Номер провадження: 11-сс/813/1970/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників підозрюваного ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.11.2019 р. в рамках розгляду кримінального провадження №0000245 від 14.03.2018 р., якою відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Маріуполь, Донецької області, одруженого, маючого вищу освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 256, ч. 1 ст. 366 КК України, відмовлено в задоволенні клопотанні про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді відмолено в задоволені клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 , яке погоджено прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 про застосування в рамках кримінального провадження №0000245 внесеного до ЄРДР 14.03.2018 року запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_9 .
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послалась в своїй ухвалі на обґрунтованість доводів захисника в частині того, що наділення процесуальним законом слідчого певними повноваженнями здійснюється виходячи із того, що слідчий діє в межах своїх повноважень, зокрема, з дотриманням вимог КПК щодо підслідності.

В даному випадку досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000245 від 14.03.2018 року здійснюється слідчими органами Національної поліції, яка відповідно до приписів ч. 4 ст. 216 КПК України, не наділена повноваженнями здійснювати досудове розслідування кримінальних проваджень відносно працівників правоохоронного органу.
Доводи прокурорів в судовому засіданні в частині визначення підслідності всіх злочинів в рамках кримінального провадження прокурором згідно вимог ч. 10 ст. 216 КПК України не знайшли свого підтвердження, оскільки відповідної постанови ні до поданого клопотання, ні в судовому засіданні долучено не було.
Більш того, слідчий суддя вважала обґрунтованими доводи захисника в судовому засіданні в частині того, що до поданого клопотання стороною обвинувачення долучено витяг з ЄРДР №0000245 станом на 25.06.2019 року, що не може свідчити про актуальність вказаних у ньому відомостей.
Зокрема, викладене підтверджується долученою до клопотання постановою про зміну групи прокурорів від 23.06.2019 року, з якої вбачається, що склад групи прокурорів в такій постанові не відповідає складу прокурорів, які зазначені у відповідному витягу з ЄРДР.
З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов до висновку, що клопотання про застосування в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою подане не уповноваженим суб`єктом, оскільки вирішення таких питань, як і здійснення в цілому досудового розслідування відноситься до підслідності Державного бюро розслідувань.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:
- слідчим суддею не взято до уваги постанови про визначення підслідності кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 256 КК України за СУ ГУНП в Одеській області про наявність яких (постанов) прокурорами зазначалось у судовому засіданні;
- доводи слідчого судді є надуманими та такими, що жодним чином не впливають на вирішення питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_9 ;
- слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі не надано жодної оцінки постанові слідчого від 01.11.2019 про оголошення ОСОБА_9 в міжнародний розшук, обґрунтованості підозри та факту перебування ОСОБА_9 за межами України;
- слідчим суддею під час судового розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_9 , в порушення вимог ст. ст. 193, 194 КПК України не досліджено та не з`ясовано наявність обґрунтованої підозри, ризиків, визначених ст.177 КПК України та оголошення ОСОБА_9 у міжнародний розшук.
Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та обрати підозрюваному ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурори ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, натомість захисники підозрюваного ОСОБА_13 та ОСОБА_11 заперечували проти її задоволення та просили залишити ухвалу слідчого судді без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно п. 4 ч.2 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до ст. 5 Конвенції кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).
Разом з тим відповідно до п. 175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011р., заява №42310/04 суд наголошує, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), №35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).
Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою за його відсутності, мотивуючи свої вимоги тим, що наявні ризики, передбачені ст. 177 КПК України, та тим, що місце знаходження підозрюваного ОСОБА_9 встановити неможливо, оскільки він переховується від правоохоронних органів. В матеріалах провадження наявні дані, які свідчать про те, що він будучи виписаним 22.07.2019 р. з КНП «Міська клінічна лікарня швидкої та невідкладної медичної допомоги ім. проф. О.І. Мещанінова», 23.07.2019 р. перетнув лінію державного кордону України в напрямку Кутаїсі, що обумовило прийняття слідчим у кримінальному провадженні постанови від 01.11.2019 року про оголошення в міжнародний розшук підозрюваного ОСОБА_9 .
Апеляційний суд вважає, що, розглядаючи клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_9 , слідчий суддя не дотримався вимог кримінального процесуального закону, не дослідив належним чином обставини провадження, у зв`язку з чим прийшов до помилкових висновків про відсутність підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_9 за його відсутністю запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Згідно ч. 6 ст. 193 КПК України слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук.

Таким чином, кримінальним процесуальним законом України передбачено спеціальну процедуру вирішення питання, коли особа, щодо якої ставиться питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оголошено у міжнародний розшук і при вирішенні зазначеного питання законодавець вимагає дослідити обставини кримінального провадження та встановити наявність сукупності 2-х факторів: наявність ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу; оголошення підозрюваної в міжнародний розшук.

Натомість, слідчим суддею без дослідження вище вказаних обставин, зазначено, що слідчим до свого клопотання не надано документу, який підтверджує визначення підслідності щодо розслідування кримінального провадження №0000245 за слідчими СУ ГУНП в Одеській області, а також що слідчим до клопотання додано Витяг з ЄРДР станом на 25.06.2019 р., що не може свідчити про актуальність зазначених в ньому відомостей, зокрема що стосується невідповідності складу групи прокурорів відповідно до долученої постанови від 23.07.2019 р. про зміну групи прокурорів.

З даними доводами не може погодитись суд апеляційної інстанції, оскільки в матеріалах провадження, які знаходились на розгляді у слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 наявна її ж ухвала від 25.07.2019 р. (т. 1, а.п. 80-85), якою було задоволено клопотання ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 та надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_9 в рамках кримінального провадження №0000245 від 14.03.2018 р., при цьому станом на 25.07.2019 р. досудове розслідування також здійснювалось СУ ГУНП в Одеській області та обставини щодо неможливості здійснення досудового розслідування органом Національної поліції відповідно до положень ст. 216 КПК України не знайшли свого відображення в ухвалі слідчого судді від 25.07.2019 р.

При цьому, в підтвердження законності здійснення СУ ГУНП в Одеській області досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню прокурором до своєї апеляційної скарги долучено постанову прокурора ОСОБА_7 від 18.03.2019 р. про доручення здійснення досудового розслідування СУ ГУНП в Одеській області на підставі п. 10 ст. 216 КПК України.

Окрім того, посилання слідчого судді в оскаржуваній ухвалі на наявність витягу з ЄРДР по кримінальному провадженню №0000245 станом на 25.06.2019 р., в якому не можуть бути зазначені актуальні відомості по кримінальному провадженню станом на момент із зверненням з клопотанням щодо групи прокурорів, апеляційний суд також вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 132 до клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Будь-яких інших вимог щодо витягу з ЄРДР діючий КПК України не визначає, в тому числі, що такий витяг має бути датований часом звернення з клопотанням.

Як вбачається із клопотання слідчого, до нього долучено витяг з ЄРДР по кримінальному провадженню №0000245 станом на 25.06.2019 р. (т. 1, а.п. 8-13), в якому зазначені актуальні відомості, в тому числі містяться дані щодо особи, повідомленої про підозру в рамках кримінального провадження, та мається підтвердження щодо внесення відомостей про повідомлення ОСОБА_9 про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 256, ч. 1 ст. 366 КК України.

Більш того, до клопотання слідчого додано постанову про зміну групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні від 23.07.2019 р. (т. 1, а.п. 14-15), яка відповідно до ст. 110 КПК України є процесуальним рішенням прокурора, а згідно з п. 7 цієї ж статті є обов`язковою для виконання фізичними та юридичними особами, прав, свобод чи інтересів яких вона стосується.

