Номер провадження: 11-кп/813/802/20
Номер справи місцевого суду: 520/2847/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

потерпілої ОСОБА_14 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_15 ,

представників служби у справах дітей Одеської міської ради: ОСОБА_16 , ОСОБА_17

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі апеляційного суду апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_15 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 18.05.2018 року, яким

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, є громадянином України, студент Навчально-наукового інституту морського бізнесу Одеського національного морського університету, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим та виправданий у зв`язку з недоведеністю висунутого обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.185 КК України,

встановив:
Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України, та виправданий у зв`язку з недоведеністю висунутого обвинувачення.

У виправдувальному вироку суду першої інстанції викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_9 і визнане судом недоведеним.

Зокрема, відповідно до обвинувального акту, у період часу з початку весни 2017 року по 17.08.2017 року, у ОСОБА_9 , виник умисел на таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_14 з її домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .

Реалізуючи свій злочинний намір, діючи з корисливих мотивів та з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, маючи дружні стосунки з членами родини ОСОБА_14 з 2009 року, у тому числі з неповнолітніми синами потерпілої ОСОБА_14 ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , систематично відвідуючи зазначене домоволодіння та неодноразово залишаючись ночувати у кімнаті останнього, яка знаходиться на другому поверсі домоволодіння, будучи безперешкодно вхожим до кожного з приміщень і кімнат котеджу та заздалегідь обізнаним про місця зберігання коштовностей родини ОСОБА_14 , визначивши об`єктом свого злочинного посягання майно, яке знаходилось в кімнатах на другому та третьому поверхах зазначеного домоволодіння та належало ОСОБА_14 , переконавшись у тому, що його дії будуть непомічені, у період часу з початку весни 2017 року по 17.08.2017 року, шляхом вільного доступу таємно викрав належне ОСОБА_14 майно, зокрема:

- наручний годинник марки «Audemars Royal Oak Chronograph», вартістю 354 977 гривень, який знаходився в кабінеті на третьому поверсі;

- наручний годинник марки «Audemars Millenary Selfwinding», вартістю

536 940 гривень, який знаходився в кабінеті на третьому поверсі;

- наручний годинник марки «Patek Philippe», вартістю

1 137 775, 86 гривень, який знаходився в кабінеті на третьому поверсі;

- каблучку «Karat Blue Topaz Ring Weibgold», вартістю 404 246 гривень, яка знаходилась в шкатулці в гардеробній ОСОБА_14 на другому поверсі;

- наручний годинник марки «Bovet Sportster Saguaro», вартістю

179 200 гривень, який знаходився в кабінеті на третьому поверсі;

- наручний годинник марки «Rolex Cosmograph Daytona 116505», вартістю 813 464, 10 гривні, який знаходився в шкатулці в гардеробній ОСОБА_14 на другому поверсі;

- наручний годинник марки «Rolex Cosmograph Daytona 116520», вартістю 323 635 гривень, який знаходився в кабінеті на третьому поверсі.

У подальшому, обвинувачений ОСОБА_9 розпорядився викраденим майном на свій розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 3 750 237, 96 гривень, що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та становить особливо великий розмір.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 органом досудового розслідування, кваліфіковані за ч.5 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в особливо великих розмірах.

За наслідками судового розгляду суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України, та виправдав його у зв`язку з недоведеністю висунутого обвинувачення, мотивуючи своє рішення тим, що частина доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених під час судового розгляду кримінального провадження, не знайшли свого підтвердження, а частина доказів визнана судом недопустимими.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілої ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_15 зазначили, що вказаний вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, в апеляційних скаргах зазначено:

1) суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні заявленого прокурором клопотання про зобов`язання потерпілої надати для огляду оригінали документів на викрадене майно, що суперечить вимогам ч. 2 ст. 317 КПК України;

2) в судовому засіданні 14.05.2018 року суд, в порушення вимог ст.317 КПК України, безпідставно відмовив прокурору ОСОБА_8 , який вперше приймав участь у судовому розгляді, в ознайомленні з матеріалами кримінального провадження, у витребуванні судом довідки щодо наявності чи відсутності судимості обвинуваченого; в судових засіданнях 14 та 15 травня 2018 року допущено порушення порядку постановлення судом ухвали про продовження строку дії покладених на обвинуваченого обов`язків; також суд безпідставно не задовольнив клопотання прокурора у судових засіданнях 15 та 18 травня 2018 року про відкладення судового розгляду та надання прокурору можливості змінити обвинувачення; також в порушення прав потерпілої ОСОБА_14 судові дебати проведені без участі представника потерпілої;

3) викладені судом у вироку обставини про відсутність у протоколі огляду місця події, від 18.08.2017 року, відомостей про конкретне місце вилучення відбитків пальців рук, не зазначення у протоколі що саме вилучено в ході огляду, оскільки замість слів вказано цифри і літери без розшифрування їх змісту, не зазначення про запакування виявлених речей, підписання та їх опечатування, є перекрученими та такими, що не відповідають дійсності.

4) необґрунтованими є висновки суду про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку, від 06.09.2017 року, за адресою мешкання обвинуваченого, оскільки зазначений обшук був проведений у відповідності з вимогами КПК України, в зв`язку з чим відсутні підстави для визнання його недопустимим доказом.

5) суд першої інстанції жодним чином не спростував пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення, не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , які могли істотно вплинути на його висновки, а послався лише на показання обвинуваченого ОСОБА_9

6) за наявності суперечностей в показаннях понятих та інших свідків, суд першої інстанції не зазначив у вироку, чому надав перевагу одним доказам перед іншими.

За таких обставин в апеляційних скаргах порушується питання про скасування оскарженого вироку Київського районного суду м. Одеси від 18.05.2018 року, відносно ОСОБА_9 , та про повторне дослідження судом апеляційної інстанції доказів, яким суд першої інстанції не дав належної оцінки.

На підставі досліджених апеляційним судом доказів прокурор та представник потерпілої в апеляційних скаргах просять ухвалити новий вирок, яким:

визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину за ч. 5 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років;

зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення.

Крім того, представник потерпілої в апеляційній скарзі просить задовольнити цивільний позов ОСОБА_14 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди у повному обсязі, стягнувши з законного представника обвинуваченого - ОСОБА_28 на користь потерпілої 3 750 237,96 грн. на відшкодування майнової шкоди, та 50 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні

В судовому засіданні прокурор, потерпіла та її представник підтримали апеляційні скарги, просили скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_29 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Обвинувачений та його захисники заперечували проти задоволення апеляційних скарг, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши доводи апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши докази, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку суду першої інстанції апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга представника потерпілої підлягає частковому задоволенню, оскільки оскаржений вирок не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку з таких підстав.

1. Доводи апеляційних скарг, стосовно необґрунтованого визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події, від 18.08.2017 року, проведеного за адресою м. Одеса вул. Золотий берег 27, котедж 26, апеляційний суд визнає таким, що заслуговують на увагу з огляду на таке.

Згідно з висновком суду першої інстанції, зазначений протокол був складений в порушення вимог КПК України, оскільки в ньому не зазначено, що виявлені в ході огляду речі, які підлягали направленню на експертизу, були належним чином запаковані, підписані та опечатані в присутності понятих, адже відмітки у протоколі про це відсутні.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що в протоколі відсутні відомості про конкретне місце вилучення відбитків пальців рук, у зв`язку з чим відсутнє підтвердження того, що сліди пальців рук, виявлені під час огляду зазначеного приміщення, вилучені саме з шафи, де зберігались викрадені годинники.

В тексті вказаного протоколу огляду, як зазначив суд першої інстанції, наявні необумовлені виправлення щодо кількості виявлених слідів пальців рук, не зазначено чітко, що саме було вилучено з місця події, бо замість слів вказані лише цифри та літери, які жодним чином не розшифровані та не зрозумілі.

Крім цього, суд першої інстанції зазначив у вироку, що в ході проведення огляду місця події було залучено в якості понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , які працюють у потерпілої ОСОБА_14 в якості хатньої робітниці та доглядальниці за дитиною, отримували від неї заробітну плату та були фінансово залежні від неї, що викликає сумніви у їх неупередженості, відповідно до вимог ч.7 ст.223 КПК України, оскільки ці особи зацікавлені у продовженні працювати у потерпілої і отримувати заробітну плату.

Також суд зазначив, що стороною обвинувачення не встановлений механізм та час походження відбитків пальців рук обвинуваченого на місці вчинення злочину.

Разом з тим, на підставі дослідження вказаного протоколу, а також дослідження інших доказів, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції в цій частині є необґрунтованими з таких підстав.

Визнавши недопустимим доказом протокол огляду місця події, суд першої інстанції послався на рішення ЄСПЛ «Балицький проти України» та ін. щодо використання «плодів отруєного дерева» та дійшов до висновку про недопустимість іншого доказу - висновку судової дактилоскопічної експертизи слідів пальців рук №1068-Д, від 08.09.2017 року.

Висновки про недоведеність вини ОСОБА_9 суд першої інстанції обґрунтував посиланням на показання свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , потерпілої ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_9 часто залишався на ніч у будинку потерпілої, мав можливість вільно пересуватися в будинку, мав вільний доступ до всіх кімнат, суд дійшов до висновку про недоведеність залишення ОСОБА_9 слідів пальців рук саме при викраденні годинників, оскільки, перебуваючи в будинку потерпілої, він міг залишити такі сліди у будь-якому місці.

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що з показань ОСОБА_9 , його матері ОСОБА_27 , а також потерпілої вбачається, що обвинувачений і його матір допомагали потерпілій переносити речі при переїзді до даного будинку, в результаті чого сліди пальців рук обвинуваченого могли залишитись на склі шафи.

Крім того, суд вказав на те, що обшук за місцем проживання обвинуваченого, проведений 06.09.2017 року без участі захисника, який був допущений лише наприкінці проведення обшуку, що суперечить вимогам ст. 52 КПК України про обов`язкову участь захисника у кримінальних провадженнях щодо особливо тяжких злочинів та щодо осіб, які підозрюються чи обвинувачуються у вчиненні злочину у неповнолітньому віці. Про відсутність захисника при проведенні обшуку, на думку суду першої інстанції, свідчить прочерк у графі протоколу обшуку «за участю захисника». Захисник був допущений до квартири, що обшукувалась, наприкінці цієї слідчої дії, про що вніс зауваження до тексту вказаного протоколу обшуку.

