ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/349/20 Справа № 185/8999/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора Павлоградської місцевої прокуратури на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2019 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровська, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

-18 червня 2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі. 09 лютого 2018 року звільнився з Дніпровської виправної колонії № 89 по відбуттю строку покарання;

- 08 квітня 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим терміном один рік;

- 24 квітня 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим терміном два роки,

- 07 травня 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 04 вересня 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України по покарання у виді двох років обмеження волі. Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2019 року - виконувати самостійно;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0001656,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 22 серпня 2019 року, о 15 годині 14 хвилин, перебуваючи у дворі будинку за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де побачив легковий автомобіль марки «Славута», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_9 . В цей момент у нього виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Реалізуючи свій намір, діючи умисно, ОСОБА_6 , підійшов до пасажирських передніх дверей вищевказаного автомобіля, та через відчинене вікно з салону автомобіля, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав нетбук марки HANNspree чорного кольору, який належить ОСОБА_9 , чим спричинив останньому шкоду на суму 2000 грн. Після цього ОСОБА_6 , з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 01 рік 01 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покаранням у виді позбавлення волі строком 01 рік 01 місяць, покарання у виді обмеження волі строком 02 роки, що було призначено ОСОБА_6 вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 01 рік 01 місяць.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до набрання вироком чинності залишено у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 26 вересня 2019 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Докази щодо обставин вчинення злочину не досліджувались в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодився з даним вироком суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року, більш суворим покаранням за цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.

Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2019 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на те, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 22 серпня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року, так і в період іспитового строку, встановленого вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2019 року.

Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71,72 цього Кодексу.

Ці вимоги закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 25 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Окрім того, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд мав враховувати роз`яснення, які містяться у п. 26 ППВСУ №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_6 , покарання суд повинен був керуватися крім вимог ч. 4 ст. 70 КК України, ще й ст. 71 КК України, та визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Втім суд першої інстанції в порушення вимог ст. 71 КК України не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2019 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Прокурор, який приймав участь при розгляду справи судом першої інстанції, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарання у виді позбавлення волі строком три роки, покарання у виді обмеження волі строком на два роки, що призначено ОСОБА_6 вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком три роки.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2019 року - виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не прийнято до уваги те, що останній раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини, проти власності, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та вчинив злочин за наявності рецидиву.

Не враховано судом, що ОСОБА_6 будучи звільнений 09 лютого 2018 року у зв`язку з повним відбуттям встановленим вироком суду покарання, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і маючи не зняті та непогашені судимості знову вчинив повторно новий умисний злочин середньої тяжкості.

Крім того зазначає, що призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, в резолютивній частині суд першої інстанції не зазначив, яким чином має бути виконуватися вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2019 року.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, просила її задовольнити. Апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції просила залишити без задоволення.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційних скарг.
Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи із вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як видно, при обранні виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував обставини при яких скоєно злочин, його тяжкість, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, ступінь негативних наслідків, дані про особу обвинуваченого, який є особою раніше неодноразово судимою.
Судом враховано наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого повне визнання вини, та обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції частини та статті, за якою кваліфіковано його дії, у виді позбавлення волі на строк один рік один місяць.
Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом першої покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини.
Так, в справі Скополла проти Італії від 17 вересня 2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 про призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання, є необґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу.
Перевіряючи доводи прокурорів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, зі звільненням від відбуття покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 22 серпня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року, та в період іспитового строку, встановленого вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2019 року.
Згідно вимог ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 цього Кодексу.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 25 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. 26 вищенаведеної постанови ПВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання», невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Таким чином, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повинен був керуватися крім ч. 4 ст. 70 КК України, ще й ст. 71 КК України, та визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Однак даних вимог суд першої інстанції не дотримався, в порушення вимог ст. 71 КК України не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2019 року, що на думку колегії суддів, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового, у зв`язку з чим апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора Павлоградської місцевої прокуратури - частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначення покарання, - скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні злочина, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 1 (року) 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року, більш суворим покаранням за цим вироком, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.
На підставі ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2019 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 04 (чотири) роки 01 (один) місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку негайно вручити обвинуваченому ОСОБА_6 та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4