ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/568/20 Справа № 195/1568/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2019 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вищетарасівка, Томаківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з середньою освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого відповідно до ст. 89 КК,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000325,

за участю:
прокурора ОСОБА_7
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 04.09.2019 року, приблизно о 05 год. знаходився на узбережжі Каховського водосховища в с. Вищетарасівка Томаківського району Дніпропетровської області, де побачив розташований там мопед марки «Suzuki Lets», належний ОСОБА_8 . Шляхом вільного доступу відкотив мопед на відстань приблизно 200 метрів, після чого завів та заволодів ним, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 7450 грн.

16.10.2019 року близько 16 год. ОСОБА_6 , знаходився поблизу магазину ПП «Куринська Н.Т.», розташованого по вул. Садовій в с. Вищетарасівка Томаківського району Дніпропетровської області, де відпочивав з ОСОБА_9 .

Під час спілкування ОСОБА_6 помітив у кишені куртки ОСОБА_9 мобільний телефон марки NOMI модель I177, та скориставшись тим, що ОСОБА_9 пішов до туалету та залишив свою куртку на стільці, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав з кишені куртки зазначений мобільний телефон, вартістю 343,20 грн., яким розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 289 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 міру покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, від відбуття покарання ОСОБА_6 звільнено з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_6 на користь держави 600 грн., понесених процесуальні витрат на залучення експертів при проведенні судово-товарознавчих експертиз.

Вирішено долю речових доказів.

Прокурор не погодився з даним вироком. В апеляційній скарзі просить його змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка) і призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі; за ч. 1 от. 289 КК України призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і відповідно до ст. 76 КК України, покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на те, що оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за скоєння злочину, який кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 раніше не судимий У цьому провадженні обвинувачується у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 289 КК України, який вчинив 04.09.2019 року та ч. 2 ст. 185 КК України, який він вчинив 16.10.2019 року, за ознакою повторності.

Відповідно до примітки до статті 185 КК України, повторним у статтях 185, 186 та 189-191 визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Таким чином, зважаючи на те, що ОСОБА_6 , 04.09.2019 року вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 289 КК України, який не може утворювати повторність для злочину, передбаченого ст. 185 КК України, який ним було вчинено 16.10.2019 року, що виключає кваліфікуючу ознаку - повторність для даної статті.

Однак суд не звернув уваги на викладене, що призвело до неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України.

У зв`язку з наведеним дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК України.

Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, вважає, що призначене покарання ОСОБА_6 слід пом`якшити, призначивши його у вигляді 1 року позбавлення волі.

Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи, що обвинувачений та потерпілі про дату час та місце слухання справи повідомлені належним чином, даних про поважність їх неявки в судове засідання до апеляційного суду не надходило, тому враховуючи думку прокурора, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляцію за відсутності обвинуваченого та потерпілих, відповідно до вимог вказаної норми процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги частково, просила їх задовольнити в частині перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України. Апеляційні вимоги сторони обвинувачення в частині пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання залишити без задоволення.

В судових дебатах прокурор підтримала свою позицію.

Виходячи із вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч. 4 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Так, згідно з вироком, дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно».

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 3, 4 ст. 32 КК України та п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 раніше не судимий, у цьому провадженні обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289 КК України, який він вчинив 04.09.2019 року та ч. 2 ст. 185 КК України, який він вчинив 16.10.2019 року, за ознакою повторності.

Відповідно до примітки до статті 185 КК України, повторним у статтях 185, 186 та 189-191 визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_6 04.09.2019 року вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 289 КК України, який не може утворювати кваліфікуючу ознаку повторності для злочину, передбаченого статтею 185 КК України, який ним було вчинено 16.10.2019 року, кваліфікуюча обставина повторність для даної статті відсутня.

Однак суд першої інстанції не звернув увагу на вищезазначені норми законодавства та прийшов до помилкового висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфікуючої обставини - повторність.

Згідно п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частковому, а вирок щодо ОСОБА_6 зміні в частині правової кваліфікації його дій, з виключенням кваліфікуючої ознаки повторність, та необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).
В іншій частині вирок слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-
постановила:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити частково.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим:
- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України, покласти на нього обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4