Також суд першої інстанції висловив сумніви стосовно того, що виявлені при обшуку у квартирі матері обвинуваченого у кухні під мийкою годинник «Ролекс» і каблучка були покладені туди саме ОСОБА_9 , оскільки відповідно до висновку експертизи № 590 від 11.12.2017 року генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлені на годиннику «Ролекс», не збігаються з генетичними ознаками зразка крові обвинуваченого. Цей висновок, на думку суду, спростовує і твердження потерпілої стосовно наявного в мережі «Інстаграм» фото із зображенням ОСОБА_37 з викраденим у неї годинником «Ролекс», адже висновки зазначеної експертизи виключають можливість не лише носіння, а і тримання його в руках. При цьому суд звернув увагу на те, що, відповідно до пояснень потерпілої і свідків, годинники зберігались у шафі без мішечків та коробок, а у обвинуваченого під час обшуку виявлено годинник «Ролекс» у мішечку темно-червоного кольору, який належить потерпілій, згідно з її показаннями.

Крім того, сумніви суду обґрунтовані тим, що з показань потерпілої вбачається, що годинники та мішечки і коробки від них зберігались окремо.

Також суд першої інстанції в оскарженому вироку зазначив, що стороною обвинувачення не доведено яким саме чином предмети, вилучені за місцем проживання обвинуваченого, потрапили до його житла, як вкрадений годинник «Ролекс» потрапив у мішечок від іншого годинника, вкраденого у потерпілої та чому ні на мішечку, ні на годиннику, вилученому під час проведення обшуку, не виявлено відбитків пальців рук та генетичного матеріалу обвинуваченого.

Виправдовуючи ОСОБА_9 , суд першої інстанції також зазначив, що обвинуваченням не досліджені інші версії викрадення майна у потерпілої, адже матеріали кримінального провадження містять показання потерпілої та свідків про те, що мати обвинуваченого також мала доступ до речей потерпілої, та, відповідно до показань потерпілої, раніше вчиняла у неї крадіжки.

Оцінюючи показання свідків, суд констатував, що жоден з них не був безпосереднім очевидцем викрадення ОСОБА_9 майна потерпілої, а про вчинення крадіжки обвинуваченим свідкам відомо виключно зі слів потерпілої, тому, на думку суду першої інстанції, ці показання не містять доказової бази.

Відповідно, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_9 , суд першої інстанції послався на те, що досліджені у судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, свідчать про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України.

На думку апеляційного суду, зазначені висновки суду першої інстанції суперечать фактичним обставинам кримінального провадження і приписам кримінального процесуального закону, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

При цьому, згідно із п. 1) ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Натомість, виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції не дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в ст.ст. 373-374 КПК України.

Зокрема, у вироку не наведено конкретних беззаперечних обґрунтувань і мотивів, з яких суд відкинув деякі докази обвинувачення, а деякі визнав недопустимими, тому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції є безпідставними, оскільки ґрунтуються не на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів, а здебільшого на показаннях обвинуваченого, його матері - свідка ОСОБА_27 та помилковій трактовці норм кримінального процесуального закону.

Відповідно до приписів ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

З огляду на приписи наведених норм закону, суд 1-ої інстанції не навів у вироку відповідні мотиви, за яких він визнав зазначені у вироку докази недопустимими.

Підстав, передбачених ст.ст. 87, 88 КПК України для визнання зазначених доказів недопустимими, апеляційним судом не встановлено.

Навпаки, в ході апеляційного перегляду кримінального провадження апеляційний суд за клопотанням прокурора повторно дослідив докази, на підставі чого встановив обставини вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_9 у період часу з початку весни 2017 року по 17.08.2017 року таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_14 із котеджу № 26 по вул. Золотий берег 27 в м. Одесі, зокрема:

- наручний годинник марки «Audemars Royal Oak Chronograph», вартістю

354 977 гривень, який знаходився в кабінеті на третьому поверсі;

- наручний годинник марки «Audemars Millenary Selfwinding», вартістю

536 940 гривень, який знаходився в кабінеті на третьому поверсі;

- наручний годинник марки «Patek Philippe», вартістю

1 137 775, 86 гривень, який знаходився в кабінеті на третьому поверсі;

- каблучку «Karat Blue Topaz Ring Weibgold», вартістю 404 246 гривень, яка знаходилась в шкатулці в гардеробній ОСОБА_14 на другому поверсі;

- наручний годинник марки «Bovet Sportster Saguaro», вартістю

179 200 гривень, який знаходився в кабінеті на третьому поверсі;

- наручний годинник марки «Rolex Cosmograph Daytona 116505», вартістю 813 464, 10 гривні, який знаходився в шкатулці в гардеробній ОСОБА_14 на другому поверсі;

- наручний годинник марки «Rolex Cosmograph Daytona 116520», вартістю

323 635 гривень, який знаходився в кабінеті на третьому поверсі. У подальшому, обвинувачений ОСОБА_9 розпорядився викраденим майном на свій розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 3 750 237, 96 гривень, що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, на момент вчинення злочину, та становить особливо великий розмір.

Висновок суду апеляційної інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, незважаючи на невизнання ним своєї вини, повністю підтверджується дослідженими апеляційним судом доказами:

- заявою потерпілої ОСОБА_14 про вчинення кримінального правопорушення (т.1 а.п.40-42);

- показаннями потерпілої ОСОБА_14 про те, що з ОСОБА_27 та ОСОБА_9 познайомились в 2007 році, тоді ОСОБА_38 та ОСОБА_39 було по 9 років і вони разом грали в футбол. З того часу останні приїздили дуже часто в гості, іноді перебували в них декілька днів, ОСОБА_9 спілкувався не лише з ОСОБА_40 , але й з її чоловіком ОСОБА_41 . Вказала, що коли в них були гості, то вони не могли контролювати, де знаходяться діти. ОСОБА_9 часто залишався на ніч, по її будинку пересувався вільно і, хоч йому не було дозволено підійматися на третій поверх, де розташований кабінет господаря, в якому зберігались коштовні речі, в тому числі і годинники, домашні працівниці бачили його на вказаному поверсі. В серпні 2017 року вони виявили пропажу 6 наручних годинників марки «Audemars Royal Oak Chronograph», вартістю 354 977 гривень, марки «Audemars Millenary Selfwinding», вартістю 536 940 гривень, марки «Patek Philippe», вартістю1 137 775, 86 гривень, марки «Bovet Sportster Saguaro», вартістю179 200 гривень, марки «Rolex Cosmograph Daytona 116520», вартістю 323 635 гривень, які знаходилися в кабінеті на третьому поверсі, а також наручний годинник марки «Rolex Cosmograph Daytona 116505», вартістю 813 464, 10 гривні, який знаходився в шкатулці в гардеробній ОСОБА_14 на другому поверсі та каблучки «Karat Blue Topaz Ring Weibgold», вартістю 404 246 гривень, яка знаходилась в шкатулці в гардеробній ОСОБА_14 на другому поверсі.

В цей же час вона виявила в соціальній мережі «Інстаграм» на сторінці ОСОБА_9 фотографії останнього із викраденим годинником марки «Rolex Cosmograph Daytona 116505». Зазначені викрадені у неї коштовні речі вона з чоловіком придбали у магазинах, про що надала органу досудового розслідування та суду відповідні документи, також від викрадених годинників залишились футляри. Викрадені годинники знаходились в кабінеті на 3-му поверсі, а саме в полочці-шкатулці для годинників, яка за склом. Зазначила, що годинники могли бути не тільки в даному місці, але і в гардеробній напроти кімнати ОСОБА_42 . Вказала, що спочатку виявили зникнення 4-5 годинників, а пізніше каблучки, що знаходилась в гардеробній на 2-му поверсі. До вказаної події також були випадки, що в неї пропадали гроші, а в її сина ОСОБА_42 шкатулка та гроші, які потім повертала мати обвинуваченого ОСОБА_27 .

Оскільки на її вимогу ОСОБА_27 та ОСОБА_9 відмовились повернути її майно, вона вимушена була подати заяву про кримінальне правопорушення.

Допомогою ОСОБА_27 та ОСОБА_9 , який був неповнолітнім, під час переїзду до котеджу у 2015 році, вона не користувалась. Це було недоречно з огляду на те, що їх допомоги не могло вистачити, адже переїздили у 3-х поверховий будинок, в якому є ще цокольний поверх. Даний будинок був після капітального ремонту, відтак його прибирала клірінгова компанія. Перевезення речей здійснювали перевізники, а вона особисто речі пакувала у коробки, щоб знати як їх потім розкладати. ОСОБА_27 навіть не могла знати які речі куди слід розкладати та нести.

Потерпіла вказала, що ніколи в своєму житті не прибирала такі великі об`єкти особисто, це їй і не потрібно, оскільки в них для цього є наймані працівники. Після того, як котедж прибрала клірінгова компанія, надалі прибиранням займались лише прибиральниці, за виключенням меблів, які вона особисто протирала, роблячи вологе прибирання.

З показань свідка ОСОБА_30 вбачається, що вона є хатньою робітницею в будинку потерпілої. Свідок має робочий режим з 10 год. по 17 годину. Знає ОСОБА_9 давно, він познайомився з сином потерпілої в дитинстві. ОСОБА_9 приходив до будинку потерпілої в гості та вільно рухався будинком, ночував в будинку. Приїздив як сам, так і з матір`ю, коли свідок приходила на роботу, то він вже перебував там, рухався по всім поверхам, навіть без сина господарки. Зі слів потерпілої знає, що під час святкування 8 березня, рік не пам`ятає, при перебуванні на яхті у потерпілої зникли 1200 дол. США, і потім ці гроші повернула мати обвинуваченого. В дітей потерпілої пропала копілка, водій тоді дзвонив матері ОСОБА_9 та вона передала через свідка 300 доларів, а копілку не повернули. Також син потерпілої розповідав, що якось помітив, як ОСОБА_9 в нього забрав 100 доларів, після того, як він йому про це сказав, той повернув йому гроші. Вона з нянею були понятими під час відібрання зразків пальців зі скла в кабінеті на 3-му поверсі.

Вона була присутня в кабінеті під час відібрання відбитків.

З показань свідка ОСОБА_43 вбачається, що вона працює прибиральницею в будинку потерпілої з 2007 року. ОСОБА_9 з матір`ю часто бували в гостях у потерпілої, мали вільне переміщення. ОСОБА_9 навіть без сина потерпілої ОСОБА_42 пересувався по будинку. Бачила як він з другого поверху пішов на третій, про що повідомила ОСОБА_44 . ОСОБА_9 сказав тоді, що йому там зручно дивитись на море. Поруч з цією терасою службовий кабінет, з якого були викрадені годинники. Свідок також повідомила, що у сина господарки ОСОБА_42 пропадали 100 доларів США, ОСОБА_45 про це сказав обвинуваченому і той повернув йому їх. Потім пропала копілка, подзвонили матері ОСОБА_9 , після чого та повернула гроші за копілку.

Крім того свідок повідомила, що в неї зник телефон. Каблучка зберігалась в гардеробі, який був напроти кімнати ОСОБА_42 на другому поверсі. У серпні 2017 року пізно ввечері потерпіла подзвонила та сказала, що вкрали годинники, виявилось, що пропали 6 годинників та каблучка. У зникненні годинників запідозрили ОСОБА_9 . При переїзді сім`ї потерпілої у 2015 році до котеджу, після його ремонту, прибирання було зроблено спеціальною фірмою. Речі також перевозили працівники фірми, а вологе прибирання робила вона з іншою прибиральницею. В кабінеті господарка сама робила прибирання, відбитки там не могли залишитись від часу переїзду. Одного разу вона прийшла на роботу і дізналась від няні про те, що у сина потерпілої зникла копілка, потім гроші за неї повернула мати обвинуваченого. Водій допомагав при переїзді, переїжджали машиною. 10 серпня 2017 року від ОСОБА_33 вона дізналась про розбите скло вхідних дверей, однак пошкодження було незначним і через нього неможливо було проникнути в будинок. Інші спільні друзі потерпілої на 3-й поверх не піднімались.

Свідок ОСОБА_33 пояснила, що раніше працювала з липня 2008 року нянею дітей потерпілої. Знає її та обвинуваченого, відносини з ними нормальні, що підтвердив і ОСОБА_9 . Діти займались футболом, там і познайомились. ОСОБА_9 веселий хлопець, дружив з чоловіком потерпілої ОСОБА_41 , ночував у кімнаті сина ОСОБА_42 . Зі слів ОСОБА_30 вона знає, що ОСОБА_9 був на площадці 3-го поверху. Знає, що пропала у дітей потерпілої копілка, вона повідомила про це водія, а він подзвонив матері ОСОБА_9 і та привезла за копілку 300 доларів США та просила нічого не говорити потерпілій. Шкатулку так і не повернула. На вихідних пропав телефон (айфон 6), ОСОБА_9 як раз був в будинку. Знає, що раніше в потерпілої пропадали гроші 1200 дол. США, які їй повернула мати обвинуваченого. ОСОБА_46 не допомагав перевозити речі. Потерпіла сама перевозила дитячі речі.

Свідок ОСОБА_47 додала, що була присутньою під час огляду місця події та бачила, як відбирають зразки пальців. Помарок в протоколі огляду місця події не побачила. До будинку мали доступ: персонал, жильці, охоронці в дім не заходили.

Відповідно до протоколу огляду місця події котеджу № 26 по вул. Золотий берег 27 в м. Одесі, від 18.08.2017 року, на склі шафи в кабінеті господаря на третьому поверсі виявлено та вилучено 9 відбитків пальців рук та 1 відбиток долонної поверхні.

Доводи апеляційних скарг стосовно необґрунтованості висновку суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події, від 18.08.2017 року, на думку апеляційного суду, заслуговують на увагу з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції стосовно того, що в протоколі відсутні відомості про конкретне місце вилучення відбитків пальців рук, у зв`язку з чим відсутнє підтвердження того, що сліди пальців рук, виявлені під час огляду зазначеного приміщення, вилучені саме з шафи, де зберігались годинники, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та суперечать фактичним обставинам.

З дослідженого апеляційним судом протоколу огляду місця події, від 18.08.2017 року (т.2 а.с. 7-9), вбачається, що огляд місця події здійснений слідчим Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_22 .

В ході огляду в кабінеті, розташованому на 3-му поверсі котеджу АДРЕСА_4 навпроти входу через 3 мерти розташований стіл білого кольору, зліва стінка білого кольору, двері якої в закритому стані. Посередині стінки ніша, в якій знаходяться полиця з отворами для годинників у кількості 8, 5 з яких на момент огляду порожні. Ніша знаходиться за прозорим склом, при обробці якого магнітним порошком виявлено 9 слідів пальців рук і 1 слід долонної поверхні. В описовій та заключній частинах протоколу огляду зазначені відомості про виявлені та вилучені саме 9 слідів пальців рук і 1 слід долонної поверхні.

Тобто в зазначеному протоколі чітко зафіксовано місце вилучення відбитків пальців рук, що спростовує твердження суду першої інстанції в цій частині.

