Справа № 447/156/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1061/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2020 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_6 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01 серпня 2019 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Горішнє Миколаївського району Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, з професійно-технічною освітою, не одруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 153 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01 серпня 2019 року, яким засуджено ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 153 КК України та призначено покарання у виді 13 років позбавлення волі.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з часу його затримання з 21 жовтня 2017 року.
Захід забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна (речові докази), накладений ухвалами слідчого судді Миколаївського районного суду Львівської області від 23.10.2017 скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у сумі 395 грн. 48 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , за ч.3 ст. 153 КК України (в редакції яка діяла станом на час вчинення кримінального правопорушення), скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.п. 3, 4 ч.1 ст. 284 КПК України; звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду; перерахувати ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення в цій справі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 21.10.2017 року по день проголошення ухвали Львівським апеляційним судом за результатами розгляду даної апеляційної скарги, у відповідності до Закону № 838-У111 від 26.11.2015 року.
Апелянт покликається, що даний вирок постановлений з порушеннями норм процесуального та матеріального права, а тому підлягає скасуванню. Оскільки на переконання сторони захисту, встановлені судом першої інстанції обставини не свідчать щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому злочині ч.3 ст. 153 КК України, а призначене покарання, відповідно, не може бути застосовано до ОСОБА_7 . При прийняті вироку судом першої інстанції було допущено порушення законодавства, зокрема щодо презумпції невинуватості, якщо стороною обвинувачення не доведену єдину версію винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Такий висновок прослідковується з наступного.
16.01.2018 прокурором Миколаївського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області було затверджено обвинувальний акт в даному кримінальному провадженні від 21.10.2017 року за ч.3 ст. 153 КК України відносно ОСОБА_7 .
Однак, на момент складання та затвердження обвинувального акта в даному кримінальному провадженні, відповідно до Закону N9 2227-VІІІ від 06.12.2017, уже не було передбачено такого виду кримінальної відповідальності, оскільки, згідно зазначеного закону, ч.3 ст. 153 КК України було викладено в наступній редакції: «Сексуальне насильство, вчинене групою осіб, або сексуальне насильство щодо неповнолітньої особи». Зазначене діяння, за вказаних обставин, не може бути інкриміноване ОСОБА_7 . Проте колегією суддів у вироку зазначається, що вчинене ОСОБА_7 діяння можна було б трактувати за ч.5 ст. 152 КК України. Хоча, на переконання сторони захисту, такі філософські новації неприпустимі при складанні обвинувального вироку та суперечать вимогам КПК України.
За вказаних обставин, колегією суддів, мало б бути задоволене клопотання сторони захисту від 01.08.2019, щодо закриття даного кримінального провадження на підставі п.п. 3,4 ч.1 ст. 284 ККПК України, а саме через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримати та набранні чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння вчинене особою. Однак, дане клопотання під час судового розгляду не було розглянуто колегією суддів. Що суперечить вимогам ст. 363 КПК України, відповідно до вимог ч.3 якої, суд, вправі перейти до судових дебатів лише після вирішення клопотання, якщо такі було подано.
Апелянт наголошує, що всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на користь такої, а не, як вбачається з оскаржуваного вироку, на користь сторони обвинувачення для доведення винуватості особи.
Будучи допитаним в ході судового розгляду, свідок ОСОБА_9 показав, що є власником квартири АДРЕСА_2 , де було виявлено труп гр. ОСОБА_10 . Отже, органом досудового розслідування не було встановлено місце події. У зв`язку із чим слід би було визнати недопустимими доказами, всі письмові докази починаючи з огляду місця події, та похідних від нього експертиз. Однак, колегія суддів вирішує визнати дані докази допустимими, тобто сумнів - на користь сторони обвинувачення, а не обвинуваченого.
Крім цього, стороною захисту 26.03.2019 до суду було подано клопотання про визнання недопустимими письмових доказів з №1 по № 37,згідно заявленого клопотання сторони обвинувачення, які було досліджено в ході судового розгляду, у зв`язку із виявленими порушеннями при проведенні судово-медичної експертизи № 81/17 від 15.11.2018, у зв`язку із невідповідністю висновку експерта вимогам Наказу Міністерства охорони здоров`я №6 від 17.01.1995. Зокрема, зазначений висновок експерта виконаний в іншому кримінальному провадженні, на першій сторінці висновку відсутня печатка відділення, на другій та третій сторінці відсутні підписи експерта та печатка відділення, до висновку не додано спеціальних бланків - таблиць з відповідним пояснювальним текстом до кожної ілюстрації із зображенням ОСОБА_10 та етапами розтину та дослідження трупа. Крім цього, у висновку про причини смерті, експерт вказує дві причини: власне механічну у вигляді розривів та крововиливів та тяжке алкогольне отруєння при якому могла наступити смерть ОСОБА_10 . При цьому колегією суддів всі сумніви трактуються всупереч вимог кримінального процесуального закону України, про що було зазначено вище, на користь сторони обвинувачення для доведення вини гр. ОСОБА_7 , то даний висновок експерта визнається допустимим доказом.
Аналогічно, колегія суддів суду першої інстанції визнає допустимим доказом протоколи проведення слідчого експерименту в квартирі АДРЕСА_2 , де було виявлено труп ОСОБА_10 . При цьому, під час того як при слідчому експерименті гр. ОСОБА_7 демонстрував обставини спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень присутній експерт ОСОБА_11 заявив, що так як демонструє ОСОБА_7 не можливо причинити тілесні ушкодження, що було переглянуто під час судового розгляду. Хоча допитаний в ході судового розгляду експерт ОСОБА_11 змінив свою позицію, та показав, що при зазначених обставинах гр. ОСОБА_7 міг заподіяти такі тілесні ушкодження ОСОБА_10 . Виникає запитання, чи могла жива особа терпіти насильницькі розриви прямої кишки, промежини, заднього прохідного отвору, стінки піхви, чи ОСОБА_10 вже була нежива внаслідок отруєння алкоголем, чи таких тілесних ушкоджень не заподіювалося, оскільки фототаблиця до висновку експерта відсутня. Не з`ясовано внаслідок чого утворилися виявлені численні ушкодження голови ОСОБА_10 . При цій двозначності, нез`ясованості, колегія суддів визнає допустимим доказом даний висновок судово-медичної експертизи, всупереч принципам кримінального судочинства.
Зокрема, в своїх показах ОСОБА_7 зазначив, що даного злочину не скоював, та показав, що 20.10.2017 близько 22.00 год. перебував в приміщенні квартири, де знаходився його знайомий гр. ОСОБА_12 з яким вони разом вживали спиртні напої; та їх спільна знайома ОСОБА_10 , яка спала на ліжку в кімнаті. Згодом поїхав до себе додому спати, а коли вранці приїхав до даної квартири, то виявив в ній ОСОБА_12 та ОСОБА_10 з огляду якої зрозумів, що вона мертва, після чого сам, добровільно, повідомив працівників Новороздільського відділення поліції. Які його і затримали по підозрі в скоєнні злочину стосовно ОСОБА_10 .
Апелянт покликається, що під час досудового розслідування, та в подальшому, під час судового розгляду, будь-яких належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 , у скоєнні ним будь-якого кримінального правопорушення відносно ОСОБА_10 , що призвело до її смерті, здобуто не було.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону № 838Л/111 від 26.11.2015 року) не зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення по цій справі у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 21.10.2017 по день проголошення ухвали за результатами розгляду даної апеляційної скарги. Оскільки Закон № 2046/111 від 18.05.2017 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» не може бути застосовано до обвинуваченого в зв`язку з тим, що відповідно до ст. 22 Конституції України, при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав та свобод. Отже, Закон № 2046/111 від 18.05.2017 року суперечить ст. 22 Конституції України, а тому не може бути застосованим.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 20 жовтня 2017 року, о 22 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 в стані алкогольного сп`яніння, з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, з використанням безпорадного стану потерпілої ОСОБА_10 , що спричинило особливо тяжкі наслідки, а саме, неодноразово ввів свою праву руку у задній (анальний) прохідний отвір, а також у піхву потерпілої, використовуючи безпорадний стан останньої, яка перебувала у стані сильного алкогольного сп`яніння та міцно спала, спричинивши потерпілій тяжкі тілесні ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент спричинення, що призвели до гострої втрати крові та смерті потерпілої.

Відповідальність за кримінальне правопорушення, винуватим у вчиненні якого визнається обвинувачений ОСОБА_7 , передбачена частиною 3 статті 153 КК України (в редакції станом на час вчинення кримінального правопорушення) задоволення статевої пристрасті неприродним способом, з використанням безпорадного стану потерпілої, що спричинило особливо тяжкі наслідки.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , підтриману захисником обвинуваченого, про задоволення апеляційної скарги адвоката, міркування прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, а вирок суду першої інстанції - без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, перевірені документи та докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, і обвинуваченому ОСОБА_7 , обрано покарання в межах санкції статі обвинувачення, метою якого є запобігання подальшого вчинення кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме вчинення обвинуваченим умисного злочину, який віднесений до категорії особливо тяжкого, в стані алкогольного сп`яніння, протиправні дії якого спричинили особливо тяжкі наслідки, а саме: настання смерті потерпілої ОСОБА_10 , особи обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, є особою, яка раніше не судима, на диспансерному обліку у психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, не працює, також було враховано думку потерпілої, яка просить покарати обвинуваченого суворо, а тому суд прийшов до переконання про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, так як виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства.

Колегією суддів першої інстанції призначено обвинуваченому покарання в межах санкції статті обвинувачення, за ч.3 ст. 153 КК України ( у редакції зі змінами згідно Закону № 2295-VI від 01.06.2010) яка була чинна на момент скоєння ОСОБА_7 злочину 22.10.2017, у виді 13 років позбавлення волі.

Дане покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, підстав для його пом`якшення або призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілого.
Щодо апеляційних вимог захисника обвинуваченого, то всі вони були предметом розгляду в суді першої інстанції і у вироку цим вимогам будо надано належну правову оцінку.

Зокрема покликання захисника на те, що органом досудового розслідування в обвинувальному акті, затвердженому прокурором 16.01.2018, зазначено кваліфікацію дій обвинуваченого, за ч.3 ст. 153 КК України, яка втратила чинність у зв`язку із внесеними зміна в Кримінальний кодекс України, у відповідності до Закону № 2227-VIII від 06.12.2017, де було викладено зовсім інший зміст ч.3 ст. 153 КК України, який не був вміниний у вину ОСОБА_7 .

Однак, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, такі покликання захисника обвинуваченого спростовуються вимогами ст. 4 КК України щодо чинності закону про кримінальну відповідальність у часі, де зазначено, що законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння, слід вважати відповідний закон, який до моменту початку цього діяння набрав законної сили і до моменту закінчення діяння не втратив її.

Тобто, зміни внесені у Кримінальний кодекс України Законом № 2227-VIII від 06.12.2017, які набули законної сили 11.01.2019, на час вчинення ОСОБА_7 діяння та на момент його закінчення, тобто 22.10.2017, не були актуальними, через їх відсутність. Законодавцем статті 153 і 152 КК України декриміналізовані не були, а лише були внесені зміни у їх зміст постатейно.

Щодо апеляційних вимог по неточному встановленню місця події, то тане було з`ясовано в судовому засіданні суду першої інстанції шляхом огляду в суді паспорту власника квартири, де був скоєний злочин, та безпосереднім допитом свідка ОСОБА_12 , а також дослідженням доказів наявних у матеріалах справи, зокрема: заяви ОСОБА_9 від 21.10.2017 (якою він надав дозвіл на огляд приміщення квартири АДРЕСА_3 ); свідоцтва про право на спадщину за законом від 26.02.2007 та витягу про реєстрацію в Спадковому реєстрі від 26.02.2007, будинкової книги, в якій наявний запис про реєстрацію місця проживання ОСОБА_9 в квартирі АДРЕСА_3 .

Покликання апелянта про те, що суд першої інстанції, без розгляду клопотання сторони захисту, від 01.08.2019, про закриття кримінального провадження через не встановлення достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину та вичерпності можливості їх отримати, перейшов до дебатів, а тому всі докази у справі є недопустимими, на переконання колегії суддів є необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції були досліджені всі допустимі докази у справі, як і сторони обвинувачення так і зі сторони захисту, оскільки стороною захисту не був спростований сам факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який є в причинно-наслідковому зв`язку зі настанням смерті потерпілої саме від крововтрати.

Апеляційні вимоги захисника щодо заявленого в суді першої інстанції клопотання про визнання недопустимими доказами письмові докази з №1 по №37 були розглянуті в суді першої інстанції та у вироку про це вказано наступне.

Досліджені документи та висновки експертів є процесуальними джерелами доказів відповідно до вимог частини 2 ст. 84 КПК України, отримані в порядку, передбаченому КПК України, а саме:

- внаслідок проведення компетентною особою (слідчим) передбачених КПК України слідчих дій огляду місця події відповідно до вимог ст. 237 КПК України, огляду трупа відповідно до вимог ст. 238 КПК України, слідчого експерименту відповідно до вимог ст. 240 КПК України;

- визнання об`єктів речовими доказами та оформлення даної дії відповідним процесуальним документом слідчого постановою (т.2 а.к.п.29-30, 31, 32, 77-79, 80-82);

- шляхом проведення експертиз на підставі постанов компетентної особи слідчого, що відповідає вимогам норм КПК України, дійсних на час ухвалення слідчим таких постанов, проведення яких оформлено у відповідних висновках експертів.

Зазначені докази не викликають сумнівів у своїй достовірності, оскільки містять інформацію, яка відповідає дійсності. В своїй сукупності докази є достатніми та взаємопов`язаними між собою.

Вищенаведені докази суд визнав належними та допустимими, оскільки вони підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, мають значення для кримінального провадження та отримані у порядку, встановленому КПК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ставить питання про зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строк перебування під вартою згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку в закону силу. На підставі вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VII, який набрав чинності 24.12.2015 року, до частини 5 ст. 72 КК України, де з врахуванням внесених змін, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак, на момент вчинення ОСОБА_7 злочину та обрання йому міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто станом на 22.10.2017, вищевказані зміни не були чинні.

Так ч.5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
У подальшому, 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Водночас, виходячи із правового висновку, наведеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17, провадження № 13-31кс18) якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , надані в суді апеляційної інстанції про те, що на нього під час досудового розслідування чинився фізичний та психологічний тиск, з боку правоохоронних органів, також були предметом розгляду в суді першої інстанції і у вироку йому дали правову оцінку. Зокрема вказавши, що такі твердження спростовуються проведеною ГУНП у Львівській області перевіркою, якою не встановлено порушень службової дисципліни в діях посадових осіб Новороздільського ВП, та розглядом матеріалів цієї перевірки Територіальним управлінням, розташованим у місті Львові, Державного бюро розслідувань, згідно з яким не встановлено жодних об`єктивних даних, які б свідчили про вчинення суспільно небезпечного діяння (злочину) з боку працівників поліції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним й обґрунтованим, призначене покарання відповідає особі обвинуваченого, відтак підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається.
Керуючись ст. ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01 серпня 2019 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 153 КК України ( в редакції від 01.06.2010 р.) - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: