Справа № 489/4069/17
кримінальне провадження
№1-кп/489/76/20
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2020 р. м. Миколаїв

Ленінський районний суд міста Миколаєва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Миколаєва кримінальне провадження на підставі обвинувального акта відносно:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Зелений Гай Вітовського району Миколаївської області, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 23.11.2015 за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;

за участю:
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,

встановив:

29.07.2017 в проміжок часу близько з 21 год. 00 хв. по 22 год. 00 хв., ОСОБА_5 , за попередньою змовою з ОСОБА_4 , в результаті раптово виниклого умислу, направленого на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, знаходячись біля будинку № 21 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві, підійшли до потерпілого ОСОБА_10 , та в цей час ОСОБА_4 погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилося у демонстрації потерпілому предмета ззовні схожого на ніж, погрозу якого потерпілий сприймав реально, заволоділи майном потерпілого, а саме мобільним телефоном Lenovo A606 вартістю 1510,42 грн., з навушниками білого кольору «Ergo» вартістю 150,00 грн., грошові коштами в сумі 20,00 грн.
Суд визнає ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, тобто у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Суд визнає ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, тобто у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та показав, що 29.07.2017 близько 19 год. 30 хв. прибув до м. Миколаєва де зустрівся зі свідком ОСОБА_11 та ще однією дівчиною на ім`я ОСОБА_12 . Спочатку вони сиділи біля автовокзалу та розмовляли, а коли почало темніти ОСОБА_11 запропонувала поїхати на вул. Соборну та вони погодились. На шляху до зупинки він йшов з ОСОБА_11 , в цей час ОСОБА_12 йшла далеко позаду, а попереду них рухався ОСОБА_4 та розмовляв по телефону. Вони пішли в сторону зупинки, перейшли дорогу, сіли на маршрутне таксі та поїхали до кафе «Кебаб» біля вул. Соборної. Після того заходили зробити ставку в букмекерську контору «Фаворит». Обвинувачений заперечує те, що вони заходили в ломбард та вказує, що потерпілого не бачив.
Обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та показав, що він зустрівся з ОСОБА_5 на автовокзалі, а потім вони зустрілися з двома дівчатами, які є свідками у цьому кримінальному провадженні та з якими домовлялись раніше у вечірній час прогулятися. Коли вони зустрілися він майже весь час спілкувався по телефону з дружиною, так в нього були складні сімейні відносини. ОСОБА_5 в цей час розмовляв з ОСОБА_11 , а інша дівчина на ім`я ОСОБА_12 постійно кудись відходила. Вказані події відбувались біля автовокзалу. Після того ОСОБА_12 підійшла з якимось хлопцем, з яким як він вважав вона познайомилась нещодавно. Після того вони направились на зупинку громадського транспорту, ОСОБА_12 йшла з хлопцем, ОСОБА_5 йшов з ОСОБА_13 , а він був недалеко від них. Вони вчотирьох направились в центр міста, зайшли в кафе «Кебаб» потім зайшли в букмекерську контору «Фаворит». Більше нічого не пам`ятає. Обвинувачений заперечує те, що вони заходили в ломбард та вказує, що хлопця з яким була ОСОБА_12 не роздивлявся, оскільки був зайнятий розмовою по телефону.
Вина обвинувачених в інкримінованому діянні підтверджується наступними дослідженими судом доказами.
Показами потерпілого ОСОБА_10 , який показав, що 29.07.2017 близько 21 год. 30 хв., гуляв біля автовокзалу та зустрів обвинувачених з двома дівчинами, одна з яких була з світлим волоссям, інша з темним, які сиділи на лавочці. ОСОБА_4 при цьому запропонував йому познайомитись. Не передбачаючи негативних наслідків для себе він залишився біля них для знайомства. Вони розмовляли близько 15 хвилин. Після того він повідомив обвинуваченим, що піде далі гуляти та сказав в яку сторону продовжить рух, на що обвинувачені сказали, що їм з ним по дорозі та пішли з ним. Пройшовши деяку відстань, біля автомобільної площадки ОСОБА_4 приставив йому до живота ніж з конструкцією «метелика» та почав щось вимагати, але що саме не пам`ятає, оскільки був зосереджений на ножі біля живота. а ОСОБА_5 в цей час діставав речі з його сумки. Мобільний телефон та навушники він віддав самостійно, так як боявся за своє життя через погрозу ножем. Після того обвинувачені втекли, а він зупинив перехожого та з його телефону подзвонив у поліцію. Також потерпілий вказує, що на досудовому слідстві слідчий проводив за його участю впізнання обвинувачених, а саме по фотографіями, а також очно. Під час впізнання за фотографіями вказав на особу, яка була більш схожа на чоловіка, який скоїв напад. Також надавав слідчому документи на викрадений мобільний телефон. Крім того в ході судового розгляду, зокрема допиту додатково вказав на ОСОБА_4 та ОСОБА_5 як на осіб, які вчинили описаний напад із заволодінням його майном. Викрадений телефон йому подарували у 2015 році.
Показами свідка ОСОБА_11 , яка суду показала, що обставин 29.07.2017 не пам`ятає, оскільки пройшов значний час. Лише зазначила, що увечері зустрілася з обвинуваченими на автовокзалі. Був ще один хлопець з якими обвинувачені спілкувалися, але жодних подій того дня не пам`ятає.

