Справа № 139/991/19
Провадження №11-кп/801/1002/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Чернівецького відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 03.07.2020 року у кримінальному провадженні №0000132 від 09.07.2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , 1967 року народження, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, не працюючого, раніше судимого:
-13.08.2010 Мурованокуриловецьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.309 КК України до 850 грн. штрафу,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника : ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7 .

В с т а н о в и в:

Прокурор Чернівецького відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 03.07.2020 року скасувати у звязку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою безпідставне виправдання ОСОБА_7 .

Ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 152 КК України та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 03.07.2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.152 КК України та виправдано.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 05.07.2019 близько 15 години (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) пройшов до річки в с.Золотогірка Мурованокуриловецького району Вінницької області, неподалік садиби ОСОБА_10 , що знаходиться по АДРЕСА_1 , де побачив малолітню ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . З метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, діючи умисно, достовірно знаючи про малолітній вік ОСОБА_11 , ОСОБА_7 покликав останню до себе та скориставшись своєю фізичною перевагою, відсутністю сторонніх осіб та вразливим станом малолітньої ОСОБА_11 , яка в силу відсутності розуміння характеру і значення направлених проти неї протиправних дій, не могла протидіяти та чинити йому опір, ввів до її піхви палець своєї руки.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 225/98 від 19.07.2019 у ОСОБА_11 мали місце такі тілесні ушкодження: садно по внутрішній поверхні лівого стегна в середній третині, садно по внутрішній поверхні правого стегна в нижній третині, група подряпин в нижньо-внутрішньому квадраті правої сідниці, повний розрив дівочої перетинки згідно цифри «6» годинникового циферблату з надривом пристінку піхви навпроти даного розриву та гіперемією слизової навколо даних ушкоджень. Даний розрив дівочої перетинки згідно цифри «6» годинникового циферблату з надривом пристінку піхви навпроти даного розриву та гіперемією слизової навколо даних ушкоджень могли утворитися 05.07.2019 від дії тупого продовгуватого предмету при введенні його в отвір піхви, яким не міг бути прутень в стані ерекції, так як анатомічні розміри отвору піхви дуже малі та у випадку його введення в отвір піхви були б ушкодження більш руйнівні. Садни утворились від дії предмету з загостреною травмуючою поверхнею, які діяли на шкіру стегон під гострим кутом, можливо 05.07.2019 та носять ознаку легких тілесних ушкоджень, подряпини на сідниці від дії предмету із загостреною травмуючою поверхнею, можливо 05.07.2019 та носять ознаку легких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у звязку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що захисна версія обвинуваченого про його непричетність до скоєного злочину, в саме перебування упродовж усього дня 05.07.2019 року, за виключенням ранішньої пори , удома,а також те, що він взагалі не бачив потерпілої ОСОБА_11 , спростовуються показами свідка ОСОБА_10 ,суд, оцінюючи критично покази законного представника потерпілої ОСОБА_12 , та допитаних в якості свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , не звернув увагу на те,що останні наполягали на тому, що потерпіла повідомляла їм пізніше про вчинення насильницьких дій відносно неї обвинуваченим, виклад показань свідка ОСОБА_16 у вироку здійснено не в повній мірі та не надано їм належної оцінки, не враховано установлений факт давніх дружніх відносин між обвинуваченим та вказаним свідком, те, що свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 є прихильними до обвинуваченого та зосереджували свої покази на позитивній характеристиці обвинуваченого та власних домислах, крім того, свідок ОСОБА_17 надавала суперечливі покази, а при зясуванні причин розбіжностей у показах щодо характеристики обвинуваченого чітких пояснень з цього приводу не могла надати.
Суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , які підтвердили той факт, що в липні 2019 року працювали у мобільній бригаді «Українська фундація громадського здоров`я» та під час бесіди з потерпілою та її матірю з`ясували , що дитина перебуваючи у лікарні в смт. Муровані Курилівці повідомила, що саме дядько ОСОБА_20 ( ОСОБА_21 ) , коли вона була у бабусі в с.Золотогірка проникав пальцем своєї руки у її піхву, про що дитина особисто повідомляла свідку ОСОБА_15 , ставлячи під сумнів правдивість показів законного представника малолітньої потерпілої її матері ОСОБА_12 , посилається на неприязні стосунки між потерпілою стороною та обвинуваченим через різні обставини,у тому числі майнові та сексуальні.
Суд не прийняв доводи психолога ОСОБА_22 щодо показань потерпілої.
Погоджуючись із доведеністю факту вчинення дій сексуального характеру, повязаних із вагінальним проникненням у тіло малолітньої ОСОБА_11 , суд не взяв до уваги та не оцінив покази дитини у тій частині, що вона заперечувала взагалі факт чіпання її статевого органу будь-ким іншим, що підтверджує її небажання давати покази з цього приводу.
На думку прокурора, категоричними є висновки суду про визнання здобутої в ході проведення слідчого експерименту інформації сумнівною та непереконливою, проведеною із порушенням ст. 223,ст.226, ст. 240 КПК України.
Суд першої інстанції, постановляючи вирок відносно ОСОБА_7 не дотримався вимог ст.374 КПК України, роз`яснень викладених в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, в резолютивній частині вироку не зазначив жодної з передбачених законом підстав для виправдання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор звертає увагу на процесуальні порушення в контексті проведення судових дебатів, а саме ненадання судом можливості сторонами реалізувати право обміну репліками, отже судом порушено вимоги ч.7. ст.364 КПК України.

Захисник ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, просив залишити виправдувальний вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду від 03.07.2020 року відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст. 152 КК України без змін, апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора частково, просила вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 03.07.2020 року скасувати у звязку з тим, що не було забезпечено повне фіксування судового процесу технічним засобами 02.06.2020 року судом першої інстанції під час додаткового допиту законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , що відповідно ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, захисника ОСОБА_23 , який просив вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 03.07.2020 року залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
За змістом ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Згідно роз`яснень п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання підсудного невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.
У резолютивній частині виправдувального вироку на підставі положень п.1 ч.4 ст. 374 КПК України слід указати, за якою із передбачених кримінально- процесуальним законом підстав обвинувачений виправданий.

В порушення вимог ст. 374 КПК України судом у резолютивній частині підстава виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 152 КК України не зазначена, що є істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, судом були допущені процесуальні порушення в контексті проведення судових дебатів, а саме судом ненадано можливості сторонам реалізувати право обміну репліками всупереч вимогам до ч.7 ст. 364 КПК України, згідно якої після закінчення промов учасники судових дебатів мають право обмінятися репліками.

Судом першої інстанції порушено вказано вимогу закону та по завершенню промови захисника, суд надав останнє слово обвинуваченому та видалився до нарадчої кімнати, що підтверджується журналом судового засідання від 02.07.2020 року.

Окрім цього, відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

Згідно з ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійсненний судом, у порядку передбаченому цим Кодексом.

За частиною третьою статті 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії та за частиною четвертою цієї статті, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

При дослідженні матеріалів кримінального провадження та відтворенні запису судового засідання від 02.06.2020 року Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області на технічному носії інформації судом апеляційної інстанції було встановлено, що неможливо прослухати додатковий допит законного представника потерпілої ОСОБА_12 від 02.06.2020 року у зв`язку з явно неякісним його записом.

При цьому той обсяг інформації, який міститься на диску від 02.06.2020 року має значення тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і стали «інформативною основою» ухваленого судового рішення.

Суд апеляційної інстанції не може усунути встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, використовуючи свої повноваження, тому наявні підстави для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції слід усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, перевірити доводи, викладені у апеляційній скарзі прокурора та прийняти законне, обгрунтоване та вмотивоване рішення.
Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на необхідність належним чином оцінити в сукупності з іншими доказами показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та інших , вжити всіх визначених законодавцем заходів для допиту потерпілої ОСОБА_11 , з урахуванням пояснень психолога, що дитина в такому віці може намагатись забути травмуючі для неї події та не бажати давати щодо них покази, показань ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які пояснювали, що дитина боїться чоловіків, встановити обставини, за яких вона вперше розповіла про неправомірні дії, які відносно неї вчинив обвинувачений, перевірити в яких стосунках перебувають законний представник ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_7 , оскільки висновки суду першої інстанції щодо наявності неприязних стосунків через різні обставини, в тому числі майнові та сексуальні, враховуючи відсутність вимог про відшкодування шкоди, те, що про злочин відносно малолітньої ОСОБА_11 згідно рапорту старшого лейтенанта поліції Мурованокуриловецького ВП ОСОБА_24 стало відомо з анонімного звернення з с.Житники Мурованокуриловецького району Вінницької області, а не від законного представника потерпілої ОСОБА_12 , не відповідають обставинам, встановленим судом, вжити заходи для всебічного, повного зясування фактичних обставин кримінального правопорушення, у відповідності до вимог ст. 94 КПК України дати оцінку доказам.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 03.07.2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.152 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4