ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 листопада 2020 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
законного представника
потерпілої ОСОБА_8
психолога ОСОБА_9
розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000172 від 18.05.2018 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 26 березня 2019 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Долішній Шепіт, Вижницького району Чернівецької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, не працевлаштованого, з повною середньою освітою, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.4 ст.152 КК України,-
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 26 березня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.4 ст.152 КК України та призначено покарання:
- за ч.4 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років;

____________________________________________________________________________________
ЄУНСС: 718/2145/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10
Провадження №11-кп/822/457/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ст.ст.152,156 КК України

- за ч.2 ст.156 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
Обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовжено до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 встановлено рахувати з 19 травня 2018 року.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження за відсутністю у діях ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 156 ч.2, 152 ч.4 КК України.
Свої доводи мотивує тим, що жоден із свідків, які були допитані в судовому засіданні не були очевидцями подій, а тому їхні показання не містять об`єктивних даних, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_11 інкримінованих злочинів. Покази ОСОБА_12 (матері потерпілої) суперечать висновкам судово-медичних експертиз.
Усі покази потерпілої ОСОБА_13 , які отримані під час судового розгляду справи, отримані з порушенням положень, передбачених ст.354 КПК України, оскільки був відсутній педагог або психолог.
Вважає, що ряд доказів, на які посилається суд у вироку, є недопустимими доказами по справі, оскільки ОСОБА_6 станом на 18.05.2018 року був незаконно затриманий (без складання протоколу), тобто фактично був позбавлений права на захист, і у нього був насильно вилучений одяг та біологічні зразки.
Вказує, що вину ОСОБА_6 не доведено поза розумним сумнівом. Крім того, ОСОБА_6 , у порушення вимог ст. 278 КПК України, не було повідомлено про підозру в строк, у той же час з ним проводились слідчі дії. Також вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст.156 КК України, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 17 травня 2018 року, знаходячись неподалік колишнього футбольного стадіону, що на АДРЕСА_1 , вчинив розпусні дії стосовно малолітньої ОСОБА_13 .
Після чого, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, проти волі та бажання малолітньої ОСОБА_13 із застосуванням до неї погроз застосуванням фізичного насильства, які вона сприйняла як реальну загрозу для її життя і здоров`я, подолавши тим самим волю до опору, вступив з потерпілою в насильницький природній статевий акт, завдавши останній фізичного болю та тілесних ушкоджень у ділянці статевих органів.
Продовжуючи свій злочинний умисел, з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним шляхом, проти волі та бажання малолітньої ОСОБА_13 із застосуванням до неї погроз застосуванням фізичного насильства, які вона
сприйняла як реальну загрозу для її життя і здоров`я, подолавши тим самим її волю до опору, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 та законний представник потерпілої частково підтримали подану апеляційну скаргу в частині неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.156 КК України, в решті просили її залишити без задоволення.
Малолітня потерпіла ОСОБА_13 до суду апеляційної інстанції не з`явилася, хоча була належним чином повідомлена про час та місце судового розгляду.

Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового провадження стосовно поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши учасників судового провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Стосовно неявки у судове засідання суду апеляційної інстанції малолітньої потерпілої ОСОБА_13 , колегією суддів встановлено наступне.

Законний представник потерпілої ОСОБА_8 суду пояснила, що у день апеляційного розгляду кримінального провадження вона приїхала за малолітньою ОСОБА_13 для того, щоб привести її у судове засідання, однак остання почала плакати, сказала, що не хоче згадувати більше ці події та втекла до сусідів. Дитина категорично відмовляється прибувати в суд та згадувати ситуацію зі ОСОБА_6 , яка є дуже травматичною для неї. Законний представник потерпілої вказала, що повторні виклики до суду та допити потерпілої є свого роду психологічним насильством щодо неї, оскільки дитина з того часу відвідує психолога та намагається забути події, що сталися.

Допитана судом апеляційної інстанції психолог ОСОБА_9 вказала, що у малолітньої ОСОБА_13 наявний посттравматичний стресовий розлад у зв`язку із перенесеним серйозним травматичним досвідом. Його можливо усунути лише з корекційним та медикаментозним супроводом та роботою з психологом, спрямованою на усунення травматичних спогадів. Дії дитини щодо відмови від явки до суду та втечі психолог оцінює як адекватні, оскільки вважає їх захисним механізмом психіки малолітньої особи. Існує небезпека для психологічного здоров`я дитини, яку можна уникнути, якщо більше її не викликати у судові засідання та не допитувати повторно.

Сторона захисту та прокурор не заперечують проти судового розгляду за відсутності потерпілої та не наполягають на її виклику, а тому колегія суддів, на підставі ч.4 ст.405 КПК України, вважає за можливе не викликати потерпілу у судове засідання.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Встановлено, що постановами Верховного Суду від 12 грудня 2019 року та від 24 вересня 2020 року було скасовано ухвали Чернівецького апеляційного суду від 10 червня 2019 року та від 04 березня 2020 року відповідно.

Постановою ВС від 24 вересня 2020 року апеляційному суду було дано вказівку навести переконливі доводи на спростування вимог апеляційної скарги щодо незаконного затримання ОСОБА_6 .

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

У поданій апеляційній скарзі та доданому до неї клопотанні захисник просить визнати безпідставність та незаконність дій Кіцманського районного суду Чернівецької області в частині невирішення скарги на постанову прокурора та дії слідчого, а також щодо невирішення клопотання про визнання доказів недопустимими з підстав незаконного затримання обвинуваченого і посилається на недопустимість ряду доказів:

-висновок експерта №369 ст від 07.06.2018 року;

-висновок експерта №47 від 21.05.2018 року;

-висновок експерта №707 від 19.06.2018 року;

-висновок експерта №711 від 05.06.2018 року;

-висновок експерта №56 від 20.06.2018 року;

-висновок експерта №55 від 20.06.2018 року;

-висновок експерта №58 від 20.06.2018 року;

-висновок експерта №57 від 21.06.2018 року;

-протоколи відбору біологічних зразків від 18.05.2018 року;

-протоколи огляду речей від 25.06.2018 року;

-протокол слідчого експерименту від 21.05.2018 року.

Апеляційний суд позбавлений можливості надати оцінку цим доказам з точки зору їх допустимості, оскільки суд першої інстанції у своєму вироку не розглянув належним чином клопотання захисника про недопустимість даних доказів, обмежившись формальним наведенням норм КПК України, які передбачають критерії належності та допустимості доказів. При цьому, районним судом не наведено жодних доводів на спростування вимог клопотання, в порушення положень п.1 ч.3 ст.374 КПК України, згідно якого у мотивувальній частині вироку зазначаються мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Крім того, що стосується скарги захисника ОСОБА_7 на постанову прокурора Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_14 від 18.05.2018 року про відібрання біологічних зразків у ОСОБА_6 для проведення експертизи, то колегія суддів також позбавлена можливості надати оцінку даній скарзі, оскільки судом першої інстанції вона була приєднана до матеріалів кримінального провадження, та по суті не розглядалася і відповідне рішення судом першої інстанції за наслідками такого розгляду не ухвалювалось.

Також, прокурором у судовому засіданні суду апеляційної інстанції надано копію витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000062 від 05.11.2020 року, за фактом незаконного тримання під вартою ОСОБА_6 та

жорсткого поводження з ним працівниками поліції. Прокурором подано також і копію постанови про визначення підслідності від 09.11.2020 року, відповідно до якої матеріали даного кримінального провадження направлені до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Хмельницькому.

Таким чином, колегія суддів встановила, що на даний час не прийнято рішення уповноважених органів щодо вимог апелянта про незаконне утримання під вартою 18.05.2018 року, а тому не може надати оцінку питанням, зазначеним у постанові Верховного Суду та ухвалити відповідне вмотивоване рішення.

Отже, колегія суддів позбавлена можливості усунути вищевказані суперечності та виконати вказівки, викладені у постанові Верховного Суду, оскільки такі дії виходять за межі апеляційного розгляду, з тих підстав, що вищевказані вимоги апелянта не були предметом розгляду суду першої інстанції.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

На підставі наведеного, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404,405,407, 413, 415, 418,419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 26 березня 2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити обраний у виді тримання під вартою.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

23.11.2020 року
(дата засвідчення копії)