Справа №127/1335/17
Провадження №1-кп/127/1088/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі колегії суддів:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_5 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.02.2014 р. за № 0000029, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Димітров Донецької області, громадянина України, освіта вища, директора ТОВ «Сварог Лада», одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною четвертою статті 358, частиною четвертою статті 190 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на використання завідомо підробленого документу, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно з метою протиправної реєстрації майна приватного сільськогосподарського підприємства «Авангард» (далі - ПСП «Авангард») на свою користь, 05.02.2014 р. використав завідомо підроблений, невстановленою слідством особою, протокол засідання засновника ПСП «Авангард» № 5 від 27.01.2014 р. та заяву про вихід зі складу засновника ПСП «Авангард» від 27.01.2014 р., які містили завідомо не правдиву інформацію, яка виразилася в підроблені підписів від імені засновника ОСОБА_8 та печатки ПСП «Авангард» на вказаних документах, надавши їх до Державної реєстраційної служби Оратівського районного управління юстиції у Вінницької області.

Підпис у протоколі засідання засновника № 5 від 27.01.2014 р. та підпис у заяві від 27.01.2014 р. виконаний не ОСОБА_8 , а іншою особою.

Відтиск печатки від імені ПСП «Авангард» у протоколі засідання засновника № 5 від 27.01.2014 р. виконаний не печаткою ПСП «Авангард», а іншою печаткою.

ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання права на майно ПСП «Авангард», умисно, шляхом обману, використовуючи завідомо підроблені протокол засідання засновника ПСП «Авангард» № 5 від 27.01.2014 р. та заяву про вихід зі складу засновника ПСП «Авангард» від 27.01.2014 р., з метою реєстрації майнових прав цілісного майнового комплексу ПСП «Авангард», повідомив 05.02.2014 р. державному реєстратору юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Державної реєстраційної служби Оратівського районного управління юстиції у Вінницької області ОСОБА_9 , за адресою: Вінницька область, Оратівський район, с. Осична, вул. Леніна, 1, неправдиву інформацію, про те, що він являється новим засновником ПСП «Авангард», подавши при цьому зазначені документи та засвідчив своїм підписом статут ПСП «Авангард» (у новій редакції) та реєстраційні картки (форми 3, 4) про внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

У подальшому, державний реєстратор юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Державної реєстраційної служби Оратівського районного управління юстиції у Вінницької області ОСОБА_9 , на підставі поданих ОСОБА_7 , документів, а саме: протоколу засідання засновника ПСП «Авангард» № 5 від 27.01.2014 р. та заяви про вихід зі складу засновника ПСП «Авангард» від 27.01.2014 р., статуту ПСП «Авангард», перереєстрував ПСП «Авангард» на ОСОБА_7 , таким чином осатаній набув права власності на вказане підприємство та належне йому майно.

Своїми умисними діями, які виразилися у протиправному придбанні права на майно ПСП «Авангард», ОСОБА_7 завдав ПСП «Авангард» майнової шкоди на загальну суму 13652544,67 грн.

У подальшому, 06.02.2014 р. ОСОБА_7 розпорядився вказаним майном на власний розсуд, тобто реалізував його, шляхом перереєстрації в Державній реєстраційній службі Оратівського районного управління юстиції у Вінницької області на ОСОБА_10 .

При цьому, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання права на майно ПСП «Авангард», використовуючи завідомо підроблені протокол засідання засновника ПСП «Авангард» № 5 від 27.01.2014 р. та заяву про вихід зі складу засновника ПСП «Авангард» від 27.01.2014 р., з метою реєстрації майнових прав цілісного майнового комплексу ПСП «Авангард», повідомив 05.02.2014 р. державному реєстратору юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Державної реєстраційної служби Оратівського районного управління юстиції у Вінницької області ОСОБА_9 , за адресою: Вінницька область, Оратівський район, с. Осична, вул. Леніна, 1, неправдиву інформацію, про те, що він являється новим засновником ПСП «Авангард», подавши при цьому зазначені документи та засвідчив своїм підписом статут ПСП «Авангард» (у новій редакції) та реєстраційні картки (форми 3, 4) про внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

У подальшому, державний реєстратор юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Державної реєстраційної служби Оратівського районного управління юстиції у Вінницької області ОСОБА_9 , на підставі поданих ОСОБА_7 , документів, а саме: протоколу засідання засновника ПСП «Авангард» № 5 від 27.01.2014 р. та заяви про вихід зі складу засновника ПСП «Авангард» від 27.01.2014 р., статуту ПСП «Авангард», перереєстрував ПСП «Авангард» на ОСОБА_7 , таким чином осатаній набув права власності на вказане підприємство та належне йому майно.

У подальшому, 06.02.2014 р. ОСОБА_7 розпорядився вказаним майном на власний розсуд, тобто реалізував його, шляхом перереєстрації в Державній реєстраційній службі Оратівського районного управління юстиції у Вінницької області на ОСОБА_10 .

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та суду пояснив, в цілому ситуація схожа на те, що розповідав ОСОБА_11 за винятком того, що відчуження ПСП «Авангард» відбулось за його номінальну вартість, тобто 100 грн, а не за 700 тис. євро, а також слідством не доведено факту передачі йому ОСОБА_12 коштів.

Вважає, що він інкримінованих йому злочинів не вчиняв. Він здійснив реєстрацію ПСП «Авангард» на себе, а після цього на ОСОБА_13 в межах здійснення своєї професійної діяльності на замовлення ОСОБА_14 . Усі необхідні для здійснення перереєстрації підприємства документи він отримав від ОСОБА_14 . Під час переговорів з новим власником та розрахунку з ОСОБА_15 він присутній не був, оскільки його завдання підготовка пакету документів для здійснення перереєстрації. Він при цьому використовував автентичні документи.

Він здійснив перереєстрацію ПСП «Авангард» на себе, оскільки власники не хотіли огласки в районі про його відчуження. Крім того, у ОСОБА_16 паспорт не відповідав вимогам, зокрема, у неї не була вклеєна фотокартка і, відповідно, не було печатки, тому вона не могла проводити у нотаріуса бідь-які нотаріальні дії. А на їх проведенні в ході зміни власника наполягав саме ОСОБА_17 . Саме тому зміну власника підприємства було проведено шляхом відчуження корпоративних прав.

Він номінальним власником підприємства був протягом доби, тому заподіяти будь-яку шкоду не міг.

Він не пам`ятає, як познайомився з ОСОБА_18 . До нього надійшла інформація про те, що ОСОБА_19 має намір відчужити належне йому ПСП «Авангард», тому він зустрівся з ОСОБА_15 , обговорили ситуацію та почали працювати. Йому не відомо, з ким ОСОБА_19 вів переговори щодо відчуження підприємства, вартість такого відчуження йому також не відома, оскільки його завданням було підготувати необхідний пакет документів та провести перереєстрацію.

Він не пам`ятає, скільки разів зустрічався з ОСОБА_15

Слідчого ОСОБА_20 він знає виключно в межах даної справи, зі слідчим він не спілкувався. Належність йому номеру, на який посилаються прокурор та представник потерпілого, з якого здійснювалось з`єднання з ОСОБА_21 в день здійснення перереєстрації підприємства, не доведена.

Він на загальних зборах підприємства під час виготовлення протоколу про вихід ОСОБА_16 зі складу засновників присутній не був. Власне кажучи, на відміну від акціонерних товариства, процедура оформлення засідання зборів, де засновником є одна особа, значно простіша і може здійснюватися де завгодно.

Оригінали документів, в тому числі й статути, він отримав у Ораторві від ОСОБА_22 , однак обставини їх отримання не пам`ятає. Після здійснення перереєстрації на себе, він виготовив новий статут, який і подав реєстратору для здійснення перереєстрації підприємства на ОСОБА_23 . Він не пам`ятає, де він дів старий статут, вважає, що віддав його ОСОБА_24 . Він не знає, як оригінали статутів опинились у слідчого.

З реєстратором про проведення реєстраційних дій він не домовлявся, оскільки проведення перереєстрації в даному випадку суто технічна та безспірна процедура. Він не пам`ятає, чи залишив реєстратор у себе якісь документи.

Представник потерпілого ПСП «Авангард» - ОСОБА_25 в судовому засіданні пояснив, що йому відомо, що відбувалися судові засідання щодо оскарження правомірності зміни власника ПСП «Авангард» з ОСОБА_16 на ОСОБА_26 , а в подальшому на ОСОБА_23 . Отримання корпоративних прав новим власником відбулося відповідно до чинного на той час законодавства. В результаті судових розглядів реєстрацію було визнано протиправною, однак в подальшому дане рішення було переглянуто за нововиявленими обставинами у зв`язку з проведенням повторної експертизи в межах кримінального провадження, висновком якої встановлено, що підпис ОСОБА_16 на документах є автентичним. Зміна засновників не потягнула за собою заподіяння збитків ПСП «Авангард».

На даному підприємстві він працює близько 2-х років. Спочатку він представляв інтереси ОСОБА_13 , а потім і самого підприємства.

Його не можна вважати представником вигодонабувача, оскільки він представляє інтереси саме потерпілої сторони. На даний момент ПСП «Авангард» належить ОСОБА_27 , до нього - ОСОБА_28 . Об`єм майна підприємства не змінився, змінився лише засновник. Скільки ОСОБА_11 сплатив ОСОБА_12 за передачу ПСП «Авангард», йому не відомо.

Розмір статутний фонду становить 100 гривень. Перехід корпоративного права відбувався саме на цю суму.

Все майно зареєстровано на ПСП «Авангард», незалежно від того, хто є засновником, підприємство здійснює господарську діяльність, а тому підприємство не позбавлено можливості укладати відповідні договори. Майно підприємства перебуває під арештом, але не в межах даного кримінального провадження. Чи піднімалось питання про ліквідацію ПСП «Авангард» йому не відомо, було рішення щодо реорганізації, але воно було скасовано.

Ні ОСОБА_11 , ні ОСОБА_29 , ні ОСОБА_16 на даний час не можуть розпоряджатись майном ПСП «Авангард». Що стосується ОСОБА_30 , останній має право на відчуження майна підприємства, однак через наявність арешту реалізувати це неможливо.

Потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснила, що 04.02.2014 р. слідчим ОСОБА_21 було вилучено статут підприємства для проведення експертизи, однак вона присутня під час вилучення не була. 10.02.2014 р. до неї зателефонував голова сільської ради та повідомив, що на ПСП «Авангард» нові власники. Після цього вона з сином пішла на підприємство, де застали трьох чоловіків, один з них представився ОСОБА_31 , а два інших зі зброєю виганяли їх. Наступного дня вона пішла до слідчої, яка показала їй надруковану заяву про зміну власника, однак підпис та печатка на заяві стояли не її. Вони провели експертизу, яка підтвердила підробку підпису та печатки. У вересні підприємство було перереєстровано назад на неї.

Потім її з чоловіком викликали у Вінницю до слідчого ОСОБА_32 , де сказали, що чоловік викрав статут і надав його ОСОБА_33 . Все майно забрали та переписали на ОСОБА_34 .

Вона була засновником ПСП «Авангард» з листопада 2010 року, а до цього з 1989 року її чоловік. Господарською діяльністю займався чоловік, скільки осіб працювало на підприємстві, вона не пам`ятає. Підприємство було прибутковим.

