Номер провадження: 11-сс/813/1814/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участі прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
підозрюваного ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 ,
перекладача ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 27.10.2020 в межах кримінального провадження №0003158 від 25.10.2020, якою відносно:
ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Гори респ. Грузії, громадянина респ. Грузії, із середньою освітою, не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 11.09.2019 року Шевченківським райсудом м. Львова за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з випробуванням терміном 1 рік 6 місяців;
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Приморського ВП м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано відносно останнього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 строком на 2 місяці в рамках строку проведення досудового розслідування, тобто до 23.12.2020 включно із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення про можливість застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, слідчий суддя послався на те, що останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років та в зазначеному провадженні існують доведені ризики можливого переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на потерпілого, свідків в цьому кримінальному провадженні, вчинення нових кримінальних правопорушень проте органом досудового розслідування не було доведено недостатності застосування відносно останнього більш м`яких запобіжних заходів, натомість, підозрюваний є громадянином іншої держави, проте раніше не судимий, має постійне місце реєстрації та проживання, зі слів перебуває в цивільному шлюбі та має неповнолітню дитину, позитивно характеризується за місцем проживання.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 , зазначив, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою з огляду на наступне:
- слідчим суддею не враховані обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що йому загрожує у разі визнання винним, наявність судимостей;
- слідчим суддею не враховано наявність в зазначеному провадженні ризиків, передбачених п.п. 1, 2, 4, 5 ч. 1 ст.177 КПК України, обумовлених тим, що ОСОБА_9 офіційно не працевлаштований, у нього відсутні міцні соціальні зв`язки, останній покинув місце вчинення злочину, а також на теперішній час не всі речі, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення вилучені органом досудового розслідування;
- слідчим суддею не враховано, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, оскільки останній раніше судимий 11.09.2019 Шевченківським райсудом м. Львов за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з випробуванням терміном 1 рік 6 місяців, окрім того, відносно підозрюваного в теперішній час направлено до Печерського райсуду м. Києва обвинувальний акт за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та до Шевченківського райсуду м. Львова за вчинення злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України.
Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою обрати відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку підозрюваного та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з положеннями п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.

З матеріалів провадження вбачається, що 25.10.2020 ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, та відповідно до санкції зазначеної норми кримінального закону, вона передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
З мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя не дотримався зазначених вище вимог кримінального процесуального закону та не врахував їх при постановленні ухвали з огляду на таке.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування, ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, а саме в тому, що він, 25.10.2020 приблизно о 08 год. 40 хв. разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , зайшли до приміщенні кафе «Fankoni», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 15/17, заздалегідь знаючи, що перебувають в «чорному» списку відвідувачів у вказаному закладі. Знаходячись у приміщенні, незважаючи на заклики персоналу вести себе спокійно, вказані особи розуміючи, що знаходяться в громадському місці та за їх діями можуть спостерігати відвідувачі кафе, умисно почали грубо порушувати громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, а саме вираженням нецензурної лайки в бік працівників та голосними криками. Окрім того, ОСОБА_9 почав агресивно себе поводити, пошкоджувати майно закладу та намагатися нанести удари працівнику кафе. Внаслідок чого, за допомогою кнопки тривоги, працівниками закладу було викликано службу безпеки «Карабінер», так як протиправні дії правопорушники не припиняли.
Після чого, до закладу приїхав екіпаж служби безпеки «Карабінер» та працівники в кількості 3 чоловіків підійшли до вхідних дверей кафе, де на вході стояли ОСОБА_9 разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , незважаючи на заклики заспокоїтися, продовжили свої злочинні дії, демонструючи особливу зухвалість, усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер своїх дій.
При цьому ОСОБА_9 почав наносити удари руками працівнику СБ «Карабінер» та лаятися у відкритій формі. Діючи умисно та спільно ОСОБА_14 та ОСОБА_15 теж почали наносити удари працівникам СБ «Карабінер». ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 незважаючи на заперечення, демонструючи свою безкарність, умисно, безпричинно, з хуліганських мотивів, з винятковим цинізмом, грубо порушуючи громадський порядок, в частині забезпечення спокійних умов суспільно-корисної діяльності, побуту та відпочинку громадян, проявляючи явну неповагу до суспільства та демонстративну зневагу до існуючих норм моральності, загальновизнаних правил поведінки у суспільстві та у громадських місцях.
