Справа № 438/143/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/604/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2019 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені № 0000007 від 28.03.2013 про обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
з участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,
апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції прокурора Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_7 на вирок Дрогобиького міськрайонного суду Львівської області від 03 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Дрогобиького міськрайонного суду Львівської області від 03 червня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, та виправдано, у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинені дані кримінальні правопорушення.
Позовну заяву прокурора Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області в інтересах органу місцевого самоврядування Бориславської міської ради в особі Комунального підприємства „Вододар Бориславської міської ради до ОСОБА_6 про відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням у розмірі 8 856 гривень 90 копійок залишено без розгляду.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 відповідно до розпорядження голови Бориславської міської ради Львівської області від 08.04.2011 № 139-р та укладеного з Бориславською міською радою Львівської області контракту від 08.04.2011 № 3/11, призначений на посаду директора комунального підприємства Бориславської міської ради Львівської області „Вододар, наділений правом першого підпису на фінансових, банківських та інших документах, виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто будучи службовою особою, маючи прямий умисел та корисливий мотив, з метою отримання неправомірної вигоди, діючи всупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем і всупереч укладеному трудовому контракту з Бориславською міською радою Львівської області від 08.04.2011 № 3/11, у період часу з червня 2011 року по листопад 2012 року, безпідставно завищив розмір заробітної плати директора КП „Вододар до 3 000 гривень, хоча повинен був нараховувати та виплачувати собі заробітну плату в розмірі 2 500 гривень.
Тобто у розмірі місячного посадового окладу, визначеного трудовим контрактом, у результаті чого привласнив кошти підприємства на загальну суму 3 687 гривень 30 копійок, які були виділеними Бориславською міською радою Львівської області для поповнення статутного фонду як обігові кошти, чим завдав матеріальної шкоди громаді міста Борислава на вказану вище суму.
Крім того, відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_6 , відповідно до розпорядження голови Бориславської міської ради Львівської області від 08.04.2011 № 139-р та укладеного з Бориславською міською радою Львівської області контракту від 08.04.2011 № 3/11, призначений на посаду директора комунального підприємства Бориславської міської ради Львівської області „Вододар, наділений правом першого підпису на фінансових, банківських та інших документах, виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто будучи службовою особою, маючи прямий умисел та корисливий мотив, з метою отримання неправомірної вигоди, діючи всупереч інтересам служби, повторно, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч п. 1 Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України від 13.03.1998 № 59, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31.03.1998 № 218/2658, без оформлення передбачених вимогами вказаної інструкції відповідних розпорядчих документів, 10.07.2011 відбув у службове відрядження у м. Рина (Варшава), Республіки Польща, де перебував до 16.07.2011. У подальшому останній надав звіт про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт від 16.07.2011 № 4, і на підставі цього звіту йому було незаконно нараховано та виплачено грошові кошти у якості відшкодування витрат за службове відрядження, у результаті чого ОСОБА_6 розтратив кошти підприємства на загальну суму 1 817 гривень 34 копійки, які були виділені Бориславською міською радою Львівської області для поповнення статутного фонду як обігові кошти, чим завдав громаді міста Борислава матеріальної шкоди на вище вказану суму.
Крім того, відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_6 , відповідно до розпорядження голови Бориславської міської ради Львівської області від 08.04.2011 № 139-р та укладеного з Бориславською міською радою Львівської області контракту від 08.04.2011 № 3/11, призначений на посаду директора комунального підприємства Бориславської міської ради Львівської області „Вододар, наділений правом першого підпису на фінансових, банківських та інших документах, виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто будучи службовою особою, маючи прямий умисел та корисливий мотив, з метою отримання неправомірної вигоди, діючи всупереч інтересам служби, повторно, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч п. 1 Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України від 13.03.1998 № 59, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31.03.1998 № 218/2658, без оформлення передбачених вимогами вказаної інструкції відповідних розпорядчих документів, 10.07.2011 відбув у службове відрядження у м. Рина (Варшава), Республіки Польща, де перебував до 16.07.2011. Тобто в період часу з 10.07.2011 по 16.07.2011 був відсутній на роботі без поважних причин, що відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України є прогулом. Однак, всупереч цьому, ОСОБА_6 подав завідомо неправдивий офіційний документ, яким є „Табель обліку використаного робочого часу за липень 2011 року форма П-5 і відповідно до Наказу Державного комітету статистики України від 05.12.2008 № 489 є документом суворої бухгалтерської звітності, у бухгалтерію комунального підприємства, внаслідок чого йому будо незаконно нараховано та виплачено заробітну плату за липень 2011 року на загальну суму 714 гривень 28 копійок, які були виділені Бориславською міською радою Львівської області для поповнення статутного фонду як обігові кошти, чим завдав громаді міста Борислава матеріальної шкоди на вище вказану суму.
Крім того, відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_6 , відповідно до розпорядження голови Бориславської міської ради Львівської області від 08.04.2011 № 139-р та укладеного з Бориславською міською радою Львівської області контракту від 08.04.2011 № 3/11, призначений на посаду директора комунального підприємства Бориславської міської ради Львівської області „Вододар, наділений правом першого підпису на фінансових, банківських та інших документах, виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто будучи службовою особою, маючи прямий умисел та корисливий мотив, з метою отримання неправомірної вигоди, діючи всупереч інтересам служби, повторно, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч п. 1 Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України від 13.03.1998 № 59, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31.03.1998 № 218/2658, без оформлення передбачених вимогами вказаної інструкції відповідних розпорядчих документів, 13.09.2011 відбув у службове відрядження у м. Львів, де перебував до 16.09.2011. У подальшому останній надав звіт про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт № 5 від 16.09.2011, і на підставі цього звіту йому було незаконно нараховано та виплачено грошові кошти у якості відшкодування витрат за службове відрядження, у результаті чого ОСОБА_6 розтратив кошти підприємства на загальну суму 400 гривень, які були виділені Бориславською міською радою Львівської області для поповнення статутного фонду як обігові кошти, чим завдав громаді міста Борислава матеріальної шкоди на вище вказану суму.
Крім того, відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_6 , відповідно до розпорядження голови Бориславської міської ради Львівської області від 08.04.2011 № 139-р та укладеного з Бориславською міською радою Львівської області контракту від 08.04.2011 № 3/11 призначений на посаду директора комунального підприємства Бориславської міської ради Львівської області „Вододар, наділений правом першого підпису на фінансових, банківських та інших документах, виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто будучи службовою особою, маючи прямий умисел та корисливий мотив, з метою отримання неправомірної вигоди, діючи всупереч інтересам служби, повторно, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч п. 1 Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України від 13.03.1998 № 59, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31.03.1998 № 218/2658, без оформлення передбачених вимогами вказаної інструкції відповідних розпорядчих документів, 13.09.2011 відбув у службове відрядження у м. Львів, де перебував до 16.09.2011.
Тобто в період часу з 13.09.2011 по 16.09.2011 був відсутній на роботі без поважних причин, що відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України є прогулом. Однак, всупереч цьому, ОСОБА_6 подав завідомо неправдивий офіційний документ, яким є „Табель обліку використаного робочого часу за вересень 2011 року форма П-5 і відповідно до Наказу Державного комітету статистики України від 05.12.2008 № 489 є документом суворої бухгалтерської звітності, у бухгалтерію комунального підприємства на підставі чого йому було незаконно нараховано та виплачено заробітну плату за вересень 2011 року на загальну суму 454 гривні 55 копійок, які були виділені Бориславською міською радою Львівської області для поповнення статутного фонду як обігові кошти, чим завдав громаді міста Борислава матеріальної шкоди на вище вказану суму.
Крім того, відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_6 , відповідно до розпорядження голови Бориславської міської ради Львівської області від 08.04.2011 № 139-р та укладеного з Бориславською міською радою Львівської області контракту від 08.04.2011 № 3/11 призначений на посаду директора комунального підприємства Бориславської міської ради Львівської області „Вододар, наділений правом першого підпису на фінансових, банківських та інших документах, виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто будучи службовою особою, маючи прямий умисел та корисливий мотив, з метою отримання неправомірної вигоди, діючи всупереч інтересам служби, повторно, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч п. 1 Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України від 13.03.1998 № 59, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 31.03.1998 № 218/2658, без оформлення передбачених вимогами вказаної інструкції відповідних розпорядчих документів, 16.10.2011 відбув у службове відрядження у м. Радом, Республіки Польща, де перебував до 20.10.2011.
У подальшому останній надав звіт про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт від 20.10.2011 № 8, і на підставі цього звіту йому було незаконно нараховано та виплачено грошові кошти у якості відшкодування витрат за службове відрядження, в результаті чого ОСОБА_6 розтратив кошти підприємства на загальну суму 1 212 гривень 30 копійок, які були виділені Бориславською міською радою Львівської області для поповнення статутного фонду як обігові кошти, чим завдав громаді міста Борислава матеріальної шкоди на вище вказану суму.
Крім того, відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_6 , відповідно до розпорядження голови Бориславської міської ради Львівської області від 08.04.2011 № 139-р та укладеного з Бориславською міською радою Львівської області контракту від 08.04.2011 № 3/11 призначений на посаду директора комунального підприємства Бориславської міської ради Львівської області „Вододар, наділений правом першого підпису на фінансових, банківських та інших документах, виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто будучи службовою особою, маючи прямий умисел та корисливий мотив, з метою отримання неправомірної вигоди, діючи всупереч інтересам служби, повторно, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч п. 1 Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України від 13.03.1998 № 59, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31.03.1998 № 218/2658, без оформлення передбачених вимогами вказаної інструкції відповідних розпорядчих документів, 16.10.2011 відбув у службове відрядження у м. Радом, Республіки Польща, де перебував до 20.10.2011. Тобто в період часу з 16.10.2011 по 20.10.2011 був відсутній на роботі без поважних причин, що відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України є прогулом. Однак, всупереч цьому, ОСОБА_6 подав завідомо неправдивий офіційний документ, яким являється „Табель обліку використаного робочого часу за жовтень 2011 року форма П-5 і відповідно до Наказу Державного комітету статистики України від 05.12.2008 № 489 є документом суворої бухгалтерської звітності, у бухгалтерію комунального підприємства, на підставі чого йому було незаконно нараховано та виплачено заробітну плату за жовтень 2011 року на загальну суму 571 гривня 43 копійки, які були виділені Бориславською міською радою Львівської області для поповнення статутного фонду як обігові кошти, чим завдав громаді міста Борислава матеріальної шкоди на вище вказану суму.
Крім того, відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_6 , відповідно до розпорядження голови Бориславської міської ради Львівської області від 08.04.2011 № 139-р та укладеного з Бориславською міською радою Львівської області контракту від 08.04.2011 № 3/11, призначений на посаду директора комунального підприємства Бориславської міської ради Львівської області „Вододар, наділений правом першого підпису на фінансових, банківських та інших документах, виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто будучи службовою особою, маючи прямий умисел та корисливий мотив, з метою отримання неправомірної вигоди, діючи всупереч інтересам служби, повторно, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч п. 1 Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України від 13.03.1998 № 59, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31.03.1998 № 218/2658, без оформлення передбачених вимогами вказаної інструкції відповідних розпорядчих документів, 10.07.2011 відбув у службове відрядження у м. Рина (Варшава), Республіки Польща, де перебував до 16.07.2011. Тобто в період часу з 10.07.2011 по 16.07.2011 був відсутній на роботі без поважних причин, що відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України є прогулом.
Однак не дивлячись на те ОСОБА_6 вніс завідомо неправдиві відомості в офіційний документ, яким є „Табель обліку використаного робочого часу за липень 2011 року форма П-5 і відповідно до Наказу Державного комітету статистики України від 05.12.2008 № 489 є документом суворої бухгалтерської звітності, а саме проставив умовні знаки „ВШ в стовпцях навпроти чисел місяця під цифрами „11, 12, 13, 15, 16, які свідчать про те, що в ці дні липня 2011 року він перебував у службовому відрядженні, а в стовпці навпроти числа „14 не вказав жодного позначення, що свідчить про прогул, внаслідок чого йому незаконно нараховано та виплачено заробітну плату за липень 2011 року на загальну суму 714 гривень 28 копійок, які були виділені Бориславською міською радою Львівської області для поповнення статутного фонду як обігові кошти, чим завдав громаді міста Борислава матеріальної шкоди на вище вказану суму.
Крім того, відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_6 , відповідно до розпорядження голови Бориславської міської ради Львівської області від 08.04.2011 № 139-р та укладеного з Бориславською міською радою контракту від 08.04.2011 № 3/11 призначений на посаду директора комунального підприємства Бориславської міської ради Львівської області „Вододар, наділений правом першого підпису на фінансових, банківських та інших документах, виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто будучи службовою особою, маючи прямий умисел та корисливий мотив, з метою отримання неправомірної вигоди, діючи всупереч інтересам служби, повторно, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч п. 1 Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України від 13.03.1998 № 59, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 31.03.1998 № 218/2658, без оформлення передбачених вимогами вказаної інструкції відповідних розпорядчих документів, 13.09.2011 відбув у службове відрядження у м. Львів, де перебував до 16.09.2011. Тобто в період часу з 13.09.2011 по 16.09.2011 був відсутній на роботі без поважних причин, що відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України є прогулом. Однак, не дивлячись на те ОСОБА_6 вніс завідомо неправдиві відомості в офіційний документ, яким є „Табель обліку використаного робочого часу за вересень 2011 року форма П-5 і відповідно до Наказу Державного комітету статистики України від 05.12.2008 № 489 являється документом суворої бухгалтерської звітності, а саме проставив умовні знаки „8 в стовпцях навпроти чисел місяця під цифрами „13, 14, 15, 16, які свідчать про те, що в період часу з 13.09.2011 по 16.09.2011 він перебував на робочому місці, внаслідок чого йому незаконно нараховано та виплачено заробітну плату за вересень 2011 року на загальну суму 454 гривні 55 копійок, які були виділені Бориславською міською радою Львівської області для поповнення статутного фонду як обігові кошти, чим завдав громаді міста Борислава матеріальної шкоди на вище вказану суму.
Крім того, відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_6 , відповідно до розпорядження голови Бориславської міської ради Львівської області від 08.04.2011 № 139-р та укладеного з Бориславською міською радою контракту від 08.04.2011 № 3/11 призначений на посаду директора комунального підприємства Бориславської міської ради Львівської області „Вододар, наділений правом першого підпису на фінансових, банківських та інших документах, виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто будучи службовою особою, маючи прямий умисел та корисливий мотив, з метою отримання неправомірної вигоди, діючи всупереч інтересам служби, повторно, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч п. 1 Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України від 13.03.1998 № 59, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 31.03.1998 № 218/2658, без оформлення передбачених вимогами вказаної інструкції відповідних розпорядчих документів, 16.10.2011 відбув у службове відрядження у м. Радом, Республіки Польща, де перебував до 20.10.2011. Тобто в період часу з 16.10.2011 по 20.10.2011 був відсутній на роботі без поважних причин, що відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України є прогулом. Однак, не дивлячись на те ОСОБА_6 вніс завідомо неправдиві відомості в офіційний документ, яким є „Табель обліку використаного робочого часу за жовтень 2011 року форма П-5 і відповідно до Наказу Державного комітету статистики України від 05.12.2008 № 489 є документом суворої бухгалтерської звітності, а саме проставив умовні знаки „8 в стовпцях навпроти чисел місяця під цифрами „16, 17, 18, 19, 20, які свідчать про те, що в період часу з 16.10.2011 по 20.10.2011 він перебував на робочому місці та на підставі цього йому незаконно нараховано та виплачено заробітну плату за жовтень 2011 року на загальну суму 571 гривня 43 копійки, які були виділені Бориславською міською радою Львівської області для поповнення статутного фонду як обігові кошти, чим завдав громаді міста Борислава матеріальної шкоди на вище вказану суму.
На вирок суду прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції прокурора Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати даний вирок, ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, та обрати йому покарання за ч.2 ст. 191 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, за ч.3 ст. 191 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, за ч.1 ст. 366 КК України у виді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_6 звільнити від призначеного покарання за ч.1 ст. 366 та ч.2 ст. 191 КК України. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання за ч.3 ст. 191 КК України у виді обмеження волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік. На підставі п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В обґрунтування покликається на те, що даний вирок є незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду. Вважає, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України не є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення, оскільки шкоду розтратою майна завдано державним інтересам, а не виключно власності потерпілого, як передбачено у п.3 ч.1 ст. 477 КПК України.

