Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/405/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.06.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000479за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 26 лютого 2020 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Новоукраїнка Кіровоградської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживає АДРЕСА_2 , освіта вища, не працює, розлучений, раніше судимого:
- 11.03.2011 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, з конфіскацією майна;
- 21.01.2016 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на п`ять місяців;
- 19.09.2019 року Новоукраїнським районним судом за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; судимість не знята та непогашена
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України визнано винним і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 19.09.2019, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Цим же вироком визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком, приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 28.02.2019 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяців, вирок щодо якого в апеляційному порядку не оскаржується
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 19.09.2019, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки із застосуванням іспитовим строком 1 рік, - виконувати самостійно. В іншій частині вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 26.02.2020 щодо ОСОБА_6 залишити без зміни. Свої вимоги обґрунтовує тим, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, вчинено обвинуваченим ОСОБА_6 на початку липня 2019 року, тобто до постановлення вироку Новоукраїнського районного суду від 19.09.2019, яким його засуджено за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік. Усупереч вимог ч.4 ст.70 КК України суд першої інстанції, признаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, дійшовши до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, призначив остаточне покарання шляхом часткового складання покарань, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за те, що він на початку липня 2019 року в обідній час доби, більш точного часу ні судом, ні слідством не встановлено, спільно зі своїм знайомим обвинуваченим ОСОБА_7 , перебував у квартирному домоволодінні, яке має підвальне приміщення, що розташоване по АДРЕСА_2 . В цей час у них виник умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою реалізації якого, останні спустились до підвального приміщення загального користування, де переконавшись, що їхні дії ніким не помічені, розподілили між собою ролі таким чином, що обвинувачений ОСОБА_7 спуститься до середини підвалу, проникне до однієї із кімнат сховищ, яке належить ОСОБА_9 , а обвинувачений ОСОБА_6 залишаться на вході в підвал з метою спостереження. В подальшому, реалізуючи свій спільний злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, направлену на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що його дії ніхто не бачить, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, попрямував до середини підвалу, а обвинувачений ОСОБА_6 залишився чекати на вході в підвальне приміщення. Обвинувачений ОСОБА_7 за допомогою фізичної сили рук та металевого прута, заздалегідь заготовленого, зірвав навісний замок на дерев`яних дверях сховища, та проник до його середини, де виявив належні потерпілій ОСОБА_10 чотири металевих решітки кожна розміром 73x140 см., які по черзі, виносив на вихід із підвалу, а обвинувачений ОСОБА_6 залишався зовні. В подальшому, останні віднесли викрадені решітки до квартири де проживає ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , розпорядившись викраденим на власний розсуд. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи своїми навмисними та протиправними діями обвинувачений ОСОБА_6 спільно з обвинуваченим ОСОБА_7 , спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 332 грн. 44 коп.
Заслухавши доповідь судді, в дебатах прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінальних проваджень передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що досудове і судове слідство в даному кримінальному провадженні проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив наявні у справі докази, проаналізувавши їх у своїй сукупності надав правильну правову оцінку та дійшов обґрунтованого висновку щодо фактичних обставин та дій обвинуваченого ОСОБА_6 , кваліфікувавши його дії з ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану із проникненням до сховища, вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб.
З апеляційної скарги прокурора вбачається, що встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, зазначені у вступній та мотивувальній частині вироку, кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України не оскаржуються, а тому, вирок суду в цій частині судом апеляційної інстанції не перевіряється.
Щодо доводів прокурора з приводу неправильного застосування судом першої інстанції вимог закону при при призначенні ОСОБА_6 покарання, то вони заслуговують на увагу.
За вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів.
Відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Від такого принципу призначення покарання не відступав Верховний Суд, про що зазначено в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 25 червня 2018 року в справі №511/37/16-к.
Тобто, самостійне виконання двох вироків має місце, коли особа новим вироком засуджується до реального покарання за вчинення злочину до постановлення вироку, яким вона звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не врахував вимог ч.4 ст. 70 КК України та вищезазначених висновків Верховного Суду.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив на початку липня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 26 лютого 2020 року, за яким ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, із звільненням на підставі ст.ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
У такому випадку, остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не може бути визначено шляхом часткового складання призначених покарань. Але, суд першої інстанції помилково визначив остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за ч.3 ст. 185 КК України та за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області області від 19 вересня 2019 року, тобто допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Оскільки за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області області від 19 вересня 2019 року ОСОБА_6 призначено покарання із застосуванням ст. ст. 75 КК України з випробуванням, тому при визначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України даний вирок від 19 вересня 2019 року підлягав самостійному виконанню.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Положеннями ст.408 КПК України визначені підстави зміни вироку або ухвали суду, відповідно яких суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Оскільки вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 19 вересня 2019 року, за яким ОСОБА_6 засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та оскаржуваний вирок від 26 лютого 2020, за яким обвинувачений засуджений до позбавлення волі на строк 3 роки з реальним відбуванням, підлягають виконанню окремо тим самим не погіршується становище останнього, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а саме в частині зміни вироку суду першої інстанції.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосувавши принцип часткового складання покарань, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання яке необхідно виконувати реально, приєднав покарання, яким ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, фактично погіршивши становище обвинуваченого, що є підставою для зміни вироку суду в цій частині.
На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 26 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 3 роки, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 19 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11 Ремез