинувачення вимог ст.291 КПК України. Свої вимоги також мотивує тим, що 28.01.2020 головуючим суддею ОСОБА_1 ухвалено дев`ять судових рішень в інших судових справах, що обґрунтовано вказує, що це було здійснено в період часу його перебування вже в нарадчій кімнаті.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України, однією з підстав ухвалення виправдувального вироку є недоведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Статтею 62 Конституції України, та положеннями ст.17 КПК України встановлено, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Мотивуючи своє рішення про виправдування ОСОБА_10 , суд першої інстанції зазначив, що докази, якими б поза розумним сумнівом підтверджувалась вина ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України не надані, та визнав пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення недоведеним.
Апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України та виправданні його при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що викладені в обвинувальному акті обставини вчинення кримінального правопорушення та сформульоване обвинувачення є поверхневими та неконкретизованими. Так, в обвинувальному акті не конкретизовано час вчинення злочину, осіб у яких придбано металобрухт, суми, якою ОСОБА_10 розраховувався, знаряддя за допомогою якого проводилося замірювання ваги металу.
Так, згідно вимог кримінального процесуального закону формулювання обвинувачення має містити посилання на обставини, які у відповідності до положень ст. 91 КПК України входять до предмету доказування, зокрема, це подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І .Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).
Особливістю ст.213 КК України є бланкетний характер диспозиції, оскільки сам порядок здійснення операцій з металобрухтом врегульований рядом нормативно-правових актів господарського законодавства.
Об`єктом інкримінованого ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч.1 ст. 213 КК України є встановлений чинним законодавством порядок здійснення операцій з металобрухтом як різновиду підприємницької діяльності.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 органом досудового розслідування обвинувачується у здійсненні прийому брухту кольорових і чорних металів фізичною особою, відомості про яку не включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом, організації незаконних пунктів прийому металобрухту.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, характеризується вчиненням однієї з таких дій: здійснення прийому брухту кольорових і чорних металів фізичними особами, здійснення операцій з брухтом кольорових і чорних металів посадовими особами суб`єктів господарської діяльності, відомості про яких не включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом, надання приміщень та споруд для розташування незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту, організація незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту.
За конструкцією об`єктивної сторони склад злочину є формальним і вважається закінченим з моменту вчинення зазначених у диспозиції кримінально-правової норми дій.
При цьому, як вірно вказав суд першої інстанції, організація незаконних пунктів прийому металобрухту це сукупність дій з їх створення, а саме: підшукування приміщень, транспортних та фінансових засобів, співучасників, придбання необхідного обладнання, пошук і прийняття на роботу персоналу, розробка плану функціонування пункту, конспіративних заходів; об`єднання або узгодження дій співучасників тощо.
До незаконного пункту прийому металобрухту відносяться місця, на базі яких фактично проводяться недозволені операції по збиранню, заготівлі, переробці та реалізації металобрухту. При цьому незаконні приймальні пункти можуть мати вагове, брухтопереробне та інше необхідне обладнання, приміщення чи земельні ділянки, де металобрухт зберігається.
Стосовно організації пункту прийому металобрухту ОСОБА_10 , то у матеріалах провадження відсутні докази, що він підшукав приміщення для пункту прийому брухту, саме він купив ваги, наймав робітників, фінансував прийом металобрухту або вчиняв інші дії, направлені на його створення, що в свою чергу не може, поза розумним сумнівом, свідчити про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України.
Крім того, при правильній правовій кваліфікації злочину, передбаченого ст. 213 КК України необхідно, крім іншого, також врахувати, що в цих випадках йдеться про відсутність державної реєстрації, обов`язковість якої обумовлена тим, що особа здійснює відповідну діяльність, яка має загальні законодавчі ознаки підприємницької чи іншої господарської діяльності (статті 3, 42 Господарського кодексу України). Саме про таку діяльність йдеться у законодавчих визначеннях операцій з металобрухтом (ст. 1 Закону України "Про металобрухт"). Тому дії осіб, які не мають ознак такої діяльності, не є злочином.
Таким чином, відповідно до вимог ст. 91 КПК України, до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у даному випадку відносяться і обставини, що свідчать про те, що діяльність ОСОБА_10 мала ознаки підприємництва.
Аналогічний висновок зробив Верховний суд у постанові від 09 квітня 2020 року у справі № №41/1510/16-к, з яким колегія суддів апеляційного суду погоджується.
