ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/951/20 Справа № 214/7446/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001652 від 07.09.2019 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 грудня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27.04.1993 Жовтневим РС м. Кривого Рогу за ч.1 ст.229-6 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Із застосуванням ст.46-1 КК України на 2 роки;
- 07.12.1993 Жовтневим РС м. Кривого Рогу за ч.2 ст.229-6, 43 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 04.03.1999 Жовтневим РС м. Кривого Рогу за ч.3 ст.140, ч.2 ст.140, ст.42 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 30.03.2004 Жовтневим РС м. Кривого Рогу за ч.3 ст.185, ч.3 ст.357, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 26.07.2007 Жовтневим РС м. Кривого Рогу за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 24.11.2011 Саксаганським РС м. Кривого Рогу за ч.1 ст.213 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений з випробувальним терміном на 1 рік;
- 18.07.2018 Дзержинським РС м. Кривого Рогу за ст.124 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 18.07.2018 із зали суду в зв`язку із фактичним відбуттям покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання:
за ч.1 ст. 358 КК України - у виді 1 (одного) місяця арешту;
за ч. 4 ст. 358 КК України у виді на 2 (двох) місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено до відбування ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 2 (два) місяці.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.
Доля речових доказів та процесуальних витрат вирішена у відповідності до вимог закону.
Цим вироком умисні дії обвинуваченого кваліфіковано за ч.1 ст. 358 КК України за ознаками: за ознаками підроблення посвідчення або іншого офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, нотаріусом, державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав, особою, яка уповноважена на виконання функцій держави щодо реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, державним виконавцем, приватним виконавцем, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою; ч.4 ст. 358 КК України за ознаками: використання завідомо підробленого документа.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , 01.09.2019 (точний час органам досудового розслідування встановити не надалось за можливе), знаходячись неподалік ринку «Ювілейний» по проспекту 200-річчя Кривого Рогу, в Саксаганському районі міста Кривого Рогу, на землі знайшов паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого Жовтневим РВ Криворізького МУ УМВС України в Дніпропетровській області 26.05.1998, на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та поклав його до своєї кишені. Після чого маючи умисел, направлений на підробку офіційного документа, що видається установою, яка має право видавати такі документи і яке надає права, та маючи на меті злочинний намір на підробку зазначеного офіційного документа, направився до будинку АДРЕСА_2 , де підробив бланк паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , внісши до нього зміни у вигляді видалення первинної фотокартки з частиною поверхні бланку паспорта, після чого на її місце вклеїв фотокартку із власним зображенням.
Згідно з висновку експерта № 28/2.1,2.3/1172 від 24.09.2019 бланк паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 виданий Жовтневим РВ Криворізького МУ УМВС України в Дніпропетровській області 26.05.1998, на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виготовлений поліграфічним способом з використанням форм плоского офсетного друку. В паспорті громадянина України серії НОМЕР_1 виданий Жовтневим РВ Криворізького МУ УМВС України в Дніпропетровській області 26.05.1998, на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є зміни первинного змісту: на третій сторінці фотокартка замінена (первинна фотокартка видалена з частиною поверхні сторінки бланку паспорта, після чого на її місце вклеєна нова). Інших явних ознак внесення змін до первинного змісту інших реквізитів паспорту не виявлено.
Окрім цього, ОСОБА_7 , 06.09.2019, приблизно о 14:50 годин, знаходячись на зупинці громадського транспорту «Ювілейна», біля будинку №7а, по проспекту 200-річчя Кривого Рогу, в Саксаганському районі міста Кривого Рогу, маючи при собі підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Жовтневим РВ Криворізького МУ УМВС України в Дніпропетровській області 26.05.1998, на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою уникнення притягнення до адміністративної відповідальності, пред`явив вищезазначений паспорт працівникам ППП в місті Кривий Ріг, УПП в Дніпропетровській області, а саме поліцейському взводу №1 роти ТОР ППП в місті Кривий Ріг, УПП в Дніпропетровській області, лейтенант поліції ОСОБА_10 , тим самим використав вищезазначений паспорт громадянина України.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції не враховані надані обвинуваченим документи про те, що він є інвалідом ІІ групи, хворіє на туберкульоз, ВІЛ, стоїть на обліку у психоневрологічному диспансері, лікується за допомогою метадонової програми. Крім того, обвинуваченому ОСОБА_7 не було залучено захисника, оскільки він перебуває на обліку КП Криворізький психоневрологічний диспансер ДОР.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
У вступній частині вироку просить виключити посилання на судимість від 24.11.2011 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 213 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік, яка фактично є погашеною, та відповідно до норм чинного законодавства України не повинна зазначатись у вироку.