Посилання суду першої інстанції на наявність в зазначеному протоколі необумовлених виправлень в частині кількості виявлених слідів пальців рук, а також на зазначення замість слів цифр та літер, що є не розшифрованими та не зрозумілими, як на підстави для визнання протоколу недопустимим доказом, апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Апеляційним судом встановлено, що в тексті вказаного протоколу огляду дійсно наявні необумовлені виправлення щодо кількості виявлених слідів пальців рук, зокрема цифра «8» виправлена на цифру «9».

Допитана апеляційним судом слідча ОСОБА_22 пояснила, що огляд місця події відбувся за згодою заявниці потерпілої ОСОБА_14 , в присутності 2-х понятих, експерта-криміналіста, заявниці та господаря.

Слідча ОСОБА_22 вела протокол огляду місця події, а експерт знімав зразки відбитків пальців з полички(ніша), яка є частиною стінки та знаходиться за склом, і в якій до викрадення перебували годинники. Зі слів експерта нею було внесено в протокол цифру 8, однак після виявлення експертом 9-го відбитку пальців, ОСОБА_22 своєю рукою і тією ж ручкою змінила вказану цифру з «8» на «9». При цьому ОСОБА_22 пояснила, що нею також було здійснено скорочення тексту, який означає про виявлення та вилучення 9 слідів папілярного походження пальців рук та 1 сліду долонної поверхні.

Апеляційний суд приймає до уваги вказані показання свідка та вважає, що в разі незрозумілості скорочень в протоколі огляду, суд першої інстанції мав можливість з`ясувати зміст цих скорочень шляхом допиту слідчої, що було здійснено апеляційним судом.

Крім цього, згідно з висновком судової дактилоскопічної експертизи № 1068 Д, від 08.09.2017 р., дослідженим апеляційним судом, з загальної кількості вилучених з місця проведення огляду відбитків пальців рук, 2 відбитки залишені ОСОБА_9 , в зв`язку з чим виправлення слідчим в протоколі цифри «8» на цифру «9» не впливає на висновок щодо наявності на місці вчинення злочину слідів пальців рук обвинуваченого ОСОБА_9 та не тягне за собою визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом.

Висловлені судом першої інстанції сумніви щодо залучення при проведенні огляду місця події в якості понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_33 , які працюють у потерпілої ОСОБА_14 в якості хатньої робітниці та доглядальниці за дитиною, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки ті обставини, що поняті отримували від потерпілої заробітну плату не свідчать про їхню фінансову залежність від неї, та не свідчать про їх упередженість.

Крім того, на час проведення огляду особа, що вчинила крадіжку, встановлена не була, участь понятих ніяким чином не сприяла потерпілій у викритті саме обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки, а відмова від участі зазначених осіб в якості понятих не ставила під загрозу їх подальші трудові відносини з потерпілою.

Викладені обставини спростовують висновки суду першої інстанції про сумніви у неупередженості понятих та про порушення вимог ч. 7 ст. 223 КПК України.

Обставини, зафіксовані в протоколі огляду місця події свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_33 в повному обсязі підтвердили під присягою в судовому засіданні апеляційного суду.

Твердження суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не встановлений механізм та час походження відбитків пальців рук обвинуваченого на місці вчинення злочину, апеляційний суд вважає надуманими, оскільки факт виявлення відбитків пальців рук ОСОБА_9 на склі шафи в кабінеті, де зберігались викрадені годинники, в сукупності з іншими доказами, свідчить про їх утворення під час викрадення майна потерпілої.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що зазначений протокол огляду місця події був безпідставно визнаний судом першої інстанції недопустимим доказом.

Відповідно необґрунтованими є висновки суду про недопустимість інших доказів, отриманих на підставі зазначеного протоколу огляду місця події.

Обґрунтовуючи визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події, суд першої інстанції послався на рішення ЄСПЛ «Балицький проти України» та ін. щодо «плодів отруєного дерева» та дійшов до висновку про недопустимість доказу - висновку судової дактилоскопічної експертизи слідів пальців рук №1068-Д від 08.09.2017 року.

Разом з тим, апеляційний суд перевірив зазначені обставини і дійшов до висновку про те, що винуватість ОСОБА_9 підтверджується, як протоколом огляду місця події, безпідставно визнаним судом першої інстанції недопустимим доказом, а також висновком судової дактилоскопічної експертизи від 08.09.2017 року №1068-Д, відповідно до якого на місці події виявлено два сліди пальців рук, які належать саме обвинуваченому ОСОБА_9 (т.2а.п.27-40), об`єкти, вилучені з місця події-будинку по АДРЕСА_5 , упаковані в пакет з індивідуальним номером 0011441з підписами слідчого ОСОБА_22 , спеціаліста ОСОБА_48 , понятих, що спростовує доводи сторони захисту і вироку щодо недотримання порядку вилучення слідів кримінального правопорушення.

Таким чином, жодні передбачені законом підстави для визнання цього доказу недопустимим відсутні і у тексті вироку не наведені.

Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується також протоколом обшуку від 06.09.2017 року за місцем проживання обвинуваченого і його матері ОСОБА_27 за адресою АДРЕСА_6 (т. 2 а.п. 18-22), під час проведення якого виявлено та вилучено наручний годинник марки «Rolex Cosmograph Daytona 116505» та каблучку з камінням блакитного кольору, які відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання потерпіла впізнала, як належні їй (т. 2 а.п.122-128), які приєднані до кримінального провадження в якості речових доказів (т.2 а.п. 116-118), фотокартками із соціальних мереж, на яких обвинувачений зображений із викраденим годинником (т.2 а.п. 45-48), наданими потерпілою документами на викрадене майно (т.1, а.п. 101-113, т. 2 а.п. 49-62), документами щодо обґрунтування вартості викраденого майна (т.2 а.п. 133-136,140-163,165-179,181-196).

Висновки суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку місця помешкання обвинуваченого і його матері ОСОБА_27 по АДРЕСА_6 з посиланням на те, що обшук проведено у відсутності захисника, апеляційний суд не може визнати обґрунтованими, адже відповідно до досліджених апеляційним судом доказів, слідчу групу до даної квартири господарі впустили лише після того, як приїхав захисник. Подальша поведінка захисника (увійшов до квартири, вийшов, почав телефонувати до поліції і т. ін.) не впливає на законність проведення обшуку.

Також апеляційний суд не може погодитись із висновками суду першої інстанції про, порушення слідчим вимог КПК України під час залучення понятих при проведенні обшуку житла з посиланням на те, що ОСОБА_27 наполягала на залученні в якості понятих її сусідів, знайомих, оскільки органом досудового розслідування залучено в якості понятих сторонніх осіб, які не знайомі ні з потерпілою, ні з обвинуваченим та є неупередженими, а, крім того, діючим кримінальним процесуальним законом не передбачено право особи, у якої проводиться обшук, залучати в якості понятих виключно сусідів, знайомих, родичів і т. ін. При цьому слід взяти до уваги ту обставину, що на час початку обшуку жодних таких понятих з боку сторони захисту запропоновано не було і клопотання з цього приводу не заявлялись.

Твердження сторони захисту про проведення обшуку житла в декількох кімнатах одночасно були спростовані свідками, а також це визнали в ході розгляду апеляційних скарг обвинувачений і його мати, свідок ОСОБА_27 , які вели відеозапис даної слідчої дії, але вказаний відеозапис до кримінального провадження не залучили.

В судовому засіданні апеляційного суду допитані свідки ОСОБА_21 і ОСОБА_20 , які пояснили, що брали участь у проведенні обшуку у даному кримінальному провадженні за місцем проживання обвинуваченого, однак господарі не впустили слідчу групу до квартири. Коли приїхав їх захисник, ознайомився з ухвалою слідчого судді, то за його порадою господарі відчинили їм двері, і слідча група разом з понятими увійшла до квартири, а захисник зайшов, а потім вийшов, телефонував до патрульної поліції та після обшуку першої кімнати знову зайшов і був присутнім до кінця обшуку, в тому числі, і на кухні під час виявлення та вилучення співробітником поліції під мийкою мішечка, в якому був годинник і каблучка. Протокол обшуку містить зауваження захисника щодо, начебто, проведення обшуку у його відсутності, разом з тим, одночасно містить і відомості про обставини вилучення викраденого майна з під мийки. Про ці ж обставини пояснили свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_49 , ОСОБА_26 , ОСОБА_24 та ОСОБА_50 , слідчі та оперативні співробітники, при цьому показання цих свідків повністю відповідають даним протоколу обшуку і іншим доказам у кримінальному провадженні.

В ході апеляційного перегляду кримінального провадження перевірені доводи сторони захисту про те, що, не всі працівники поліції були включені до протоколу обшуку, однак вони не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим не можуть бути підставою для визнання обшуку недопустимим доказом.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 236 КПК України, ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями цього Кодексу. Відповідно до обставин проведення обшуку захисник був допущений слідчим тоді, коли він прибув.

Твердження сторони захисту, з якими погодився суд, про те, що за місцем проживання обвинуваченого приміщення дуже малі за площею і під час проведення обшуку не всі його учасники помістилися до кожного з приміщень не можуть бути прийняті апеляційним судом, адже сторона захисту не надала суду жодних доказів щодо розмірів квартири, окремих приміщень і неможливості перебування в приміщеннях такої кількості людей. Крім того, на підтвердження того, що начебто, два оперативних співробітники не помістились до приміщення першої кімнати і перебували в коридорі сторона захисту могла надати відеозапис, що здійснювався обвинуваченим і його матір`ю, якби дійсно таке мало місце, проте відеозапис наданий суду не був, що спростовує такі доводи сторони захисту.

Також в ході допиту обвинуваченого, свідків, в тому числі і матері обвинуваченого свідка ОСОБА_27 , були спростовані твердження сторони захисту щодо порушення порядку проведення обшуку.

Відповідно до ч.1 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. А відповідно до ч. 1, 3 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. При цьому сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом, витребування шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових і фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок, ініціювання проведення слідчий(розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити надання суду належних і допустимих доказів.