Відтак, аналізом матеріалів кримінального провадження, слідчим у своєму клопотанні додержано вимоги КПК України щодо долучення до клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідних доказів, якими він обґрунтовує своє клопотання, доводи прокурора з даного приводу знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду скарги, а слідчим суддею формально розглянуто клопотання слідчого та відмовлено у його задоволенні по надуманим підставам.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що відповідно до клопотання слідчого ОСОБА_9 підозрюється у тому, що перебуваючи в період з 12.07.2012 по 01.06.2013 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування кримінальних справ слідчого управління ДПС у м. Києві та в період з 01.06.2013 по 12.02.2014 на посаді начальника третього відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у м. Києві, являючись службовою особою, працівником правоохоронного органу, наділений владними повноваженнями слідчого у кримінальній справі №50-6270, подальшому - кримінальному провадженні №0000074, та усвідомлюючи, що органи державної влади митні органі, їх службові особи зобов`язані виконувати вимоги та процесуальні рішення слідчого, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою сприяння учасникам злочинної організації створеної ОСОБА_14 та укриття їх злочинної діяльності, створюючи умови для уникнення кримінальної відповідальності за умисне ухилення від сплати податків та інших обов`язкових платежів, зборів, в період з 12.07.2012 по 12.02.2014, складаючи постанови про проведення виїмок, в яких містились завідомо неправдиві відомості, а також шляхом надання запитів в порядку ст. 93 КПК України, вилучив та витребував з Кіровоградської, Івано-Франківської, Південної, Харківської, Черкаської, Хмельницької, Чернігівської, Житомирської, Київської обласної митниць Міндоходів оригінали документів, які оформлялись в період з 01.01.2009 по 12.02.2014 під час імпорту (транзиту) нафтопродуктів підприємствами ТОВ «Зовнітрансгаз» (код 37860735), ТОВ «Цикловаст» (), ПП «Фірма «Армада-Плюс» (), ДП «Петрол» ПМП «Петрол-Форвардінг» () та іншими підконтрольними ОСОБА_14 підприємствами на митну територію України товарно-матеріальних цінностей та їх фіктивного вивозу, в тому числі документів з відкриття у різних регіонах України митних складів ТОВ «Зовнітрансгаз» (код 37860735), ТОВ «Цикловаст» (), ПП «Фірма «Армада-Плюс» (), які були задіяні членами злочинної організації в схемі по ухиленню від сплати податків, за відсутності будь-якого зв`язку щодо причетності цих підприємств до розслідуваних ним злочинів,бажаючи своїми діями сприяти, з невстановлених слідством мотивів ОСОБА_14 та членам його організації в укритті їх злочинних дій.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_9 підтверджується комплексом зібраних у кримінальному провадженні доказів, а саме: протоколами допиту свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , протоколами тимчасового доступу до речей та документів, протоколами оглядів речей та документів, актом про залиття приміщення, відповіддю ГУ ДФС в Одеській області від 02.05.2019 р., запитом, супровідним листом, постановою про проведення виїмки, складеними від імені ОСОБА_9 , протоколом проведення виїмки та огляду транзитних митних декларацій, реєстрами митних декларацій та іншими матеріалами провадження в їх сукупності.
Таким чином на даному етапі досудового розслідування зазначені докази є достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 256, ч. 1 ст. 366 КК України. При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_9 , оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими відповідно до ст. 87 КПК України в ході апеляційного розгляду не встановлено.
За таких обставин ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 256, ч. 1 ст. 366 КК України, найтяжчий з яких відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, оскільки за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до десяти років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 25.07.2019 року було надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_9 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Окрім того, постановою ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 01.11.2019 р. ОСОБА_9 оголошено у міжнародний розшук (т. 1, а.п. 92-94).
Відповідно до відомостей, наданих начальником оперативно-розшукового управління ІНФОРМАЦІЯ_2 від 04.09.2019 р., ОСОБА_9 перетнув лінію державного кордону України 23.07.2019 р. в напрямку «виїзд» авіарейсом сполученням «Харків-Кутаїсі».
Отже з огляду на тяжкість покарання за вчинені злочини, та враховуючи факт виїзду ОСОБА_9 за межі території України 23.07.2019 року та неможливість на момент звернення слідчого із клопотанням до слідчого судді встановити його місце знаходження, очевидні ризики того, що підозрюваний ОСОБА_9 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнути кримінального переслідування, на момент звернення із клопотанням були наявні всі підстави для застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відповідно до положень ч. 6 ст. 193 КПК України.
Водночас, під час розгляду апеляційної скарги прокурора на зазначену ухвалу слідчого судді було встановлено, що ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 17.12.2019 р. відносно підозрюваного ОСОБА_9 вже застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави строком до 04.02.2019 р. та останній поміщений до ДУ «Одеський слідчий ізолятор», зважаючи на що, підстави для задоволення клопотання ст. слідчого ОСОБА_12 на момент розгляду апеляційної скарги прокурора відпали.
Згідно ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.
За таких обставин апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а тому оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.
Одночасно, з огляду на застосування відносно підозрюваного на момент розгляду апеляційної скарги прокурора запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд дійшов висновку про відмову в задоволенні клопотання слідчого саме з цих підстав.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 193, 194, 206, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.11.2019 р., якою відмовлено в задоволені клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 про застосування в запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_9 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 про застосування в рамках розгляду кримінального провадження №0000245 від 14.03.2018 р. запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_9 відмовити з підстав, викладених у мотивувальній частині судового рішення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4