ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/4865/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1900/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

засудженого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Орджонікідзевськогорайонного суду міста Харкова від 12 лютого 2020 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05.11.2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.289, ст.71 КК України (з урахуванням вироку Московського районного суду м. Харкова від 19.04.2017 року за ч.1 ст.121, ч.2 ст.309, ст.71 КК України) до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Вирок суду від 05.11.2018 року набрав законної сили 03.09.2019 року.
Початок строку 31.07.2017 року. Кінець строку 31.07.2024 року.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду від 26.11.2019 року у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання, відмовлено (Головуючий суддя ОСОБА_8 справа № 644/8992/19). Ухвала набрала законної сили 04.12.2019 року (о.с. ч. 1 а.с. 67).

До Орджонікідзевськогорайонного суду міста Харкова надійшло клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання призначеного за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05.11.2018 року період з 31.07.2017 року по 01.10.2019 рокув порядку ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).

Ухвалою Орджонікідзевськогорайонного суду міста Харкова від 12 лютого 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 .

В обґрунтування прийнятого рішення, районний суд зазначив, що ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 26.11.2019 року вже прийнято рішення з аналогічного питання, а тому суд прийшов до висновку про залишення без задоволення заяви ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05.11.2018 року.

Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду засуджений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 12 лютого 2020 року скасувати, у зв`язку з її незаконністю, ухвалити нове судове рішення, яким зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 року), оскільки вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05.11.2018 року йому призначено покарання за сукупністю вироків та злочини за ч.1 ст.121, ч.2 ст.309 КК України, за які його засуджено вироком Московського районного суду м. Харкова від 19.04.2017 року він вчинив до 21.06.2017 року.

Заслухавши доповідь судді; доводи засудженого, який підтримав свою апеляційну скаргу; думку прокурора щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № № 838-VIII , зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.

Як вбачається з відомостей матеріалів судового провадження та особової справи засудженого, вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05.11.2018 року ОСОБА_7 засуджено за за ч.1 ст.289 КК України та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання частково невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 19.04.2017 року за ч.1 ст.121, ч.2 ст.309 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років (арк.47-50 особової справи).
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили залишено без змін (арк.52 особової справи).
Вирок суду від 05.11.2018 року набрав законної сили 03.09.2019 року (арк.54-55, 60 особової справи).
Початок строку 31.07.2017 року. Кінець строку 31.07.2024 року.

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та яке зазначено у вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 05.11.2018 року, обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.289 КК України, 25 червня 2016 року, тобто до нього підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про попереднє увязнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 26 листопада 2019 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05.11.2018 року за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).
Оскаржуваною ухвалою Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 12 лютого 2020 року повторно відмовлено засудженому в задоволенні анологічного клопотання.

За таких обставин, судом першої інстанції вірно встановлено та зазначено в оскаржуваному судовому рішенні, що до ОСОБА_7 не підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).
Твердження апелянта про необхідність зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення за вироком Московського районного суду м. Харкова від 19.04.2017 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) є необґрунтованими та суб`єктивними, оскільки зарахування судом строку попереднього ув`язнення можливо лише у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Посилання засудженого на те, що кримінальні провадження, за якими ОСОБА_7 було засуджено вироками Московського районного суду м. Харкова від 19.04.2017 року та Дзержинського районного суду м. Харкова від 05.11.2018 року, об`єднанні в одне - є хибними, так як вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05.11.2018 року ОСОБА_7 лише призначено остаточне покарання за сукупністю вищезазначених вироків.
Крім того, термін перебування особи під домашнім арештом, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) та Закону України «Про попереднє увязнення», не включається до у строк попереднього ув`язнення, у зв`язку з чим апеляційна скарга засудженого в цій частині також є безпідставною.
З огляду на викладене, колегія суддів не може погодитись з апеляційною вимогою засудженого про необхідність скасування оскаржуваної ухвали та ухвалення судом апеляційної інстанції нового рішення, яким задовольнити його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05.11.2018 року за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухвали Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 12 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_7 , судова колегія не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Орджонікідзевськогорайонного суду міста Харкова від 12 лютого 2020 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді