Справа № 130/2225/15-к
Провадження №11-кп/801/111/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000048 від 01.02.2014,
за апеляційними скаргами прокурора Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.10.2019, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, військовозобов`язаного, неодруженого (співмешкає, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей), працюючого неофіційно у м. Березань на СТО, раніше не судимого,
-визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.10.2019 ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною третьою статті 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною другою статті 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
У відповідності до частини першої статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань обрано ОСОБА_8 остаточну міру покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.
Строк відбування покарання вирішено рахувати ОСОБА_8 з моменту виконання вироку.
В строк відбування покарання ОСОБА_8 , у відповідності з частиною п`ятою статті 72 КК України в редакції на момент затримання, зараховано строк перебування під вартою під час досудового слідства з 8 квітня 2015 року по 8 лютого 2016 року, з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі, всього 1 (один) рік 8 (вісім) місяців 9 (дев`ять) днів.
Також судовим рішенням вирішені питання про речові докази та стягнення процесуальних витрат.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 1 лютого 2014 року в період часу з 00-00 год по 07-00 год в с. Примощаниця Барського району Вінницької області умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зриву навісної колодки проник в приміщення сараю домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки таємно здійснив крадіжку майна, яке належить ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а саме: одного будівельного інструменту майстерок вартістю 35 грн, одного великого металевого колуна - 100 грн, однієї ножівки - 100 грн, однієї металевої котушки з переноскою - 500 грн, одні ножиці по металу - 70 грн, однієї ручної дрилі - 150 грн, одного заклепочного пістолета - 250 грн, однієї сокири - 100 грн, однієї паяльної лампи - 100 грн, однієї електричної дрилі моделі «Stern» - 450 грн, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник. Отже, ОСОБА_8 своїми діями завдав потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 1855 грн з урахуванням вартості речей у зношеному стані на момент вчинення крадіжки.

В подальшому обвинувачений ОСОБА_8 1 березня 2014 року в нічний період часу умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, зайшов на територію домоволодіння, яке знаходиться по АДРЕСА_3 , де, відкривши незамкнені двері, проник в приміщення сараю, який належить ОСОБА_13 та таємно повторно здійснив крадіжку майна останнього, а саме: 40 л дизельного палива вартістю 9,90 грн за 1 л; 5 л бензину 92А - 10,60 грн за 1 л; 50 кг зерна пшениці - 2,50 грн за 1 кг; два зубила - 50 грн кожне; один молоток - 70 грн, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник. Отже, ОСОБА_8 своїми діями завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 744 грн з урахуванням вартості речей у зношеному стані на момент вчинення крадіжки.

В подальшому обвинувачений ОСОБА_8 в денний час 15 червня 2014 року умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_4 , де шляхом відкривання засува проник через двері до гаражного приміщення, яке належить ОСОБА_14 , звідки таємно повторно здійснив крадіжку майна, яке належить останньому, а саме бензопили «Штіль 180», вартістю 1053 грн; електричної дрилі «Skil 6006» - 183,05 грн; ручної дрилі - 150 грн., після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник. Отже, ОСОБА_8 своїми діями завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 1386,05 грн. з урахуванням вартості речей у зношеному стані на момент вчинення крадіжки.

В подальшому в ніч з 6 на 7 січня 2015 року обвинувачений ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_4 , де шляхом вільного доступу, відкривши засув вхідних дверей, проник до приміщення погребу, який належить ОСОБА_15 і в якому знаходилось майно її сина ОСОБА_14 , звідки таємно повторно здійснив крадіжку майна останнього, а саме : рибацького костюму зеленого кольору марки «Кондраково» «ГОСТ 5375-79» із чоботами 42 розміру вартістю 437,85 грн, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник. Отже, ОСОБА_8 своїми діями завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 437,85 грн.

