Справа №592/4597/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/281/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження № 592/4597/18 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 18 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: 29 січня 2019 року вироком Ковпаківського районного суду м. Суми за ч.ч.1, 2 ст.185, ч.1,4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 разом зі змінами до неї на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 18 листопада 2019 року, в якій він порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухваленням нового вироку, за яким вважає можливим призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Даним вироком ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_6 засуджений за цим вироком та вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.05.2019, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 за даним вироком визначено рахувати з 22.05.2018 - з часу залишення в ДУ «Сумській слідчий ізолятор» для його участі у розгляді кримінального провадження на підставі ухвали Ковпаківського районного суду м. Суми від 22.05.2018. У строк покарання визначено зарахувати відбуте покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.05.2019 з 03.05.2018 по 18.11.2019.

Також судом зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 03.05.2018 по 18.11.2019 відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком суду постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за залучення експертів на суму 4004 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

За змістом доводів зміненої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 не оспорюючи фактичні обставини провадження та доведеність вини, вказує на те, що судом при призначенні йому покарання не було враховано, що він має на утриманні малолітню дитину, а за час перебування під вартою значно погіршився стан його здоров`я, у зв`язку з чим він потребує тривалого лікування. Крім того, апелянт вважає, що не взяв до уваги суд першої інстанції і його щире каяття та той факт, що потерпілі претензій до нього не мають.

Зазначає ОСОБА_6 і про те, що він зробив для себе належні виводи та має намір змінити своє життя, намагається працевлаштуватись та не має на меті отримання грошей злочинним шляхом, тому вважає за можливе, щоб суд, призначаючи йому покарання застосував положення ст.75 КК України, звільнивши від реального відбуття покарання з випробуванням.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні таких кримінальних правопорушень:

1) 06 березня 2018 року близько 16-00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні гімнастичної зали стадіону «Авангард» за адресою: м. Суми, вул. Праці, 5, побачив на столі тренера мобільний телефон Леново А6000, який на час тренування залишив ОСОБА_8 , та користуючись відсутністю інших осіб, викрав зазначений мобільний телефон, вартість якого згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 19/119/1 1-1/2858е від 17.09.2018 становить 1362 гривні, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «ВФ Україна», яка не становить матеріальної цінності для потерпілого, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

2) 14 березня 2018 року у денний час ОСОБА_6 придбав макове насіння у кількості 300 гр., 1 пляшку розчиннику, ємністю 0,5 л, 1 пляшку аміаку та 3 медичні шприци та перебуваючи за місцем мешкання того ж дня, у період часу з 13-30 год. до 15-00 год. приготував 2,5 мл. наркотичного засобу «опій», який він розмістив у шприц ємністю 5 мл. та вжив виготовлений ним наркотичний засіб. Використану рідину після приготування наркотичного засобу він перемістив до прозорих пластикових пляшок із полімерного матеріалу та поставив їх у кухні та на балконі.

Таким чином, ОСОБА_6 незаконно виготовив та почав зберігати наркотичний засіб для власного вживання не маючи при цьому мети збуту.

15 березня 2018 року в ході проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , у приміщенні кімнати на балконі було виявлено та вилучено шість прозорих пластикових пляшок із полімерного матеріалу заповнені рідиною, а також при огляді квартири, на кухні була виявлена та вилучена емальована металева миска білого кольору та ще дві прозорі пластикові пляшки із полімерного матеріалу заповнені рідиною. Згідно з висновком експерта № 19/119/7- 2/523е від 03 квітня 2018 року, речовина-нашарування на тарілці металевій емальованій білого кольору та рідини нижнього шару з чотирьох пляшок, а також рідини двох пляшок з кристалічними речовинами є небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи, масою у перерахунку на суху речовину 0,022 г та відповідно 0,008 г; 0,015 г; 0,011 г; 0,42 г, а також 0,204 г; 0,35 г. Речовини-нашарування на кристалічних речовинах (соді), що знаходяться в двох пляшках з безбарвного полімерного матеріалу з рідиною та в одному пакеті з полімерного матеріалу чорного кольору також є небезпечним наркотичним засобом - концентратом з макової соломи, масою у перерахунку на суху речовину становить відповідно: 0,29 г; 0,12 г; 1,09 г, який згідно із Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», віднесений до списку 1 таблиці 1 - наркотичні засоби, обіг яких заборонено.

3) 16 березня 2018 року близько 01-30 год. ОСОБА_6 знаходячись біля будинку № 26 по вул. Праці у м. Суми побачив ОСОБА_9 , яка зайшла в під`їзд, залишивши належну їй сумку на лавці біля під`їзду без нагляду. Після чого ОСОБА_6 таємно взяв з лавки сумку, яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє, в якій знаходилось наступне майно та речі: паспорт громадянки України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , ідентифікаційний код платника податків № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_9 , зв`язка ключів від квартири та роботи, записна книжка, банківські картки «ПУМБ Банк», «Укргазбанк», «Аваль Банк», «Укрсиббанк», «Приват Банк», грошові кошти в сумі 600 грн., гаманець чорного кольору жіночий зі шкіри та шматок паперу з написаними ПІН-кодами від банківських карток. В подальшому з місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, викраденим майном та грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.

4) Не зупиняючись на вчиненому ОСОБА_6 16 березня 2018 року о 02-20 год., знаходячись біля банкомату «Укрсиббанку» за адресою: м. Суми, вул. Металургів, 13 зняв з банківської картку «ПУМБ Банк» № НОМЕР_3 , належної ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 2040 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на вказану суму.

5) Продовжуючи свою злочинну діяльність, у невстановлений в ході досудового розслідування день, час та місці ОСОБА_6 придбав інгредієнти для виготовлення наркотичних засобів, а саме макове насіння та розчинник та приніс їх за місцем свого мешкання і 21 березня 2018 року у денний час доби, незаконно виготовив наркотичний засіб «опій ацетильований», який помістив у медичний шприц ємністю 5 мл та поклав його до правої кишені штанів для власного вживання без мети збуту, таким чином почав його зберігати.

У той же день, близько 20-30 год. біля торгового центру «Євробазар» за адресою: м. Суми, вул. Засумська, 2, ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції, які при поверхневій перевірці у ОСОБА_6 в правій кишені штанів виявили медичний шприц ємністю 5 мл, заповнений до позначки 2 речовиною коричневого кольору, яка згідно з висновком експерта № 19/119/7-2/579е від 02.05.2018 року є наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,092 г, обіг якого заборонено.

6) 30 квітня 2018 року близько 14-50 год., ОСОБА_6 перебуваючи в приміщенні тату-салону «Козирна карта» за адресою: м. Суми, вул. Набережна річки Стрілки, 10, таємно, взяв зі стільця чоловічий жилет, належний ОСОБА_10 , вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи №19/119/11-1/1941е від 24.05.2018 483.00 грн. та залишив приміщення салону, викраденим майном розпорядившись на власний розсуд.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про законність вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Висновки суду за встановлених у вироці обставин про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч.1 ст.404 КПК України.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 лише в частині призначеного покарання, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення з огляду на наступне.

Так, у ст.65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між альтернативами, кожна з яких є законною, як однією із форм реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при його розгляді та ухваленні вироку суд першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання вказаних вимог закону дотримався в повному обсязі.

Мотивуючі своє рішення про призначення обвинуваченому покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Так суд взяв до уваги, що ОСОБА_6 на обліках у нарко- та психдиспансерах не перебуває, характеризується негативно, раніше судимий.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, положення ст.ст.50,65 КК України, реалізуючі принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначити ОСОБА_6 у межах санкцій статей, за якими вважав обвинувачення доведеним. І з таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Оцінюючи вимоги апеляційної скарги обвинуваченого щодо призначення йому покарання із застосуванням ст.75 КК України, тобто звільнити його від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає ці доводи необґрунтованими й апеляційну скаргу відхиляє з наступних міркувань.

Так, наведені в апеляційній скарзі ОСОБА_6 доводи щодо мотивів звільнення його від реального відбуття покарання, зокрема, наявність у обвинуваченого малолітньої дитини, не є підставою для зміни вироку суду першої інстанції, оскільки ці обставини існували і до вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, однак не виступили стримуючим його неправомірні дії фактором.

Доказів того, що за станом здоров`я ОСОБА_6 не може бути позбавлений волі обвинуваченим не надано ні в суді першої, ні апеляційної інстанції.

Окрім того, перебуваючи на свободі після звільнення з місць позбавлення волі більше, як півроку, ОСОБА_6 мав змогу працевлаштуватись, як вказував у своїй апеляційній скарзі, проте суду апеляційної інстанції доказів на підтвердження цих обставин не надав.

Таким чином, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, а тому доводи апелянта не заслуговують на увагу колегії суддів.

Статтею ст.50 КК України передбачено, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нових злочинів.

Відповідно до приписів ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи викладене та кількість вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, вважати призначене йому остаточне покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці надмірно суворим та несправедливим колегія суддів не вбачає підстав, навіть з урахуванням і тих обставин, на які є посилання в його апеляційній скарзі.

Отже, висновок суду, з урахуванням усіх встановлених ним у сукупності обставин щодо розміру та виду покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за законом про кримінальну відповідальність є обґрунтованим та відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.ст.50,65 КК України.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 18 листопада 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4