Напередодні даної події, в січні, до них додому приходив якийсь чоловік та повідомив, що приніс подарунок, вона відмовилась від його отримання, однак чоловік наполягав, щоб вона поставила підпис про те, що отримала, проте вона відмовилась.

Ні ОСОБА_13 , ні ОСОБА_26 до 2014 року вона не знала.

В 2010 році засновником підприємства стала вона, оскільки чоловіка було обрано депутатом районної ради.

Чи підписувала вона протокол засідання засновників ПСП «Авангард» від 27.01.2014 р. та заяву про вихід зі складу засновників, вона не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_35 в судовому засіданні пояснив, що з 16.10.1989 року він був керівником господарства КСГП «Нива», що знаходиться в селі Осична Оратівського району Вінницької області. В подальшому господарство було перейменовано в ПСП «Авангард». В 2010 році його було обрано на виборну посаду районної ради, у зв`язку з чим він переоформив господарство на свою дружину ОСОБА_8 . Дружина була засновником підприємства, а син директором.

04.02.2014 р. близько 12-ї години до нього зателефонував голова сільської ради та повідомив, що на їхнє підприємство приїхали нові власники. В той день на підставі рішення суду від 03.02.2014 р. слідчим ОСОБА_36 було вилучено статут підприємства, його нову редакцію та зміни до нього. На наступний день дані статути зникли з кабінету слідчого, а 06.02.2014 р. потрапили до ОСОБА_37 подальшому державним реєстратором було здійснено перереєстрацію майнових прав, а 10.02.2014 р. приїхав новий власник, який представився ОСОБА_38 . Його дружина та син викликали поліцію, після чого приїхав начальник поліції та попросив пред`явити документи, які засвідчують право власності на підприємство. Присутні чоловіки повідомили, що у них відсутні будь-які документи, а працювати вони приїхали за вказівкою.

Пізніше вони дізналися, що заява засновника, підпис та печатка підроблені, вони подали документи на проведення експертизи та отримали відповідні висновки про підробку. На підставі даних висновків вони звернулися із позовом до суду та отримали рішення на їх користь. 13.08.2014 р. засновником було визнано його дружину, а у вересні того ж року підприємство переоформили на нього та здійснювали подальшу трудову діяльність.

В подальшому слідчий ОСОБА_39 передав висновки експертиз людям, які намагались відібрати підприємство, а вони в свою чергу провели свою експертизу, під час проведення якої було знищено пів підпису ОСОБА_8 та надано висновок, згідно з яким підпис є дійсним. При цьому не було взято до уваги ні рішення зборів, ні заяви засновника, ні печатки. 12.07.2016 р. Вищий адміністративний суд України виніс рішення, який також підтвердив справжність підпису ОСОБА_8 . Після чого, 20.07.2016 р. на господарство приїхала група людей у камуфляжі та зі зброєю і все розгромили.

З приводу продажу або перереєстрації ПСП «Авангард» до нього з дружиною ніхто не звертався. Проте у січні 2014 року був випадок, коли до них додому приходив якийсь чоловік із подарунком начебто від газети, після того як дружина відмовилась його отримувати, чоловік наполягав, щоб остання поставила підпис про його отримання на пустому аркуші.

ОСОБА_40 він та його дружина вперше побачили в 2014 році в кабінеті слідчого ОСОБА_32 . Вилучені статути їм повертали у березні, при цьому на них були реєстраційні штампи.

Свідок ОСОБА_41 в судовому засіданні пояснив, що його батько ОСОБА_35 з 1989 року працював у ПСП «Авангард», певний час батько був засновником підприємства. В подальшому, коли батько пішов на виборну посаду, засновником стала його матір ОСОБА_8 , а його було призначено директором.

Щодо перереєстрації ПСП «Авангард» йому відомо зі слідства, що це було рейдерське захоплення

04.02.2014 р. слідчим було вилучено оригінали статутів підприємства, наступного дня ПСП «Авангард» оформили на ОСОБА_26 , а 06.02.2014 р. вже на ОСОБА_13 , і в цей же день останній приїхав на підприємство та повідомив, що він новий власник. Він викликав поліцію, після чого почали розбиратися щодо переоформлення підприємства.

З приводу продажу або перереєстрації ПСП «Авангард» до нього ніхто не звертався.

Який розмір статутного капіталу ПСП «Авангард», він не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_42 в судовому засіданні пояснила, що з листопада 2010 року вона працювала економістом на ПСП «Авангард». Жодних розмов про відчуження підприємства від його власників вона не чула. В лютому 2014 року вона була присутня під час вилучення працівниками поліції статутів ПСП «Авангард» на підставі судового рішення. Через кілька днів приїхав ОСОБА_11 , який представився новим власником та показав документи про перереєстрацію. ОСОБА_26 при цьому вона не бачила.

Свідок ОСОБА_43 в судовому засіданні пояснив, що він тривалий час працював на ПСП «Авангард» водієм, пізніше завідувачем складу. Щодо перереєстрації чи відчуження ПСП «Авангард» йому ніхто нічого не повідомляв. Про вилучення будь-яких документів йому нічого невідомо.

До нього зателефонували та повідомили про реорганізацію підприємства. Після цього він прийшов на роботу, де чоловік, який представився ОСОБА_31 , повідомив, що він новий власник ПСП «Авангард». Дана обставина його здивувала, оскільки зранку в той день наряд йому виписував ОСОБА_44 , а за дві години все кардинально змінилось.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що він працює державним реєстратором. У лютому 2014 року до нього звернувся ОСОБА_45 щодо перереєстрації ПСП «Авангард» з ОСОБА_16 на нього. При цьому ОСОБА_45 надав пакет усіх необхідних документів, зокрема установчі документи, а саме: 3 Статути ПСП «Авангард» різних років, протокол засідання засновників, в якому було обумовлено про передачу ПСП «Авангард» ОСОБА_12 , заповнену реєстраційну картку та підтвердження проплати. Протокол містив підпис засновника ОСОБА_16 та відбиток печатки підприємства. У зв`язку із наявністю усіх необхідних документів, він здійснив перереєстрацію засновника ПСП «Авангард» з ОСОБА_16 на ОСОБА_34 .

На момент здійснення даної перереєстрації не було необхідності присутності засновника та нотаріального засвідчення документів. Після здійснення перереєстрації на установчих документах проставлявся штамп із зазначенням дати та часу її проведення.

Наступного дня до нього прийшли ОСОБА_45 та ОСОБА_11 з метою здійснення перереєстрації ПСП «Авангард» зі ОСОБА_26 на ОСОБА_13 та подали вже нові установчі документи, де засновником значився ОСОБА_29 . Подавати старі статути, потреби вже не було.

Державний реєстратор не є експертом, тому перевірка автентичності підпису та печатки не відноситься до його повноважень, проте візуально все співпадало.

Пізніше його дії як державного реєстратора оскаржували у зв`язку із підробкою документів, однак рішенням Верховного Суду України його дії визнано законними.

В 2010 році у зв`язку із наявністю кримінальних справ відносно ПСП «Авангард», працівники міліції вилучали у нього документацію по реєстрації засновників даного підприємства.

Розмір статутного капіталу ПСП «Авангард» становив 100 гривень, при здійсненні перереєстрації цей розмір не змінювався, змінювався лише склад засновників.

Свідок ОСОБА_46 в судовому засіданні пояснив, що з липня 2012 року по листопад 2015 року він працював слідчим Оратівського РВ. В лютому 2014 року на підставі ухвали слідчого судді він вилучав статутні документи ПСП «Авангард» для проведення слідчих дій. Дані документи вилучалися в межах кримінальної справи, яку було порушено в 2009 році.

Через декілька днів після вилучення він передав статути підприємства для проведення перевірок, однак назву установи, яка здійснювала відповідні перевірки, він не пам`ятає. Йому ж документи повернули через місяць чи два, після чого він віддав їх ОСОБА_47 . Чи були внесені якісь зміни до документів, він не звертав уваги.

Відносно нього розслідувалось кримінальне провадження по факту службової недбалості, з приводу передачі даних статутів невідомій особі.

ОСОБА_26 він не знав, вперше побачив його в суді. З приводу перереєстрації ПСП «Авангард» він нічого повідомити не може.

Свідок ОСОБА_48 , в судовому засіданні повідомила, що працювала зоотехніком на ПСП «Авангард» з 1988 р. по 2014 р. Директором підприємства був ОСОБА_19 , щодо перереєстрації ПСП «Авангард» він на нарадах нічого не повідомляв.

У лютому 2014 р., точної дати вона не пам`ятає, ОСОБА_19 зранку провів нараду з працівниками, а вже о 10 год. приїхав ОСОБА_11 , представився новим директором підприємства та повідомив, що придбав господарство у ОСОБА_34 . Таку інформацію вона не сприйняла за реальну, оскільки ОСОБА_19 зранку на нараді нічого подібного не повідомляв.

Свідок ОСОБА_49 в судовому засіданні пояснив, що він працює на посаді голови Осичнянської сільської ради. В селі знаходиться ПСП «Авангард», керівником якого був ОСОБА_19 , потім його дружина чи син. Керівництво підприємства регулярно виділяло допомогу селу.

У лютому 2014 р. відбулась зміна власників. Сільська рада та ПСП «Авангард» знаходяться в одному приміщенні. Близько 8.00 год., точної дати він не пам`ятає, приїхали невідомі чоловіки, які повідомили, що вони нові власники підприємства. Він зателефонував до ОСОБА_22 та повідомив про ситуацію, на що останній здивувався. ОСОБА_11 пред`явив документи на підтвердження права власності та сказав, що придбав підприємство у ОСОБА_26 за 100 гривень.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні, проведеному в режимі відеоконференції, пояснив, що він знайомий зі ОСОБА_50 з літа 2013 року і познайомився з ним у господарському суді міста Києва.

Він якось говорив ОСОБА_12 , що його цікавить сільськогосподарська діяльність, а ОСОБА_45 займався корпоративними правами і в лютому 2014 року подзвонив до нього та повідомив, що є відповідний об`єкт, який може його зацікавити.

06.02.2014 р. він зустрівся зі ОСОБА_51 , який передав йому пакет документів на ПСП «Авангард», у яких зазначено, що ОСОБА_45 власник підприємства. В подальшому в ОСОБА_52 вони пішли до реєстратора та перереєстрували підприємство на нього. Після цього він поїхав на підприємство, зустрівся з працівниками та пояснив їм, що він новий директор та власник підприємства. Через деякий час приїхали працівники поліції, які наказали залишити територію підприємства, він показав документи на підтвердження своїх повноважень, однак під тиском працівників поліції був змушений підкоритись і залишити територію підприємства. Після цього розпочались юридичні спори, які він виграв у ОСОБА_14 . Незважаючи на програш у судах, ОСОБА_19 продовжував утримувати підприємство, тому в 2017 році він перепродав зазначене підприємство.

ОСОБА_45 під час проведення перереєстрації підприємства у 2014 році в реєстратора присутній не був. Він розрахувався зі ОСОБА_51 за придбане підприємство готівкою, точну суму не пам`ятає, еквівалент біля 700 тис. євро.

Судом відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) за клопотаннями сторін кримінального провадження було досліджено й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-копію статуту ПСП «Авангард» (нова редакція) від 23.01.2009 р., відповідно до пункту 3 розділу І якого слідує, що засновником і власником підприємства є ОСОБА_35 ;

-копію змін і доповнень до статуту ПСП «Авангард» від 23.11.2010 р., згідно з якими внесені зміни до пункту 3 розділу І щодо засновника і власника на ОСОБА_8 , а також пункт 2 розділу ІІ щодо мети і предмету діяльності було доповнено підпунктом 2.47, з якого випливає, що ПСП «Авангард» змішане сільське господарство;

-реєстраційну справу ПСП «Авангард», в якій містяться реєстраційні картки, рішення засновників, статути, заяви, накази, протоколи засідань засновників;

-висновок експерта № 381/14-21 від 25.03.2014 р., відповідно до якого відтиск печатки від імені ПСП «Авангард» код 03733335 у наданому на дослідження протоколі засідання засновників № 5 від 27.01.2014 р. виконаний не печаткою ПСП «Авангард», експериментальні та вільні зразки відтисків якої надані для порівняльного дослідження, а іншою печаткою;

-висновок експертів № 379/380/14-21 від 04.04.2014 р., згідно з яким підписи на наданих на дослідження документах: рішенні засновника № 4 від 23.11.2010 р., протоколі засідання засновника № 5 від 27.01.2014 р., заяві від 27.01.2014 р. виконані рукописним способом без попередньої технічної підготовки чи застосування технічних засобів; підпис у протоколі засідання засновника № 5 від 27.01.2014 р. виконаний не ОСОБА_8 , а іншою особою; підпис у заяві від 27.01.2014 р. виконаний не ОСОБА_8 , а іншою особою; підпис у рішенні засновника № 4 від 23.11.2010 р. виконаний ОСОБА_8 ;

-висновок експертів № 10984/10985/14-32 від 04.12.2014 р., відповідно до якого підписи у протоколі засідання засновника № 5 від 27.01.2014 р. у графі «Засновник: ОСОБА_8 » та у заяві від 27.01.2014 р. у графі «Підпис ____ ОСОБА_8 » виконані рукописним способом кульковою ручкою без попередньої технічної підготовки та використання технічних засобів; підписи від імені ОСОБА_8 у протоколі засідання засновника № 5 від 27.01.2014 р. у графі «Засновник: ОСОБА_8 » та у заяві від 27.01.2014 р. у графі « Підпис ___ ОСОБА_8 » виконано ОСОБА_8 ;

-висновок експертів № 362/363/15-21 від 10.03.2015 р., згідно з яким підписи у наданих на дослідження документах: рішенні засновника № 4 від 23.11.2010 р., протоколі засідання засновника № 5 від 27.01.2014 р., заяві від 27.01.2014 р. виконані рукописним способом без попередньої технічної підготовки та використання технічних засобів; досліджувані підписи у графі «підпис» в заяві від імені ОСОБА_8 (ст. 43) реєстраційної справи ПСП «Авангард» та у графі «Засновник» у протоколі засідання засновника від імені ОСОБА_8 (ст. 32) реєстраційної справи ПСП «Авангард» не придатні для почеркознавчого дослідження з метою ідентифікації виконавця підписів;

-копію висновка експерта № 1829/2090-2121/14-21 від 12.12.2014 р. (у провадженні № 0000124), відповідно до якого ринкова вартість майна ПСП «Авангард», розташованого по вул. Леніна, 1 в с. Осична Оратівського району Вінницької області станом на 05.02.2014 р. згідно з наданим переліком складала 3805057,90 грн;

-копію висновку експерта № 1827/14-21 від 18.12.2014 р. (у провадженні № 0000124), згідно з яким відповідно до даних балансу ПСП «Авангард» балансова вартість підприємства станом на 31.12.2013 р. становить 6343 грн., станом на 31.03.2014 р. 6308 грн., в матеріалах справи відсутній баланс підприємства станом на 05.02.2014 р., складання якого станом на зазначену дату не передбачене законодавством;

-копію висновку експерта № 2193/14-21 від 26.12.2014 р., відповідно до якого дійсна ринкова вартість автомобіля Саз-3508, д.н. НОМЕР_1 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 19349,34 грн.;

-копію висновку експерта № 2197/14-21 від 26.12.2014 р., згідно з яким дійсна ринкова вартість автомобіля Саз-3507, д.н. НОМЕР_2 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 24925,26 грн.;

-копію висновку експерта № 2194 від 26.12.2014 р., відповідно до якого дійсна ринкова вартість причепу ГКБ-8527, д.н. НОМЕР_3 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 11009,50 грн.;

-копію висновку експерта № 2195/14-21 від 26.12.2014 р., згідно з яким дійсна ринкова вартість автомобіля Саз-3507, д.н. НОМЕР_4 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 19607,58 грн.;

-копію висновку експерта № 2196/14-21 від 26.12.2014 р., відповідно до якого дійсна ринкова вартість автомобіля Газ-53, д.н. НОМЕР_5 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 10187,91 грн.;

-копію висновку експерта № (якість копії документу не дозволяє розібрати номер) від 26.12.2014 р., згідно з яким дійсна ринкова вартість автомобіля Саз-3507, д.н. НОМЕР_6 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 18979,02 грн.;

-копію висновку експерта № 2188/14-21 від 26.12.2014 р., відповідно до якого дійсна ринкова вартість автомобіля Газ-31029, д.н. НОМЕР_7 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 15552,59 грн.;

-копію висновку експерта № 2191/14-21 від 26.12.2014 р., згідно з яким дійсна ринкова вартість автомобіля Газ-5312, д.н. НОМЕР_8 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 1819,20 грн.;

-копію висновку експерта № 2200/14-21 від 26.12.2014 р., відповідно до якого дійсна ринкова вартість автомобіля Камаз-55102, д.н. НОМЕР_9 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 53739,55 грн.;

