КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 369/2700/17 Провадження № 11-кп/824/1411/2020 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0004587 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 23 грудня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хотів, Києво-Святошинського району, Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 115 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 23 грудня 2019 року в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України скасувати та ухвалити в цій частині виправдувальний вирок. Просить визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 118 та ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання:
- за ст. 118 КК України у виді трьох років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.
Остаточне покарання призначити на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупності злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 23 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 263 КК Україниу виді позбавлення волі строком на три роки.

- зач. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на сім років.

На підставі ст. 70 КК України остаточний розмір покарання ОСОБА_7 , суд визначив шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на сім років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня його затримання для направлення в місця відбування покарання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 , час його перебування під вартою в період з 16.11.2016 по 07.11.2017 включно з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання залишено без змін до набрання вироку законної сили, зобов`язано його прибувати до суду на першу вимогу, повідомляти суд про зміну місця проживання.

В доводах апеляційної скарги захисник зазначає, що суд, ухвалюючи вирок, однобічно прийняв до уваги лише докази сторони обвинувачення, не оцінивши показання самого обвинуваченого та свідків, не взявши до уваги і не врахувавши ряд обставин, які суттєво впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого та міру покарання.
Апелянт вказує, що суд, призначаючи покарання не врахував вимоги Пленуму Верховного Суду України, викладені у постанові від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» і не звернув увагу на такі обставини, як вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин та неправильної поведінки потерпілого.
Також, суд не врахував того факту, що вбивство особи було скоєно лише тоді, коли потерпілий проник до житла та намагався заподіяти шкоду здоров`ю або смерть ОСОБА_7 .
Захисник зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що обвинувачений не мав наміру вбивати ОСОБА_9 , оскільки із вчинених ним дій вбачається, що він здійснював постріли в нього із вогнепальної зброї з достатньо близької відстані в голову, де знаходяться життєво важливі органи людини, ушкодження яких могло призвести до її смерті. Залишилось не доведеним посилання обвинуваченого, що перший постріл він здійснив в ногу потерпілого, а не в його голову.
В той же час суд першої інстанції, посилаючись у вироку на висновок судово-медичної криміналістичної експертизи від 26.12.16 №180-мк, згідно якого додаткових факторів пострілу, які б свідчили про близьку дистанцію пострілу, не виявлено, зазначає, що ця обставина вказує на наявність відстані між обвинуваченим і потерпілим та на відсутність реальної загрози здоров`ю та життю ОСОБА_7 з боку ОСОБА_9 під час здійснення пострілів.
Захисник зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що пістолет був перероблений з травматичного та був заряджений переробними патронами. Свідок ОСОБА_10 почув поспіль два постріли («два хлопки»). Із матеріалів експертизи свідчить: «Постріл 2-ма патронами пройшли безвідмовно, з першого удару бійка по капсулям патронів, осічок та затримок не спостерігалось».
Апелянт вважає, що в даному випадку, виходячи із висновків суду, є випадковість та неправильна поведінка потерпілого, який, погрожуючи обвинуваченому, вимагав гроші та з`явився до його домівки, що не було взято до уваги, як пом`якшуюча обставина.
В апеляційній скарзі захисник зазначає, що суд не врахував, що загроза випливала, насамперед, з поведінки нападника, його агресивності, інтенсивності і характеру його дій, реальної обстановки самої події, про що свідчили сестра та матір обвинуваченого, однак судом не прийняті до уваги їх показання, оскільки вони є заінтересованими особами в результатах справи. Таким чином, суд, за відсутності законних підстав, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Апелянт також наголошує на тому, що суд першої інстанції не звернув уваги на висновок експерта від 02.12.16 N011-1/184, згідно якого на змивах правої та лівої руки трупа потерпілого ОСОБА_9 виявлено сліди, характерні для продуктів пострілу, які здійснювалися з використанням патрона (патронів), заряджених бездимним порохом (порохами), оскільки жодна сторона не посилалась на те, що ОСОБА_11 під час подій злочину мав причетність до таких пострілів. Але на думку сторони захисту, дана обставина свідчить, що обвинувачений здійснив постріли з близької відстані, коли потерпілий підбіг до нього з ножем.
Захисник підсумовує, що суд першої інстанції не встановив і не з`ясував мотив і мету злочину, оскільки вони є кваліфікуючими ознаками цього злочину, а відтак судове рішення в цій частині підлягає скасуванню.

Судом першої інстанції встановлено, щоОСОБА_7 в 2015 році (більш точний час не встановлено), перебуваючи в с. Хотів Києво-Святошинського району Київської області, на вул. Паширова (більш точне місце не встановлено), знайшов гладкоствольний вогнепальний самозарядний пістолет «Zoraki-914S», калібру 9 мм Р.А., № НОМЕР_1 , та три патрони калібру 9 мм з маркуванням «OZK 9 mm РА». Усвідомлюючи, що це вогнепальна зброя та набої до неї, не маючи дозволу на їх придбання та зберігання, умисно присвоїв їх і зберігав за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , до 16 листопада 2016 року, доки під час обшуку їх було виявлено та вилучено працівниками поліції.
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, а саме: незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Крім того, ОСОБА_7 16 листопада 2016 року, близько 10.00 год. (точний час не встановлено), перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , в ході сварки, яка виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті іншій людині, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, здійснив постріл з пістолету моделі «Zoraki-914S», калібру 9 мм Р.А., № НОМЕР_1 , в голову та в область стегна лівої ноги ОСОБА_9 , чим завдав останньому сліпе вогнепальне поранення передньої поверхні лівого стегна та сліпе одиночне вогнепальне кульове поранення голови з ушкодженням кісток черепа і головного мозку (тяжке тілесне ушкодження), від якого ОСОБА_11 цього ж дня помер у Центральній районній лікарні Києво-Святошинського району.
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України, а саме: умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили її задовольнити, прокурор заперечував щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Ухвалюючи рішення про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_9 суд всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, дав оцінку доказам, наданим як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, перевірив доводи сторони захисту про перебування обвинуваченого ОСОБА_7 в стані необхідної оборони та прийняв рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК України, навівши в ньому належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, та доводів апеляційної скарги, докази, надані суду стороною обвинувачення, з огляду на положення ст. 94 КПК України, стороною захисту під сумнів не ставляться. В той же час, на думку апелянта, судом дана невірна оцінка показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_10 , висновку судово-медичної криміналістичної експертизи від 26 грудня 2016 року №180-мк, що призвело до ухвалення помилкового рішення про винуватість обвинуваченого в умисному вбивстві.
Проте, такі доводи колегія суддів вважає необґрунтованими.
Як видно з журналів судового засідання та тексту оскаржуваного вироку, предметом перевірки суду першої інстанції була позиція сторони захисту про перебування обвинуваченого ОСОБА_7 в момент здійснення ним пострілів у потерпілого ОСОБА_9 в стані необхідної оборони.
З приводу цього колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.5 ст. 36 КК України не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи.
В той же час, в суді першої інстанції сторона захисту просила перекваліфікувати дії обвинуваченого на ст.118 КК України, яка передбачає відповідальність за умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.
Така ж позиція викладена в апеляційній скарзі, при цьому в ній не наведено жодних доводів того, в чому дії обвинуваченого ОСОБА_7 явно не відповідали небезпечності посягання з боку потерпілого ОСОБА_9 . Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої в межах апеляційної скарги.
Також колегія суддів зазначає, що сторонами провадження під час розгляду кримінального провадження клопотань про безпосереднє дослідження доказів не заявлялось.
Перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Так, відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції та його пояснень під час розгляду провадження апеляційним судом, конфлікт між ним та потерпілим ОСОБА_12 виник із-за того, що останній став вимагати кошти за роботу, яку він виконував в будинку, на що обвинувачений відповів, що за розрахунком ОСОБА_11 повинен звертатись до матері ОСОБА_7 , яка наймала потерпілого на роботу. Перебуваючи в кухні, ОСОБА_11 взяв зі столу кухонний ніж і став ним погрожувати. Вдаривши потерпілого трубою від пилососа, обвинувачений піднявся на другий поверх, де в своїй кімнаті на шафі взяв пістолет і коли ОСОБА_11 також піднявся на другий поверх, направив на нього пістолет та наказав вийти з будинку, що ОСОБА_11 і зробив. Далі, як пояснив обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в дворі будинку, ОСОБА_11 , тримаючи в руках ніж, продовжував вимагати провести з ним розрахунок. В цей час на територію домоволодіння зайшла сестра ОСОБА_7 - ОСОБА_13 і свідок ОСОБА_10 . Обвинувачений попросив сестру викликати поліцію. Після чого ОСОБА_11 став наближатись до нього і він, злякавшись того, що потерпілий застосує ніж, здійснив в нього постріл з пістолету. При цьому пояснити, як сталося, що фактично відбулося два постріли, не може.
З огляду лише на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що його дії були явно не співмірними тій загрозі його життю і здоров`ю з боку потерпілого ОСОБА_9 , про яку заявляє обвинувачений. Відтак підстав для застосування положень ч.5 ст.36 КК України не має.
Також колегія не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст. 115 КК України на ст.118 цього Кодексу.
Як вірно вказав суд першої інстанції реальної загрози життю та здоров`ю обвинуваченого з боку потерпілого ОСОБА_9 не було.
Такий висновок ґрунтується на наступних доказах.
Так, відповідно до показань свідка ОСОБА_10 , коли ОСОБА_7 і ОСОБА_11 стояли в дворі, відстань між ними була метрів шість. ОСОБА_11 тримав в опущеній руці блискучий предмет. Свідок повідомив, що будь-якої загрози для ОСОБА_7 не було. ОСОБА_11 став наближатися до обвинуваченого, але що відбувалося далі, свідок не бачив, оскільки розвернувся і став виходити з двору, в цей час пролунало два постріли.
Судом вірно взято на підтвердження обвинувачення показання даного свідка, який є сторонньою особою, в той же час судом вірно не прийнято як доказ на підтвердження доводів сторони захисту показання свідка ОСОБА_13 , яка є сестрою обвинуваченого, і як зазначає суд, є зацікавленою в результатах розгляду справи.
Також суд обґрунтовано посилається у вироку на висновок судово-медичної криміналістичної експертизи № 180-мк від 26 грудня 2016 року, відповідно до якого додаткових факторів пострілу, які б свідчили про близьку дистанцію пострілу, не виявлено. Наведений доказ узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_10 і також підтверджує висновок суду про відсутність з боку потерпілого ОСОБА_9 нападу, а як наслідок, загрози життю та здоров`ю обвинуваченого.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно визначено, що послідовні цілеспрямовані дії обвинуваченого свідчать про наявність в нього умислу на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_9 .
Так, піднявшись на другий поверх будинку та взявши пістолет, ОСОБА_7 , погрожуючи його застосуванням, змусив ОСОБА_9 вийти з будинку. Фактично цим конфлікт, який виник у зв`язку з вимогою потерпілого провести з ним розрахунок за виконану роботу був вичерпаний. Проте, ОСОБА_7 , тримаючи зведений пістолет в руці, вийшов за потерпілим у двір, з згодом здійснив два постріли, одним з яких поранив в життєво важливий орган - голову, що і призвело до смерті ОСОБА_9 .
Про те, що обвинувачений усвідомлював свої дії та можливі наслідки, свідчить висновок судово-психіатричної експертизи, відповідно до якого ОСОБА_7 під час скоєння інкримінованих дій на психічні захворювання не страждав, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, в стані фізіологічного афекту чи в будь-якому іншому емоційному стані, який міг би здійснити суттєвий вплив на його свідомість та діяльність, не перебував.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом вірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд у відповідності до положень ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які за класифікацією, визначеною ст. 12 КК України є тяжким та особливо тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Визнання вини у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та наявність на утриманні у обвинуваченого малолітньої дитини, судом першої інстанції обґрунтовано визнано обставинами, що пом`якшують покарання.
Судом першої інстанції обґрунтовано не встановлено обставин, що обтяжують покарання.

Крім того, судом першої інстанції враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судимий, не працює, одружений та має на утриманні малолітню дитину.
Суд першої інстанції вірно дійшов висновку про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі в найменшому розмірі санкцій, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид та розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відтак рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання у виді семи років позбавлення волі, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України тає достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 23 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 115 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4