ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2401/20 Справа № 182/5852/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали за апеляційною скаргоюзахисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 червня 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимий: 16.02.2011 Нікопольським міськрайонний судом дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК Українидо 4 років позбавлення волі, 28.02.2013 року звільнений умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 2 місяці 4 дні,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, у зв`язку з тим, що умисел на заволодіння чужим майном у ОСОБА_8 виник після потрапляння до квартири ОСОБА_9 , дії обвинуваченого перекваліфікувати на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити відповідне покарання.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідно до проведеної судово-медичної експертизи №411 від 27.07.2018 року, виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спростовують пояснення потерпілої.
Також звертає увагу на те, що у вказаному висновку експерта на питання № 3 щодо механізму утворення тілесних ушкоджень у потерпілої зазначено, що механізм виявлених в неї тілесних ушкоджень в протоколі слідчого експерименту від 21.07.2018 року не вказано, тому пояснення потерпілої ОСОБА_9 викликають сумнів та не можуть бути покладені в основу обвинувачення.
Вказує на те, що свідок ОСОБА_10 в своїх поясненнях показала, що мешкає на 4 поверсі, її квартира знаходиться під квартирою потерпілої, у той день була сильна спека, а враховуючи, що ОСОБА_9 мешкає на 5 поверсі, падіння у квартирі ОСОБА_9 вона сприйняла як наслідок спеки.
Також свідок ОСОБА_11 підтвердила, що ОСОБА_8 вже приходив того дня та просив відкрити йому двері від під`їзду, так як йому треба було до ОСОБА_9 , вона знала обвинуваченого, тому відкрила двері, обвинувачений вийшов через 10 хвилин, та як виходив був спокійним.
ОСОБА_8 в своїх поясненнях показав те, що знає сина та онука потерпілої, тому відкрито приходив до під`їзду, раніше їм допомагав чистити дах, саме через це, вранці, коли випадково зустрів потерпілу попросив у неї в борг 200 грн., також пояснював, що потерпілу він не бив, що підтверджує експертиза, оскільки прийшовши до потерпілої за грішми, - вона впала. Саме через це відтягнув її до дивану, ударив долонею по щоці, аби привести її до тями. В квартирі нічого не шукав, що підтвердила сама ОСОБА_9 , також це підтверджується протоколом огляду від 18.07.2018 року. Виходячи із квартири, забрав мобільний телефон, про що жалкує, але наміру взяти телефон проти волі потерпілої виник після того, як зрозумів, що потерпіла його обманула або забула про домовленість. Вказані пояснення повністю підтверджуються висновком судово-медичної експертизи №411 від 27.07.2018 року, є послідовними, підтверджуються іншими доказами, та не спростовуються поясненнями свідків в будь - якій частині. Суд не надав вказаним поясненням належної оцінки.
Зазначає, що суд не навів мотивів та підстав того, чому він врахував пояснення ОСОБА_9 покладені в основу обвинувачення при зазначених вище сумнівах, при цьому не взяв до уваги пояснення ОСОБА_8 .
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 червня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому йому обвинуваченню за ч. 3 ст. 187 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього належного йому майна. Також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 18.07.2018 року приблизно о 14.00 годині, маючи умисел на напад з метою заволодіння майном ОСОБА_9 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , підійшов до вказаної квартири та почав стукати у вхідні двері останньої, однак вона двері не відчинила та ОСОБА_8 пішов у невідомому напрямку.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 18.07.2018 року приблизно о 18.00 годині повернувся та знову розпочав гучно стукати у вхідні двері квартири АДРЕСА_2 .

Після того, як потерпіла ОСОБА_9 відчинила замок, ОСОБА_8 шляхом ривку вхідних дверей проник до вказаної квартири, яка є житлом, та наніс один удар кулаком руки в область верхньої частини голови потерпілої, внаслідок чого потерпіла впала на підлогу та знепритомніла, тим самим подолав опір останньої, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, тобто вчинив напад на потерпілу з метою заволодіння майном.

Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні вищевказаної квартири та розуміючи, що опір потерпілої ОСОБА_9 він подолав, з метою приглушити можливі крики потерпілої, яка опритомніла, про допомогу, перетягнув ОСОБА_9 у приміщення спальні та зачинив двері вказаної кімнати, після чого розпочав вимагати у потерпілої сплатити борг сина.

Отримавши відмову, ОСОБА_8 наніс їй декілька ударів по тулубу, висловлюючи погрозу насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я, яку ОСОБА_9 сприйняла як реальну та перестала чинити опір та відповіла, що в неї грошей не має.

Після чого ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість за вчинення розбійного нападу, пішов до кухні вказаної квартири, звідки зі столу відкрито, умисно, з корисливих мотивів, викрав мобільний телефон марки «Viaan v 181», який належить ОСОБА_9 , після чого направився до вхідних дверей.

В цей час потерпіла направилася відкривати вхідні двері, однак ОСОБА_8 відштовхнув її до стіни коридору, а коли остання впала наніс не менше одного удару у правий бік тулубу.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 411 від 27.07.2018 року, виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді - підшкірної гематоми волосяної частини голови, синця лівої гомілки, синця правої гомілки - відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (згідно пункту 2.3.5 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень).

З місця злочину ОСОБА_8 пішов, викраденим телефоном марки «Viaan v 181» розпорядився на власний розсуд.

В результаті розбійного нападу ОСОБА_8 з корисливих мотивів, з застосуванням до потерпілої ОСОБА_9 насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, заволодів мобільним телефоном марки «Viaan v 181», вартістю 271,20 грн, який належить ОСОБА_9 , чим заподіяв останній матеріальний збиток на вищевказану суму.

Потерпілою ОСОБА_9 подано заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в якому вона просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Доводи захисника щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.185 КК України, оскільки умисел на заволодіння майном ОСОБА_9 у обвинуваченого виник після потрапляння до квартири потерпілої, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим судом першої інстанції доказам, яким у вироку судом надано належну оцінку.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, підтверджується наступними доказами:

- показами потерпілої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні суду показала, що ОСОБА_8 вона не знала, і ніколи не бачила. 18.07.2019 вона знаходилася вдома у квартирі. Близько 11.00 та 13.00 години невідомий чоловік стукав у двері її квартири, але вона двері не відчиняла. Сказала сусідці, що до неї якийсь невідомий чоловік намагається потрапити до квартири, та попросила, що коли вона почує шум, щоб вийшла. Близько 17.00 години невідомий чоловік знову прийшов, почав стукати. Вона напіввідкрила двері, але чоловік відразу рвонув двері і ударив її кулаком по голові в праву сторону. Вона впала у прихожій, втратила свідомість. Прийшла до тями уже в спальній кімнаті. Вона лежала на підлозі обличчям вниз, а невідомий чоловік зверху душив її. Штовхав її по ногах своїми ногами, у неї залишилися відбитки на ногах. Він утримував її, так як знаходився зверху. Їй вдалося повернути голову направо, вона закричала. Він вдарив її по губам, потекла кров. Після цього він сказав, що він не буде її вбивати, якщо вона не буде кричати. Цю погрозу вона сприйняла реально, бо цей чоловік був здоровий і у його словах було багато злоби. Потім нападник почав вимагав в неї гроші, які начебто йому заборгував її син, однак вона йому повідомила, що грошей у неї не має. Потім чоловік пішов на кухню, а вона встала, маючи намір вибігти з квартири. Чоловік побачив це, підбіг до неї і кинув її на підлогу у прихожій. В цей час хтось постукав у двері, під дверима було чути голос декількох жінок. В цей момент чоловік відчинив двері і пішов з квартири. Під дверима стояли дві її сусідки. Потім вона пішла на кухню за мобільним телефоном, щоб зателефонувати до поліції, але телефону там не було. Сусідка сказала, що вона бачила, як той чоловік виніс в руках мобільний телефон.
Під час додаткового допиту потерпіла повідомила, що в той день було дійсно жарко, але від жари вона ніколи свідомості не втрачала. Її син ОСОБА_12 знаходиться у колонії у м. Дніпро. Чи товаришував обвинувачений з її сином та чи був обвинувачений у них у гостях, вона не знає. Однак її син ОСОБА_12 до неї у квартиру товаришів не приводив. І взагалі, він з нею практично і не жив. Вона гроші взагалі нікому ніколи не дає у борг, тому пообіцяти обвинуваченому дати гроші у борг не могла. Без свідомості вона була недовго, приблизно 3 хвилини;
- показами свідка ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні повідомила, що у липні 2018 року вона з сусідами була біля під`їзду. Підійшов ОСОБА_8 і сказав, що йому потрібно до квартири АДРЕСА_3 , що домофон до цієї квартири не працює і попросив відкрити двері до під`їзду. Вона знала ОСОБА_8 і тому відчинили йому двері до під`їзду. ОСОБА_8 вийшов з під`їзду хвилин через 10-ть, він був спокійний. Ніякого шуму вони не чули. Через деякий час почули шум у під`їзді. Коли ОСОБА_8 заходив до під`їзду - у руках у нього нічого не було, а коли виходив - в руках у нього був телефон старого зразку;
- показами свідка ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні суду показала, що в середині липня 2018 року в обідній час ОСОБА_9 зателефонувала і сказала, що до неї хтось стукав і вона боїться. Близько 17.00 години ОСОБА_9 знову до неї зателефонувала. Вона підняла слухавку і почула чоловічий голос, та крик потерпілої. Вона вибігла зі своєї квартири, почала стукати. Потім відкрилися двері квартири ОСОБА_9 , звідки вийшов чоловік, обличчя його вона не бачила, бо той був у кепці. По статурі він схожий на обвинуваченого. Що у нього було в руках, вона не бачила. Коли вона зайшла до квартири потерпілої, ОСОБА_14 лежала на підлозі в коридорі, біля дверей, і у неї була кров на лівій частині губи, на голові гематома. Потім підійшла ще одна сусідка і вони викликати поліцію. ОСОБА_14 пішла за телефоном у кухню, але телефону не було;
- показами свідка ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні повідомила, що у липні 2018 року у другій половині дня вона почула крик і що щось впало у прихожій квартири ОСОБА_14 . Подумала, що може ОСОБА_14 стало погано, вирішила піднятися до неї та дізнатися. Коли відчиняла двері, то побачила чоловіка, який йшов по східцях униз. В руках чоловік тримав кнопковий маленький телефон, колір вона не роздивилася. Чоловік йшов спокійно, обличчя його вона не роздивилася. Коли чоловік спустився, вона закрила свою квартиру і піднялася до ОСОБА_9 , де побачила потерпілу і сусідку ОСОБА_13 . У ОСОБА_14 кров була біля губ. Потім ОСОБА_14 почала шукати мобільний телефон, щоб викликати поліцію, але не знайшла. Поліцію викликала ОСОБА_13 ..
Також вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні цього кримінального правопорушення підтверджується письмовими доказами:
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.07.2018 року, в ході якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_8 як особу, яка 18.07.2018 року о 18.00 годині проникла до її квартири АДРЕСА_2 та, застосувавши до неї насильство, відкрито викрала належний їй мобільний телефон (а.п. 33-34-а);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 21.07.2018 року, в ході якого потерпіла ОСОБА_9 розповіла та показала, як стосовно неї було вчинено кримінальне правопорушення, а саме у коридорі квартири продемонструвала яким чином їй було нанесено удар рукою в область голови, від якого вона втратила свідомість; як саме вона впала на підлогу; як саме лежала на підлозі у спальні своєї квартири, коли прийшла до тями після нанесення удару в область голови; яким чином і куди саме їй було нанесено удар в область губи; як вона сиділа на дивані, коли нападник посадив її та почав трясти, тримаючи руками за плечі, і вимагав грошові кошти (а.п. 54-59);
- висновком судово-медичної експертизи № 411 від 27.07.2018 року, відповідно до якого у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді підшкірної гематоми волосяної частини голови, синця лівої гомілки, синця правої гомілки - відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Виявлені тілесні ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів, або від ударів об такі предмети.

Давність спричинення тілесних ушкоджень може відповідати строку, вказаному в ухвалі суду, тобто вони могли бути спричинені й 18.07.2018 року біля 18.00 години.

Механізм виявлених у неї тілесних ушкоджень у протоколі слідчого експерименту за участю самої ОСОБА_15 від 21.07.2018 року не вказаний (а.п. 66-67);

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.07.2018 року, в ході якого свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 впізнали ОСОБА_8 як чоловіка, який 18.07.2018 року був у квартирі ОСОБА_9 (а.п. 69-71; 73-75; 78-80);
- іншими доказами, зазначеними у вироку, та взятими судом до уваги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд, правильно встановив фактичні обставини провадження та дав їм юридичну оцінку.
Твердження захисника про те, що умисел на заволодіння чужим майном у ОСОБА_8 виник після потрапляння до квартири ОСОБА_9 , оскільки потерпіла не дала йому в борг гроші, які обіцяла, є безпідставним та необгрунтованим, оскільки спростовується показами самої потерпілої, яка в судовому засіданні показала, що вона не знала обвинуваченого та не обіцяла надати йому гроші в борг, а також тим, що, після того, як ОСОБА_8 двічі приходив до квартири потерпілої, ОСОБА_9 попередила сусідку ОСОБА_13 про те, що незнайомий чоловік намагається потрапити до її квартири, та що коли вона почує шум, щоб вийшла. Вказані обставини свідок ОСОБА_13 підтвердила в судовому засіданні.
Посилання захисника на те, що виявлені у ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження спростовують її пояснення, а також, що потерпіла сама впала, та щоб привести її до тями обвинувачений вдарив її по щоці, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки показами потерпілої, наданими нею в суді першої інстанції, спростовані такі твердження обвинуваченого, що потерпіла впала сама.
Так, відповідно до показів ОСОБА_9 , обвинувачений вдарив потерпілу кулаком по голові, від чого вона впала та втратила свідомість, при цьому ОСОБА_9 зазначала, що вона ніколи не втрачала свідомість від жари.
Окрім того, свідок ОСОБА_10 чула звук падіння чогось важкого у прихожій потерпілої.
Доводи апеляційної скарги про те, що свідок ОСОБА_10 сприйняла падіння ОСОБА_9 внаслідок спеки, а також, що відповідно до показів свідка ОСОБА_11 обвинувачений виходив з під`їзду спокійним, є необгрунтованими, оскільки зазначене не може свідчити щодо невинуватості обвинуваченого за ч.3 ст.187 КК України, адже ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не були прямими свідками нападу на потерпілу, яка вказала на обставини отримання нею тілесних ушкоджень.
Також свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_10 в судовому засіданні повідомили, що в квартирі потерпілої вони побачили у ОСОБА_14 кров біля губ, а тому зазначене не спростовує показів потерпілої про те, що ОСОБА_8 вдарив її по губам, після чого потекла кров.
Підстав для того, щоб вважати докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд не знаходить.
Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України обгрунтовано врахував правову позицію, викладену в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», відповідно до якої, небезпечним для життя чи здоров`я насильством (стаття 187, частина третя статті 189 КК) є умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Так, судом першої інстанції, на підставі показів потерпілої, протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілої, встановлено, що ОСОБА_9 від удару кулаком, що був спричинений обвинуваченим, втратила свідомість, що вказує на наявність небезпечного для життя чи здоров`я особи насильства.
Тому твердження захисника щодо відсутності механізму спричинення тілесних ушкоджень у потерпілої, про що зазначено у висновку судово-медичної експертизи № 411 від 27.07.2018 року, не спростовує висновків суду про правильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України.
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ознаками ч.3 ст.187 КК України, а тому апеляційна скарга захисника щодо перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.1 ст.185 КК України задоволенню не підлягає.
Суд першої інстанції у вироку послався на мотиви, чому він взяв до уваги покази потерпілої, та спростовує позицію обвинуваченого, з чим погоджується колегія суддів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії особливо тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, має постійне місце проживання, за яким скарг на його поведінку не надходило, не одружений, на утриманні нікого не має, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває; обставин, що пом`якшують покарання - не встановлено; обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку (а.п. 127).
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 червня 2020 року залишити без задоволення.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_____________ _________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4