Крім того судом було досліджено наступні письмові докази.

Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29.07.2017, згідно якого ОСОБА_10 заявив про те, що 29.07.2017 близько 21 год. 00 хв., невстановлені особи, знаходячись біля будинку № 21 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві, відкрито, із погрозою застосуванням фізичного насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, заволоділи його мобільним телефоном, навушниками та грошовими коштами.

Протокол огляду місця події від 29.07.2017, згідно якого було оглянуто ділянку місцевості за адресою: м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 21.

Довідку ПТ «Ломбард Капитал» № 1878/17-ю від 01.08.2017, згідно якої 29.07.2017, ОСОБА_4 звертався до ломбарду з приводу закладу майна у вигляді мобільного телефону Lenovo A606 (imei НОМЕР_1 ), отримавши за нього фінансовий кредит в сумі 650,00 грн.

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.07.2017, згідно якого ОСОБА_10 , не впізнав жодну з представлених на фотографії осіб, серед яких була фотографія ОСОБА_5 .

Протокол пред`явлення особи для впізнання від 23.08.2017, згідно якого ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_4 як особу, яка 29.07.2017 демонструючи предмет ззовні схожий на ніж, вимагав віддати мобільний телефон.

Відомості, що містяться в вищезазначених документах, суд не може допустити як допустимі докази обвинувачення з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. А обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає (ст. 92 КПК України).

Відповідно до положень ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування (ч. 1). Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання (ч. 2).

Оголошення сторонам про завершення досудового розслідування і відкриття матеріалів іншій стороні є процесуальною гарантією здійснення права на захист підозрюваним та одночасно одним із засобів перевірки повноти і всебічності проведеного досудового розслідування.

Сторонам кримінального провадження, потерпілому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надається достатній час для ознайомлення з матеріалами, до яких їм надано доступ.

Поряд з тим сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів (ч. 9 ст. 290 КПК України).

При цьому закон не визначає певної форми процесуального документа, яким би підтверджувався факт надання доступу та ознайомлення з матеріалами провадження, а лише встановлює, що цей факт повинен бути письмово підтверджений самим учасником кримінального провадження, якому надано доступ. Такі письмові документи повинні додаватися до матеріалів кримінального провадження як підтвердження того, що кожна із сторін виконала свої обов`язки і не порушила прав учасників кримінального провадження (зокрема, права вимагати відкриття матеріалів провадження та права на ознайомлення з цими матеріалами).

Водночас ч. 10 ст. 290 КПК України регламентовано спеціальний порядок встановлення факту надання протилежній стороні доступу до матеріалів кримінального провадження. Так, у разі зволікання при ознайомленні з матеріалами, до яких надано доступ, слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження з урахуванням обсягу, складності матеріалів та умов доступу до них зобов`язаний встановити строк для ознайомлення з матеріалами, після спливу якого сторона кримінального провадження або потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, вважаються такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів.

Іншого порядку підтвердження факту відкриття матеріалів стороною кримінального провадження протилежній стороні в разі зловживання нею своїми процесуальними правами (зволікання при ознайомленні з матеріалами або відмови у письмовому підтвердженні факту надання доступу до матеріалів) КПК України не передбачає.

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими доказами.

Таким чином, суд зауважує, що КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч.12 ст.290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Такий висновок з урахуванням відмінностей підтверджено Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 16.01.2019 (справа № 751/7557/15-к).

На підтвердження виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України прокурор послався на листи, згідно яких ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було повідомлено про відкриття та надання доступу до матеріалів кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР № 0003806 від 30.07.2017. Проте, з урахуванням того, що вказаний документ не має зазначенням найменування таких матеріалів, а обвинувачені заперечують факт ознайомлення з матеріалами справи та наполягають на тому, що їх не було ознайомлено з матеріалами кримінального провадження, суд не може прийняти такий доказ як належний та допустимий, оскільки сам по собі вказаний документ не є підтвердженням факту відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження в розумінні положень ст. 290 КПК України.

Підсумовуючи, суд прийшов до висновку, що оскільки сторона обвинувачення, не здійснила відкриття матеріалів стороні захисту відповідно до положень ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в вищезазначених матеріалах як докази.

При цьому, покази потерпілого та свідка суд вважає належними та допустимими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Згідно ст.ст. 84, 85, 86 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Так, потерпілий ОСОБА_10 в ході судового розгляду надав безпосередньо суду змістовні, конкретні, послідовні та достовірні показання щодо всіх суттєвих обставин вчиненого стосовно нього кримінального правопорушення. Потерпілий впевнено вказав на обвинувачених, як на осіб, що здійснили на нього напад.

Перевіряючи версію обвинувачених, суд вважає її непідтвердженою, оскільки під час судового розгляду достовірно встановлено, що потерпілий на час вчинення кримінального правопорушення знаходився разом з ними, що непрямо підтверджує свідок ОСОБА_11 та зазначав при допиті і обвинувачений ОСОБА_4 , пояснивши, що якийсь хлопець підходив разом з ОСОБА_12 , при тому що ОСОБА_5 взагалі не зазначає про ще одну особу, а потерпілий в цей же час чітко вказує на кількість осіб, зокрема обвинувачених та двох дівчат.

Суд виключає можливість з боку потерпілого помилитись з впізнанням осіб, які вчинили на нього напад з урахуванням вищевикладеного, а також того, що потерпілий досить тривалий час знаходився разом з ними, чітко вказав дії кожного обвинуваченого під час вчинення кримінального правопорушення.

Підстав сумніватися у достовірності показів потерпілого суд не вбачає, так як останній був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та давав покази під присягою. Окремою підставою є також і те, що потерпілий та обвинувачені раніше не знайомі, що не заперечується сторонами, внаслідок чого жодних підстав обмовляти обвинувачених у потерпілого не вбачається.

Крім того, допит потерпілого проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в присутності обвинувачених та їх захисників, які не були позбавлені права задавати потерпілому питання.
У рішенні Європейського суду з прав людини «Жуковський проти України» від 03.03.2011 наголошується, що за загальним правилом п.п. 1 і 3 «d» ст. 6 Конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати показання свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше (аналогічне вказано і в рішеннях від 23.04.1997 у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів» та рішення від 15.06.1992 у справі «Люді проти Швейцарії»). Вирок не може ґрунтуватись виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити (рішення від 27.01.2009 у справі «A. L. проти Фінляндії»).

Проте сторона захисту скориставшись своїм правом на допит потерпілого, а також надання своїх показів, не спростувала покази потерпілого.
До показів обвинувачених про непричетність до вчинення злочину суд ставиться критично та розцінює їх як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення з підстав наведених вище.
При призначенні покарання суд враховує, що обвинуваченим ОСОБА_4 вчинено тяжкий злочин, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, непрацюючий, неодружений, зі слів має на утриманні неповнолітню дитину, характеризується посередньо, відсутність відомостей щодо обліку в лікаря психіатра чи лікаря нарколога, а також відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.
З урахуванням викладеного та з метою виправлення обвинуваченого ОСОБА_4 і запобігання вчиненню ним нових злочинів, суд вважає необхідним призначити покарання у вигляді позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

При призначенні покарання, суд враховує, що обвинуваченим ОСОБА_5 вчинено тяжкий злочин, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, неодружений, маючий інвалідність третьої групи, зі слів має на утриманні неповнолітню дитину, характеризується в цілому добре, відсутність відомостей щодо обліку в лікаря психіатра чи лікаря нарколога, а також відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.
З урахуванням викладеного та з метою виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 і запобігання вчиненню ним нових злочинів, суд вважає необхідним призначити покарання у вигляді позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Крім того враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_5 , будучи судимим за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 23.11.2015 за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки, знову вчинив новий корисливий злочин в період іспитового строку, суд вважає за необхідне призначити йому покарання з урахуванням положень ст.71 КК України, і до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 374 КПК України, суд
ухвалив:

ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 23.11.2015, остаточно призначивши ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років і 1 (один) місяць із конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжні заходи у кримінальному провадженні не обиралися.
Процесуальні витрати та речові докази відсутні.

Вирок може бути оскаржений до Миколаївського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення, а засудженим з моменту вручення копії вироку.

Суддя ОСОБА_1