ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/310/21 Справа № 201/9215/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2020 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, звільнено 26.09.2018 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України. Кримінальне провадження № 0000634 від 11 квітня 2018 року за обвинуваченням за ч.1 ст.309 КК України на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрито;

- 22.05.2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

- 27.04.2018 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, у кримінальному провадженні № 0001637,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 310, ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 310 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_5 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначивши до відбуття три роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, призначено ОСОБА_5 покарання шляхом часткового приєднання до покарання призначеного цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.04.2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2017 року ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений час та місці, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на незаконний посів та незаконне вирощування рослин конопель, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, придбав насіння рослин конопель та приблизно весною 2018 року перебуваючи за місцем свого мешкання, в квартирі АДРЕСА_2 , посіяв у горщики з ґрунтом у невстановленій кількості насіння рослини конопля.

Далі ОСОБА_5 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне вирощування рослин конопель, будучи особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, став здійснювати догляд за посівами, а після сходу рослин конопель, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, став доглядати за ними шляхом спушування, проривання бур`янів та поливу. Таким чином, ОСОБА_5 незаконно посіяв та виростив рослини конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.

04.07.2018 року в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_5 на балконі в горщику виявлено та вилучено 15 кущів коноплі, які є рослинами роду коноплі (Cannabis), що віднесені до рослин які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, яку ОСОБА_5 незаконно вирощував за місцем свого мешкання, за вищевказаною адресою для особистого вживання без мети збуту.

Далі ОСОБА_5 продовжуючи свою злочинну діяльність, 03.07.2018 року у невстановлений час перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , маючи умисел на виготовлення, зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, виготовив у невстановленій кількості особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Після чого ОСОБА_5 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, поклав 1 шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований в холодильник, розташований в кухонному приміщенні по АДРЕСА_1 , тим самим став незаконно зберігати вищевказаний шприц в якому знаходився опій ацетильований. Таким чином, ОСОБА_5 незаконно виготовив та став незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

04.07.2018 року о 12.50 годин, в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в холодильнику було виявлено медичний шприц заповнений рідиною масою 7,0206 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,3150 г.

В апеляціях:
- обвинувачений просить вирок змінити, та призначити йому покарання із застосування вимог ст. 69 КК України, не пов`язане з позбавленням волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції не було враховано, що він хворіє на ВІЛ 4 клінічної стадії, яка потребує періодичного лікування у стаціонарі та ряд інших хронічних захворювань; знаходиться під диспансерно-динамічним наглядом лікаря нарколога з 12.12.2016 року з діагнозом Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності, перебував на добровільному лікуванні в КП ДНД ДОР.
Просить врахувати, що має на утриманні мати пенсіонерку похилого віку, яка потребує його догляду.
Вказує, що обставин, що обтяжують його покарання судом не встановлено.
- прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.05.2017 року та за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.04.2018 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що ОСОБА_5 раніше судимий:

- вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.05.2017 за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

- вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.04.2018 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

У цьому провадженні злочини, передбачені ч. 2 ст. 310, ч.2 ст.309 КК України, ОСОБА_5 вчинив 04.07.2018 року, тобто у період іспитового строку, встановленого, як вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.05.2017 року, так і вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.04.2018 року, тому прокурор, вважає, суд першої інстанції повинен був приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання також за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.05.2017 року.

Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами не заперечували; прокурора, який частково підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила, враховуючи зміни, внесені до ст. 309 та ст. 310 КК України Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_5 з ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України на ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України, проти задоволення апеляції обвинуваченого - заперечувала, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційних скарг.
Аналізуючи вимоги прокурора щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 з ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України на ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно; а також кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 310 КК України, тобто незаконний посів та вирощування рослин конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
Першого липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень.
Цим законом внесено відповідні зміни до диспозицій ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України.
Зокрема, кримінальним правопорушення, передбаченим ч.2 ст. 309 визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Внесені зміни до закону про кримінальну відповідальність призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310,317 КК України.
Враховуючи, що на момент апеляційного перегляду вироку, набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_5 протягом року судимостей за статтею 309 КК України і інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.
Крім того, ч.2 ст. 310 КК України передбачено покарання за незаконний посів або незаконне вирощування снотворного маку чи конопель особою, яка була засуджена за цією статтею чи яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 307, 309, 311, 317 цього Кодексу, або вчинені за попередньою змовою групою осіб з метою збуту, а також незаконний посів або незаконне вирощування снотворного маку в кількості п`ятисот і більше рослин чи конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин.
Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26.09.2018 року ОСОБА_5 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст. 309 КК України, кримінальне провадження №0000634 від 11 квітня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.1 ст.309 КК України на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрито.
Таким чином, підстави кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.2 ст. 310 КК України за ознаками незаконного посіву та вирощування рослин конопель у кількості від десяти до п`ятидесятий рослин особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України відсутні.
У зв`язку з викладеним, дії обвинуваченого ОСОБА_5 слід перекваліфікувати:
- з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту;
- з ч. 2 ст. 310 КК України на ч.1 ст. 310 КК України, як незаконний посів або вирощування снотворного маку в кількості від десяти до п`ятидесятий рослин.
Щодо доводів прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, колегія суддів вважає слушними з огляду на таке.

Так, згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю, або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За змістом ч. 3 ст. 78 КК України, у разів вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст. 71,72 КК України.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненням, що містяться у абз. 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Таким чином, якщо вироком суду особу засуджено за злочин, що був вчинений у період іспитових строків за двома попередніми вироками стосовно неї, відповідно до яких було її звільнено від відбування покарання з випробуванням та які виконувалися самостійно, останнє покарання у такому випадку визначається на підставі ст. 71 КК України, з врахуванням невідбутих частин покарання за всіма вироками.

Проте суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків зазначений вимог закону в повній мірі не дотримався та призначив останньому покарання за сукупністю вироків, врахувавши тільки вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185 КК України від 27.04.2018 року, а вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.05.2017 року визначив до самостійного виконання, що є порушенням зазначених вище норм закону, якими передбачено порядок призначення покарання за сукупністю вироків, що є підставою для скасування такого вироку в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку.

Вирішуючи питання призначення покарання, колегія суддів приймає до уваги зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни правової кваліфікації вчинених ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, передбачених ст. 309, ст. 310 КК України, керуючись вимогами ст. 50 65, 66, 67 КК України, враховує обставини при яких скоєні кримінальні правопорушення, які вчиненні в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, їх тяжкість, та які відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до категорії кримінальних проступків та нетяжкого злочину, ступінь негативних наслідків. Також, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який є особою раніше судимою, вчинив злочини в період іспитового строку за двома попередньо ухваленими вироками Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.05.2017 року за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 27.04.2018 року, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, на обліку і лікарня психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 12.12.2016 року з діагнозом Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності, та перебував на добровільному лікуванні в КП ДНД ДОР з 30.04.2019 року по 26.05.2019 року.
До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого є його щире каяття. Обставини, що обтяжують покарання не встановлено.

Тому, враховуючи наведені обставини, колегія суддів, вважає необхідним визначити покарання ОСОБА_5 в межах санкції частин та статей, за якими кваліфіковано його дії ч.1 ст. 309 та ч.1 ст. 310 КК України, у виді обмеження волі, із застосуванням положень ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та з застосуванням положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутих покарань за попередніми вироками із застосуванням положень ст. 72 КК України.

Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 вимог ст.ст. 69 КК України, як на цьому наполягає в своїй апеляції останній, колегія суддів не вбачає, оскільки саме наведене вище покарання є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_5 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів, що є справедливим та саме таке покарання повністю узгоджується з зазначеними вище нормами кримінального закону.

Сама по собі наявність пом`якшуючої обставини - щире каяття, на що посилається обвинувачений в апеляції, а також наявність у останнього хронічних захворювань не може слугувати достатньою підставою для застосування положень ст. 69 КК України. Окрім того, колегія суддів також у даному випадку зважає, що призначене покарання за сукупністю злочинів визначено у виді обмеження волі.

Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність застосування вимог ст. 69 КК України, є необґрунтованими та такими, які спростовуються дослідженими матеріалами справи.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів, вважає необхідним вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий, у зв`язку з чим апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню за наведених вище мотивів, а апеляцію обвинуваченого слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2020 року щодо ОСОБА_5 , в частині призначення покарання - скасувати.

Ухвалити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.2 ст. 309 КК України та ч.1 ст. 309 КК України, з ч.2 ст. 310 КК України на ч.1 ст. 310 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.05.2017 року та за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.04.2018 року, остаточно призначити покарання, із застосуванням ст. 72 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4