У мотивувальній частині вироку замість: Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікує за ч. 1 ст. 358 КК України, за ознаками підроблення посвідчення або іншого офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, нотаріусом, державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав, особою, яка уповноважена на виконання функцій держави щодо реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, державним виконавцем, приватним виконавцем, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою, зазначити: Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікує за ч. 1 ст. 358 КК України, за ознаками підроблення іншого офіціального документа, який видається установою, яка має право видавати документи, і який надає права, з метою використання його підроблювачем.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що дії ОСОБА_7 під час досудового розслідування кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 1 ст. 358 КК України, за ознаками підроблення іншого офіційного документа, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, з метою використання його підроблювачем, за ч. 4 ст. 358 КК України, за ознаками використання завідомо підробленого документа. Крім того, за такими ж кваліфікуючими ознаками, дії обвинуваченого кваліфіковані в повідомленні про підозру та обвинувальному акті. Однак, суд першої інстанції у вироку вийшов за межі обвинувачення та невірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 358 КК України, зазначивши у мотивувальній частині вироку зайві кваліфікуючі ознаки, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Також судом першої інстанції в порушення вимог ст. 89 КК України, норм постанови Пленуму Верховного Суду України №16 від 26.12.2003 року Про практику застосування судами України про погашення судимості і зняття судимості, у вступній частині вироку невірно зазначена судимість обвинуваченого від 24.11.2011 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 213 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік, оскільки вказана судимість, на момент винесення вироку відповідно до положень ст. 89 КК України була погашеною, а тому погіршує становище обвинуваченого та не повинна зазначатись у вироку.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та просив її задовольнити в повному обсязі.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України, за згодою усіх учасників кримінального провадження, у тому числі і прокурора.
Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєних кримінальних правопорушеннях і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини й мотивів кримінального правопорушення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.
Так, згідно обвинувального акту дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 358 КК України, за ознаками підроблення іншого офіційного документа, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права з метою використання його підроблювачем, за ч. 4 ст. 385 КК України, за ознаками використання завідомо підробленого документа.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону не були враховані судом першої інстанції, оскільки в мотивувальній частині вироку суд зазначив іншу кваліфікацію дій обвинуваченого, ніж була викладена в обвинувальному акті та повідомленні про підозру, та дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.1 ст. 358 КК України за ознаками: за ознаками підроблення посвідчення або іншого офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, нотаріусом, державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав, особою, яка уповноважена на виконання функцій держави щодо реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, державним виконавцем, приватним виконавцем, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що при ухвалені вироку відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Однак, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню доводи прокурора в апеляційній скарзі про зміну вироку, та визначення іншої кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з огляду на наступне.
Відповідно до п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» передбачено, що «виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи».
Відповідно до змісту ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України лише за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення , що оскаржується.
Відповідно ж до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України та ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використані своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді, як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.
Тобто, з аналізу вказаних норм чинного законодавства, колегія суддів в цьому випадку позбавлена можливості перевірити правильність оцінки судом першої інстанції кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки в апеляційній скарзі прокурором не ставиться питання про дослідження обставин, встановлених під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, зважаючи на те, що кримінальне провадження було розглянуто відповідно до вимог ст. 349 КК України.
При апеляційному розгляді прокурором також не заявлялось клопотань про дослідження доказів на предмет перевірки правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 . У зв`язку з чим, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки підлягає виключення із вступної частини вироку посилання на судимість обвинуваченого, яка є вже погашеною відповідно до ст. 89 КК України, заслуговують на увагу.
З оскаржуваного вироку вбачається, що судом дійсно у вступній частині вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 грудня 2019 року зазначено відомості про судимість обвинуваченого ОСОБА_7 згідно вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.11.2011 року за ч. 1 ст. 213 КК України, в той час як вказана судимість відповідно до положень ст. 89 КК України була погашена. З цих підстав доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині підлягають задоволенню.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами обвинуваченого про те, що судом першої інстанції було порушено його право на захист, оскільки судом першої інстанції в порушення норм п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України обвинуваченому не було надано захисника в судовому процесі, участь якого є обов`язковою, зважаючи на те, що суду було відомо, що обвинувачений ОСОБА_7 має психічні поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, що підтверджується довідкою, виданою КП Криворізький психоневрологічний диспансер ДОР (т. 1 а.с. 53).
Згідно п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад;
Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
Так, невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд є забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.
Згідно зі ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Також положення ч. 1 ст. 59 Конституції України гарантують обвинуваченому право на правову допомогу. Реалізація права обвинуваченого на правову допомогу за призначенням гарантована в межах Закону України «Про безоплатну правову допомогу».
Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 частині 1 статті 7 КПК України.
Однак суд першої інстанції не дотримався даних вимог Закону та розглянув справу за відсутності захисника, участь якого, відповідно до вимог Закону, є обов`язковою та допустив порушення кримінального процесуального закону, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Крім того, п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачається, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Таким чином, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого у кримінальному провадженні підлягають частковому задоволенню.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має право вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або доказів, переваги одних доказів над іншими , застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, усунути зазначені недоліки, а також перевірити усі доводи апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 грудня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 358, ч.4 ст.358 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4