ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 613/1323/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1634/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 26 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя Запорізької області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, працюючого директором КП «Богодухіввода», ветерана військової служби, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-
визнано винним в скоєні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 (п`ять тисяч сто) гривень.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , визнано винним у тому, що будучи призначений згідно розпорядження Богодухівської міської ради Харківської області №54-6 від 30.03.2011, на посаду директора Комунального підприємства "Богодухіввода" Богодухівської міської ради Харківської області та маючи, відповідно до контракту від 30.03.2011 з Богодухівською міською радою Харківської області, дія якого 27.02.2017 розпорядженням Богодухівської міської ради Харківської області продовжена до 30.03.2022, та до ч.6 Статуту КП "Богодухіввода", право діяти від імені підприємства, представляти його на всіх підприємствах, в установах та організаціях, укладати від імені підприємства господарські та інші угоди, відкривати рахунки в банках, користуватися правом розпорядження коштами підприємства, тобто будучи службовою особою, діючи необережно, зі злочинною недбалістю, 11.05.2018 надав вказівку перерахувати грошові кошти КП "Богодухіввода" на загальну суму 211570 гривень 50 копійок у якості передоплати на банківський рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Автокуб" (далі ТОВ «Автокуб»), за придбання екскаватора Борекс-2206 з ковшом, який фактично на адресу підприємства поставлений не був, чим вчинив кримінальне правопорушення-злочин при наступних обставинах:
Так, на початку травня 2018 року, ОСОБА_7 знаходячись у своєму робочому кабінеті КП «Богодухіввода», за адресою: Харківська область,
м. Богодухів, вул. Заводська, 57, в інтернет мережі знайшов оголошення про продаж ТОВ «Автокуб» екскаватора Борекс-2206 з ковшом, загальною вартістю 423141 грн. та не перевіривши достовірності вказаної інформації, без попереднього огляду товару, який продається, діючи як директор КП «Богодухіввода» у робочому кабінеті за вищевказаною адресою, уклав з ТОВ «Автокуб» в особі ОСОБА_9 договір поставки №002349/18 від 08.05.2018 щодо придбання екскаватора Борекс-2206 з ковшом, зі специфікацією до нього, де поставив власний підпис та відтиск печатки КП «Богодухіввода», після чого в порушення вимог Постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповують за бюджетні кошти», попередньо не отримавши розпорядження головного розпорядника бюджетних коштів в особі Богодухівської міської ради Харківської області, діючи необережно, зі злочинною недбалістю, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, 11.05.2018 знаходячись у приміщенні КП «Богодухіввода» надав вказівку про перерахування грошових коштів в сумі 211570 гривень 50 копійок на рахунок ТОВ «Автокуб» в рахунок передоплати за придбання вказаного екскаватора Борекс-2206 з ковшом, після чого 25.05.2018 між КП «Богодухіввода» в особі ОСОБА_7 та ТОВ «Автокуб» в особі ОСОБА_9 була укладена додаткова угода до договору поставки №002349/18 від 08.05.2018 щодо зміни предмету договору на екскаватор Борекс-2206, рік випуску 2016, заводський номер НОМЕР_1 , з ковшом, без зміни порядку передоплати та вартості товару, однак вказаний екскаватор до КП «Богодухіввода» фактично поставлений не був, під час проведення досудового розслідування було встановлено, що ТОВ «Автокуб» за місцем юридичної адреси відсутнє.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив шкоду законним інтересам громади, в особі Богодухівської міської ради Харківської області на суму 211570 гривень 50 копійок, яка відповідно до примітки 3 ст.364 КК України в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян тобто є істотною. На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 26 грудня 2019 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, ухвали новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях державної та комунальної форми власності строком на 2 роки. В обгрунтування апеляційних вимог прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого злочину, посилається на те, що санкція ч. 1 ст. 367 КК України, окрім основного покарання передбачає додаткове покарання, яке є обов`язковим. Тільки за наявності підстав для застосування ст. 69 КК України, суд вправі не призначати додаткове покарання. При призначенні покарання ОСОБА_7 ст. 69 КК України не застосовувалась. Вироком суду не застосовано обов`язкове додаткове покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, але у випадку задоволення апеляційної скарги просив про менший термін позбавлення права обіймати певні посади, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів встановила підстави для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора.
Фактичні обставини злочину і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 367 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Санкція ч. 1 ст. 367 КК України в редакції, яка діяла на час вчинення злочину, передбачала покарання у виді штрафу від двохсот п`ятдесяти до п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю є додатковим покаранням, яке в даному випадку передбачене в санкції частини ч. 1 ст. 367 КК України як обов`язкове.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 69 КК України в редакції, яка діяла на час вчинення злочину, на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами і доповненнями непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
Суд, обґрунтовуючи призначення покарання у виді штрафу у вироку послався на обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, на відсутність обставин, які обтяжують покарання і відомості що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше не судимий, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває, за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, працює, є ветераном військової служби.
Не призначаючи ОСОБА_7 додаткового покарання, яке передбачене санкцією частини статті як обов`язкове, суд першої інстанції взагалі не навів для цього жодних мотивів, не посилався на положення ст. 69 КК України, не приділив належної уваги вищезазначеним роз`ясненням.
Вказані обставини свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку суду в частині призначення покарання, а згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
При призначенні покарання колегія суддів враховує, що вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, обставини якого були встановлені судом першої інстанції, безпосередньо пов`язане із виконуваними ним обов`язками директора Комунального підприємства «Богодухіввода» Богодухівської міської ради Харківської області. Злочинними діями ОСОБА_7 спричинено шкоду інтересам громади в особі Богодухівської міської ради Харківської області на суму 211 570 гривень 50 копійок.

Обставинами, що пом`якшують покарання належить визнати - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, що колегія суддів також враховує.
Отже, дотримуючись вимог, передбачених ч. 2 ст. 65 КК України, з врахуванням тяжкості та обставин вчиненого злочину, відомостей про особу обвинуваченого, пом`якшуючі покарання обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе в разі призначення найбільш м`якого за видом основного покарання у виді штрафу у розмірі визначному судом першої інстанції та лише при призначенні додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях державної та комунальної форми власності строком на один рік, що слугуватиме загальним принципам особистої та загальної превенції та буде достатнім та досягнення цілей покарання.
При цьому, необхідність у застосуванні додаткового покарання на строк 2 роки прокурором в апеляційній скарзі не обгрунтована, тому з наведених вище підстав апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
За викладених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.367 КК України покарання у виді штрафу у розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 (п`ять тисяч сто) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях державної та комунальної форми власності строком на 1 рік.
Такий вид та міра основного і додаткового покарання, буде відповідати вимогами ст.ст.50, 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 п.3 ч.1, 409, п.1 ч. 1 ст. 413, 418, п.2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 26 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.367 КК України покарання у виді штрафу у розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 (п`ять тисяч сто) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях державної та комунальної форми власності строком на 1 рік.
В решті вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 26 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді: