Справа № 739/538/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/730/20
Категорія - ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 листопада 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 21 лютого 2020 року за № 0000056, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 12 серпня 2020 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новгород-Сіверський Чернігівської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше судимого:

- вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 01 серпня 2017 року за вчинення злочинів, передбачених частиною першою статті 125, частиною першою статті 186 КК України, із застосування статті 70 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 1 360 грн. 00 коп.;

- вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 15 листопада 2018 року за частиною першою статті 162 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробування на підставі статті 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;

- вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 06 серпня 2019 року за частиною першою статті 186 КК України із застосуванням статей 71, 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць;

- вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 12 листопада 2019 року, за ст. 309 ч. 1 КК із застосуванням статті 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 4 місяці, покарання повністю не відбуте, судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 12 серпня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України (у редакції Закону України №2617-VIII) і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_8 за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 12 листопада 2019 року у виді позбавлення волі на строк 2 роки 4 місяці та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі постановлено рахувати з моменту набрання даним вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи у розмірі 1 256 гривень 08 копійок.

Скасовано арешт майна, накладений на два аркуші газети з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, матерчату куртку чорного кольору та пристрій у виді обрізаної полімерної пляшки.

Питання щодо речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 21 лютого 2020 року, перебуваючи в Державній установі Новгород-Сіверська установа виконання покарань №31, розташованій по вул. Миколаївській, 31 у м. Новгород-Сіверському Чернігівської області, де відбуває покарання за вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 12 листопада 2019 року за вчинення злочину, передбаченого частиною першою статті 309 КК України, отримав від ОСОБА_9 передачу, в якій була у тому числі належна йому куртка чорного кольору із прихованою під підкладкою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, при цьому ОСОБА_9 не був обізнаний про її наявність. Отримавши в такій спосіб наркотичний засіб ОСОБА_8 , перебуваючи в камері №3 вказаної установи, витягнув речовину рослинного походження зеленого кольору з належної йому куртки чорного кольору та сховав її у свій одяг, де незаконно в подальшому зберігав, чим вчинив дії щодо зберігання наркотичного засобу без мети збуту протягом року після засудження за частиною першою статті 309 КК України.

Цього ж дня, близько 15 год. 10 хв., при проведенні позапланового обшуку в камері №3 працівниками Державної установи Новгород-Сіверська установа виконання покарань №31 було виявлено та у подальшому слідчо-оперативною групою Новгород-Сіверського ВП ГУНП в Чернігівській області вилучено: за поясом штанів ув`язненого ОСОБА_8 - паперовий пакунок з речовиною рослинного походження зеленого кольору; у спортивній кофті ОСОБА_8 , яка знаходилася на його ліжку - паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору; на цьому ж ліжку куртку чорного кольору, належну ОСОБА_8 , під підкладкою якої виявлено залишки речовини рослинного походження зеленого кольору.

Відповідно до висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів №160(х) від 12 березня 2020 року надані на експертизу подріблені речовини рослинного походження зеленого кольору, які містяться в двох паперових згортках з газетного паперу та всередині куртки чорного кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 6,9475 г.

Згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, якою затверджено Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів каннабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити. Також просить з метою повторного дослідження обставин: чи вилучалися слідчою оперативною групою Новгород-Сіверського ВП ГУНП в Чернігівській області: за поясом штанів ув`язненого ОСОБА_8 паперовий пакунок з речовиною рослинного походження зеленого кольору; у спортивній кофті ОСОБА_8 , яка знаходилася на його ліжку паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, чи був канна біс в кількості 6,9475 г вилучений у обвинуваченого під час обшуку в камері, дослідити такі докази: протокол огляду місця події від 21 лютого 2020 року (а.п. 34-38), та повторно допитати свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .

Вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим та вказує на порушення судом вимог ч.ч. 2,4 ст. 17, ч.ч. 1,3 ст. 370, ч. 3 ст.373 КПК України. Зазначає, що судом були проігноровані доводи сторони захисту. На переконання сторони захисту, судом неправильно встановлені фактичні обставини, та неправильно кваліфіковані дії обвинуваченого внаслідок порушення норм закону про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом призначено найсуворіше покарання, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, адже обвинувачений визнав свою вину, один з пакунків з каннабісом він видав добровільно, інший був знайдений в належному йому одязі, а залишки були знайдені і під підкладкою куртки, але він не знає, чи дійсно було знайдено 6,9475 г. Вказує, що жодним доказом не підтверджено, що слідчо-оперативною групою Новгород-Сіверського ВП ГУНП в Чернігівській області було вилучено за поясом штанів ув`язненого ОСОБА_8 паперовий пакунок з речовиною рослинного походження зеленого кольору; у спортивній кофті ОСОБА_8 , яка знаходилася на його ліжку паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору. Наголошує, що саме протокол вилучення є допустимим доказом виявлення та вилучення забороненої речовини у засудженого під час обшуку у камері, проте такого доказу матеріали кримінальної справи не містять, як і не містять достовірних доказів того, що знайдені слідчим на столі в камері № 3 під час огляду місця події пакунки з речовиною зеленого кольору - це та сама речовина в тому самому обсязі, яка виявлена працівниками установи виконання покарань у обвинуваченого під час проведення обшуку камери. Наголошує на неправильній кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України у зв`язку із внесенням змін до ст. 309 КК України відповідно до Закону України від 22 листопада 2018 року №; 2617-VIII, який набрав чинності з 01 липня 2020 року. Вважає, що кримінальне провадження підлягає закриттю згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника прокурор у кримінальному провадженні прокурор Новгород-Сіверського відділу Менської місцевої прокуратури ОСОБА_12 просить вирок Новгород-Сіверського районного суду від 12.08.2020 року залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги та наполягав на законності і обґрунтованості вироку суду, позицію захисника, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду дійшла до наступного висновку.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Ці вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 місцевий суд зробив на підставі належно досліджених доказів у встановленому законом порядку і, згідно із ст.ст. 370, 374 КПК України, у вироку навів докладні мотиви прийнятого рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду матеріалів провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю та підтвердив обставини, які викладені в обвинувальному акті.

В пункті 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання звертається увага суддів на те, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Згідно роз`яснень п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання суди, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, повинні виходити із кваліфікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив, мета, спосіб вчинення, кількість епізодів, характер і ступінь тяжкості наслідків тощо).

Згідно з вимогами ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, а також запобігання вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Підстави для призначення більш м`якого покарання, як це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до нетяжких злочинів, особу обвинуваченого, стан його здоров`я, врахував відсутність передбачених статтею 66 КК України, обставин, які пом`якшують покарання та відсутність передбачених статтею 67 КК України обставин, які обтяжують покарання, та обґрунтовано дійшов висновку, що мета його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень може бути досягнута при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується та вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінально-караних діянь.

При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України, а також роз`яснення, наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року № 7, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, на думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вищезазначених вимог. Висновки суду є переконливими, ґрунтуються на достатніх та допустимих доказах і сумніву у колегії суддів не викликають.

Усі докази в своїй сукупності є достатніми для висновку про винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд оцінив зібрані у кримінальному провадженні докази і надав у вироку аналіз усіх доказів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що 21 лютого 2020 року, близько 15 год. 10 хв., під час позапланового обшуку в камері № 3, де відбуває покарання ув`язнений ОСОБА_8 , працівниками ДУ Новгород-Сіверська установа виконання покарань (№31) виявлено два паперові пакунки з речовиною рослинного походження зеленого кольору та пристрій у вигляді обрізаної полімерної пляшки, які працівники вказаної установи поклали на стіл камери № 3 та куртку чорного кольору, належну ОСОБА_8 , під підкладкою якої виявлено залишки речовини рослинного походження зеленого кольору, які у подальшому, тобто одразу після прибуття працівників Новгород-Сіверського ВП ГУНП, були вилучені та упаковані у присутності понятих слідчо-оперативною групою Новгород-Сіверського ВП ГУНП в Чернігівській області, і в подальшому надані на дослідження до експертної установи.

Що стосується доводів сторони захисту про відсутність такого доказу по справі як належно оформленого протоколу вилучення, то вони не заслуговують на увагу, оскільки, окрім іншого, ч. 5 ст. 237 КПК України регламентує, що при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду, а тому в складанні окремого документу про вилучення нема необхідності.

Колегія суддів вважає, що вилучення наркотичних засобів з камери, де був ув`язнений ОСОБА_8 слідчим в ході огляду місця події, не суперечить вимогам розділів ХХІV- ХХV Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених Наказом МЮ України 28 серпня 2018 року № 2823/5. Навпаки вилучення заборонених до зберігання наркотичних засобів слідчим саме в ході огляду місця події відповідає вимогам КПК щодо належного збору доказів кримінального провадження. Колегія суддів наголошує, що огляд місця події це первинна слідча дія, яка може бути проведеною без внесення відомостей до ЄРДР, а дозволу слідчого судді для проникнення в житлове приміщення в даному випадку не потрібно, оскільки приміщення, де перебувають засуджені до позбавлення волі, мають зовсім інший правовий статус, ніж житло звичайних громадян.

Колегією суддів відхиляється твердження сторони захисту про те, що вилучені в ході огляду місця події не вилучались на те пакувались належним чином. Навпаки додатки до висновку експерта № 160х від 12.03.2020 р. (а.с. 49-52) якраз свідчать про те,що усі речові докази були належним чином упаковані після проведення огляду місця події.

Колегія суддів не бачить невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, на чому наголошує сторона захисту. Як показали в ході судового засідання свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , наркотичні засоби були фактично знайдені в предметах одягу обвинуваченого в ході обшуку, який проводився в рамках Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, після цього вони були покладені на стіл в камері, а засуджений з камери виведений, задля неможливості приховати або знищити речові докази і зі столу в камері наркотичні засоби були вилучені слідчим поліції.

Стороною захисту не враховано, що ці, перелічені вище обставини, сам засуджений визнав в судовому засіданні і показав, що він вживає наркотичні засоби. А знайдення та вилучення з його камери пристрою для вживання наркотиків повністю спростовує версію захисту.

Твердження захисника про відсутність доказів щодо тотожності речовини і її загальної ваги, яка виявлена працівниками установи виконання покарань у обвинуваченого під час проведення обшуку камери, колегією суддів вважаються спробою довести ситуацію до абсурду та базуються на припущеннях, адже обвинувачений погоджується з тим, що він вживає наркотичні засоби у виді коноплі вже декілька останніх років і колись, ще до ув`язнення, перебуваючи вдома, він зашив незначну кількість коноплі під підкладку своєї куртки, і на його думку під підкладкою було зашито менше, ніж 5 г. каннабісу, однак будь яких спростувань з приводу ваги вилученого у обвинуваченого наркотичного засобу стороною захисту надано не було.

Припущення сторони захисту щодо того, що працівники установи чи будь хто інший могли підсипати до пакунків, виявлених у обвинуваченого ОСОБА_8 під час обшуку коноплі з метою збільшити загальну вагу виявленого наркотичного засобу є також безпідставними, оскільки і сам обвинувачений ОСОБА_8 і поняті, допитані в якості свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтвердили, що з моменту виявлення та вилучення у обвинуваченого двох пакунків з коноплею, які весь час лежали на столі та були у їх полі зору до моменту прибуття працівників слідчо-оперативної групи, і будь яких сумнівів про вчинення з боку працівників установи виконання покарань дій щодо незаконного збільшення загальної ваги виявленого каннабісу не виявляли.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції повно та об`єктивно досліджені обставини кримінального провадження.

Усі докази, на яких ґрунтується вирок, ретельно перевірені судом та підставно покладені в обґрунтування вироку. З таким рішенням погоджується колегія суддів.

Стосовно неправильної, на думку сторони захисту, кваліфікації дій обвинуваченого слід зазначити наступне.

01 липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, яким внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України.

Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Внесені зміни до закону про кримінальну відповідальність призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно.

До вступу в законну силу Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року №; 2617-VIII, який набрав чинності з 01 липня 2020 року, санкція ч. 2 ст. 309 КК України передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років, натомість санкція ч. 2 ст. 309 КК України на час оголошення оскаржуваного вироку передбачає штраф від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до 3 років, тобто граничний строк покарання більше у попередній редакції кримінального закону.

Колегія суддів апеляційного суду, дослідивши текст ст. 309 КК в нині діючій та попередній редакції (у відповідності до якої було складено первинний обвинувальний акт), дійшла висновку, що нова кваліфікуюча ознака скоєння злочину протягом року після засудження за цією статтею фактично тотожна попередній кваліфікуючій ознаці скоєння злочину повторно. В даному випадку кваліфікуюча ознака скоєння злочину протягом року після засудження за цією статтею пом`якшує становище обвинуваченого у порівнянні з попереднім обвинуваченням, оскільки встановлює граничні часові обмеження на застосування ч. 2 ст. 309 КК. Проте, з урахуванням того, що ОСОБА_8 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК 12.11.2019 року, а повторний злочин, кваліфікований також за ст. 309 КК він вчинив 21.02.2020 р., кваліфікація його дій за цією нормою кримінального закону є правильною.

Апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника про призначення явно несправедливого покарання через суворість, адже стороною захисту не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_8 має низку непогашених судимостей за умисні злочини, знову вчинив умисний злочин, тому покаранням за нього може бути лише позбавлення волі, яке призначене в межах ч.2 ст. 309 КК України.

Враховуючи вище перелічені обставини, з урахуванням принципів призначення покарання, а саме обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в даному випадку покарання є саме необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а доводи в апеляційній скарзі про суворість покарання колегія суддів вважає безпідставними.

Колегія суддів не знаходить порушення місцевим судом вимог ст. 65 КК України, ст. 370 КПК України і вважає вирок законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування, зміни або закриття апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 12 серпня 2020 року відносно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4