Номер провадження: 11-кп/813/707/20
Номер справи місцевого суду: 523/6546/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,.

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.06.2019 року в кримінальному провадженні за обвинувальним актом №0000348 від 17.01.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бійськ, Алтайського краю, Російської Федерації, громадянин України, з середньою освітою, одружений, маючий на утриманні двоє малолітніх дітей, який є засновником ФОП « ОСОБА_8 », зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимий,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 270 ч. 1 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі.
Відповідно до ст. 49 КК України ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 12 103, 55 (дванадцять тисяч сто три) гривні п`ятдесят п`ять копійок.
Стягнуто на користь ОСОБА_9 з ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 262 962 (двісті шістдесят дві тисячі дев`ятсот шістдесят дві) гривні, моральну шкоду у розмірі 20 000 (двадцять тисяч) гривень, суму витрачену на судові витрати, а саме на правову допомогу в розмірі 10 000 (десять тисяч) гривень.
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Згідно оскарженого вироку, 16 січня 2016 року в період часу з 15 години 20 хвилин по 15 годину 45 хвилин, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на даху торгівельного павільйону НОМЕР_1 , який розташований на ринку «Меркурій» (ТОВ Меркурій+), за адресою: м. Одеса вул. Семена Палія (Дніпропетровська дорога), 99Б, використовуючи зварювальний пристрій, проводив електрозварювальні роботи з встановлення рекламного щиту на даху вищевказаного торгівельного павільйону та не вжив всіх необхідних заходів пожежної безпеки і з власної необережності, внаслідок самовпевненості, припускаючи, що від його дій не наступлять негативні наслідки у вигляді пожежі, допустив порушення п 1.1 розділу VII «Правил пожежної безпеки», затверджених наказом МВС України № 1417 від 30.12.2014, а саме, не вжив заходів, які виключають можливість виникнення пожежі, тобто очищення місця зварювання від горючих матеріалів, захисту горючих конструкцій, забезпечення первинними засобами пожежогасіння (вогнегасником, ящиком з піском та лопатою), в результаті чого, виникла пожежа в ході якої було знищено торгівельні павільйони №, №56,66,76,86, 96, 106, 116, 126, 136, 146, 156, 166, 176, 186, 196, 206, 216, 226, 236, 246, приміщення електропідстанції, офісне приміщення адміністрації, а також пошкоджено торгівельні павільйони №№ 54а, 53а, 52а, 51а, 50а, 49а, 48а, 47а, 46а, 45а, 44а та майно нежитлових будівель торгово-виставочного комплексу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .
Розмір матеріальної шкоди, завданої внаслідок знищення товарно-матеріальних цінностей, що знаходилися у торгівельному павільйоні № НОМЕР_2 , який належить орендарю ФОП « ОСОБА_12 » внаслідок пожежі, яка сталася 16.01.2016 становить 408 608, 30 грн., ТОВ «ОФ» «Абакус» потерпілого ОСОБА_9 , в торгівельному павільйоні № НОМЕР_3 знищено майно, вартість якого становить 262 962 гривень.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вказує, що вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.06.2019 року ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що судом було неправильно застосовано норми КК України, оскільки в резолютивній частині вироку прийняв два взаємно виключні рішення: визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення та звільнив його від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження закрив у зв`язку із закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, що діючим кримінальним процесуальний законом не передбачено. Вказує, що не всі здобуті органом досудового розслідування докази зазначені у реєстрі матеріалів досудового розслідування та необгрунтовано приєднані до матеріалів кримінального провадження. Також захисник наголошує на тому, що під час досудового розслідування в якості потерпілих були залучені і інші особи: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , однак після закінчення досудового розслідування зазначеним особам матеріали досудового розслідування не були відкриті, вони не зазначені в обвинувальному акті в якості потерпілих і не брали участі в судовому розгляді. Крім того, захисник зазначає, що головуючим у справі в період перебування у нарадчій кімнаті було розглянуто і інші кримінальні провадження. Вважає вину ОСОБА_8 не доведеною та просить вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.06.2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати та направити матеріали кримінального провадження до районного суду на новий судовий розгляд.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу в якій вказує, що судом було неправильно застосовано норми КК України, оскільки судом було прийнято два взаємовиключних рішення: визнано ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч 1 ст. 270 КК України і призначено покарання і одночасно звільнено його від кримінальної відповідальності та кримінальне провадження закрито у зв`язку із закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Також зазначає, що суд при ухваленні вироку допустив істотні порушення кримінально-процесуального закону, зокрема текст проголошеного вироку не співпадає з текстом у письмовому вигляді, що міститься у матеріалах кримінального провадження, після проголошення вироку суддя не роз`яснив зміст прийнятого рішення, порядок і строк його оскарження учасникам судового провадження та не вручив негайно копії вироку після його проголошення обвинуваченому, його захиснику та прокурору. Крім того, аудіозапис судового засідання від 07.06.2019 року є неякісним та не прослуховується, що свідчить про його відсутність.

За результатами розгляду прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника та обвинуваченого, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, частково погодились із доводами апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та частково підтримала апеляційну скаргу захисника та просила вирок суду скасувати в зв`язку з істотними порушеннями кримінально процесуального закону; потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив вирок суду залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи апеляційних скарг щодо звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Виходячи з положень п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й, у випадку встановлення передбачених у ст. 49 КПК підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.
Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. В цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК може звільнити від нього засудженого.
Згідно з приписами п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК особу також може бути за вироком суду звільнено від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ст. 49 КК України. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в діях особи складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у вчиненні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та ч. 5 ст. 74 вказаного Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, з`ясувавши позицію ОСОБА_8 , який заперечував свою винуватість у порушенні встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, й наполягав на ухваленні виправдувального вироку, районний суд розглянув справу в повному обсязі, визнав обвинуваченого винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 270 КК України, призначив йому покарання і на підставі статті 49 КК України звільнив від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Таким чином, у вироку районний суд прийняв взаємовиключні рішення, чим істотно порушив вимоги статей 370, 374 КПК України.
Крім того, заслуговують на увагу твердження апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 в частині проголошення вироку.
Відповідно до вимог ч.2 ст.371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно ч.1 ст.376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу з нарадчої кімнати. Головуючий суддя у судовому засідання роз`яснює зміст рішення, порядок та строк його оскарження.
Учасники судового провадження відповідно до ч.6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження та прокурору.
Системний аналіз процесуальних норм вказує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст проголошено негайно після виходу з нарадчої кімнати, крім того, копію цього вироку негайно має бути вручено учасникам судового провадження.
Районний суд не дотримався зазначених вимог процесуального закону.
Як убачається з аудіо-запису судового засідання Суворовського районного суду м. Одеси від 11.06.2019 року, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, зміст якого істотно відрізняється від тексту вироку, який долучений до матеріалів кримінального провадження.
Зокрема, у мотивувальній частині наявного в матеріалах кримінального провадження вироку міститься текст, який не оголошувався районним судом під час проголошення судового рішення, і, навпаки, відсутній текст, який було проголошено в судовому засіданні.
Крім того, відповідно до ст. 343 КПК України визначено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Крім того, відповідно до ст. 103 КПК України, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.
В свою чергу, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.
З матеріалів провадження вбачається, що 07.06.2019 р. в судовому засіданні суду першої інстанції було надано останнє слово обвинуваченому ОСОБА_8 , після чого суд видалився до нарадчої кімнати, що зазначено журналі судового засідання (Т.1 а.п. 175), проте відповідно до відтвореного звукозапису вказаного судового засідання такий запис є неякісним, почути та зрозуміти хід судового засідання неможливо.
За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч.1 ст.412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 17 липня 2019 року по справі № 500/6587/16-к.
З огляду на вищевикладене апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі.
При новому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_8 та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 частково задовольнити, апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 - задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.06.2019 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 270 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4