-копію висновку експерта № 2180/14-21 від 26.12.2014 р., згідно з яким дійсна ринкова вартість автомобіля Зил-431412, д.н. НОМЕР_10 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 38761,20 грн.;

-копію висновку експерта № 2181/14-21 від 26.12.2014 р., відповідно до якого дійсна ринкова вартість автомобіля Зил-ММЗ-554, д.н. НОМЕР_11 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 34959,60 грн.;

-копію висновку експерта № 2182/14-21 від 26.12.2014 р., згідно з яким дійсна ринкова вартість автомобіля Маз-5551, д.н. НОМЕР_12 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 14400,00 грн.;

-копію висновку експерта № 2183/14-21 від 26.12.2014 р., відповідно до якого дійсна ринкова вартість причепа ГКБ-8328, д.н. НОМЕР_13 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 4918,65 грн.;

-копію висновку експерта № 2184/14-21 від 26.12.2014 р., згідно з яким дійсна ринкова вартість автобуса Кавз-3271, д.н. НОМЕР_14 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 6720,00 грн.;

-копію висновку експерта № 2185/14-21 від 26.12.2014 р., відповідно до якого дійсна ринкова вартість автомобіля Зил-431410, д.н. НОМЕР_15 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 14517,41 грн.;

-копію висновку експерта № 2186/14-21 від 26.12.2014 р., згідно з яким дійсна ринкова вартість автомобіля Саз-3503, д.н. НОМЕР_16 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 5913,60 грн.;

-копію висновку експерта № 2187/14-21 від 26.12.2014 р., відповідно до якого дійсна ринкова вартість автомобіля Уаз-469, д.н. НОМЕР_17 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 8708,47 грн.;

-копію висновку експерта № 2189/14-21 від 26.12.2014 р., згідно з яким дійсна ринкова вартість автомобіля Уаз-31512, д.н. НОМЕР_18 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 18736,13 грн.;

-копію висновку експерта № 2190/14-21 від 26.12.2014 р., відповідно до якого дійсна ринкова вартість автомобіля Газ-5201, д.н. НОМЕР_19 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 5274,08 грн.;

-копію висновку експерта № 2199/14-21 від 26.12.2014 р., згідно з яким дійсна ринкова вартість автомобіля Газ-5312, д.н. НОМЕР_20 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 6180,00 грн.;

-копію висновку експерта № 2192/14-21 від 26.12.2014 р., відповідно до якого дійсна ринкова вартість автомобіля Саз-3503, д.н. НОМЕР_21 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 8581,59 грн.;

-копію висновку експерта № 2198/14-21 від 26.12.2014 р., згідно з яким дійсна ринкова вартість автомобіля Саз-3507, д.н. НОМЕР_22 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 19516,63 грн.;

-копію висновку експерта № 2217/14-21 від 26.12.2014 р., відповідно до якого дійсна ринкова вартість трактора Т-150-К, д.н. НОМЕР_23 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 36970,58 грн.;

-копію висновку експерта № 2216/14-21 від 26.12.2014 р., згідно з яким дійсна ринкова вартість трактора Т-70, д.н. НОМЕР_24 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 10032,00 грн.;

-копію висновку експерта № 2215/14-21 від 26.12.2014 р., відповідно до якого дійсна ринкова вартість трактора Т-150, д.н. НОМЕР_25 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 30020,50 грн.;

-копію висновку експерта № 2213/14-21 від 26.12.2014 р., згідно з яким дійсна ринкова вартість трактора МТЗ-892, д.н. НОМЕР_26 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 110100,04 грн.;

-копію висновку експерта № 2212/14-21 від 26.12.2014 р., відповідно до якого дійсна ринкова вартість трактора МТЗ-82, д.н. НОМЕР_27 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 42954,369 грн.;

-копію висновку експерта № 2201/14-21 від 26.12.2014 р., згідно з яким дійсна ринкова вартість автомобіля Кіа, д.н. НОМЕР_28 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 150931,61 грн.;

-копію висновку експерта № 2202/14-21 від 26.12.2014 р., відповідно до якого дійсна ринкова вартість трактора К-701, виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 63152,82 грн.;

-копію висновку експерта № 2203/14-21 від 26.12.2014 р., згідно з яким дійсна ринкова вартість трактора К-701, виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 58319,09 грн.;

-копію висновку експерта № 2204/14-21 від 26.12.2014 р., відповідно до якого дійсна ринкова вартість трактора ЮМЗ-6, д.н. НОМЕР_29 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 24354,53 грн.;

-копію висновку експерта № 2205/14-21 від 26.12.2014 р., згідно з яким дійсна ринкова вартість трактора ЮМЗ-6, д.н. НОМЕР_30 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 22585,25 грн.;

-копію висновку експерта № 2206/14-21 від 26.12.2014 р., відповідно до якого дійсна ринкова вартість трактора ЮМЗ-6, д.н. НОМЕР_31 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 23129,65 грн.;

-копію висновку експерта № 2207/14-21 від 26.12.2014 р., згідно з яким дійсна ринкова вартість трактора ЮМЗ-6, д.н. НОМЕР_32 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 21074,22 грн.;

-копію висновку експерта № 2208/14-21 від 26.12.2014 р., відповідно до якого дійсна ринкова вартість трактора МТЗ-80, д.н. НОМЕР_33 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 33776,37 грн.;

-копію висновку експерта № 2209/14-21 від 26.12.2014 р., згідно з яким дійсна ринкова вартість трактора МТЗ-80, д.н. НОМЕР_34 , виходячи з показників його технічного стану, на лютий 2014 року складала 33776,37 грн.;

-роздруківку з`єднань абонентського номера НОМЕР_35 за період часу з 01.01.2014 р. по 28.02.2014 р., у якій зазначено розташування зазначеного абоненту, тип і тривалість з`єднань і номери абонентів, з яким здійснювалось з`єднання.

