КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2020 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24.04.2018, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна, що належить йому на праві власності,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 20.01.2017 року, приблизно о 10 годині 43 хвилини, знаходився за адресою: м. Київ, пр-кт Соборності, 2/1-А, де у нього виник злочинний умисел на розбійний напад, поєднаний з проникненням до приміщення фінансової установи «ШВИДКО ГРОШІ», з метою заволодіння грошовими коштами, що належать ТОВ «Споживчий Центр».

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 проник до приміщення фінансової установи «ШВИДКО ГРОШІ» та вчинив напад на керівника відділення ОСОБА_8 , погрожуючи застосуванням предмету схожого на пістолет, тобто поєднуючи свої дії з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, наказав ОСОБА_8 віддати йому всі грошові кошти. Усвідомлюючи реальність погроз, ОСОБА_8 не стала чинити опір та передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 23 485 гривень 98 копійок, що належать ТОВ «Споживчий Центр».
В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ТОВ «СПОЖИВЧИЙ ЦЕНТР» матеріальної шкоди на загальну суму 23 485 гривень 98 копійок.

Захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження - висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. У випадку, якщо колегія суддів апеляційного суду визнає докази, вказані у вироку суду першої інстанції, належними та допустимими - перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України, виключивши із обвинувачення кваліфікуючу ознаку «проникнення у інше приміщення», оскільки обвинувачений безперешкодно увійшов до приміщення кредитної установи, яка у денний час мала режим вільного доступу для всіх відвідувачів та пом`якшити призначене покарання. Строк відбування покарання обчислювати з моменту його затримання, але не з 19 травня 2017 року, як вказано у вироку Дніпровського районного суду, який оскаржується, а з 02 лютого 2017 року, як вказано в вироку Оболонського районного суду м. Києва від 14 травня 2018 року. На підставі Закону України № 838Л/ІІІ від 26.11.2015р., ч.5 ст.72 КК України (в редакції, яка діяла до 20.06.2017р.) тобто на час затримання ОСОБА_7 та поміщення його під варту (02.02.2017р.), зарахувати йому строк попереднього ув`язнення та тримання під вартою з рахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, але не до 21.06.2017року, а до часу закінчення тримання під вартою, оскільки відповідно до ч.2 ст.5 КК України, закон, що погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Стверджує, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення не підтверджується доказами, дослідженими в ході судового розгляду. Показання потерпілої ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_9 та відеозапис розбійного нападу не підтверджують обставин нападу та факт вчинення цього злочину ОСОБА_7 , а впізнання ОСОБА_7 потерпілою ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_9 проведено з порушенням вимог ст.228 КПК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ОСОБА_7 зазначає, що нападу не вчиняв, а матеріали провадження не містять будь-яких належних доказів, що доводять його вину в інкримінованому злочині. Так, у суді під час допиту на запитання захисника потерпіла ОСОБА_8 заявила, що описати очі чоловіка, який скоїв напад, вона не може, не може згадати і особливі прикмети, вона їх не помітила. Покази потерпілої ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_9 суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджують вчинення нападу саме ОСОБА_7 , а тому відповідно до ст.85 КПК України є неналежними. Пред`явлення особи для впізнання потерпілій ОСОБА_8 , свідку ОСОБА_9 було проведено з порушенням ст.228 КПК України (особи, які приймали участь у впізнанні, мали різкі відмінності у віці, зовнішності та одязі), а тому цей доказ відповідно до ст.86 КПК України є недопустимим. Відеозапис нападу також не підтверджує, що саме ОСОБА_7 вчинив напад на потерпілу ОСОБА_8 , а тому відповідно до ст.85 КПК України також є неналежним доказом.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив надані сторонами докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу у відділенні «Швидко гроші» ТОВ «Споживчий центр», що знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Соборності, 2/1-А, ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах показаннях потерпілої ОСОБА_8 , показаннях свідка ОСОБА_9 , протоколі огляду місця події від 20.01.2017, проколі прийняття заяви потерпілої ОСОБА_8 про вчинення правопорушення, протоколі пред`явлення потерпілій ОСОБА_8 осіб для впізнання, протоколі пред`явлення свідку ОСОБА_9 осіб для впізнання, результатах перегляду в судовому засіданні відеозапису подій з камер відеоспостереження відділення «Швидко гроші» ТОВ «Споживчий центр».
При цьому суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, дійшов висновку, що наведені докази доводять висунуте ОСОБА_7 обвинувачення та спростовують показання ОСОБА_7 про непричетність до нападу на відділення «Швидко гроші» ТОВ «Споживчий центр», розташоване в м. Києві, проспект Соборності, 2/1-А.
Зокрема, суд першої інстанції зазначив, що в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_8 і свідок ОСОБА_9 показали, що саме ОСОБА_7 здійснив розбійний напад з проникненням до приміщення відділення «Швидко гроші» ТОВ «Споживчий центр», розташованого в м. Києві, проспект Соборності, 2/1-А, погрожуючи їм пістолетом.
На підставі безпосередньо досліджених доказів суд першої інстанції встановив фактичні обставини кримінального правопорушення та дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаного з проникненням у приміщення, кваліфікувавши його дії за ч.3 ст.187 КК України.
Оцінюючи вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про скасування вироку та закриття провадження у справі через недоведеність висунутого обвинувачення, а також вимоги апеляційної скарги захисника про зміну вироку шляхом перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України, колегія судді приходить до висновку про відсутність у апеляційного суду процесуальних підстав для їх повного або часткового задоволення з наступних підстав.
Норми глави 31 КПК України, які визначають специфіку здійснення провадження в суді апеляційної інстанції, не покладають на суд обов`язок безпосереднього дослідження доказів незалежно від того, які вимоги висувають перед апеляційним судом суб`єкти оскарження.
Положення ст.404 КПК України покладають на апеляційний суд обов`язок повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Також положення вказаної статті наділяють апеляційний суд правом дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За умови покладення на апеляційний суд обов`язку безпосередньо досліджувати докази, він не в змозі реалізувати визначені ч.2 ст.404 КПК України повноваження з прийняттям рішення з виходом за межі апеляційних вимог або на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не подавались, адже прийняття таких рішень здійснюється за відсутності апеляційних вимог та клопотань про дослідження доказів, а відповідно до принципів змагальності та диспозитивності дослідити їх з власної ініціативи апеляційний суд не вправі.
Разом з тим, у своїх рішеннях та висновках Верховний суд неодноразово зазначав, що апеляційний суд не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

Зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 у справі № 569/1111/16-к провадження № 13-14кс18, предметом перегляду якої було застосування нормативно визначеної ознаки такого злочину, як розбій, поєднаний із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (частина 3 статті 187 КК України), зазначено, що апеляційний суд, перекваліфікувавши дії винного з ч.3 ст.187 на ч.1 ст.187 КК України, безпідставно виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку, передбачену ч.3 ст.187 КК України, - розбій, поєднаний з проникненням у інше приміщення, дав власну оцінку зібраним у справі доказам щодо режиму доступу до приміщення, не дослідивши вказані докази безпосередньо, чим порушив вимоги постанови Пленуму ВСУ від 15.05.2006 № 1, відповідно до якої апеляційний суд не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено під час апеляційного розгляду справи (п.п. 44, 45, 49, 52, 56 постанови).
З метою перевірки доводів апеляційних скарг щодо недоведеності винуватості та неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою проникнення до приміщення, колегією суддів було задоволено клопотання сторони захисту про безпосереднє дослідження доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував свій вирок.
В межах заявленого клопотання апеляційним судом було досліджено письмові докази, які містяться в матеріалах справи, та переглянуто відеозапис подій з камер відеоспостереження відділення «Швидко гроші» ТОВ «Споживчий центр».
Крім того, апеляційним судом багаторазово вживались заходи щодо виклику в судові засідання для допиту потерпілої ОСОБА_8 і свідка ОСОБА_9 , показаннями яких суд першої інстанції обґрунтував свій вирок.
Зокрема, потерпіла ОСОБА_8 і свідок ОСОБА_9 викликались для допиту в судові засідання апеляційного суду, які були призначені на 29.11.2018, 20.12.2018, 07.02.2019, 14.03.2019, 18.04.2019, 06.06.2019, 25.07.2019, 10.10.2019, 07.11.2019, 05.11.2019, 16.01.2020, 20.02.2020 шляхом направлення судових викликів, однак до апеляційного суду вони жодного разу не з`явились.
Також апеляційним судом розміщувались оголошення про виклик потерпілої ОСОБА_8 і свідка ОСОБА_9 на сайті Київського апеляційного суду, а до свідка ОСОБА_9 застосовувались приводи в судові засідання, однак забезпечити явку вказаних осіб в судові засідання доступними апеляційному суду засобами не вдалось.
Отже апеляційному суду не вдалось виконати вимоги Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 у справі № 569/1111/16-к провадження № 13-14кс18 щодо безпосереднього дослідження доказів з метою надання оцінки правильності висновків суду першої інстанції.
У зв`язку з цим, відповідно до правової позиції Верховного Суду, апеляційний суд не вправі дати іншу оцінку показанням потерпілої ОСОБА_8 і свідка ОСОБА_9 , ніж ту, яку дав суд першої інстанції.

З огляду на те, що відповідно до змісту оскаржуваного вироку висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та про наявність в його діях кваліфікуючої ознаки «проникнення до приміщення» ґрунтуються на показаннях потерпілої ОСОБА_8 і свідка ОСОБА_9 , апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості змінити або скасувати вирок за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника, оскільки прийняття таких рішень потребує переоцінки доказів, які не були безпосередньо дослідженні судом апеляційної інстанції в силу об`єктивних причин.

Щодо доводів апеляційних скарг про неналежність інших доказів, якими суд обґрунтував свій вирок та які були досліджені апеляційним судом безпосередньо, то колегія суддів визнає, що ці доводи не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Відеозапис розбійного нападу підтверджує факт здійснення розбійного нападу на відділення «Швидко гроші» ТОВ «Споживчий центр» за вказаних у вироку суду обставин.
Особу нападника ідентифікувати за вказаним записом неможливо.
Однак, як вбачається з протоколів про пред`явлення осіб для впізнання потерпілій ОСОБА_8 і свідку ОСОБА_9 , останні під час досудового розслідування впізнали ОСОБА_7 як особу, яка здійснила напад на відділення «Швидко гроші» ТОВ «Споживчий центр».
Наявні в матеріалах справи фототаблиці до протоколів пред`явлення осіб для впізнання потерпілій ОСОБА_8 і свідку ОСОБА_9 спростовують доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про наявність різких розбіжностей у зовнішності ОСОБА_7 та інших осіб, які пред`являлись для впізнання.
Органом досудового розслідування в повній мірі дотримано вимог ст.128 КПК України щодо порядку пред`явлення осіб для впізнання.
Будь-яких порушень вимог кримінального процесуального закону при зібранні цих доказів, які б могли поставити під сумнів їх належність та допустимість, колегія суддів не вбачає.
Безпосередньо досліджені апеляційним судом докази не містять відомостей щодо режиму доступу до приміщення відділення «Швидко гроші» ТОВ «Споживчий центр», а допитати потерпілу ОСОБА_8 і свідка ОСОБА_9 для з`ясування цих обставин не вдалось.
З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для повного або часткового задоволення апеляційних скарг.
Відповідно до Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Строк попереднього ув`язнення слід обчислювати з дня взяття ОСОБА_7 під варту у цьому кримінальному провадженні (відомості з реєстру матеріалів досудового розслідування т.1 а.с.12) по день набрання оскаржуваним вироком суду законної сили, тобто з 19.05.2017 по 20.02.2020.
Твердження захисника про необхідність зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення у іншому кримінальному провадженні є необґрунтованим, оскільки відповідно до положень п.11 ч.1 ст.537, п.2 ч.2 ст.539 КПК України подібні питання вирішуються місцевим судом, в межах юрисдикції якого виконуються вироки.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24.04.2018 щодо ОСОБА_7 без змін.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19.05.2017 по 20.02.2020 з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3