Апеляційний суд вважає, що обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, за кваліфікуючими ознаками хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчинене групою осіб та пов`язане з опором представникові громадськості, який виконує обов`язки з охорони громадського порядку, які припиняли хуліганські дії, на даному етапі досудового розслідування підтверджується матеріалами, доданими до клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу, а саме: протоколами огляду місця події (а.с. 7-9, 10-12); показаннями свідків ОСОБА_16 (а.с. 13-15), ОСОБА_17 (а.с. 19-21), ОСОБА_18 (а.с. 22-25); ОСОБА_19 (а.с. 26-29); ОСОБА_20 (а.с. 1618); протоколами огляду предмета (а.с. 30-34, 35-36); протоколом затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину ОСОБА_9 (а.с. 38-40).
В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_10 вказував на необґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України з огляду на те що, не доведена кваліфікація дій його підзахисного у вчиненні саме хуліганських дій.
Натомість, в судовому засіданні прокурором був наданий відеозапис події, досліджений за участі учасників провадження, з якого вбачається, що група осіб приїхала до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , яке вже працювало та в ньому були присутні відвідувачі, та, знаходячись у приміщенні кафе, незважаючи на заклики персоналу вести себе спокійно, вказані особи явно розуміли, що знаходяться в громадському місці та за їх діями можуть спостерігати відвідувачі кафе, тому в частині кваліфікації дій підозрюваного, доводи сторони захисту з приводу, безпідставні. Окрім того, апеляційний суд враховує, що кваліфікація дій ОСОБА_9 є попередньою.
Окрім того, апеляційний суд наголошує на тому, що відповідно п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України рішення слідчого про повідомлення про підозру може бути оскаржене підозрюваним в окремому порядку після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, однак матеріали провадження не містять таких відомостей, а також захисником в суді апеляційної інстанції не надано жодних підтверджень на використання свого права на захист відповідно до вищевказаної норми КПК України, що свідчить про те, що на момент розгляду апеляційної скарги прокурора обґрунтованість, пред`явленої ОСОБА_9 підозри знайшла своє підтвердження в ухвалі слідчого судді від 27.10.2020.
Не погоджуючись з висновками слідчого судді щодо відмови у задоволенні клопотання слідчого про застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд виходить з того, що слідчий суддя не в достатній мірі оцінив наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме, можливості підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування та суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, вчинення інших злочинів.
При цьому, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора, наведені у апеляційній скарзі, а саме: підозрюваний не працює, є раніше судимою особою, немає міцних соціальних зв`язків, покинув місце вчинення злочину, що свідчить про існування ризику можливого переховування ОСОБА_9 від органів досудового розслідування та суду.
Апеляційний суд зважає також на те, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальне правопорушення в період іспитового строку та на теперішній час відносно нього до Печерського райсуду м. Києва направлений обвинувальний акт за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та до Шевченківського райсуду м. Львова за вчинення злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України.
На думку колегії суддів, ця обставина свідчить про схильність підозрюваного до вчинення кримінальних правопорушень і відсутність бажання ставати на шлях виправлення.
До того ж, обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.
Також, колегія суддів враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
Враховуючи обґрунтованість, на даній стадії досудового розслідування, підозри ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, а також обставини, наведені вище, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підтверджуються відповідними матеріалами, дослідженими у суді апеляційної інстанції, а слідчий суддя не об`єктивно поставився до зазначених обставин справи, даних про особу підозрюваного, який раніше судимий, а також на теперішній час притягується до кримінальної відповідальності за вчинення інших злочинів, дійшов необґрунтованого висновку про те, що на час досудового розслідування та розгляду справи у суді, відносно нього може бути обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування.
З матеріалів справи випливає, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину із застосуванням насильства, а обставини, передбачені ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою - відсутні.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання слідчого ОСОБА_13 про застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчим суддею були допущені, перелічені вище, істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого частково та застосувати до підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою в межах строків досудового розслідування, на строк 22 дні, без визначення розміру застави, оскільки більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти встановленим ризикам та не забезпечать виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст. 24, 177-178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 27.10.2020 року, відносно ОСОБА_12 - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Приморського ВП м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 , про застосування до ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на шістдесят днів в межах кримінального провадження №0003158 від 25.10.2020 року, задовольнити частково.
Застосувати до ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 22 дні без визначення розміру застави.
Строк дії ухвали апеляційного суду в частині тримання під вартою ОСОБА_12 обчислюється з моменту його фактичного затримання, тобто з 03.12.2020 року, по 24.12.2020 року, включно.
Підозрюваного ОСОБА_12 затримати в залі судового засідання, та доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Ухвала апеляційного суду щодо застосування запобіжного заходу підлягає негайному виконанню після її оголошення.

Виконання ухвали апеляційного суду в частині організації доставки підозрюваного ОСОБА_9 до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» покласти на прокурора ОСОБА_7 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4