Відповідно до частини першої статті 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Зі змісту частини другої зазначеної правової норми випливає, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. При цьому частиною шостою статті 22 КПК регламентовано, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Зі змісту частини третьої статті 26 КПК випливає, що суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Крім того, частиною першою статті 337 КПК регламентовано, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Отже, розгляд зазначеного кримінального провадження судом здійснено згідно з приписами зазначених правових норм і в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено наступне.
З матеріалів реєстраційної справи ПСП «Авангард» випливає, що 05.02.2014 р. особою на ім`я ОСОБА_7 заповнено реєстраційну карту на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи щодо зміни складу засновників юридичної особи. До зазначеної реєстраційної карти особою на ім`я ОСОБА_7 , як слідує з матеріалів реєстраційної справи ПСП «Авангард» подано протокол засідання засновника № 5 від 27.01.2014 р., відповідно до якого прийнято рішення про вихід ОСОБА_8 зі складу засновників ПСП «Авангард», звільнення її з посади директора підприємства, передачу 100% частки в статутному капіталі ПСП «Авангард» ОСОБА_7 , призначення ОСОБА_7 директором підприємства та уповноваження його на проведення державної реєстрації змін та прийняття статуту в новій редакції. Також з матеріалів реєстраційної справи випливає, що особою на ім`я ОСОБА_7 подано статут ПСП «Авангард» в редакції, затвердженій засіданням засновника згідно з протоколом № 5 від 27.01.2014 р. Крім того, матеріали реєстраційної справи містять дві квитанції від 04.02.2014 р., дві заяви ОСОБА_8 від 27.01.2014 р., адресовані загальним зборам ПСП «Авангард» про виведення її зі складу учасників ПСП «Авангард» та передачу належної їй частки у статутному капіталі ПСП «Авангард» ОСОБА_7 .

Також з матеріалів реєстраційної справи ПСП «Авангард» випливає, що 05.02.2014 р. особою на ім`я ОСОБА_7 заповнено реєстраційну картку на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи щодо зміни складу засновників юридичної особи, щодо зміни керівника юридичної особи та зміни фізичних осіб платників податків, які мають право вчиняти від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори. До зазначеної реєстраційної картки було подано копію протоколу засідання засновника № 5 від 27.01.2014 р., виписку з Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Стороною обвинувачення відомостей, які б свідчили про те, що рукописні записи та підписи у наведених вище реєстраційних картках виконані ОСОБА_7 , суду надано не було. Однак, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні зазначеної обставини не заперечував, підтвердивши її у своїх показаннях, які узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_53 державного реєстратора, який проводив наведені вище реєстраційні дії.

Матеріали реєстраційної справи ПСП «Авангард» також містять реєстраційну картку, заповнену особою на ім`я ОСОБА_10 06.02.2014 р. на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи щодо зміни складу засновників юридичної особи. До зазначеної реєстраційної карти реєстратору подано протокол засідання засновника № 6 від 05.02.2014 р., статут ПСП «Авангард» в редакції, затвердженій згідно з рішенням засновника № 6 від 05.02.2014 р., дві квитанції, нотаріально посвідчену заяву ОСОБА_7 про вихід зі складу засновників ПСП «Авангард» та передачу 100% статутного капіталу ОСОБА_10 та її копію.

Прокурором на підтвердження правомірності отримання реєстраційної справи ПСП «Авангард» надано суду постанову слідчого судді Оратівського районного суду Вінницької області від 14.02.2014 р., відповідно до якої у кримінальному провадженні № 0000029 надано тимчасовий доступ до матеріалів реєстраційної справи ПСП «Авангард». В подальшому зазначені матеріали були вилучені на підставі протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 15.02.2014 р.

Тому посилання сторони захисту на те, що матеріали реєстраційної справи отримані з порушенням встановленого чинним кримінально-процесуальним законодавством порядку суд оцінює критично. При цьому суд вважає за доцільне зауважити, що протокол виїмки від 06.09.2010 р. та постанова про проведення виїмки від 03.09.2010 р. згідно з додатком до протоколу тимчасового доступу до речей і документів № 1 від 15.02.2014 р. були наявні в матеріалах реєстраційної справи ПСП «Авангард», до яких надано тимчасовий доступ.

Судом вже було зазначено, що частиною першою статті 337 КПК визначено межі судового розгляду. Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 в підробці документів не обвинувачується, а обвинувачується у використанні завідомо підробленого документа. Разом з тим, правова конструкція частини четвертої статті 358 Кримінального кодексу України (далі КК) вимагає встановлення предикату, тобто наявності ознак злочину, передбаченого частинами першою-третьою статті 358 або статтею 366 КК. Саме тому для вирішення питання щодо наявності в діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого частиною четвертою статті 358 КК (використання завідомо підробленого документу) потребує перевірки, чи були використані ним документи підробленими. Суд не вважає надання такого аналізу виходом за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник в судовому засіданні факт використання завідомо підробленого документу заперечували і будували лінію захисту, відповідно до якої посилались на недоведеність зазначеного факту. Крім того, питання щодо гарантій справедливого розгляду, закріпленого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997 р. (далі Конвенція), було предметом дослідження й Європейським судом з прав людини (далі ЄСПЛ), зокрема, у рішенні від 07.03.2000 р. та 04.07.2000 р. (справа «Маттоціа проти Італії»), від 26.06.2008 р. (справа Ващенко проти України»), від 09.12.2010 р. (справа «Жупнік проти України») тощо. Зважаючи на доводи сторін кримінального провадження, судом має бути перевірене питання щодо того, чи наявні в діях ОСОБА_7 ознаки використання завідомо підробленого документу. Саме тому судом здійснюється перевірка тверджень сторін кримінального провадження прокурора та потерпілих про те, що надані реєстратору документи, а саме протокол засновника № 5 від 27.01.2014 р. та зава ОСОБА_8 від 27.01.2014 р. є підробленими.

