ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/709/20Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
ЄУНС: 701/1397/19 Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 74 КК України,
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів з участю: секретаря судового засіданняОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Маньківського районного суду Черкаської області від 19 серпня 2020 року, якою залишено без змін подання начальника Маньківського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» в Черкаській області про приведення вироку Маньківського районного суду Черкаської області від 29 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року,

в с т а н о в и л а :

06.07.2020 начальник Маньківського РС філії ДУ «Центр пробації» в Черкаській області ОСОБА_9 звернулась до Маньківського районного суду Черкаської області з поданням про приведення вироку Маньківського районного суду Черкаської області від 29.10.2019 щодо ОСОБА_8 у відповідність до вимог ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018, в частині зниження покарання до максимальної межі покарання, встановленої санкцією статті або пом`якшення призначеного покарання.

19.08.2020 ухвалою Маньківського районного суду Черкаської області подання Маньківського РС філії ДУ «Центр пробації» в Черкаській області залишено без задоволення. Як на підставу для відмови у задоволенні подання судом зазначено, що положення від 22.11.2018 року №2617-VII, який набрав законної сили 01.07.2020, мають зворотну дію в часі в частині санкції ч. 1 ст. 309 КК України, з якої виключено такий вид покарання як позбавлення волі, а визначено найбільш суворе покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років, однак вироком суду до засудженого застосоване положення ст. 75 КК України та звільнено від відбування покарання з випробуванням, тому вирішення питання щодо приведення вироку суду від 29.10.2019 у відповідність доданого закону, є недоцільним. Також зазначено про неможливість застосування до призначеного засудженому покарання положень ч. 3 ст. 74, ч. 1 ст. 72 КК України та зарахування відбутої ним частини покарання, так як ним не відбуто жодного дня призначеного вироком реальної міри покарання. Додатково судом зазначено, що будь-яких негативних наслідків для засудженого не настає, оскільки у випадку виконання ним покладених на нього обов`язків та не вчинення нового злочину після закінчення іспитового строку засуджений звільняється судом від призначеного йому покарання, в той час як у разі скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого для відбування призначеного покарання, суд може вирішити зазначене питання про приведення вироку у відповідність до ЗУ від 22.11.2018.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали Маньківського районного суду Черкаської області від 19.08.2020 щодо ОСОБА_8 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити подання Маньківського РС філії ДУ «Центр пробації» в Черкаській області про приведення вироку Маньківського районного суду Черкаської області від 29.10.2019 щодо ОСОБА_8 у відповідність до вимог ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 в частини зниження покарання засудженого до максимальної межі покарання, передбаченої ч. 1 ст. 309 КК України.

Прокурор, посилаючись на положення ст.ст. 4, 5, 74 КК України, вказує, що призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону, при цьому у разі, якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 КК України.

Звертає увагу на те, що у випадку вчинення засудженим нового кримінального правопорушення виникне необхідність у призначенні покарання за правилами ст. 71 КК України, шляхом повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а враховуючи, що вирок від 29.10.2019 не приведений у відповідність до законодавчих змін, суд буде позбавлений можливості це зробити при постановленні рішення по суті. При цьому, у разі допущення засудженим порушення умов звільнення від відбування покарання з випробуванням, вирок суду від 29.10.2019 буде виконуватися реально шляхом направлення засудженого до установи відбування покарання у виді обмеження волі, що здійснюють виправні центри згідно ст. 16 КВК України, тому не приведення вироку у відповідність до законодавчих змін, створить перешкоду у направленні особи для відбування покарання, оскільки за судовим рішенням призначено покарання у виді позбавлення волі, що здійснюють виправні колонії згідно ст. 18 КВК України.

Стверджує, що максимальна межа покарання, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України передбачає більш м`який вид покарання у виді обмеження волі, тому не приведення вироку від 29.10.2019 у відповідність з чинним законодавством, може суттєво звузити права ОСОБА_8 .

Здійснення апеляційного розгляду по суті заявлених апеляційних вимог за відсутності засудженого ОСОБА_8 та уповноваженого представника Маньківського РС філії ДУ «Центр пробації» в Черкаській області, не суперечить положенням ч. 4 ст. 405, ч. 5 ст. 539 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурора в підтримку апеляційних вимог керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 в повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора належить до задоволення.
Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Підставою, передбаченою ст.ст. 409, 413 КПК України, для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як встановлено при перевірці апеляційних вимог прокурора, судом першої інстанції не дотримано вимоги ст. 370 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що суттєво звузило права засудженого, тому за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу Маньківського районного суду Черкаської області від 19.08.2020, вона належить скасуванню з ухваленням нової ухвали за змістом подання начальника Маньківського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» в Черкаській області.

До такого висновку колегія суддів приходить з огляду на наступне.

Вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 29.10.2019 затверджено угоду про визнання винуватості від 30.09.2019 між прокурором Маньківського відділення Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та ОСОБА_8 . Визнано ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено узгоджене сторонами покарання у виді одного року позбавлення волі із звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком в один рік і покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Згідно розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили, вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 29.10.2019 щодо ОСОБА_8 набрав законної сили 29.11.2019.

За вимогами п.1 та п. 2 ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України, а також відповідно до положень Загальної частини КК України.

Положення ч. 2 ст. 4 КК України визначають, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

На час вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення діяла редакція Закону України № 270-VI від 15.04.2008, яка передбачала за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, покарання у вигляді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

Наразі Законом України № 2617- VIІІ від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, редакція ч. 1 ст. 309 КК України була змінена, відповідно до якої вказане кримінальне правопорушення карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Як передбачено ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Крім того ч. 1 та ч. 2 ст. 5 КК України регламентують, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

З аналізу санкції ч. 1 ст. 309 КК України в попередній та чинній на даний час редакції слідує, що змінена Законом України № 2617- VIІІ від 22.11.2018 редакція ч. 1 ст. 309 КК України пом`якшує кримінальну відповідальність ОСОБА_8 за статтею, за якою він засуджений, оскільки передбачає максимальне покарання у виді обмеження волі замість позбавлення волі, тому, на виконання положень ст.ст. 4, 5 КК України, дія вказаного Закону поширюється на ОСОБА_8 і приведення вироку щодо нього у відповідність до чинної редакції ч. 1 ст. 309 КК України, є необхідним, і не призведе до погіршення його становища.

Порядок вирішення питання щодо приведення вироку у відповідність до кримінального законодавства у разі усунення кримінальної караності діяння чи пом`якшення покарання визначений в ст. 74 КК України. Так, ч. 3 даної статті визначає, що призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 КК України, в даному випадку, виходячи з такого їх співвідношення - одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Виходячи з вищевикладеного, враховуючи, що засудженому ОСОБА_8 при ухваленні вироку від 29.10.2019 обрана міра покарання у виді 1 року позбавлення волі, тоді як такий вид покарання було виключено із редакції, яка діє на даний момент, то він підлягає приведенню у відповідність до Закону № 2617-VIII, шляхом заміни виду призначеного ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, з позбавлення волі строком на один рік на покарання у виді обмеження волі строком на два роки, з урахуванням положень ч. 1 ст. 72 КК України.

Керуючись ст. 404, п. 4 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 418, 419, 539 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу керівника Черкаської обласної прокуратури задовольнити.

Ухвалу Маньківського районного суду Черкаської області від 19 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати і ухвалити нову ухвалу.

Задовольнити подання начальника Маньківського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» в Черкаській області.

Привести вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 29 жовтня 2019 року у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року, вважати засудженим за цим вироком ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України вважати звільненим ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в один рік, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 29 жовтня 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді