Номер провадження: 11-кп/813/704/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

потерпілої ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 18 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №003910 від 24 червня 2018 року, стосовно

ОСОБА_11 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Велика Михайлівка Великомихайлівського району Одеської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, не одружений, не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 18 липня 2019 року ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.3 ст.75 КК України, ОСОБА_11 був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 1 рік із покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1), 2) ч.1 ст.76 КК України.

Вирішено питання із речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 21 червня 2018 року, приблизно о 18 годині, ОСОБА_11 , перебуваючи на території ресторану «Дача Ланжерон» розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Чорноморська 4/1, де був найнятий власником ресторану, як вільний працівник, побачивши, що у співробітниці ресторану ОСОБА_14 , під час сварки з її молодим чоловіком на ім`я ОСОБА_15 , на шиї розірвався золотий ланцюжок та впав на підлогу літньої тераси, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, помітивши, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисних мотивів, таємно викрав з літньої тераси ресторану золотий ланцюжок, вагою 5 грамів та довжиною 45 см., вартістю 4500 гривень. Після чого ОСОБА_11 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу в якій просив скасувати оскаржуваний вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 , посилаючись на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим, який ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих внаслідок погроз позбавлення волі, без забезпечення права на захист, без повідомлення про право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ОСОБА_11 вину в інкримінованому йому злочині не визнає, оскільки умислу на таємне викрадення речі у нього не було та він заволодів ланцюжком, як знахідкою.

Крім того захисник просив апеляційний суд дослідити докази, якими суд першої інстанції обґрунтував доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_12 підтримав вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та просив її задовольнити, натомість потерпіла ОСОБА_14 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги. При цьому зазначила, що не має до ОСОБА_11 матеріальних та моральних претензій.

Прокурор ОСОБА_10 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вказаним вимогам кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_11 суд першої інстанції не надав об`єктивної правової оцінки доказам, наданим стороною обвинувачення, в тому числі і на предмет належності, допустимості та достатності для прийняття законного і обґрунтованого судового рішення, оскільки докази, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції в судовому засіданні, не доводять наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Так, згідно з диспозицією ч.1 ст.185 КК України, крадіжка є таємним викраденням чужого майна.

Апеляційний суд зазначає, що викрадення майна повинно бути таємним, непомітним для сторонніх осіб, а майно в свою чергу повинно бути чужим, тобто перебувати у володінні певної особи.

В мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд першої інстанції у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним зазначив, що у співробітниці ресторану ОСОБА_14 , під час сварки з її молодим чоловіком на ім`я ОСОБА_15 , на шиї розірвався золотий ланцюжок та впав на підлогу літньої тераси.

Апеляційний суд вважає, що в цій частині висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на таке.
Так, під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження потерпіла ОСОБА_14 пояснила, що в момент сварки з її хлопцем ОСОБА_15 вона зірвала з своєї шиї, подарований ним золотий ланцюжок та свідомо кинула його в сторону ОСОБА_15 , оскільки була ображена на нього та таким чином бажала повернути подарунок своєму хлопцю. Ланцюжок упав на землю та ОСОБА_15 не став його підіймати, а прослідував за ОСОБА_14 , яка пішла до приміщення ресторану. При цьому відразу після сварки ані потерпіла ОСОБА_14 ані її хлопець ОСОБА_15 не здійснювали жодних заходів для пошуку ланцюжка.

На думку апеляційного суду такі фактичні обставини підтверджуються іншими доказами, зібраними у даному кримінальному провадженні, зокрема:

- показаннями потерпілої ОСОБА_14 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що 21.06.2018 року вона посварилась зі своїм хлопцем та під час сварки, зірвала ланцюжок та кинула його й пішла. Через хвилин 30, повернулась аби знайти вищевказаний ланцюжок, при цьому звернулась за допомогою до адміністратора та ОСОБА_16 , проте знайти вони його не змогли. В цей же день, вона звернулась до адміністратора з проханням перегляду відео, під час якого побачила, як обвинувачений ОСОБА_11 підняв ланцюжок та поклав до своєї кишені. При цьому, переглядаючи відео, ОСОБА_11 повідомив, що зможе повернути ланцюжок ввечері, оскільки він знаходиться у ломбарді;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що він працює у ресторані «Дача Ланжерон» за адресою м. Одеса, вул. Чорноморського 4/1 на посаді повара, та в ресторані «Дача Ланжерон», у потерпілої ОСОБА_14 виник конфлікт з її хлопцем. В той момент, як він виносив замовлення побачив як ланцюжок впав в щілину між дошками, також це бачили адміністратор та ОСОБА_11 . Після конфлікту приблизно через 30 хвилин, ОСОБА_14 попросила допомогти їй в пошуках ланцюжка. Вони почали шукати, але знайти не змогли. В той день ОСОБА_11 був на роботі, займався фарбуванням парапетів, однак ланцюжок шукати не допомагав, але він знав, що його всі шукають. В нього запитували чи не бачив він ланцюжок, на що він повідомив що не бачив. Після пошуків, пішли дивитись відео запис, на записах було видно, що саме ОСОБА_11 підняв даний ланцюжок та поклав його до кишені. Після перегляду вони підійшли до ОСОБА_11 і попросили його віддати ланцюжок на, що він відповів що ланцюжок, вже в ломбарді та ввечері поверне.

Апеляційний суд звертає увагу, що не дає іншу оцінку показанням свідка ОСОБА_16 . Сторони кримінального провадження не заявляли клопотання про його допит, а тому, відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України, його повторний допит у суді апеляційної інстанції не проводився.

Крім того, фактичні обставини кримінального провадження щодо привласнення ОСОБА_11 ланцюжка, яким розпорядилася потерпіла ОСОБА_14 підтверджується і іншими письмовими доказами у кримінальному провадженні, які були повторно досліджені судом апеляційної інстанції, а саме:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 23.06.2018 року, згідно якого гр. ОСОБА_14 повідомила, що 21.06.2018 року о 18 годині 00 хвилин невідома особа таємно викрала золотий ланцюжок;

- довідкою до протоколу огляду предметів (відеозапису) від 26.06.2018 року, згідно якої при огляді відеозапису від 26.06.2018 року, потерпіла ОСОБА_14 впізнала особу під №1 ОСОБА_11 (т.2, а.к.п.79).

- протоколом огляду місця події від 23.06.2018 року, в ході якого за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_11 вказав на місце де знаходився золотий ланцюжок потерпілої;

- фототаблицею до протоколу огляду місця події від 23.06.2018 року за вчиненням кримінального правопорушення відносно ОСОБА_14 ;

- фіскальним чеком ПТ «Ломбарду Приват» від 23.06.2018 року про повернення ланцюжку;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.06.2018 року, з якого вбачається, що було впізнано особу під № 3, яка 21.06.2018 року, яка здала до ломбарду золотий ланцюжок, а саме ОСОБА_11 та довідкою до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.06.2018 року, складеною в приміщенні Приморського ВП у м.Одесі.

Під час апеляційного розгляду, за клопотанням захисника ОСОБА_12 апеляційним судом було повторно досліджено два відеозаписи з місця події від 26.06.2018 року.

Апеляційний суд аналізуючи оглянуті відеозаписи зауважує, що з урахуванням якості зображення відеозапису, сторонньому спостерігачу не можливо ідентифікувати, що саме ОСОБА_11 є особою під №1, чоловічої статі, яка одягнена у шорти темного кольору та капці, присідає та щось піднімає з землі. Проте, апеляційний суд враховує те, що потерпіла ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_16 , які працювали з ОСОБА_11 та були обізнані про його статуру, речі, в які він був одягнений в той день, впевнено впізнали ОСОБА_11 , як особу, що підняла з підлоги ланцюжок, який належав ОСОБА_14 .

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_11 стверджував, що він не має відношення до заволодіння ланцюжком ОСОБА_14 . Так він зазначив, що неофіційно працював на пляжі «Дача Ланжерон» біч-боєм. В нього був золотий ланцюжок, вагою приблизно три грами, який купив за півтора року до інкримінованого йому злочину для своїй дівчині. Напередодні інкримінованого йому кримінального правопорушення, він поїхав до дому забрати його, щоб здати в ломбард, оскільки йому потрібні були гроші.

Апеляційний суд вважає, що така позиція захисту обрана ОСОБА_11 з метою уникнення будь-якої юридичної відповідальності.

За таких обставин апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_11 взагалі не має відношення до заволодіння ланцюжком, який належав потерпілій ОСОБА_14 , оскільки вони спростовуються доказами у їх сукупності, дослідженими під час судового розгляду та повторно дослідженими під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Проте апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості такого доказу, як заява (явка з повинною) ОСОБА_11 з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

При розгляді зазначеного кримінального провадження відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд вважає за необхідне застосувати практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У п.146 рішення у справі «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» (1998 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних, достатніх та допустимих доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Відповідно до ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією, законами України та міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод у випадках, коли такі докази було отримано внаслідок катування, жорсткого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, чи коли було порушено право особи на захист, а також у випадку отримання показань чи пояснень від особи, яку не було повідомлено про її право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи своє рішення про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину, послався на заяву (явку з повинною) ОСОБА_11 до Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, в якій він добровільно зізнався та розкаявся у вчиненому злочині та описав обставини його скоєння (т.1, а.к.п.36).

Разом з тим, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 свою вину не визнавав та стверджував, що він не вчиняв інкриміноване йому кримінальне правопорушення. Так ОСОБА_11 пояснив, що неофіційно працював на пляжі «Дача Ланжерон» біч-боєм. В нього був золотий ланцюжок, вагою приблизно три грами, який купив за півтора року до інкримінованого йому кримінального правопорушення для своїй дівчині. Напередодні подій, що сталися, він поїхав до дому забрати його, щоб здати в ломбард, оскільки йому потрібні були гроші.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, заяву про обставини вчинення злочину (явку з повинною) ОСОБА_11 написав вже після його затримання у справі та без участі захисника.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 17 квітня 2018 року у справі № 359/6489/13-к роз`яснила, що явка з повинною - це особисте, добровільне письмове чи усне повідомлення заявником правоохоронний орган, прокурора або суд про скоєний чи підготовлюваний ним злочин.

Колегія суддів вказала на те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Оскільки явка з повинною є по суті позасудовими показаннями, то в силу положень ч.4 ст.95 КПК вона не може бути визнана допустимим доказом у справі.

Враховуючи викладене, апеляційний суд визнає недопустимим доказом власноручно написану заяву (явкою з повинною) ОСОБА_11 до Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області про вчинення ним крадіжки золотого ланцюжка.

Також апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що стороною обвинувачення не доведено розмір шкоди, завданої потерпілій ОСОБА_14 діями ОСОБА_11 .

Так, обов`язковою умовою кваліфікації кримінального правопорушення за ч.1 ст.185 КК України є вартість чужого майна, як предмета кримінального правопорушення, оскільки є критерієм розмежування кримінально-караного викрадення чужого майна від дрібного викрадення такого майна, що розглядається, як адміністративне правопорушення (ст.51 КУпАП).

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 05 березня 2020 року у справі № 499/1071/18 вказала про те, що для доведення поза розумним сумнівом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 КК України, має бути встановлено, у тому числі, вартість викраденого майна.

Окрім того, п.6) ч.2 ст.242 КПК України передбачено, що слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.
Колегія суддів об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 25 листопада 2019 року у справі № 420/1667/18 вказала про те, що положення п.6) ч.2 ст.242 КПК у редакції Закону № 1261-VII спрямовано насамперед на забезпечення: правильності кваліфікації кримінального правопорушення (за умови, що розмір шкоди є ознакою складу злочину або кваліфікуючою ознакою); повноти досудового розслідування (оскільки відповідно до п.3) ч.1 ст.91 КПК вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є елементом предмета доказування); достовірності інформації, яка відображується в підсумкових рішеннях стадії досудового розслідування (згідно з п.7 ч.2 ст.291 КПК обвинувальний акт має містити відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням).

Імперативність п.6) ч.2 ст.242 КПК (у редакції Закону № 1261-VII) щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX залучити експерта).

У цих випадках слідчий чи прокурор позбавляється права оцінювати за своїм переконанням необхідність залучення експерта для проведення експертизи, адже експертиза має бути проведена безвідносно до слідчої ситуації, сукупності зібраних під час досудового розслідування доказів з огляду на появу об`єктивних обставин, з`ясування яких потребує саме експертного дослідження.
Аналіз ч.2 ст.242 КПК (у редакції Закону № 1261-VII) вказує на те, що обов`язок на стадії досудового слідства звернутися з клопотанням про залучення експерта (залучити експерта) для визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням, покладено лише на слідчого, прокурора.

Суд, виходячи із закріпленого у ст.26 КПК принципу диспозитивності, позбавлений можливості, навіть у випадку, коли він виявив відсутність висновку експерта із визначенням розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, самостійно, з власної ініціативи залучити експерта і усунути цей недолік досудового слідства. Залучення експерта судом незалежно від наявності клопотань сторін можливо тільки за обставин, передбачених ч.2 ст.332 КПК.

Так, згідно з оскарженим вироком, предметом кримінального правопорушення у даному кримінальному провадженні є золотий ланцюжок, вагою 5 грамів та довжиною 45 см., вартістю 4500 гривень.
Отже, у цьому кримінальному провадженні важливою обставиною, яка відповідно до вимог ст.91 КПК України підлягала встановленню і доведенню, є вартість викраденого ланцюжка.
При цьому, сторона обвинувачення під час досудового розслідування, та під час судового розгляду не зверталася до суду про залучення експерта для визначення вартості ланцюжка і визначення розміру завданих ОСОБА_14 матеріальних збитків.
Апеляційний суд, дослідивши матеріали кримінального провадження зауважує, що вони не містять жодних доказів на підтвердження розміру матеріальних збитків, завданих потерпілій ОСОБА_14 . Будь-які докази, які б підтверджували, що цей ланцюжок був виготовлений із дорогоцінного металу, а саме золота та його дійсну вартість в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, не давши належної оцінки відсутності доказів такого елементу складу кримінального правопорушення, як розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Колегія суддів об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 25 листопада 2019 року у справі № 420/1667/18 вказала про те, що відсутність належних та достатній доказів щоб зробити висновок про вартість майна, яке було предметом крадіжки, є істотним порушенням і тягне за собою скасування судових рішень через відсутність установленого розміру шкоди, завданої злочином.

Враховуючи викладене, апеляційний суд встановив, що 21 червня 2018 року, приблизно о 18 годині, ОСОБА_11 , перебуваючи на території ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де був найнятий власником ресторану, як вільний працівник, побачивши, що співробітниця ресторану ОСОБА_14 , під час сварки з її молодим чоловіком на ім`я ОСОБА_15 , зірвала з своєї шиї ланцюжок та жбурнула його на підлогу літньої тераси, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел направлений на незаконне привласнення знайденого чужого майна, помітивши, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисних мотивів, підняв з літньої тераси ресторану ланцюжок, який належав ОСОБА_14 та в подальшому розпорядився ним, здавши в ПТ «Ломбард Приват».

При цьому, апеляційний суд констатує, що ланцюжок, який є предметом злочину у даному кримінальному провадженні, був підібраний ОСОБА_11 з землі та вибув з володіння потерпілої з її власної волі, вона не здійснила жодних дій для пошуку свого майна безпосередньо після того, як розпорядилася ним, зірвавши ланцюжок з своєї шиї, жбурнувши його на підлогу та залишила його без нагляду, у зв`язку з чим, апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_11 , який підібрав вказаний ланцюжок, не можуть являти собою склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, оскільки обвинувачений не вилучав предмет злочину з володіння потерпілої, а фактично привласнив знайдене чуже майно.

При цьому стороною обвинувачення не доведено, що ланцюжок був виготовлений із золота та не встановив його вартість, а отже у даному кримінальному провадженні не встановлений розмір завданих правопорушенням збитків.

Серед засад кримінального провадження, за змістом ст. 7 КПК України, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права». Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 р. (п. 146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Так, ЄСПЛ вважає, що доведення "поза розумним сумнівом" відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються при визначенні кримінальної відповідальності і має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення по справах "Козинець проти України", "Авшар проти Туреччини", "Севтап Везнедароглу проти Туреччини").

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

В силу вимог ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.

Відповідно до п.3) ч.1 ст.373 КПК України, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Статтею ст.62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Положеннями пункту 2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні не доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами наявність в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, а відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що статтею 193 КК України встановлена кримінальна відповідальність за незаконне привласнення особою знайденого чи такого, що випадково опинилося у неї, чужого майна або скарбу, які мають особливу історичну, наукову, художню чи культурну цінність.

Проте у даному кримінальному провадженні відсутні будь-які відомості, які підтверджують, що привласнений ОСОБА_11 ланцюжок має особливу історичну, наукову, художню чи культурну цінність, а тому в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ст.193 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 частково знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, в зв`язку з чим оскаржений вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

Керуючись п.2) ч.1 ст.284, п.3) ч.1 ст.373, ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 411, 417, 418, 419, 532 КПК, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м.Одеси від 18 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №003910 від 24 червня 2018 року, яким ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України скасувати.

Закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, на підставі п.3) ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Речові докази у кримінальному провадженні:

-Жіночий ланцюжок із металу жовтого кольору вважати повернутим власниці ОСОБА_14 ;

-DVD-диск із відеозаписами у двох файлах зберігати у матеріалах кримінального провадження.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4