На думку апелянта, суд першої інстанції, приймаючи рішення у провадженні, зазначених обстави не врахував, не надав їм належної оцінки, внаслідок чого допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухваленню законного а обґрунтованого рішення. З врахування викладеного, вказує, що не відповідають фактичним обставинам справи висновки суду про внесення органом досудового розслідування відомостей до ЄРДР за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366 КК України на підставі недопустимих доказів.

05 серпня 2019 року захисник ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить апеляційну скаргу останнього залишити без задоволення, а вирок Дрогобиького міськрайонного суду Львівської області від 03 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 без змін. В обґрунтування покликається на те, що вимоги викладені в апеляційній скарзі прокурора є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Вказує, що матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що ОСОБА_6 було розтрачено державні кошти чи його діями завдано шкоди державним інтересам. Більше того, кошти, виділені Бориславською міською радою Львівської області для поповнення статутного фонду КП «Вододар», як обігові кошти відповідно до ч.ч.1,2 ст. 66 Господарського кодексу України вважаються майном такого підприємства.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та виступ захисника ОСОБА_9 про заперечення апеляційної скарги прокурора, обговоривши наведені доводи та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обгрунтовним та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте суд у повній мірі цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Так, діючою, на час вчинення ОСОБА_6 злочинів, редакцією п.3 ч.1 ст. 477 КПК України передбачено, що кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке могло бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених ст. 191 КК України (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, крім вчиненого організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам), якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншими близькими родичами чи членами сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Проте, суд першої інстанції дійшов до переконання, що кримінальні провадження стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 191 та ч.3 ст. 191 КК України відноситься до категорії приватного обвинувачення і органом досудового розслідування розпочато у таких досудове розслідування всупереч положенням ст. 477 КПК України, без заяви потерпілого.