В подальшому в період з 27 грудня 2014 року по 9 січня 2015 року обвинувачений ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_5 , де шляхом віджиму металопластикового вікна проник в приміщення будинку, який належить ОСОБА_16 , звідки таємно повторно здійснив крадіжку її майна, а саме дрилі «DWT BM-710» вартістю 787,10 грн; болгарки «Ростех УШМ-9-125 - 463 грн; килиму для ванної кімнати - 230 грн.; перфоратора - 1200 грн.; фена будівельного «Einhell» - 250 грн.; 4 точечних світильників - 45 грн. кожний; спінінга для риболовлі - 150 грн., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник. Отже, ОСОБА_8 своїми діями завдав потерпілій ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 3260,10 грн з урахуванням вартості речей у зношеному стані на момент вчинення крадіжки.

В подальшому в ніч з 18 на 19 січня 2015 року обвинувачений ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_4 , де шляхом відкриття незамкнених дверей проник в приміщення літньої кухні, яка належить ОСОБА_17 , звідки таємно повторно здійснив крадіжку її майна, а саме : оприскувача для рослин вартістю 553,90 грн; садової тачки - 573 грн; антени телевізійної - 100 грн; енергозберігаючої лампи «Maxus leo» - 45 грн; металевих плоскогубців - 50 грн, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник. Отже, ОСОБА_8 своїми діями завдав потерпілій ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 1321,90 грн з урахуванням вартості речей у зношеному стані на момент вчинення крадіжки.

В подальшому 31 січня 2015 року, близько 00-10 год, обвинувачений ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_4 , де розбив скло автомобіля «Nexia» білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_18 , звідки таємно повторно здійснив крадіжку його майна, а саме: відео реєстратора «Globex» вартістю 634,40 грн із картою пам`яті micro SD «Team» вартістю 222,60 грн, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник. Отже, ОСОБА_8 своїми діями завдав потерпілому ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 857 грн.

В подальшому обвинувачений ОСОБА_8 19 лютого 2015 року, в період часу з 19-00 год по 19-20 год, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_6 , де шляхом зняття із завіс таємно повторно здійснив крадіжку хвіртки, яка належить ОСОБА_19 , вартістю 400 грн., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник. Отже, ОСОБА_8 своїми діями завдав потерпілій ОСОБА_19 матеріальної шкоди на суму 400 грн.

В подальшому в ніч з 16 та 17 березня 2015 року обвинувачений ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_7 , де шляхом пошкодження врізного замка проник в приміщення будинку, який належить ОСОБА_20 , звідки таємно повторно здійснив крадіжку її майна, а саме: грошових коштів в сумі 800 грн; шкіряної жіночої куртки вартістю 400,40 грн; двигуна пральної машини «Saturn» - 330 грн.; 25 кг цукру - 20 грн за 1 кг, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник. Отже, ОСОБА_8 своїми діями завдав потерпілій ОСОБА_20 матеріальної шкоди на загальну суму 2030,40 грн.

