н/п 1-кп/766/2598/19
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.12.2019 року Херсонський міський суд Херсонської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3 ,

захисника адвоката ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0005065 від 02.09.2015 року за підозрою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, суд -

В С Т А Н О В И В:

До суду після направлення на доопрацювання, надійшов обвинувальний акт по матеріалам кримінального провадження внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0005065 від 02.09.2015 року за підозрою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

Адвокат обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_4 та обвинувачений в підготовчому судовому засіданні заявили клопотання про повернення обвинувального акту, оскільки не були усунуті недоліки, зазначені в постанові Херсонського міського суду від 17.04.2019 року, яка була залишена без змін відповідно до ухвали колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду від 18.07.2019 року.
В підготовчому судовому засіданні прокурор вважав, що обвинувальний акт складений у відповідності з вимогами КПК України, тому справу можливо призначити до розгляду. Проти задоволення заявлених клопотань заперечував.
Представник потерплого вважав за можливе призначити справу до розгляду та заперечував проти задоволення заявлених клопотань.
Заслухавши думку учасників кримінального провадження, ознайомившись з обвинувальним актом та наданими до нього матеріалами, суд вважає, що клопотання про повернення обвинувального акту прокурору необхідно задовольнити, з наступних підстав.
Відповідно до положень п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
Згідно зі ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 42 КПК України, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.
Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті ( частини статті ) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Як вбачається з п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 р. № 8, суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити данні про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.
Вказаний принцип також закріплений у ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.
Європейський суд з прав людини (у справі «Абрамян проти Росії») більш ґрунтовно тлумачить зазначену норму, вказуючи на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу, так як деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 р. у справі «Камінські проти Австрії» №9783/82 п. 79).
Європейський суд також зазначає, що положення п/п. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34). До того ж право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого п/п. «Ь» п. З ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47),
Відповідно до положень ч. 1 ст. 364 КК України, зловживанням владою або службовим становищем є умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюванилл законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Як вбачається з наведеної норми кримінального закону, істотна шкода є обов`язковою частиною об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 ч. 1 КК України.
Згідно наведеного (сформульованого) в даному обвинувальному акті обвинувачення, дії старшого державного виконавця ОСОБА_5 «призвели до порушення прав ТОВ «МПК-Альянс» на стягнення заборгованості за рахунок нерухомого майна боржника ОСОБА_7 , та призвели до неможливості своєчасного виконання рішення Суворовського районного суду №2-2032 від 04.09.2012 про солідарне стягнення з ОСОБА_7 та приватного підприємця ОСОБА_8 на користь ТОВ «МПК-Альянс», істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам юридичної особи у вигляді матеріальних збитків на загальну суму 93 709 грн.», але з цього обвинувачення не вбачається, яким саме чином було визначено певну, наведену суму спричиненої обвинуваченим ТОВ «МПК-Альянс» майнової шкоди.
Крім того, з наведеного обвинувачення не вбачається, з яких саме підстав прокурор та слідчий вважають, що ТОВ «МПК-Альянс» була спричинена майнова шкода.
Кримінальний процесуальний кодекс України не містить чіткого визначення поняття майнової шкоди. Разом з тим, виходячи з наукових визначень та судової практики під майновою шкодою розуміють втрату, погіршення чи зниження майна, витрати, необхідних для його відновлення чи придбання втраченого майна, що належало особі як власність.
В сформульованому обвинуваченні відсутнє аргументоване посилання на спричинення шкоди саме майну ТОВ «МПК-Альянс», тобто у обвинуваченні не наведена об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 364 ч. 1 КК України.
З врахуванням положень ч. 1 ст. 55 КПК України, що юридична особа може бути визнана потерпілим у кримінальному провадженні лише у випадку спричинення майнової шкоди, враховуючи відсутність в обвинуваченні аргументованого посилання на спричинення шкоди саме майну ТОВ «МПК-Альянс» також виникає питання про обґрунтованість залучення цієї юридичної особи в якості потерпілого у даному кримінальному провадженні.
Відповідно до ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 17.04.2019 р. обвинувальний акт по даному кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, було повернуто прокурору.
Відповідно до ухвали колегії суддів судової палати розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду від 18.07.2019 р., апеляційну скаргу прокурора було залишено без задоволення, а ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 17.04.2019 р. про повернення обвинувального акту щодо ОСОБА_5 , залишено без змін.
30.09.2019 р. обвинуваченому ОСОБА_5 після доопрацювання був вручений новий обвинувальний акт по кримінальному провадженню № 0005065.
В описовій та резолютивній частинах нового обвинувального акту було змінено хронологію опису подій, які були інкриміновані ОСОБА_5 , як злочин, а також скориговане обвинувачення, з якого виключені такі кваліфікуючі ознаки, як «зловживання владою», «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах».
Разом з тим недоліки, які були підставою повернення обвинувального акту від 15.09.2017 р., та які були зазначені в ухвалі Херсонського міського суду Херсонської області від 17.04.2019 р., ухвалі колегії суддів судової палати розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду від 18.07.2019 р., фактично усунуті не були.
Зокрема, як зазначено у даному клопотанні та вказаних судових рішеннях, правова кваліфікація дій обвинуваченого не відображає фактичних дій, що інкримінуються ОСОБА_5 , викладені фактичні обставини кримінального провадження не містять вказівки на всі складові ( ознаки ) інкримінованого обвинуваченому злочину.
Таким чином, вимоги, викладені в ухвалі Херсонського міського суду Херсонської області від 17.04.2019 р. та ухвалі колегії суддів судової палати розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду від 18.07.2019 р., якими обвинувальний акт по кримінальному провадженню № 0005065 відносно ОСОБА_5 був повернутий прокурору для усунення недоліків, виконані не були, оскільки вказані у зазначених вище судових рішеннях недоліки обвинувального акту не усунуті.
Також слід зазначити, що відповідно до положень ст. 277 КПК України, письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором, та повинне містити у собі, зокрема, правову кваліфікацію кримінального правопорушення у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.
Як вбачається із положень ст. 279 КПК України, зміна раніше повідомленої підозри, тобто фактично зміна певних даних чи обставин, про які підозрюваний повідомлявся раніше, проводиться в порядку, передбаченому статтею 278 КПК України, тобто шляхом складання нового письмового повідомлення про підозру.
Таким чином, положення чинного законодавства про порядок здійснення повідомлення про підозру, зокрема її зміну в передбачених законом випадках, є гарантією того, що підозрюваний ( обвинувачений ) буде своєчасно повідомлений та обізнаний щодо встановлених обставин події, які інкримінуються йому як злочин, та у такому випадку має процесуальні можливості своєчасно підготовитись до захисту, користуючись своїми процесуальними правами, передбаченими законодавством. В свою чергу, зміна підозри, зокрема, зміна викладених у підозрі обставин події злочину, зміна кваліфікуючих ознак без своєчасного повідомлення підозрюваного ( обвинуваченого ) про таку зміну у встановленому законом порядку, є порушенням прав підозрюваного на захист, оскільки не дозволяє створити ефективну лінію захисту у кримінальному провадженні.
Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт у кримінальному провадженні має містити у собі такі відомості; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Як вбачається з обвинувального акту від 30.09.2019 р. по кримінальному провадженню № 0005065 формулювання обвинувачення у даному процесуальному документі відрізняється від формулювання підозри, про яку повідомлявся ОСОБА_5 11.09.2017 р., зокрема були внесені зміни в опис подій, які були інкриміновані обвинуваченому, та змінені кваліфікуючі ознаки злочину, в наслідок чого остаточна кваліфікація злочину геть інша, ніж та, що була викладена у повідомленні про підозру від 11.09.2017 р. та в обвинувальному акті від 15.09.2017 р. по даному кримінальному провадженню.
Таким чином, обвинувальний акт по кримінальному провадженню № 0005065 не відповідає вимогам КПК України, оскільки сформульоване у ньому обвинувачення не містить всіх належних ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 ч. 1 КК України, крім того, опис події та кваліфікуючі ознаки зазнали змін, а отже, як наслідок - обвинувачення є некоректним та не є таким, яке б дозволяло належним чином підготуватися до захисту.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 291, 314 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:
Клопотання захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_4 та обвинуваченого про повернення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків - задовольнити.
Обвинувальний акт по матеріалам кримінального провадження № 0005065 від 02.09.2015 року за підозрою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України - повернути прокурору Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, як такий, що не відповідає вимогам КПК України для усунення недоліків.
Ухвала суду може бути оскаржена до Херсонського апеляційного суду шляхом подачи апеляції через Херсонський міський суд Херсонської області протягом семи днів з дня оголошення.

СуддяОСОБА_1