КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, шляхом проведення відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та ДУ «Житомирська виправна колонія №4», матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 20 липня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 20 липня 2020 року відмовлено ОСОБА_7 у задоволенні його заяви про перерахування строку покарання відповідно до ст. 72 КК України.

Таке рішення суд мотивував тим, що ОСОБА_7 вчинив злочин, відбував покарання та перебував під вартою на території Російської Федерації, на територію якої не розповсюджується ст. 72 КК України.

На вказану ухвалу суду захисник ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій, вважаючи ухвалу суду незаконною, необґрунтованою та невмотивованою через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_7 , відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/3117/2020 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ст. 539 КПК України Доповідач ОСОБА_1
№ 838-УІІІ, зарахувати строк попереднього ув`язнення з 20.11.2016 року по 03.08.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у строк відбування покарання, що визначений ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 13 липня 2018 року при приведенні вироку Нижнєвартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу Югри Російської Федерації від 22.05.2017 року у відповідність із законодавством України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що такий висновок суду першої інстанції, що заява задоволенню не підлягає, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин, відбував покарання та перебував під вартою на території Російської Федерації, на територію якої не розповсюджується ст. 72 КК України,для перерахунку строків відбування покарання вироку, визнаного та приведеного до виконання на території України - не відповідає нормам матеріального права, а саме - статті 9 Конвенції про передачу засуджених осіб, що ратифікована Законом України «Про приєднання України до Європейської конвенції про передачу засуджених осіб, 1983 року» від 22.09.1995 року, статтям 4, 5 КК України, ст. ст. 9, 20, 21, 22, 72, 611 КПК України та вже сформованій судовій практиці.
Відповідно до положень п. b ч. 1 ст. 9 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, компетентні власті держави виконання вироку: визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.
Вказані положення Конвенції про передачу засуджених осіб кореспондуються із положеннями ч. 2 ст. 611 КПК України, відповідно до яких виконання покарання в Україні стосовно переданої особи, засудженої вироком суду іноземної держави, здійснюється згідно з кримінально-виконавчим законодавством України. Щодо засудженого, переданого для відбування покарання в Україні, настають такі самі правові наслідки, як і щодо осіб, засуджених в Україні за вчинення такого ж кримінального правопорушення.
Разом з тим, судом першої інстанції не застосовано вказаних положень закону, які підлягали застосуванню, та як наслідок незаконно відмовлено засудженому у задоволенні заяви про перерахунок строків покарання, з невірним обґрунтуванням відмови в такому задоволенні, а саме через непоширення положень ст. 72 КК України на територію Російської Федерації, де засуджений ОСОБА_7 вчинив злочин, перебував під вартою та відбував покарання.
Оскільки інститут виконання покарань, відповідно до винесеного вироку, включає в себе питання проведення перерахунку строку покарання, то всі питання повзанні з таким перерахунком регулюються виключно законодавством тієї країни, яка виконує вирок, а за наведених в апеляційній скарзі обставин - законодавством України.
Тому порушене засудженим питання щодо перерахунку строків відбування покарання за своєю суттю стосується способу його виконання, який (спосіб) не вимагає узгодженості із законодавством Російської Федерації, як держави, яка винесла вирок.
Так, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин в 2016 році, період перебування засудженого під вартою з 20.11.2016 року (момент затримання) до 03.08.2017 року (набрання вироком законної сили), який підлягає перерахуванню, охоплюється періодом дії положень ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ.

Саме вказаний період є строком попереднього ув`язнення, протягом якого ОСОБА_7 перебував під вартою до набрання законної сили вироку Нижнєвартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу - Югри Російської Федерації від 22.05.2017 року, тому його не можна вважати строком відбування покарання, оскільки тримання під вартою застосовувалося для забезпечення відповідної поведінки ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили.
Однак суд першої інстанції проігнорував положення національного законодавства та судової практики Великої Палати Верховного Суду, не застосував відповідний закон про кримінальну відповідальність, який мав застосувати, чим погіршив становище ОСОБА_7 .
Крім того, зазначає, що судове провадження здійснено та оскаржуване рішення винесено за відсутності захисника, де його участь, є обов`язковою, чим було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне судове рішення - відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки злочин, передбачений ч. 3 ст. 307 КК України, за вчинення якого засуджений ОСОБА_7 , відповідно до ст. 12 КК України, є особливо тяжким, тому участь захисника при розгляді такого клопотання засудженого є обов`язковою.
Більше того, в порушення вимог ч. 5 ст. 539 КПК України, у судове засідання судовий виклик засудженого не здійснювався, останнього та/або установу виконання покарань не було повідомлено про дату та час розгляду поданого клопотання, та жодним чином не доведено до його відома про такий розгляд, що в свою чергу призвело до незабезпечення судом дотримання гарантій на надання особі, яка позбавлена волі, пояснень та викладення доводів в обґрунтування заявленого клопотання про перерахування строків покарання. Така можливість не була забезпечена і залученням захисника, забезпечення якого є обов`язком суду, відповідно до ч. 1 ст. 49 КПК України.

Такі дії суду щодо незабезпечення участі захисника в тих категоріях справ де його участь є обов`язковою, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Окрім цього, зазначає, що засуджений ОСОБА_7 під час судового розгляду поданої ним заяви про перерахунок строку у відповідності до ст. 72 КК України не був присутній, копію оскаржуваної ухвали суду від 20.07.2020 року, станом на час подання апеляційної скарги, не отримав, однак 07.08.2020 року захисником засудженого, адвокатом ОСОБА_9 здійснено ознайомлення у суді першої інстанції з матеріалами даної судової справи, а тому перебіг, встановленого ст. 395 КПК України, строку на апеляційне оскарження почався з 07.08.2020 року і станом на день подачі апеляційної скарги - 11.08.2020 року, строк оскарження апелянтом дотриманий.

За таких обставин, ухвала Святошинського районного суду м. Києва від 20.07.2020 року не відповідає вимогам встановленим ст. 370 КПК України до судового рішення, оскільки є невмотивованою та абсолютно необґрунтованою, та підлягає скасуванню як незаконна.

Інші учасники судового провадження дану ухвалу не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення прокурора проти її задоволення, вивчивши заяву засудженого ОСОБА_7 та матеріали провадження з розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Російської Федерації стосовно громадянина України ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як встановлено у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироку суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати, зокрема, інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 539 КПК України, питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

Як встановлено у ч. 3 та ч. 5 ст. 539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318 - 380 цього Кодексу, з урахуванням положень розділу VIII КПК України; у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності; неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Отже, зі змісту ч. 5 ст. 539 КПК України слідує, що участь засудженого, його захисника, законного представника та прокурора у судовому засіданні по розгляду клопотання (подання) щодо вирішення питань, пов`язаних з виконанням вироку, зокрема щодо перерахування строку покарання відповідно до ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) - є обов`язковою.

При цьому, в судовому засіданні, яке розглядається з урахуванням положень Розділу VІІІ та ст.ст. 318-380 КПК України, вказані особи користуються правами, передбаченими ст.ст. 36, 42, 44, 46 КПК України для сторін обвинувачення та захисту.
З матеріалів провадження за клопотанням Міністерства юстиції України про приведення вироку Російської Федерації стосовно громадянина України ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України вбачається, що ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 13 липня 2018 року визнано та ухвалено виконати на території України вирок Нижнєвартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу Югри Російської Федерації від 22 травня 2017 року, яким громадянин України ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації до покарання у виді 9 років позбавлення волі, і постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 20 липня 2020 року відмовлено ОСОБА_7 у задоволенні його заяви про перерахування строку покарання відповідно до ст. 72 КК України.

При цьому дана ухвала була винесена за відсутності засудженого ОСОБА_7 і будь-які дані щодо сповіщення останнього про дату, час та місце розгляду його заяви про перерахування строку покарання - в матеріалах провадження відсутні.

Водночас, враховуючи те, що ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, який, відповідно до ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином, участь захисника у даному провадженні відповідно до вимог ч. 1 ст. 52 КПК України, є обов`язковою.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його. Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.
Між тим, будь-які дані про вирішення судом першої інстанції питання щодо участі захисника у даному провадженні, з метою дотримання прав засудженого під час розгляду його заяви про перерахування строку покарання, в матеріалах провадження відсутні, і відповідно участі в судовому розгляді цієї заяви захисник не брав.
За наведеним, в сукупності, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції були порушені вимоги п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 412 КПК України та здійснено судове провадження за відсутності засудженого та захисника, що не були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду заяви і участь яких є обов`язковою у даному провадженні, що, у відповідності з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України тягне за собою скасування ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 20 липня 2020 року з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції заяви засудженого ОСОБА_7 про перерахування строку покарання відповідно до ст. 72 КК України.

За вказаним, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 20 липня 2020 року, якою відмовлено ОСОБА_7 у задоволенні його заяви про перерахування строку покарання відповідно до ст. 72 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ ___________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3