Поряд з цим, судом першої інстанції залишено поза увагою та не досліджено тих обставин, що Комунальне підприємство «Вододар» Бориславської міської ради створено рішенням Бориславської міської ради від 25 березня 2011 року №214 та 8 квітня 2011 року. Наказом начальника відділу житлово-комунального господарства та будівництва Бориславської міської ради №12 від 8 квітня 2011 року затверджено Статут Комунального підприємства «Вододар» Бориславської міської ради, відповідно до якого підприємство засноване на комунальній власності територіальної громади м. Борислава, засновником підприємства є Бориславська міська рада.

Відповідно до п.п.5.2. вищенаведеного Статуту, майна КП «Вододар» належить до комунальної власності територіальної громади міста Борислава і закріплене за ним власником або уповноваженим ним органом на праві повного господарського відання. Водночас, згідно п.п.5.5. Статуту джерелами формування майна є, зокрема, грошові та матеріальні внески власника або уповноваженого ним органу, прибутки одержані від виконання робіт, надання послуг та реалізації товарів, а також від інших видів діяльності.

Також, згідно з п.п.6.2. Статуту директор підприємства призначається та звільняється з посади Бориславським міським головою на контрактних умовах.

Крім цього, ОСОБА_6 не може вважатись найманим працівником юридичної особи - КП «Вододар», адже він був його безпосереднім керівником підприємства на не перебував у трудових відносинах з підприємством, оскільки призначений на посаду директора підприємства розпорядженням голови Бориславської міської ради Львівської області №139-р від 8 квітня 2011 року та Бориславською міською радою Львівської області з ним укладено контракт №3/11 від 8 квітня 2011 року. Також, згідно з обсягом обвинувачення, ОСОБА_6 розтратив кошти підприємства, які були виділені Бориславською міською радою Львівської області для поповнення статутного фонду як обігові кошти, чим завдав громаді міста Борислава матеріальної шкоди, тобто виходячи з вищенаведеного шкода завдана державним інтересам, зокрема територіальній громаді Бориславської міської ради.

Так, згідно з положеннями Розділу XI Конституції України місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Держава бере участь у формуванні доходів бюджетів місцевого самоврядування, фінансово підтримує місцеве самоврядування. Витрати органів місцевого самоврядування, що виникли внаслідок рішень органів державної влади, компенсуються державою.

Виходячи з наведеного, статус потерпілого слід визначити виходячи з інтересу держави, і тому твердження суду, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 ч.2,3 ст. 191 КК України відноситься до категорії приватного обвинувачення і органом досудового розслідування розпочато у таких досудове розслідування всупереч положень ст. 477 КПК України без заяви потерпілого, колегія суддів вважає безпідставним.

На думку колегії суддів, приймаючи дане рішення суд першої інстанції, зазначених обставин не врахував, не надав їм належної оцінки, внаслідок чого допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого рішення.

Так, відповідно до ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновку суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно з ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Неповним, відповідно до ст. 410 КПК України, визнається судовий розгляд, під час якого залишився недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо, зокрема, судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Задовольняючи частково апеляційну скаргу та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції прокурора Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Дрогобиького міськрайонного суду Львівської області від 03 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4