Номер провадження: 11-кп/813/1519/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2020 року м. Одеса

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні заявлений захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 відвід колегії суддів від розгляду його апеляційної скарги на вирок Київського районного суду м. Одеси від 27.04.2020 року у кримінальному провадженні № 0001002, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.12.2012 рокувідносно ОСОБА_7 ,-

встановив:

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 27.04.2020 року ОСОБА_7 , визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією особисто належного йому майна.

У строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано час попереднього його ув`язнення в період з 27.04.2013 року по 29.02.2018 року та з 03.02.2018 року по 27.04.2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та визнано ОСОБА_7 таким, що відбув призначене покарання.
Не погоджуючись із вироком суду захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду, таким що ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати.

25.05.2020 року протоколом автоматизованого розподілу судової справи визначено колегію суддів для розгляду апеляційного провадження (єдиний унікальний номер судової справи № 520/10869/13-к, номер провадження апеляційного суду № 11-кп/813/1519/20) в складі: головуючого - судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

14.09.2020 року, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав заяву про відвід колегії суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 у даному кримінальному провадженні, з підстав передбачених ст. ст. 75, 76 КПК України, посилаючись на те, що вказана колегія суддів не може приймати участь у розгляді його апеляційної скарги, оскільки раніше ними вже приймалась участь у розгляді цієї справи та приймалось відповідне судове рішення. Зокрема, вважає, що ухвалою апеляційного суду Одеської області від 25.01.2017 року у складі вказаної колегії суддів вже висловлювалася позиція думку з приводу кримінальної справи по суті, а тому дана колегія не може повторно приймати участь у розгляді справи в цілому.

Також посилається на те, що ухвалою Одеського апеляційного суду від 29.04.2020 року у складі цієї ж колегії розглянуто апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 02.04.2020 року про продовження строків тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 .

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 наполягали на задоволенні відводу складу суду колегії Одеського апеляційного суду у складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , підтримавши підстави, які були зазначені у заяві.

Заслухавши: суддю-доповідача; пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали заяву про відвід складу судової колегії; прокурора, який у вирішення зазначеного питання поклався на розсуд суду, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Відповідно до ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ст. 15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є обов`язком судді. Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 року (далі - Бангалорські принципи), неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75 - 76 КПК України чітко передбачено обставини, які виключають участь судді в кримінальному провадженні та є підставою для відводу.

У попередньому судовому засіданні апеляційного суду, яке мало місце 30.07.2020 року, апеляційним судом була розглянута заява захисника ОСОБА_8 про відвід складу судової колегії, в якій захисник посилався на прийняття зазначеним складом суду рішення за результатами апеляційного розгляду, яким був переглянутий вирок відносно ОСОБА_7 та прийняте рішення про призначення нового розгляду.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 30.07.2020 року було відмовлено у задоволенні заявленого відводу та наведені підстави в обгрунтування прийнятого рішення, в тому числі вказано на необгрунтованість заявленого відводу.

В наступному судовому засіданні, яке призначено на 15.09.2020 року, захисником повторно заявлено відвід складу судової колегії, в яких захисник більш детально послався на наявність обставин, які на його думку унеможливлюють участь суддів судової колегії ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у розгляді його апеляційної скарги.

Як убачається з матеріалів провадження, 25.01.2017 року апеляційний суд Одеської області у складі головуючого-судді ОСОБА_4 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , за результатами розгляду апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеса від 11.09.2014 року відносно ОСОБА_7 , постановив ухвалу про часткове задоволення скарги і призначив новий розгляд у суді першої інстанції. Під час нового судового розгляду судом першої інстанції ухвалено оскаржуваний вирок.

Апеляційний суд враховує ту обставину, що складом судової колегії під час попереднього розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 були встановлені процесуальні порушення, які вказували на безумовне скасування вироку та призначення нового розгляду.

Разом з тим, зважаючи на наведені в поданій захисником повторно заяві про відвід обставини та надані як захисником, так і обвинуваченим пояснення щодо існування у сторони захисту сумнівів у неупередженості судової колегії з огляду на тривалість на їх думку незаконного притягнення обвинуваченого до відповідальності та утримання його під вартою, обізнаність з матеріалами провадження та обставинами інкримінованого ОСОБА_7 правопорушення, в тому числі з огляду на прийняття цим складом судової колегії судового рішення за результатами перегляду ухвали суду першої інстанції щодо продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, апеляційний суд вважає за можливим задовольнити заявлений відвід.

При цьому, апеляційний суд виходить з того, що сторона захисту категорично заперечує проти розгляду справи зазначеним складом судової колегії, що вказує на фактичне існування сумнівів сторони захисту щодо неупередженості суддів і може свідчити про можливе існування зазначених сумнівів у стороннього спостерігача.

За наведених вище обставин, апеляційний суд приходить до висновку про існування обставин, які з огляду з огляду на необхідність виконання вимог кримінального процесуального закону, існуючої практики ЄСПЛ та забезпечення визначеного законом права учасників кримінального провадження на розгляд справи незалежним та безстороннім судом, які на думку судової колегії унеможливлюють участь колегії суддів Одеського апеляційного суду у складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 у даному апеляційному провадженні, у зв`язку з чим заявлений захисником ОСОБА_8 відвід підлягає задоволенню, а матеріали кримінального провадження № 11кп/813/1519/20 передачі до апарату Одеського апеляційного суду для визначення іншого складу суду в порядку, передбаченому ст. 35 КПК України.
Керуючись ст. ст. 75-76, 80-82, 376, 419 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Задовольнити заявлений захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 відвід суддям Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 від розгляду кримінального провадження № 0001002 від 28.12.2012 рокуза обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України.
Матеріали кримінального провадження передати до апарату Одеського апеляційного суду для визначення іншого складу суду в порядку ст. 35 КПК України.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4