Згідно ст.42 Господарського кодексу України підприємництво - самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду не знайшло підтвердження, що обвинувачений ОСОБА_10 здійснював без державної реєстрації операції із металобрухтом чорних та кольорових металів, систематичності скуповування ним металобрухту у населення, матеріали провадження не містять жодного доказу будь-якої операції з металобрухтом, яку би здійснив обвинувачений; знову ж таки не зазначено жодної особи, в якої останній скупив його; де, кому і за скільки реалізував цей металобрухт (чорних чи кольорових металів), з метою отримання фінансової вигоди.
Що стосується апеляційних доводів прокурора, що суд першої інстанції у зв`язку з недотриманням вимог ст.290 КПК України не повернув обвинувальний акт для виправлення його змісту та форми згідно з вимогами закону, апеляційний суд зазначає, що хоча предметом розгляду суду апеляційної інстанції є судові рішення, а не рішення органів обвинувачення, однак аналіз обвинувального акту має значення для оцінки того, чи не було через формулювання обвинувачення в обвинувальному акті порушено право обвинуваченого ефективно захищатися від пред`явленого обвинувачення в суді першої інстанції.
Для забезпечення права на ефективний захист в формулюванні обвинувачення мають бути зазначені ті обставини і з такою деталізацією, які необхідні й достатні для того, аби дозволити обвинуваченому ефективно захищатися від нього.
Апеляційний суд вважає, що обвинувачення в обвинувальному акті не було сформульовано достатньо детально, щоб побудувати ефективний захист, а тому доводи прокурора є необґрунтованими. При цьому, прокурор не скористався наданим йому процесуальним правом щодо зміни обвинувачення по даному кримінальному провадженню, на що правильно звернув увагу суд першої інстанції.
Стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, суду першої інстанції були надані наступні докази: дані протоколу огляду місця події з додатками від 17.03.2017 року, дані протоколу огляду місця події з додатками від 17.03.2017 року, дані протоколу обшуку з додатками від 22.03.2017 року, акт зважування металобрухту від 22.03.2017 року, дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.03.2017 року, дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.03.2017 року, дані протоколу огляду речей від 25.03.2017 року, дані протоколу пред`явлення речей для впізнання з додатком від 23.03.2017 року.
В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України не визнав та пояснив, що в 2017 році в його тимчасовому користуванні перебував автомобіль «Форд транзит». На прохання свого знайомого ОСОБА_12 він погодився поїхати цим автомобілем в одне з сіл Черняхівського району щоб забрати металобрухт за матеріальну винагороду. При цьому зазначив, що з автомобіля він виходив лише тоді, коли потрібно було допомогти знайомому завантажити побутовий метал. Будь-якою діяльністю пов`язаною з обігом металобрухту, як і організацією пунктів прийому металобрухту він не займався. При виїзді із села їх зупинили працівники поліції і почали оглядати автомобіль, та який в подальшому доставили до Черняхівського відділення поліції.
Такі покази ОСОБА_10 , на переконання апеляційного суду, не були спростовані стороною обвинувачення належними та допустимим доказами по справі.
Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими.
Виходячи з положень ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.
Частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Так, на виконання апеляційних вимог прокурора, з метою перевірки доводів апеляційної скарги та висновків суду першої інстанції, колегією суддів апеляційного суду під час апеляційного розгляду, відповідно до приписів ст.404 КПК України, досліджено: протокол огляду місця події з додатками від 17.03.2017 року (а.149-152 т.2), протокол огляду місця події з додатками від 17.03.2017 року (а.153-157 т.2), протокол обшуку з додатками від 22.03.2017 року (а.160-167 т.2), акт зважування металобрухту від 22.03.2017 року (а.168 т.2), протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.03.2017 року (а.169-171 т.2), протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.03.2017 року (а.172-174 т.2), протокол огляду речей від 25.03.2017 року (а.175-177 т.2), ухвалу Черняхівського районного суду від 20.03.2017 року (а.205 т.2).
Вирішуючи питання правдивості показань обвинуваченого ОСОБА_10 , допустимості та достатньої переконливості наданих органом обвинувачення доказів, суд першої інстанції правильно обґрунтував свої висновки на підставі ряду положень кримінально-процесуального закону.
Згідно з ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Так, згідно протоколу огляду місця події від 17.03.2017 (а.149-152 т.2), огляд було проведено в період часу з 15 год. 20 хв. по 15 год. 40 хв. в смт.Черняхів, в ході якого виявлено та вилучено автомобіль марки «Форд Транзит» жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , який опечатано та вилучено до Черняхівського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області.