В період з 15 липня 2014 року по 30 березня 2015 року обвинувачений ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_8 , де шляхом зриву навісного замка вхідних дверей проник в приміщення будинку, який належить ОСОБА_21 , звідки таємно повторно здійснив крадіжку майна, яке належить ОСОБА_22 , а саме : двоспального набору постільної білизни вартістю 188,80 грн; одіяла синтепонового - 111,30 грн; набору алюмінієвих каструль - 689,25 грн; одного казанка з нержавіючої сталі - 150 грн., одного ліхтарика фірми «Beylong b1 5026» - 250 грн.; одної бензопили «Штіль» - 2500 грн; одної сковорідки чавунної - 350 грн; одної килимової доріжки - 250 грн; 7 наволочок - 35 грн кожна; одної лопати совкової - 50 грн; 3 л фарби «Зебра» - 45 грн за 1 л; 2 шматків тканини шовкової, розмірами 2х1,5 м - 250 грн за 1 шматок, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник. Отже, ОСОБА_8 своїми діями завдав потерпілій ОСОБА_22 матеріальної шкоди на загальну суму 5419,35 грн з урахуванням вартості речей у зношеному стані на момент вчинення крадіжки.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за частиною третьою статті 185 КК України, як крадіжки, тобто таємні викрадення чужого майна, вчиненні повторно та поєднані з проникненням у житло та інші приміщення і сховища, а також за частиною другою статті 185 КК України, як таємні викрадення чужого майна, вчиненні повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.10.2019 щодо нього за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення злочину.
Апеляційна скарга мотивована тим, що на його думку є недопустимими доказами протокол обшуку від 07.04.2015, проведений не уповноваженою на це особою, відлучення на деякий час понятих, на підставі ухвали слідчого судді від 31.03.2015 у кримінальному провадженні від 31.01.2015, з метою відшукання та вилучення відеореєстратра «GLOBEX» викраденого з автомобіля, що належить ОСОБА_18 , під час якого проведено обшук в значно більших обсягах, ані ж визначено в ухвалі, та незаконно було вилучено майно належне йому та членам його сім`ї; протокол огляду місця події від 18.03.2015 в будинку потерпілої ОСОБА_20 , де слідча дія проводилась за відсутності понятих, а відбитки слідів пальців рук вилучені в незаконний спосіб; протоколи оглядів предметів, в яких слідчий в незаконний спосіб фіксує впізнання потерпілими свого майна. Зазначає, що вказані крадіжки він не вчиняв, викрадене майно для нього не представляє якоїсь цінності, яких у нього і так є достатньо і потреби у нього в них не було. Допитані судом потерпілі та свідки не вказують на нього, як на особу, що вчинила ту чи іншу крадіжку, а також не надано документального підтвердження проведення впізнання потерпілими своїх речей, так як більшість вилучених у нього речей належать саме йому та не можуть належати потерпілим, про що він суду наголошував. Перераховані судом у вироку письмові докази підтверджують факти крадіжок у потерпілих, але жодним чином не доводять його вину. Вважає, що вказані крадіжки вчинені іншою особою, а підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності є помста сільського голови.
В апеляційній скарзі прокурор Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.10.2019 щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, а за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим обрати остаточну міру покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_8 під час судового розгляду свою вину у вчиненні злочинів не визнав, не розкаявся, тобто не усвідомив тяжкість вчинених правопорушень, не відшкодував завдані збитки потерпілим, які просили суд застосувати щодо нього сувору міру покарання, а тому прокурор вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання не сприятиме досягненню мети покарання, не дає можливість його виправити та запобігти вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні підтримав та наполягав на її задоволення, посилаючись на викладені у ній доводи. Також просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, посилаючись на те, що її доводи не спростовують висновків суду першої інстанції щодо винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів та кваліфікації судом його дій.
Потерпілі у кримінальному провадженні в судове засідання не з`явилися, тому за згодою прокурора, обвинуваченого та його захисника відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України КПК України судовий розгляд відбувся у їх відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте, з такими клопотаннями учасники судового провадження до суду апеляційної інстанції не зверталися.

Перевіривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, колегія суддів апеляційного суду не знаходить достатніх переконливих підстав для їх задоволення, оскільки переконана, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, з яким також повністю погоджується і колегія апеляційного суду.
Зокрема, не дивлячись на невизнання свої вини, вина обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах повністю доведена оціненими судом окремо та у їх сукупності доказами у кримінальному провадженні, зокрема, показаннями потерпілих, які підтвердили суду належність їм виявлених та вилучених речей під час обшуку у ОСОБА_8 , а також іншими дослідженими судом та викладеними у судовому рішенні доказами у кримінальному провадженні, яким судом надана належна правова оцінка. У суду немає підстав не приймати до уваги та відкидати показання допитаних судом першої інстанції потерпілих та свідків, які у судовому засіданні надали показання про впізнання ними вилучених під час обшуку у обвинуваченого ОСОБА_8 належних їм речей, оскільки встановлено, що вони є чіткі та послідовні, з зазначенням індивідуальних ознак впізнаних ними речей, ретельно описували викрадені у них речі, вказували на їх особливості, особливості користування ними, що було підтверджено при огляді цих речей під час досудового слідства.
Колегія суддів не може погодитись з твердженнями обвинуваченого про те, що потерпілі деякі вилучені у нього під час обшуку речі йому нібито приносили назад, оскільки ці особи, на яких він посилався або ж не з`явились у судове засідання, або більше не проживають за вказаним місцем, тобто такі твердження обвинуваченого вони не підтвердили.
Окрім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту судового рішення, захисник обвинуваченого звертався до суду першої інстанції з клопотанням про визнання доказів недопустимими, просив визнати недопустимими протокол обшуку від 7 квітня 2015 року, проведений за місцем проживання ОСОБА_8 ; протокол огляду місця події від 18 березня 2015 року по факту крадіжки у ОСОБА_20 ; висновок експерта № 36 від 5 червня 2015 року судово-дактилоскопічної експертизи; протокол огляду предметів від 15 червня 2015 року та постанову про визнання речовими доказами від 17 червня 2015 року. Зазначив, що обшук проводився не уповноваженою особою оперативним працівником, а не слідчим; в значно більших обсягах, ніж визначено ухвалою слідчого судді; з незаконним вилученням особистого майна обвинуваченого; без постійної участі понятих; з участю майбутніх потерпілих, про присутність яких не було зазначено у протоколі обшуку; на підставі доручення слідчого, виконання якого проведено з порушенням Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами органів внутрішніх справ у попередженні, виявленні та розслідуванні кримінальних правопорушень. Крім цього, при огляді місця події - крадіжки у ОСОБА_20 - 18 березня 2015 року поняті були відсутні, про що вони заявили у судовому засіданні. При цьому огляді були вилучені чотири слідів пальців рук, один з яких виявився залишений ОСОБА_8 . Також вважав, що слід визнати всі похідні від цих доказів документи - висновок експерта № 36 від 5 червня 2015 року судово-дактилоскопічної експертизи; протокол огляду предметів від 15 червня 2015 року та постанову про визнання речовими доказами від 17 червня 2015 року - також недопустимими доказами.
Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції досліджував усі вищевказані докази безпосередньо у судовому засіданні та, оцінюючи їх окремо та у сукупності відповідно до вимог статті 94 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про те, що вони є належними і допустимими, оскільки прямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні і отримані у порядку, встановленому КПК України.
Зокрема, судом встановлено, що проведення обшуку оперативним працівником було здійснено на підставі відповідних ухвали слідчого судді та доручення слідчого; знайдені при проведенні обшуку речі були впізнані особами, які згодом були визнані потерпілими; вилучені речі, які належали обвинуваченому та членам його родини згодом були повернуті його дружині, про що у матеріалах кримінального провадження міститься відповідна розписка; поняті дійсно відлучалися з місця проведення обшуку, з огляду на тривалість його проведення з 10 до 22 години, однак більшість часу вони були присутні, а тому суд вважає, що визнання протоколу обшуку недопустимим могло би бути у разі незалучення понятих взагалі. В даному ж випадку поняті перечитали протокол, підписали його, а тому даний протокол обшуку відповідає вимогам закону і визнавати його недопустимим доказом у суду достатніх підстав немає.
Окрім того, не дивлячись на те, що в ухвалі слідчого судді було надано дозвіл на обшук з метою відшукання відеореєстратора, досудове слідство при проведенні обшуку керувалось положеннями статті 236 КПК України в редакції станом на 7 квітня 2015 року, зокрема, її частини сьомої, згідно якої: після вилучення речей, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, однак які були майном, здобутим в результаті вчиненні злочину, вони вважались тимчасово вилученим майном і після огляду та приєднання їх до кримінального провадження в якості речових доказів були повернуті потерпілим.
Також щодо посилання в апеляційній скарзі на порушення огляду домоволодіння ОСОБА_20 та відсутність при цій слідчій дії, як вважає захисник, понятих, то суд першої інстанції також цілком вірно та обґрунтовано не прийняв до уваги ці твердження, оскільки в судовому засіданні поняті категорично не заперечували свою відсутність при проведенні цієї слідчої дії, водночас впізнавали свої підписи у протоколі огляду місця події. Приймаючи до уваги значний сплив часу після проведення цього огляду більше чотирьох років, а також відповідність протоколу вимогам КПК України по своїй формі та змісту, тому суд правильно вважає його належним і допустимим доказом, а також всі похідні від нього докази висновок дактилоскопічної експертизи, протокол огляду предметів та постанову про визнання їх речовими доказами.
Судом першої інстанції також у судовому рішенні правильно спростовані твердження захисника про застосування концепції «плодів отруєного дерева», визнаючи недопустимими доказами основний доказ протокол обшуку, і похідні від нього докази висновок експерта, огляд предметів та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження, оскільки на думку суду, в цьому випадку слід провести оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.
Європейський Суд з прав людини виходить з того, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто, якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то і отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними, прикладом чого є Постанова ЄСПЛ у справі «Хан проти Сполученого Королівства».
Тому колегія суддів апеляційного суду переконана, що суд першої інстанції дійшов також правильного та обґрунтованого висновку про відсутність підстав застосовувати вказану концепцію, оскільки встановлено, що докази при проведенні обшуку у обвинуваченого отримані у законний спосіб, і процес по даній справі в цілому і загалом справедливий.
При вирішенні питання про допустимість та належність досліджених доказів судом першої інстанції також вірно враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за цим правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані ним докази (параграф 34 рішення у справі «Тейскера де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, параграф 54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя (статті 5, 8 Конвенції) тощо.
Судом також правильно врахована позиція ЄСПЛ, викладена у рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року , згідно якої «… при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків».
Таким чином, враховуючи вище наведене, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги обвинуваченого, а тому задоволенню вона не підлягає.
Також колегія суддів не може погодитись і з доводами апеляційної скарги прокурора щодо наявності на його думку достатніх підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно роз`яснень, викладених у пунктах, 4,5,6 Постанови Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 (зі змінами), виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку. Абзац перший пункту 4 із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду N 8 ( v0008700-09 ) від 12.06.2009

Колегія суддів переконана, що вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Зокрема, вирішуючи питання про визначення виду та міри покарання ОСОБА_8 , суд обґрунтовано не прийняв до уваги висновок органу пробації щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, оскільки на момент складання своєї доповіді цей орган мав відомості тільки про один вчинений обвинуваченим злочин.
Судом визнані обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, наявність на утриманні неповнолітніх дітей та відсутність попередніх судимостей. Також не встановлено обставин, які обтяжують його покарання.
Також, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , судом враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими та середньої тяжкості; встановлені пом`якшуючі покарання обставини; особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, його вік, хворобливий стан здоров`я, те, що його сім`я потребує матеріальної допомоги; що покарання є заходом примусу, який застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого, і яке має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого; виходячи з принципів індивідуалізації, розумності покарання з метою попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Окрім того, судом враховано, що ОСОБА_8 під час судового розгляду свою вину у вчиненні злочинів не визнав, не розкаявся у вчиненому, тобто не усвідомив тяжкість вчинених правопорушень, не відшкодував завдані збитки потерпілим, які просили суд застосувати щодо нього сувору міру покарання, проте, цивільних позовів у кримінальному провадженні вони не заявляли.
Таким чином колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів є покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих йому статей. Апеляційний суд також переконаний, що такий визначений місцевим судом вид та розмір покарання буде відповідати принципу індивідуалізації покарання, відповідно до якого суд, на основі оцінки ряду загальних і спеціальних критеріїв, зазначених у законі, визначив особі, яка вчинила злочин, справедливу міру покарання, спрямовану на досягнення цілей виправлення засудженого і приватної превенції.
Колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, у даному випадку, з урахуванням ступені тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого, а також встановлених судом обставин, які пом`якшують його покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, саме такий визначений судом першої інстанції вид та розмір покарання щодо ОСОБА_8 буде пропорційним, тобто необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, тому не вбачає достатніх підстав для його скасування, як того просять у своїх скаргах обвинувачений та прокурор.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 403, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
у х в а л и в:

Апеляційні скарги прокурора Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.10.2019 щодо ОСОБА_23 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня проголошення до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4