ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2020 року

справа № 654/2751/18
провадження № 51- 3153км20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000134, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 17 жовтня 2018 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК,

за касаційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 12 жовтня 2019 рокута ухвалу Херсонського апеляційного суду від 2 квітня 2020 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 12 жовтня 2019 рокуОСОБА_6 засуджено до покарання:

- за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього майна;
- за ч. 4 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна.
На підставі частин 13 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років, з конфіскацією всього майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком, більш суворим, призначеним за цим вироком, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього майна.
Херсонський апеляційний суд ухвалою від 2 квітня 2020 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.

ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 10 березня 2018 року близько 22:00 з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу через паркан проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 та, дочекавшись, коли потерпіла ОСОБА_8 , 1942 року народження, вийшла на подвір`я, напав на неї, повалив її з ніг і затягнув до приміщення літньої кухні, при цьому завдав кількох ударів руками і ногами в обличчя та по тулубу. Під час вчинення розбійного нападу ОСОБА_6 з метою протиправного позбавлення життя ОСОБА_8 з корисливих мотивів за допомогою заздалегідь заготовленої мотузки зв`язав їй руки та ноги, а потім стиснув їй шию руками, чим заподіяв тяжких тілесних ушкоджень, від яких потерпіла померла на місці події. Після цього ОСОБА_6 зайшов до житлового будинку ОСОБА_8 , де заволодів грошима та майном потерпілої, якими розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв матеріальної шкоди на загальну суму 42037 грн.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів захисник зазначає, що суд першої інстанції:

безпідставно відмовив у визнанні недопустимим доказом протоколу обшуку від 15 березня 2018 року за місцем проживання ОСОБА_6 , оскільки цю слідчу проведено з порушенням права останнього на захист, який на момент проведення обшуку був фактично затриманим у розумінні ст. 209 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), під час цієї слідчої дії його постійно тримав за руку оперативний працівник і він пересувався у супроводі уповноваженої особи, однак при цьому не був попереджений про право не свідчити проти себе та не був забезпечений захисником;
вибірково застосував норми процесуального закону, а саме відмовив у визнанні недопустимим доказом протоколу обшуку, однак за таких самих порушень на підставі п.4 ч.2 ст. 87 КПК визнав недопустимим доказами заяву про вчинення кримінального правопорушення від 15 березня 2018 року та відеозапис повідомлення (заяви) ОСОБА_6 , які передували обшуку;

не врахував особи засудженого ОСОБА_9 , який страждає на відповідні хронічні захворювання.

Захисник посилається також на те, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки істотним порушенням вимог КПК, не виправив помилок, допущених судом першої інстанції, і усупереч ст. 419 КПК, залишивши нерозглянутими доводи сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 15 березня 2018 року, не перевірив їх належним чином та не дав на них вмотивованої відповіді.
З урахуванням наведеного, на думку захисника, судами першої та апеляційної інстанцій не враховано, що всі законно зібрані докази у кримінальному провадженні не підтверджують факту вчинення злочину саме ОСОБА_6 , а тому є підстави вважати, що вини останнього у вчиненні злочинів, за які його засуджено, не доведено та судом не встановлено.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- засуджений та захисник підтримали вимоги, викладені в касаційній скарзі;
- прокурор вважав судові рішення законними та обґрунтованими й просив залишити їх без зміни.

Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту і при перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні розбійного нападу та у вбивстві з корисливих мотивів ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом та викладених у вироку.
Зокрема, у судовому засіданні ОСОБА_6 визнав вину частково, не заперечував, що прийшов до будинку потерпілої ОСОБА_8 , яку добре знав, з метою заволодіти її майном. Переліз через огорожу на подвір`я, дочекався, поки потерпіла вийшла з будинку та зайшла до приміщення літньої кухні, де він її зачинив на навісний замок, який разом з ключами висів на дверях літньої кухні, ключі забрав із собою, а сам пішов до будинку, де знайшов ювелірні вироби та гроші, які забрав і частково витратив на придбання наркотиків і продуктів харчування. Після цього він викинув ключі у сміттєвий бак. При цьому обвинувачений заперечував, що заподіював ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, зв`язував її, стверджував, що взагалі не мав з нею жодних контактів. ОСОБА_6 підтвердив також, що під час обшуку в його будинку він добровільно видав працівникам поліції викрадені в ОСОБА_8 кошти та ювелірні вироби, і показав, де були закопані речі, в які він був одягнений під час події.
Суд першої інстанції дав оцінку показанням обвинуваченого про те, що потерпілу він не вбивав, а лише зачинив її у літній кухні. Так, судом встановлено, що під час огляду місця події 12 березня 2018 року за місцем проживання ОСОБА_8 було зафіксовано відсутність будь-яких пошкоджень на дверях, вікнах літньої кухні, яка була закрита на замок, що також не мав ознак пошкоджень. У приміщенні літньої кухні було виявлено труп ОСОБА_8 з ознаками насильницької смерті, ознак будь-якої боротьби всередині цього приміщення не було.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що саме вбивця був останнім, хто зачинив двері літньої кухні на замок, а, оскільки обвинувачений показав, що закрив потерпілу в літній кухні, зачинивши двері на замок, а ключі викинув у сміттєвий бак біля школи (де їх і знайшли в подальшому працівники поліції), то таким вбивцею, на думку суду першої інстанції, і був ОСОБА_6 .
Водночас суд першої інстанції врахував інші зібрані докази, а саме: висновок судової трасологічної експертизи, відповідно до якого слід підошви взуття, вилучений 12 березня 2018 року під час огляду місця події, залишено взуттям з таким же малюнком, як і в черевиків, які було вилучено під час проведення обшуку 15 березня 2018 року за місцем проживання ОСОБА_6 ; висновок судової трасологічної експертизи № 134-тр від 30 березня 2018 року, згідно з яким фрагменти мотузки, вилученої під час огляду місця події, є фрагментами мотузки, що аналогічна за матеріалом, кольором, способом переплетіння, малюнком та розмірами (діаметром) до мотузки, вилученої 15 березня 2018 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 ; протокол огляду місця події від 15 березня 2018 року, відповідно до якого біля побутового приміщення бригади озеленювачів Голопристанської міської ради свідок ОСОБА_10 видав речі ОСОБА_6 ; протокол обшуку від 15 березня 2018 року за місцем проживання ОСОБА_6 , згідно з яким він добровільно видав працівникам поліції залишок грошей (в сумі 20 000 гривень) та ювелірні вироби, які належали потерпілій, а також вказав місце, де закопав одяг та взуття, в яких був одягнений під час нападу на ОСОБА_8 , та видав працівникам поліції зі схованки мотузку.
Суд першої інстанції дослідив протокол обшуку від 15 березня 2018 року за місцем проживання ОСОБА_6 з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Так, суд першої інстанції встановив, що обшук за місцем проживання ОСОБА_6 проведено після внесення відомостей до ЄРДР на підставі ухвали слідчого судді. Підставою для проведення обшуку стала інформація, отримана слідчим від свідка, про можливу причетність ОСОБА_6 до пограбування ОСОБА_8 .
Суд першої інстанції також встановив, що ОСОБА_6 був затриманий 15 березня 2018 року о 17:00, тобто після обшуку, який у свою чергу було проведено в період з 15:49 до 16:56. При цьому затриманому було призначено захисника ОСОБА_11 . Як ОСОБА_6 , так і його захисник не зробили жодних зауважень у протоколі затримання щодо часу затримання ОСОБА_6 . Згідно із зазначеним протоколом ОСОБА_6 у присутності захисника, ознайомившись з підставами затримання та своїми правами і обов`язками, підтвердив обґрунтованість підстав для затримання та вказав, що злочин вчинив із використанням виданих під час обшуку речей. У судовому засіданні обвинувачений також стверджував про добровільність видачі ним речей.
З урахуванням положень, передбачених частинами 1, 4 ст. 236 КПК, участь потерпілого, підозрюваного, захисника, представника та інших учасників кримінального провадження в проведенні обшуку не є обов`язковою. Зазначена слідча дія може бути проведена і в разі відсутності осіб у житлі, у такому випадку копія ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння залишається на видному місці у житлі чи іншому володінні особи.
У зв`язку з цим добровільна видача речей, що мають значення для провадження, при тому, що зазначені речі могли б бути відшукані у порядку, передбаченому КПК, (при проведені обшуку на підставі ухвали слідчого судді) не може свідчити про наявність такого істотного порушення, яке вплинуло чи могло вплинути на законність прийнятого рішення.
Разом з тим суд обґрунтовано врахував протокол обшуку в сукупності з іншими доказами, у тому числі із показаннями самого обвинуваченого, які він надавав у судовому засіданні добровільно у присутності захисника.
Так, згідно з вимогами ст. 234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
З урахуванням того, що метою проведення обшуку не є отримання свідчень чи показань особи, в якої проведено обшук, суд першої інстанції дійшов висновку, що визнавати недопустимим протокол цієї слідчої дії на тих же підставах, що і відеозапис, на якому зафіксовані пояснення ОСОБА_6 , підстав немає. З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції. У зв`язку з цим доводи захисника щодо визнання недопустимим доказом протоколу обшуку на тих же підставах, що і показання ОСОБА_6 наданих ним на досудовому слідстві, та заяву про вчинення ним злочину, є необґрунтованими.
Ураховуючи вищевикладене, Суд дійшов висновку, що порушення вимог кримінального процесуального закону, на які посилається у касаційній скарзі захисник, з урахуванням здобутих у провадженні доказів не є тими істотними порушеннями, які б в цілому вплинули чи могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчинених ним злочинах, правильність кваліфікації його дій і перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Крім того, у рішенні від 2 березня 2017 року у справі «Мороз проти України» ЄСПЛ зазначив, що тест на оцінку сумісності обмеження доступу до адвоката з правом на справедливий суд складається з двох етапів. На першому етапі Суд повинен оцінити, чи існували переконливі причини для обмеження. На другому етапі він повинен оцінювати упередження, спричинені правам захисту, обмеженням у даному випадку. Іншими словами, Суд повинен вивчити вплив обмеження на загальну справедливість провадження та вирішити, чи справи в цілому були справедливими.
Водночас, посилаючись у своїй касаційній скарзі на порушення права на захист обвинуваченого під час досудового слідства, захисник обмежився загальними фразами про таке порушення за наявності встановлених судом обставин щодо причетності ОСОБА_6 до вчинених злочинів, не зазначив, якої саме шкоди було завдано загальній справедливості судового розгляду.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
При обранні виду та міри покарання обвинуваченому суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, які є особливо тяжкими, вчинення злочинів щодо особи похилого віку, що визнано обтяжуючою покарання обставиною, невідшкодування завданої шкоди, дані про особу ОСОБА_6 , який негативно характеризується, а також стан його здоров`я.
Наведеним спростовуються доводи касаційної скарги про неврахування судом даних про особу обвинуваченого та стан його здоров`я, а саме наявність тяжких хвороб.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції належним чином перевірив та спростував доводи апеляційної скарги сторони захисту, які аналогічні доводам у касаційній скарзі.

Зокрема, апеляційний суд установив, що в матеріалах кримінального провадження наявна сукупність доказів, досліджених судом першої інстанції, які однозначно вказують на вчинення ОСОБА_6 розбійного нападу та вбивства потерпілої.

Апеляційний суд спростував і доводи адвоката про недопустимість як доказу протоколу обшуку від 15 березня 2018 року, про фактичне затриманим ОСОБА_6 під час проведення цієї слідчої дії та про вибірковість застосування судом першої інстанції норм кримінального процесуального закону.

На думку Суду, рішення судів першої та апеляційної інстанцій відповідають вимогам кримінального процесуального закону, належним чином вмотивовані та обґрунтовані.

За таких обставин відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 12 жовтня 2019 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 2 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3