Втім, згідно з ч.ч. 2,3 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного, огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення огляду місця події на ділянці місцевості, яка розташована на вулиці Сонячній, в с.Селець Черняхівського району. Посилання в протоколі огляді від 17.03.2017 року як на підставу для проведення огляду на ЕО№383, не є тотожним заяві або повідомленню про кримінальне правопорушення які визначені кримінально-процесуальним законом як підстави для проведення огляду місця події.
При цьому, відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише 18.03.2017 року о 20 год. 16 хв. після проведення огляду місця події та на підставі даних, отриманих в результаті проведення такого огляду (а.196 т.2).
Апеляційний суд також звертає увагу, що в самому обвинувальному акті вказано про те, що ОСОБА_10 був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили металобрухт у ОСОБА_10
Верховний Суд уже визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постановах від 07 червня 2018 року (справа № 740/5066/15-к), від 07 серпня 2019року (справа № 607/14707/17), від 05 лютого 2019 року (справа № 236/2029/16-к),від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к), від 19 березня 2019 року (справа № 380/157/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені статтею 233, частиною 2 статті 234 КПК України. З клопотанням про проведення обшуку прокурор, слідчий до слідчого судді не зверталися, тому відповідно до згаданих положень отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані судом при прийнятті рішення.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, даючи у вироку оцінку зазначеному протоколу огляду місця події від 17.03.2017, як доказу в провадженні, обґрунтовано прийшов до висновку, що проведений органами досудового розслідування 17 березня 2017 року огляд місця події фактично є обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК України здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді, а тому є недопустимим доказом у справі.
Під час апеляційної перевірки кримінального провадження також було досліджено протокол обшуку від 22.03.2017 року, в ході проведення якого в смт.Черняхів, на вул.Шевченка, 10 в автомобілі Форд Транзит, д.н.з. НОМЕР_4 виявлено брухт чорних металів різної форми та розмірів, ваги механічні, металеві зеленого кольору, демонтовані.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 104 КПК України протокол процесуальної дії має містити відомості, у тому числі, про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.
Як убачається зі змісту зазначеного протоколу обшуку від 22.03.2017 року, у ньому відсутнє належне зазначення детального опису вилученого металобрухту, його вага, кількість, тощо. Будь-якого брухту кольорових металів знайдено не було. Згідно із додатків до протоколу обшуку ілюстративних таблиць, які були досліджені апеляційним судом, частина металобрухту знаходиться в мішках, однак наявність в них саме металобрухту не перевірялась, вид металу не встановлювався (а.165 т.2).
Апеляційний суд також звертає увагу на те, що згідно протоколу обшуку від 22.03.2017 року, обшук було проведено в автомобілі Форд Транзит, д.н.з. НОМЕР_4 , в той час як з ілюстративних таблиць вбачається, що автомобіль Форд Транзит має д.н.з. НОМЕР_2 , при цьому відповідно до обвинувального акту, 17.03.2017 року ОСОБА_10 приїхав на територію Черняхівського району в с.Селець на автомобілі Форд Транзит д.н.з. НОМЕР_3 .
Крім того, ваги, які виявлені в ході зазначеного обшуку відповідно до ілюстративних таблиць (а.166-167) перебували в розібраному стані, стороною обвинувачення не з`ясовано чи були вони в робочому стані та не доведено що вони були придатні до зважування металобрухту 17.03.2017 року в с.Селець, Черняхівського району, Житомирської області.
Одночасно, суд апеляційної інстанції, визнає правильним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо визнання також недопустимим доказом акту зважування металобрухту від 22.03.2017 року, у зв`язку з тим, що він був складений неуповноваженою особою та стороною обвинувачення не доведено, які саме предмети у виді металобрухту були знайдені під час обшуку. Більше того, під час зважування мішки, виявлені в автомобілі Форд Транзит під час обшуку, також не оглядались, наявність в них саме металобрухту не перевірялась.
Апеляційний суд також звертає увагу, що згідно акту зважування металобрухту від 22.03.2017 року, зважування проводилось на вагах №8706, однак матеріали кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_10 не містять жодного документа про повірку вагового обладнання та чи є вони придатними до застосування, відсутній також детальний опис вагової платформи.