Разом з тим, всупереч зазначеним нормам закону, які дають право стороні захисту надавати суду докази, обвинувачений і його мати, свідок ОСОБА_27 , які, як зазначено вище, відповідно до досліджених апеляційним судом доказів, вели відеозапис на мобільні телефони хід проведення обшуку їх житла, не надали ні органу досудового розслідування, ні суду вказані відеозаписи, що лише підтверджує факт проведення обшуку у відповідності до вимог закону, та спростовує доводи сторони захисту в цій частині.

З огляду на викладене, апеляційний суд визнає безпідставними та необґрунтованими висновки суду першої інстанції стосовно того, що викрадені речі були виявлені та вилучені під час проведення обшуку з порушенням вимог закону.

Твердження захисника про те, що свідок ОСОБА_30 дала суду неправдиві свідчення, оскільки обвинувачений їй одразу не сподобався, спростовані її показаннями в судовому засіданні апеляційного суду, крім того, обвинувачений не заперечував наявності нормальних відносин зі свідком.

Схильність обвинуваченого до крадіжок підтверджена показаннями свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_51 , ОСОБА_31 про пропажу грошей сина потерпілої, які в подальшому мати обвинуваченого ОСОБА_27 повернула через свідка.

Посилання суду, як на підставу виправдання ОСОБА_9 , на відсутність генетичного матеріалу на вилученому під час обшуку годиннику, не можуть бути взяті до уваги апеляційним судом, оскільки строк зберігання таких слідів на поверхні предметів є обмеженим, а сама по собі відсутність генетичного матеріалу не спростовує інших доказів винуватості ОСОБА_9 та висновку апеляційного суду про викрадення майна саме обвинуваченим.

Крім того, оцінюючи показання свідків, суд першої інстанції зазначив, що жоден з них не був безпосереднім очевидцем викрадення ОСОБА_9 майна потерпілої, а про вчинення крадіжки ОСОБА_9 свідкам відомо виключно зі слів потерпілої, тому, на думку суду першої інстанції, ці показання не містять доказової бази.

Такі твердження суду першої інстанції не можуть бути взяті до уваги апеляційним судом, оскільки ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні саме таємного викрадення майна потерпілої, тобто у злочині, вчиненому в умовах неочевидності.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки майна потерпілої, в зв`язку з чим його дії необхідно кваліфікувати за ч.5 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна в особливо великих розмірах.

За таких обставин, враховуючи положення п.2) ч.1 ст.409, ст.411, 418, 420 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга представника потерпілої підлягає частковому задоволенню, виправдувальний вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, з ухваленням стосовно ОСОБА_9 нового обвинувального вироку.

При вирішенні питання про призначення ОСОБА_9 покарання за ч.5 ст.185 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який, згідно з положеннями ст.12 КК України, є особливо тяжким злочином і становить підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, апеляційний суд бере до уваги відомості про особу обвинуваченого, який на момент вчинення злочину був неповнолітнім, на теперішній час є студентом Навчально-наукового інституту морського бізнесу Одеського національного морського університету, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, виховувався в неповній сім`ї.

Також апеляційний суд враховує ті обставини, що ОСОБА_9 вину не визнав, у скоєному не кається, завдану шкоду потерпілій не відшкодував, ухилявся від суду під час апеляційного розгляду, був оголошений у розшук, вину не визнав, завдану злочином шкоду не відшкодував.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що необхідним і достатнім для обвинуваченого ОСОБА_9 буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.5 ст.185 КК України, з врахуванням вимог апеляційних скарг та положень ст. ч.1 ст.102, п.4) ч.3 ст.102 КК України.

Враховуючи час вчинення ОСОБА_9 злочину, а саме з весни 2017 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України (у відповідній редакції), строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 в період з 11.09.2017 р. по 12.09.2017 р.; з 22.09.2017 р. по 26.09.2017 р.; з 05.11.2020 р. по 06.11.2020 р., підлягає зарахуванню в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Додаткове покарання у виді конфіскації майна не може бути призначено обвинуваченому ОСОБА_9 , виходячи з положень ст.98 КК України.

Щодо цивільного позову потерпілої ОСОБА_14 (т. 1 а.п.99-100, 116-117) про стягнення з ОСОБА_28 , батька обвинуваченого ОСОБА_9 3750237,96 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, та 50000 грн. - на відшкодування моральної шкоди, апеляційний суд зазначає, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглянутий по суті не був. Крім того, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про залучення ОСОБА_28 в якості цивільного відповідача та про вручення йому копії цивільного позову.

Оскільки на суд апеляційної інстанції покладено повноваження щодо апеляційного перегляду судових рішень суду першої інстанції, а стосовно цивільного позову суд першої інстанції рішення по суті не приймав, і вирішив залишити цивільний позов без розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність залишення цивільного позову без розгляду, що дає можливість потерпілій звернутись з таким позовом до суду в порядку цивільного судочинства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 411, 417, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м Одеси від 18.05.2018 року, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України та виправданий за недоведеністю висунутого обвинувачення, - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років, без конфіскації майна.

Строк покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили, тобто з 06.11.2020 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 11.09.2017 по 12.09.2017; з 22.09.2017 по 26.09.2017; з 05.11.2020 по 06.11.2020, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_14 залишити без розгляду.

З метою виконання вироку апеляційного суду, доручити начальнику Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області доставити ОСОБА_9 в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_9 в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому ОСОБА_9 та прокурору.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4