Ухвала
Іменем України
14 грудня 2020 року

м. Київ
справа № 539/326/20
провадження № 51- 5341 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 23 червня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 14 вересня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:
- 12 липня 2016 року вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області за ч.1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік;
- 21 січня 2017 року вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області за ч.1 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, із застосуванням положень ст. 71 КК остаточно за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць, звільненого 22 серпня 2019 року у зв`язку з відбуттям покарання.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 23 червня 2020 року ОСОБА_5 засуджено за ч.2 ст.186 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки три місяці.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 14 вересня 2020 року вирок щодо ОСОБА_5 залишено без змін.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим в тому, що він 03 січня 2020 року близько 22:00, знаходившись у дворі біля будинку АДРЕСА_2 , відпочиваючи за столиком разом із ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , де під час спільного вживання спиртних напоїв, у нього виник умисел, спрямований на відкрите викрадення майна ОСОБА_8 , а саме мобільного телефону «Honor 10 Lite», який йому цього ж вечора добровільно передав ОСОБА_8 для здійснення телефонних розмов, і яким ОСОБА_5 декілька разів користувався.

Реалізуючи свій злочинний умисел на відкрите викрадення належногоОСОБА_8 мобільного телефону, ОСОБА_5 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, умисно із корисливою метою, не зважаючи на усну вимогу потерпілого повернути належний йому мобільний телефон, залишив при собі даний мобільний телефон, вартість якого згідно з висновком товарознавчої експертизи №73 від 14 січня 2020 становить 3024,33 грн, та зник в місця вчинення злочину, чим спричинив ОСОБА_8 майнову шкоду на зазначену суму.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 листопада 2020 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 залишено без руху із наданням строку для усунення недоліків п`ятнадцять днів із дня отримання копії ухвали.
У зазначений строк захисник ОСОБА_4 звернувся до касаційного суду з касаційною скаргою на виконання зазначеної ухвали Верховного Суду, у якій ставить питання про зміну судових рішень з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.2 ч.1 ст.438 КПК) та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (п.3 ч.1 ст.438 КПК), просить змінити судові рішення в частині кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5 за ч.2 ст. 186 КК та пом`якшити йому покарання із застосуванням норми КК, якою передбачене менш тяжке покарання. При цьому також вказує про порушення апеляційним судом положень ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Скаргу просить розглянути без його участі.
На обґрунтування доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого захисник посилається на те, що:
- помилковою є кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК, як (грабіж) відкрите викрадення чужого майна, оскільки в матеріалах провадження відсутні докази на підтвердження кваліфікації його дій за вказаною нормою КК і його дії належить кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК;
- у провадженні не має доказів обставинам про те, що потерпілий ОСОБА_8 кричав ОСОБА_5 повернути йому телефон, та сам потерпілий в судовому засіданні не зміг категорично підтвердити, чи почув обвинувачений вимогу про повернення телефону, а ОСОБА_5 під час досудового слідства і в судовому засіданні пояснив, що не чув такої вимоги від потерпілого;
- судом встановлено, що обвинувачений заволодів телефоном потерпілого за згодою останнього, який не заперечував проти використання ОСОБА_5 телефону для здійснення дзвінків;
- у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК, є підстави для зміни судових рішень в частині кваліфікації дій обвинуваченого на ч.2 ст. 185 КК, з призначенням більш м`якшого покарання за цією нормою.
Щодо порушення апеляційним судом положень ст. 419 КПК, захисник у скарзі посилається на те, що суд апеляційної інстанції не зазначив в ухвалі, чому надав перевагу одним доказам над іншими, не навів мотивів з яких виходив при постановленні судового рішення та якими положеннями закону керувався, не надав належної оцінки доказам, зібраним органами досудового слідства, які зазначив в ухвалі.
Мотиви Суду
Суд вважає необґрунтованими доводи у скарзі про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч.2 ст.186 КК, оскільки вони спростовуються належними висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку.
Як убачається із наданої копії вироку, суд аналізуючи сукупність усіх встановлених під час судового розгляду обставин кримінального правопорушення, зібраних та оцінених доказів, дійшов висновку, що з урахуванням попередньої відмови потерпілого від обвинувачення в частині завдання йому легких тілесних ушкоджень, яка прийнята судом і щодо якої ухвалене процесуальне рішення, винуватість ОСОБА_5 у пограбуванні ОСОБА_8 доведена сукупністю доказів у справі, показами потерпілого та свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення.
При цьому суд у вироку зазначив про те, що дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна, грабіж, вчинене повторно.
Водночас суд у вироку навів мотиви про неспроможність доводів сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки вони не спростовують висунутого обвинувачення і на їхнє підтвердження стороною захисту не надано жодних належних і допустимих доказів.
При цьому суд у вироку звернув увагу на те, що з об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна. Відкритим визнається викрадення, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину. Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.186 КК, характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.
Суд зазначив, що досліджені докази вказують, що ОСОБА_5 повною мірою розумів, що потерпілий усвідомлює факт заволодіння ним належним потерпілому майном. Так, він не заперечує, що декілька разів користувався мобільним телефоном з дозволу потерпілого та повертав його. Також обвинувачений прямо вказав, що після чергового дзвінка поклав телефон саме до своєї кишені, не віддавши його потерпілому. Те, що між ними після цього відбувся словесний конфлікт, який потім призвів до бійки, приводом для якої стали раптово виниклі неприязні відносини, не скасовує факту привласнення обвинуваченим телефону потерпілого, яке, зважаючи на усвідомлення цього потерпілим, має ознаку відкритості. Покази обвинуваченого про те, що тільки біля магазину «Київський» він зрозумів, що телефон потерпілого залишився у нього, викликали у суду розумний сумнів у їх правдивості, оскільки після цього ОСОБА_5 не вжив ніяких дій щодо повернення телефону власникові, а натомість передав його на збереження до ранку третій особі свідкові, і такі дії обвинуваченого не узгоджуються із позицією сторони захисту.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позиція сторони захисту у цій справі спрямована на уникнення призначення обвинуваченому більш суворого покарання, яке передбачене кримінальним законом за вчинення грабежу, і така позиція через свою необґрунтованість висновків суду не змінює.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту і відповідно до вимог ст. 433 КПК перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не наділений повноваженнями досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, на думку захисника ОСОБА_4 в матеріалах провадження відсутні докази на підтвердження кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.2 ст. 186 КК, відсутні обставини про вимогу потерпілого до ОСОБА_5 повернути йому телефон та, що обвинувачений заволодів телефоном потерпілого за згодою останнього. Отже, захисник, надаючи свою оцінку доказам, у скарзі заперечує правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, що в силу статей 433, 438 цього Кодексу не відноситься до підстав для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції та виходить за межі його перегляду.
Крім того, вирішуючи питання про вид та розмір покарання, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання врахував дані про його особу, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках у лікарів невролога, психіатра, нарколога не перебуває.

Поряд з цим судом враховано:

- ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК відносяться до категорії тяжких злочинів, обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та відсутність пом`якшуючих обставин;

- дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинив новий злочин через невеликий проміжок часу після відбуття покарання за попереднім вироком.
При цьому суд зазначив у вироку, що щире каяття в якості обставини, яка пом?якшує покарання, має місце тоді, коли особа кається саме у вчиненні того злочину, обвинувачення в якому доведене, і таке каяття є дієвим, воно не обмежується лише формальним зазначенням про жаль особи з приводу вчиненного, однак у данному провадженні жодних проявів щирого каяття щодо вчинення грабежу з боку ОСОБА_5 та інформації про активне сприяння ним розкриттю злочину (грабежу) - не було встановлено, та відомості про здійснення обвинуваченим будь-яких дій, спрямованих на зниження негативних наслідків злочину, суду не надавалися.
З урахуванням наведеного та відомостей досудової доповіді від 01 квітня 2020 року, згідно з якими існує дуже високий рівень ризику вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення, тобто небезпека може виникати періодично в залежності від посилення впливу криміногенних факторів, та що його виправлення без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб, суд дійшов висновку про наявність підстав для призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.186 КК у виді позбавлення волі на певний строк.

Як убачається з копії ухвали, апеляційний суд, перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту та обвинуваченого щодо неправильної кваліфікації дій за ч.2 ст. 186 КК, які є аналогічними за змістом касаційної скарги, належним чином перевірив і спростував їх.
Так, переглядаючи вирок в апеляційному порядку, посилаючись на положення статей 84, 94, ч.1 ст.404 КПК, дослідивши матеріали кримінального провадження і врахувавши зазначені у вироку докази, в тому числі:
- дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 09 січня 2020 року з фототаблицею до нього, відповідно до яких ОСОБА_8 впізнав особу під №3 (третій зліва направо) як особу, яка 03 січня 2020 року відкрито заволоділа його мобільним телефоном, при чому в протоколі вказано, що під № 3 зліва направо розміщений ОСОБА_5 (а.с.120-123);
- дані протоколу проведення слідчого експерименту від 18 січня 2020 року із фіксацією слідчої дії на DVD-R диску, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_8 показав та розказав, як 03 січня 2020 року познайомився з невідомим чоловіком та двома особами жіночої статі, про конфлікт, який виник між ним та обвинуваченим, про бійку, після якої обвинувачений побіг, заволодівши його мобільним телефоном (а.с.137-142);
- дані протоколу слідчого експерименту від 22 січня 2020 року із фіксацією слідчої дії на DVD-R диску, відповідно до яких ОСОБА_5 розказав та показав, як 03 січня 2020 року під час вживання алкогольних напоїв із потерпілим, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 він тричі брав мобільний телефон потерпілого для того, щоб зателефонувати, про конфлікт, який відбувся між ним та потерпілим, після якого він не повернув телефон ОСОБА_8 , а поклав його до кишені, після чого наніс тілесні ушкодження останньому (а.с.144-150);
- дані протоколу огляду відеозапису від 27 січня 2020 року та CD-R диском із відеозаписом «Ярмаркова 03 січня 2020 року», на якому наявний запис камери зовнішнього спостереження з площі Ярмаркова, м. Лубни, за 03 січня 2020 року, період часу з 22:59 по 23:07 години, з якого вбачається, як хлопець, який був із двома особами жіночої статі, зустрів двох чоловіків, розмовляв з ними, а потім, підійшовши до таксі, де вже перебували ці два чоловіки, передав одному з них предмет, зовні схожий на мобільний телефон, а той чоловік дав хлопцеві предмети, схожі на грошові кошти (а.с.157-159),
на думку Суду, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про правильність мотивів суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_5 та щодо кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за обставин, викладених у вироку, яким суд дав належну оцінку.
Отже, враховуючи все вищенаведене, апеляційний суд не знайшов підстав для зміни вироку та перекваліфікації дій обвинуваченого на ст.190 КК, з мотивів наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого.

З урахуванням вищезазначеного, Суд не знаходить підстав вважати, що постановлені в даному провадженні судові рішення є незаконними з огляду на вказані у скарзі порушення, в тому числі й вимог ст. 419 КПК.
На думку Суду, ухвала апеляційного суду є обґрунтованою і вмотивованою.
З урахуванням установлених судами першої й апеляційної інстанцій обставин вчинення обвинуваченим повторно відкритого викрадення чужого майна, даних про особу обвинуваченого, який раніше був судимий за вчинення корисливих злочинів, вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, на думку Суду, доводи сторони захисту в касаційній скарзі про наявність у провадженні підстав для зміни кваліфікації дій обвинуваченого на ч.2 ст. 185 КК з призначенням більш м`якшого покарання, в цілому не спростовують правильність висновків суду першої інстанції в частині доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.2 ст. 186 КК.
Таким чином, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Враховуючи положення ч.7 ст.115 КПК та керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 23 червня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 14 вересня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_5 , відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_13 каровець ОСОБА_2 ОСОБА_3