Номер провадження: 11-кп/813/1294/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ? ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 10.03.2020 року про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою у рамках кримінального провадження №0001625 від 11.05.2018 року,
встановив:

оскарженою ухвалою районного суду продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 08.05.2020 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Троїцьке, Любашівського району, Одеської області, громадянки України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

З представлених апеляційному суду матеріалів убачається, що в Малиновському районному суді м. Одеси перебуває на розгляді кримінальне провадження №0001625 від 11.05.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження судом розглянуто питання доцільності продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, відносно ОСОБА_9 . Прокурор та потерпіла просили продовжити строк тримання обвинуваченого під вартою. Сторона захисту та обвинувачений заперечили проти продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою та просили обрати більш м`який запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 10.03.2020 року продовжено строк дії запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 у виді тримання під вартою до 08.05.2020 року.

Ухвала суду мотивована тим, що заявлені ризики передбачені ч.1 ст. 177 КПК України, які були підставою для застосування найбільш суворого запобіжного заходу, не зменшились. Крім того, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину та жоден з більш м`яких запобіжних заходів відносно обвинуваченого не зможе запобігти встановленим ризикам.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , подали на нього апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить ухвалу суду скасувати та змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт. Вважає ухвалу суду незаконною, оскільки ризики, зазначені судом не відповідають дійсності та в ухвалі не наведено жодних підстав неможливості обрання будь-якого іншого альтернативного запобіжного заходу. Крім того, судом не взято до уваги, що обвинувачений раніше не судимий, мешкає разом з матір`ю та має міцні соціальні зв`язки. Стороною обвинувачення не надано реальних доказів існування ризиків, а сама тільки тяжкість вчиненого злочину та серйозність майбутніх обвинувачень не можуть вважатись достатніми причинами для тримання під вартою.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нову якою застосувати до ОСОБА_9 запобіжний захід у виді домашнього арешту. Вказує, що прокурором не наведено та не надано будь-яких доказів щодо недостатності застосування більш м`якого запобіжного заходу. Судом не взято до уваги, що ризики, визначені ст. 177 ч.1 КПК України, не доведені прокурором. Також суд залишив поза увагою те, що обвинувачений перебуває під вартою понад двадцять місяців та фактично відбуває покарання, крім того, районний суд не врахував, що відповідно до показань свідка сторони обвинувачення, відносно обвинуваченого ОСОБА_9 було застосовано насилля з боку потерпілого, що виключає кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України з огляду на те, що він здійснював самозахист.
Заслухавши суддю-доповідача, захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг і просив залишити оскаржувану ухвалу без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг;провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з ч. 3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Апеляційний суд вважає, що розглядаючи клопотання про продовження строку тримання під вартою, районний суд виконав вимоги ст.ст. 199, 331 КПК України, та прийняв обґрунтоване рішення про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого.

У частині першій статті 183 КПК України визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України. До цих ризиків належать такі спроби підозрюваного, обвинуваченого: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому особа підозрюється, обвинувачується.
Рішенням №4-р/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_10 від 13.06.2019 року Конституційний Суд України визнав неконституційним положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Відповідно положень п. 24 ч.1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч.1 ст.392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.
Приписами ст.23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому запобіжного заходу.
Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку статтями 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст.331 КПК України.
Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого ОСОБА_9 , обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також оскаржувану ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких інших доказів.
Окрім того, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_9 , вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли останній перебував у процесуальному статусі підозрюваного.
За таких обставин апеляційний суд не переглядає наявність обґрунтованості висунутого ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Щодо доводів апеляційних скарг захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Оцінюючи доведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків, апеляційний суд враховує такі обставини.
З наданого апеляційному суду обвинувального акту відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , вбачається, що він є громадянином України, неодружений, офіційно не працевлаштований, не має на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.
Вказані обставини свідчать про те, що підозрюваний не має міцних соціальних зв`язків у місці проживання та будучи обізнаним про ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину та покарання, яке загрожує в разі визнання його винуватим, може здійснити спроби переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності за інкримінований йому тяжкий злочин.
Також з врахуванням того, що у кримінальному провадженні не всі докази дослідженні та не усі свідки допитані, апеляційний суд вважає наявними ризики, передбачені пунктами 3, 4 ч.1 ст.177 КПК України, а саме те, що підозрюваний може впливати на свідків у кримінальному провадженні, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Стороною захисту не надано будь-яких доказів, які б підтверджували наявність у обвинуваченого міцних соціальних зав`язків.
Мотивуючи неможливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду, що раніше доведені ризики не зменшились і продовжують існувати.
Відсутність у обвинуваченого офіційного працевлаштування, відсутність відомостей про джерела його заробітку також свідчить про те, що у кримінальному провадженні наявний ризик подальшого вчинення ним кримінальних правопорушень, що дає апеляційному суду можливість прийти до висновку про обґрунтованість рішення районного суду.

Доводи захисника про те, що обвинувачений перебуває під вартою понад двадцять місяців та фактично відбуває покарання на думку апеляційного суду виходять за межі апеляційного перегляду ухвали про продовження строку тримання під вартою.
Питання щодо покарання, яке може бути призначено обвинуваченому, в разі визнання його винним, зарахування строку попереднього ув`язнення до цього покарання вирішується судом при прийнятті остаточного рішення за результатами розгляду кримінального провадження.
На думку апеляційного суду доводи захисника про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України з огляду на те, що він здійснював самозахист, не узгоджуються із нормами кримінального процесуального закону, оскільки питання встановлення фактичних обставин вчинення злочину, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого підлягають вирішенню під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Враховуючи ті обставини, що захисник ОСОБА_8 по суті просить апеляційний суд надати оцінку правовій кваліфікації злочину та фактично висловитися по суті пред`явленого обвинувачення, апеляційний суд приходить до висновку про те, що на цій стадії судового провадження не можуть бути вирішені апеляційним судом в межах апеляційного перегляду ухвали суду першої інстанції про продовження строку тримання обвинуваченого ОСОБА_9 під вартою.
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційних скарг про недоведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків є необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами провадження.
Апеляційний суд вважає, що тяжкість пред`явленого на даній стадії судового розгляду обвинувачення висунутого ОСОБА_9 а також існування ризиків, того, що обвинувачений, який міцних соціальних зв`язків не має, перебуваючи на волі, усвідомлюючи тяжкість покарання, яке йому загрожує в разі визнання його винним у вчиненні інкримінованого злочину, може вчинити спроби переховуватися від суду та незаконно впливати на потерпілих та свідків в кримінальному провадженні, виправдовують продовження строку дії найсуворішого запобіжного заходу, та дають апеляційному суду підстави прийти до висновку про обґрунтованість рішення районного суду про наявність по справі реальних ознак справжнього суспільного інтересу, який, навіть з урахуванням презумпції невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого.

При розгляді апеляційних скарг захисників, виконуючи вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 р., § 57).

Слід зазначити, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі докази в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч.1 ст.94 КПК України.

Відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при подальшому розгляді кримінального провадження та прийнятті остаточного рішення за результатами судового розгляду.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок суду про необхідність продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а дані про особу обвинуваченого у вчиненні ним тяжкого злочину, дають підстави вважати, що на даний час існують зазначені районним судом ризики, які виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою. Застосування до ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу неможливе, оскільки такий запобіжний захід не здатний запобігти наявним у кримінальному провадженні ризикам, забезпечити належну поведінку обвинуваченого та виконання ним своїх процесуальних обов`язків.
При цьому, апеляційним судом не встановлено обставин, які могли б бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.
Керуючись ст.ст. 176, 177, 183, 196, 199, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 10.03.2020 рокупро продовження строку тримання обвинуваченого ОСОБА_9 під вартою у кримінальному провадженні №0001625 від 11.05.2018 року без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4