Ухвала
Іменем України
7 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 754/11428/19
провадження № 51- 5985 ск19
Верховний Суд колегією суддів
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 15 серпня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 червня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця м. Гостомеля Київської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , неодруженого, працевлаштованого, громадянина України, раніше судимого: вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 17 серпня 2010 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК), із застосуванням положень ст.75 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки з іспитовим строком на два роки, звільненого 03 липня 2014 року умовно-достроково строком на один рік два місяці чотирнадцять днів, постановою цього ж місцевого суду 05 липня 2012 року скасовано застосування положень ст. 75 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15 серпня 2019 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 01 червня 2020 року вирок щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.
ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 26 травня 2019 року близько 03:00 год., знаходячись по АДРЕСА_2 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу замка вхідних дверей за допомогою металевого лома, проник до приміщення церкви «Пресвятої Богородиці Цілительниці», звідки намагався повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить ОСОБА_6 , а саме: підвіску у вигляді хреста зі вставкою з каменів темно-фіолетового кольору (з ланцюгом) вартістю 3 964 грн, підвіску у вигляді хреста із рельєфним зображенням розп`яття вартістю 1 384,35 грн, а всього майна загальною вартістю 5 348, 35 грн, які взяв у приміщенні церкви, заховав під свій одяг, намагався покинути приміщення церкви, однак, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення повторного таємного викрадення чужого майна з проникненням у приміщення до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції на місці вчинення злочину в приміщенні церкви з вищевказаним майном.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 липня 2020 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 залишено без руху із наданням строку для усунення недоліків п`ятнадцять днів із дня отримання копії ухвали.
У визначений строк захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 звернувся до касаційного суду з усуненими недоліками на виконання зазначеної ухвали Верховного Суду.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_5 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, внаслідок суворості, яке за своїм розміром є явно несправедливим, та на підставі статей 75,76 КК звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком та з покладенням на нього відповідних обов`язків. Скаргу просить розглянути з його участю.
На обґрунтування своїх доводів захисник ОСОБА_4 зазначає у скарзі про те, що:
- суд першої інстанції не дослідив стан здоров`я обвинуваченого, яке погіршилося у нього в період оскарження вироку в апеляційному порядку, не врахував його сімейний стан;
- апеляційний суд не дотримався положень статей 404, 410 КПК, чим допустив неповноту судового розгляду;
- не відповідає дійсності висновок суду апеляційної інстанції про те, що доводи апеляційної скарги, які можуть впливати на призначене покарання були предметом перевірки суду першої інстанції та з урахуванням яких прийнято обґрунтоване рішення, оскільки зміст вироку не містить мотивів суду першої інстанції щодо врахування стану здоров`я та сімейного стану обвинуваченого;
- засуджений може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75,76 КК та з покладенням на нього відповідних обов`язків, оскільки він тривалий час, більше року після вчиненого кримінального правопорушення своєю поведінкою та відношенням до праці проявив своє щире каяття і підтвердив можливість свого виправлення без відбування покарання.
Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 у касаційній скарзі захисником не оскаржуються.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Посилання у скарзі захисника про те, що апеляційний суд допустив неповноту судового розгляду, на думку Суду, відповідно до положень статей 433, 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Доводи захисника у скарзі щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необґрунтованими з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 75 КК якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання врахував пом`якшуючу обставину, якою визнав щире каяття, яке проявилось у визнанні ним вини в повному обсязі, також врахував відсутність обтяжуючих покарання обставин, що обвинувачений працевлаштований, позитивно характеризується за місцем роботи, його вік, повернення викраденого майна потерпілому та його ставлення до вчиненого злочину, що пройшов тривалий строк після відбування покарання за попереднім вироком.
Поряд з цим судом враховано:

- ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК відносяться до категорії тяжких злочинів, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, вид та вартість майна, яке обвинувачений намагався викрасти;

- дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак належних висновків не зробив і не став на шлях виправлення та вчинив новий злочин.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати в ізоляції від суспільства з урахуванням його особи і тяжкості вчиненого злочину та обрав йому мінімальний строк позбавлення волі, передбачений санкцією ч.3 ст.185 КК, якийбуде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
У суді апеляційної інстанції кримінальне провадження переглядалось за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_4 , доводи якої аналогічні доводам касаційної скарги.
Як убачається із ухвали, захисник ставив питання про врахування стану здоров`я обвинуваченого, який має укорочену праву кінцівку, що ускладнює ходьбу, мав сильні опіки у зв`язку з якими переніс декілька складних операцій, просив змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та на підставі ст.75 КК звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на три роки з випробуванням.
Перевіряючи законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що вирок в частині призначення покарання є законним і обґрунтованим, покарання призначено з дотриманням вимог статей 50, 60 КК, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують покарання.
Тому, доводи захисника у апеляційній скарзі про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості, суд апеляційної інстанції визнав безпідставними.
Посилання у скарзі на невідповідність дійсності висновку апеляційного суду про те, що доводи апеляційної скарги, які можуть впливати на призначене покарання були предметом перевірки суду першої інстанції та з урахуванням яких прийнято обґрунтоване рішення, Суд вважає необґрунтованими.
При цьому, у касаційній скарзі не зазначено належних обґрунтувань щодо необґрунтованості ухвали суду апеляційної інстанції в частині перевірки доводів апеляційної скарги, та які саме положення норми КПК було порушено апеляційним судом, крім зазначених у скарзі, не дотримання яких вплинули чи могли вплинути на постановлення апеляційним судом в цій частині обґрунтованого та законного рішення.
Крім того, як убачається з касаційної скарги від 30 липня 2020 року, захисник усуваючи недоліки попередньої скарги, визначився з підставою перегляду оскаржуваних судових рішень, зазначивши як підставу перегляду ? невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.
Доводи про те, що вирок місцевого суду не містить мотивів щодо врахування стану здоров`я та сімейного стану обвинуваченого є безпідставними, оскільки у вироку суд установив факт, що ОСОБА_5 неодружений, а щодо стану здоров`я обставин судом не було установлено і відсутні дані про те, що на підтвердження стану здоров`я суду надавались відповідні документи, при цьому у скарзі захисником зазначено, що стан здоров`я обвинуваченого погіршився в період оскарження вироку в апеляційному порядку.
Доводи у скарзі захисника про те, що засуджений може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75,76 КК, з покладенням на нього відповідних обов`язків, оскільки він тривалий час, більше року після вчиненого кримінального правопорушення своєю поведінкою та відношенням до праці проявив своє щире каяття і підтвердив можливість свого виправлення без відбування покарання, Суд вважає необґрунтованими та такими, що в цілому не спростовують правильність висновків суду першої й апеляційної інстанцій в частині призначеного обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, яке за своїм розміром є мінімальним.
Водночас, Суд звертає увагу на те, що судом касаційної інстанції вже переглядалось дане провадження в касаційному порядку з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме щодо необґрунтованого застосування ухвалою від 24 жовтня 2019 року суду апеляційної інстанції до ОСОБА_5 положень ст. 75 КК, яка постановою Верховного Суду від 24 березня 2020 року була скасована та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції, про що також вказує у скарзі скаржник.
У постанові від 24 березня 2020 року Касаційний кримінальний суд Верховного Суду зазначив про те, що:
- в даному провадженні переважну більшість з указаних даних, що характеризують особу винного, та обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття було враховано судом першої інстанції при обранні ОСОБА_5 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК;
- зазначаючи про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд достатньою мірою не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно з ст. 12 КК віднесено до тяжких, та конкретні обставини його вчинення, а також дані про особу винного;
- поза увагою апеляційного суду залишилася та обставина, що обвинувачений за вчинення аналогічного тяжкого корисливого злочину був раніше судимий вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 17 серпня 2010 року із застосуванням ст. 75 КК, але не бажаючи стати на шлях виправлення, покладених на нього обов`язків він не виконав, у зв`язку з чим був направлений до місць позбавлення волі для відбування призначеного покарання;
- зі встановлених судом обставин кримінального провадження вбачається, що протиправну поведінку ОСОБА_5 було викрито працівниками поліції на місці вчинення злочину, які вилучили в нього викрадене майно.
Отже, Верховний Суд у зазначеній постанові дійшов висновку, що наведені обставини вказують на те, що ОСОБА_5 будучи раніше судимим, належних висновків для себе не зробив та не став на шлях виправлення, що свідчить про відсутність підстав для прийняття апеляційним судом рішення про його звільнення відповідно до ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням.
Крім цього, відповідно до положень ч.2 ст.439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
З урахуванням зазначеного Суд дійшов висновку, що обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Прохання захисника про розгляд касаційної скарги за його участю не може бути розглянуто Верховним Судом, оскільки таке питання вирішується судом касаційної інстанції лише в разі прийняття рішення про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою та під час підготовки кримінального провадження до касаційного розгляду.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 15 серпня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 червня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_5 , відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3