Що стосується апеляційних доводів прокурора про не надання оцінки судом першої інстанції протоколу огляду речей від 25.03.2017 року та постанові про визнання речовими доказами від 22.03.2017 року, апеляційний суд вважає, що враховуючи їх похідний характер від протоколу огляду місця події від 17.03.2017 року та протоколу обшуку від 22.03.2017 року, так як предметом огляду та визнання речовими доказами, були автомобіль Форд Транзит д.н.з. НОМЕР_2 , металобрухт та частина механічних вагів, які отримані органом досудового розслідування з порушенням порядку, передбаченого кримінально процесуальним законом, то дані протоколу огляду речей від 25.03.2017 року та постанови про визнання речовими доказами від 22.03.2017 року відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини «плодів отруєного дерева» апеляційний суд також визнає недопустимими доказами.
Крім того, органом обвинувачення було надано суду першої інстанції, як доказ у провадженні протокол пред`явлення особи для впізнання від 22.03.2017 року, проведеного з ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №0000117, у відповідності до змісту якого, останній впізнав особу на фотознімку №2 як особу, яка 17.03.2017 року здала йому на металобрухт електричний двигун. Апеляційний суд звертає увагу на те, що з вказаного протоколу не зрозуміло, який процесуальний статус має ОСОБА_10 у даному кримінальному провадженні, так як цим протоколом не встановлено статус особи (свідок, потерпілий, підозрюваний).
Порядок проведення такої слідчої (розшукової) дії, як пред`явлення особи для впізнання, регламентовано не лише ст.ст 228, 231 КПК, але й загальними нормами ст.223 КПК, якими визначено загальні умови та правила проведення слідчих (розшукових) дій.

Як убачається зі змісту протоколу пред`явлення особи для впізнання від 22.03.2017 року, проведеного з ОСОБА_10 слідчим не виконано вимог ч. 3 ст. 223 КПК України, відповідно до якої учасникам слідчої дії обов`язково мають бути роз`яснені їхні права та обов`язки. Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками містить попередження про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та (або) дачу завідомо неправдивих показань (в залежності від процесуального статуту особи), однак не містить даних щодо повідомлення ОСОБА_10 про його право не свідчити проти себе, передбачене статтею 63 Конституції України та статтею 18 КПК, а також, у разі перебування у статусі свідка при проведенні даної слідчої дії зокрема про його право, передбачене п.3 ч.1 ст.42 КПК.
Право не свідчити проти себе є гарантією справедливого судового розгляду за статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року.
Пунктом 4 частини 2 статті 87 КПК України істотним порушенням прав і свобод людини визнається отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.
За наведеним, з врахуванням положень ст.ст.84, 86, 87, КПК України, суд апеляційної інстанції вважає недопустимим доказом дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 22.03.2017 року, проведеного за участю ОСОБА_10 .
Оцінюючи докази надані стороною обвинувачення, апеляційний суд також звертає увагу на сукупність тих доказів, що залишились після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, з точки зору їх достатності.
На переконання апеляційного суду, інші докази, а саме протокол пред`явлення для впізнання від 22.03.2017 року за участю ОСОБА_14 , показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 не є достатніми для визнання винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України.
Так, свідок ОСОБА_22 не був безпосереднім очевидцем події, а дав в суді показання зі слів свої дружини, про обставини справи нічого пояснити не зміг.
Свідок ОСОБА_20 повідомила в суді першої інстанції, що в селі Браженка, Черняхівського району за гроші здала два металеві хрести двом чоловікам, однак не пам`ятає ні скільки грошей отримала, ні людей, яким здала металобрухт, ні марки автомобіля.
Свідок ОСОБА_24 також не пам`ятає людей, яким здав акумулятор, ні скільки грошей отримав, а лише повідомив що людей, які приймали металобрухт було двоє.
Аналогічними є показання свідка ОСОБА_14 , який пам`ятає лише те, що в селі Селець, Черняхівського району здав двом чоловікам за гроші електродвигун.
Свідок ОСОБА_21 повідомив що в с.Селець, Черняхівського району, здав двом чоловікам непотрібний металобрухт, а саме банки, за гроші, які йому передав обвинувачений ОСОБА_10 , при цьому хто називав ціну за метал не пам`ятає.
Що стосується посилань у апеляційній скарзі на показання свідка ОСОБА_13 , який був понятим в ході проведення пред`явлення особи для впізнання 22.03.2017 року за участю ОСОБА_10 , надані ним в суді першої інстанції про обставини проведення впізнання, апеляційний суд зазначає, що вони відображають лише спостереження свідка за слідчою дією, яку визнано судом проведеною з порушенням закону. Як уже зазначав Верховний суд у постанові від 26.02.2019 у справі № 266/4000/14-к, спостереження свідками, залученими до слідчої дії, за її проведенням є складовою такої слідчої дії. Якщо суд визнає слідчу дію проведеною з порушенням процесуального закону, цей висновок поширюється на всі її аспекти, у тому числі на спостереження тих осіб, які брали участь у її проведенні. Тому його показання про хід вказаної слідчої дії також не можуть визнаватися допустимими доказами відповідно до частини 1 статті 87 КПК.
Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Конвенції і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Частинами 1, 6 ст.22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Безпідставними є також доводи прокурора про незабезпечення судом явки та допиту свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що тягар доведення обґрунтованості обвинувачення та, відповідно, надання доказів винуватості покладено на сторону обвинувачення. Суд створив необхідні умови стороні обвинувачення для забезпечення можливості їй надати докази обвинувачення, вжив усіх можливих та необхідних заходів для повідомлення свідків, постановивши неодноразово ухвали про їх привід (а.221, 239,249 т.2, а.13, 20, 65, 78, 85 т.3 ), однак до суду свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_18 не з`явилися. Що стосується свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_25 , та ОСОБА_19 прокурором протягом судового розгляду взагалі не ставилося питання про їх виклик.
Апеляційний суд, стверджує, що сторона обвинувачення, на яку відповідно до положень ч.1 ст. 92 КПК України покладено обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, явки свідків в судові засідання не забезпечила.
Через неодноразову неявку свідків до суду місцевий суд був позбавлений можливості провести їх допит для встановлення обставин події, тому суд першої інстанції ухвалив рішення на підставі наданих сторонами доказів, які він мав можливість безпосередньо дослідити в судовому засіданні.
Безпідставними виявились і доводи прокурора про порушення місцевим судом вимог ст.363 КПК України, яке проявилося в тому, що суд, не допитавши свідків сторони обвинувачення, перейшов до судових дебатів.
Відповідно до ст. 363 КПК України після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме. У разі заявлення клопотань про доповнення судового розгляду суд розглядає їх, у зв`язку з чим має право ставити запитання сторонам чи іншим учасникам кримінального провадження.
У відповідності до вказаних вимог закону головуючий у судовому засіданні 27 грудня 2019 року (а.95 т.3) після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами, з`ясував у учасників судового провадження наявність на даній стадії інших доповнень чи клопотань, зокрема вислухав думку прокурора щодо можливості призначення судових дебатів та відсутності будь-яких клопотань, прийняв законне рішення про перехід до судових дебатів.
Що стосується доводів у апеляційній скарзі прокурора в частині необхідності відновлення судового слідства, то вони є також безпідставними, сторона обвинувачення належним чином не обґрунтувала своє клопотання, не довела наявність підстав для відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами, нові докази суду не подала, а тому на переконання апеляційного суду з огляду на вимоги ч.5 ст. 364 КПК України суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для відновлення судового слідства.
Крім того, апеляційний суд, враховує, що ставлячи в своїй апеляційній скарзі прохання про ухвалення нового вироку, прокурор не ставить питання про необхідність направлення судового доручення органу досудового розслідування для встановлення чи дійсно існує особа на ім`я ОСОБА_12 , на якого вказує ОСОБА_10 , тобто фактично просить ухвалити новий вирок на підставі наявних в матеріалах провадження доказах, що на переконання апеляційного суду підтверджує відсутність дійсного наміру та важливості встановлення особи на ім`я ОСОБА_12 .
Не знайшли також свого підтвердження апеляційні доводи прокурора про порушення таємниці наради суддів, що повністю спростовується матеріалами кримінального провадження (а.166-174 т.3), з урахуванням яких, судом апеляційної інстанції не встановлено порушень вимог кримінального процесуального закону, які б свідчили про порушення таємниці наради суддів суддею ОСОБА_1 .
На думку апеляційного суду, за встановлених фактичних обставин провадження, виходячи із закріпленого в ст.63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог статей 370, 374 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд першої ухвалив законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судового рішення, постановленого у цьому кримінальному провадженні, апеляційний суд не встановив, а тому вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_11 - залишити без задоволення, а вирок Малинського районного суду Житомирської області від 30 січня 2020 року відносно ОСОБА_10 без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :