ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 639/2800/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1564/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі представника потерпілої особи ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 11 01 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 11 січня 2018 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 309, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до зазначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 11 січня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 30 травня 2018 року.
Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 травня 2018 року до дня набрання вироком законної сили.
Стягнуто процесуальні витрати у розмірі 715 гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, а також будучи засудженим 11 січня 2018 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, до набрання вироком суду законної сили, вчинив повторно злочин проти власності, а саме 27 лютого 2018 року в період з 03 до 04 годин, перебуваючи поряд з будівлею корпусу № 11 ДП «ХПЗ ім. Т.Г. Шевченка» по вул. Текстильній у м. Харкові, помітив розбите скло у вікні на другому поверсі зазначеної будівлі, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення двох алюмінієвих віконних рам, які були встановлені на тому ж поверсі.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до цегляної прибудови до зачиненого входу вказаного корпусу, заліз на дах, а потім, скориставшись відсутністю скла у найближчому вікні, проник всередину приміщення. Знаходячись у ньому, ОСОБА_7 діючи з умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна двох алюмінієвих віконних рам, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, використовуючи в якості знаряддя злочину знайдений там же металевий лом, демонтував ним дві алюмінієві віконні рами, які в подальшому почергово скинув на землю, після чого, звернувши на свою користь викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись майном в подальшому на власний розсуд.
В результаті протиправного діяння ОСОБА_7 завдано ДП «ХПЗ ім. Т.Г. Шевченка» матеріальної шкоди на суму 672 грн., що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № 4933 від 29.03.2018 року.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання, застосувавши щодо нього положення ст. 69 КК України, обравши покарання більш м`яке, а саме не пов`язане з позбавленням волі.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, ОСОБА_7 зазначив, що призначене покарання є занадто суворим, оскільки він щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення та не мав наміру уникнути відповідальності.

Зазначив також, що має неповнолітню дитину та позитивні характеристики за місцем мешкання.

Крім того, обвинуваченим ОСОБА_7 було подано клопотання про перерахунок йому відповідно до п.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року строку його попереднього ув`язнення з моменту його затримання до вступу вироку щодо нього в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги, просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Представник потерпілого ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого щодо пом`якшення йому покарання то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не одружений, офіційно не працює, має постійне місце проживання, до арешту проживав з колишньою дружиною та її дитиною, за місцем попереднього ув`язнення характеризується позитивно, а також обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

При цьому, обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено не було.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому реальний строк покарання в межах санкції статті.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових злочинів. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 неповнолітньої дитини, на думку колегії суддів не є обов`язковою та безумовною підставою для пом`якшення останньому покарання, оскільки цей факт не стримував ОСОБА_7 від неодноразового вчинення ним кримінальних правопорушень.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

Усі вищевказані доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як позбавлення волі, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку і та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України з наведених апелянтом мотивів, колегія суддів не вбачає.

Аналізуючи доводи клопотання обвинуваченого щодо зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів виходить з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочин обвинуваченим вчинено після 20.06.2017 року, то його вимога щодо зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі задоволенню не підлягає.

У зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, а його клопотання є таким, що не підлягає задоволенню.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 11.01.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4