ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2954/20 Справа № 214/2959/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000583 від 06 квітня 2020 року за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 липня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 14 червня 2007 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 07 вересня 2012 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 395 КК України до 5 місяців арешту;
- 24 вересня 2012 року Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі;
- 18 березня 2020 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки;
- 23 червня 2020 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 18.03.2020 року виконувати самостійно,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 23.06.2020 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років та 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту його фактичного затримання 29 квітня 2019 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні у відповідності вимог процесуального закону.
Цим вироком дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 повторно, 05 квітня 2020 року, приблизно об 11 годині, знаходячись біля магазину «Катеринівський», розташованого на вул. Володимира Великого в м. Кривому Розі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, умисно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги ОСОБА_10 та відсутністю будь-яких свідків, розуміючи, що його дії носять таємний характер, шляхом вільного доступу викрав майно, що належало ОСОБА_10 , а саме мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J3», IMEI НОМЕР_1 , золотистого кольору, вартістю 1260 грн., після чого залишив місце вчинення злочину з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на вказану суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 23.06.2020 року, визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 18.03.2020 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального законодавства не призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України), не приєднав невідбуту частину покарання за вироком від 18.03.2020 року, оскільки у даному провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 05.04.2020 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.03.2020 року.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з наступного.
Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до положень ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за нове кримінальне правопорушення, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Тобто приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.06.2020 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України до остаточного покарання, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, у вигляді 3 років позбавлення волі, а вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.03.2020 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено на 2 роки іспитового строку, вирішено виконувати самостійно.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який він вчинив 05 квітня 2020 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.03.2020 року, а тому покарання за нього має призначатися за сукупністю вироків відповідно ч. 1 ст. 71 КК України.
Однак, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , в резолютивній частині вироку зазначив про самостійне виконання вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.03.2020 року, та не застосував положення ст. 71 КК України, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, не було застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Таким чином, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, при цьому вважає необґрунтованим рішення суду в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК України скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.06.2020 року, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.03.2020 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4