Відповідно до частини другої статті 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. При цьому частиною третьою статті 4 КК визначено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Події, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 , мали місце 05.02.2014 р. та 06.02.2014 р. Тому, при кримінально-правовій оцінці дій ОСОБА_7 підлягає застосуванню редакція кримінального закону, яка була чинною на той момент, тобто в редакції закону № 3207-VI від 07.04.2011 р.

Згідно з приміткою до статті 358 КК (в редакції закону № 3207-VI від 07.04.2011 р.) під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Верховним Судом України (далі ВСУ) в постанові від 09.07.2015 р. (справа № 5-50кс15) зазначено, що останній раніше висловлював свою правову позицію щодо ознак предмета службового підроблення (справа № 5-10кс13), яка зводиться до того, що нормативне визначення службового підроблення визнає офіційними документами ті з них, що складаються і видаються службовими особами від імені органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, підприємств, установ та організацій, незалежно від форми власності, які посвідчують певні факти і події, що мають правове значення. Ці документи мають бути належним чином складені за формою та містити необхідні реквізити. Підроблення офіційних документів може полягати у повній фальсифікації або в частковій зміні змісту справжнього документа; способи підроблення документів можуть бути різні.

При встановленні ознак офіційного документа як предмета злочину слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її професійної чи службової компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків. Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.

Аналогічний висновок зроблено і Верховним Судом (далі ВС) у постанові від 01.03.2018 р. (справа № 461/7315/15-к) та від 21.03.2019 р. (справа № 127/4109/16-к).

Отже, з огляду на викладене, суд приходить до переконання, що протокол засідання засновника № 5 від 27.01.2014 р. та заява ОСОБА_8 від 27.01.2014 р. є офіційними документами в розумінні примітки до статті 358 КК, оскільки останні можуть спричинити наслідки правового характеру в даному випадку зміну складу засновників юридичної особи.

Захисник обвинуваченого посилалась на ту обставину, що суду не було надано доказів притягнення будь-якої особи до юридичної відповідальності, передбаченої частинами першою-третьою статті 358 КК, що унеможливлює притягнення ОСОБА_7 до відповідальності, передбаченої частиною четвертою статті 358 КК. Зазначені твердження захисника суд оцінює критично з наведених вище підстав. Крім того, питання щодо наявності процесуального рішення про притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого частиною першою-третьою статті 358 або статтею 366 КК, не було предметом дослідження в судовому засіданні у зазначеному кримінальному провадженні, а тому посилання на зазначені обставини відповідно до приписів частини другої статті 23 КПК є безпідставним.

Суд приймає до уваги, що відповідно до висновку експерта № 381/14-21 від 25.03.2014 р. відтиск печатки від імені ПСП «Авангард» код 03733335 у наданому на дослідження протоколі засідання засновників № 5 від 27.01.2014 р. виконаний не печаткою ПСП «Авангард», експериментальні та вільні зразки відтисків якої надані для порівняльного дослідження, а іншою печаткою.

Правомірність проведення зазначеної експертизи, а відповідно і її допустимість в якості доказу сторонами кримінального провадження в судовому засіданні не оспорювалась, тому згідно з приписами частини третьої статті 26 КПК суд оцінку зазначеному питанню не надає і вважає, що зазначений висновок підлягає оцінці відповідно до приписів частини першої статті 94 КПК.

Стороною обвинувачення було надано суду також і висновок експертів № 379/380/14-21 від 04.04.2014 р. та № 10984/10985/14-32 від 04.12.2014 р. В обох висновках зазначено, що підписи на наданих на дослідження документах: протоколі засідання засновника № 5 від 27.01.2014 р., заяві від 27.01.2014 р. виконані рукописним способом без попередньої технічної підготовки чи застосування технічних засобів. Однак, з висновку № 379/380/14-21 від 04.04.2014 р. випливає, що підпис у протоколі засідання засновника № 5 від 27.01.2014 р. виконаний не ОСОБА_8 , а іншою особою; підпис у заяві від 27.01.2014 р. виконаний не ОСОБА_8 , а іншою особою; підпис у рішенні засновника № 4 від 23.11.2010 р. виконаний ОСОБА_8 . Зі змісту висновку № 10984/10985/14-32 від 04.12.2014 р. випливає, що підписи у протоколі засідання засновника № 5 від 27.01.2014 р. та у заяві від 27.01.2014 р. виконано ОСОБА_8 . З метою усунення наведених розбіжностей проведено судово-технічну та почеркознавчу експертизу і 10.03.2015 р. складено висновок № 362/363/15-21, зі змісту якого випливає, що досліджувані підписи у графі «підпис» в заяві від імені ОСОБА_8 (ст. 43) реєстраційної справи ПСП «Авангард» та у графі «Засновник» у протоколі засідання засновника від імені ОСОБА_8 (ст. 32) реєстраційної справи ПСП «Авангард» не придатні для почеркознавчого дослідження з метою ідентифікації виконавця підписів.

Тому наведені вище висновки підлягають оцінці з урахуванням наданих суду доказів у їх сукупності відповідно до приписів статті 94 КПК.

Потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні повідомляла, що напередодні протиправної зміни власника ПСП «Авангард» до неї додому приходив якийсь чоловік та повідомив, що приніс подарунок, вона відмовилась від його отримання. Чоловік наполягав, щоб вона поставила підпис про те, що отримала, проте вона відмовилась. На питання сторін кримінального провадження, чи підписувала вона протокол засідання засновників ПСП «Авангард» від 27.01.2014 р. та заяву про вихід зі складу засновників, потерпіла ОСОБА_8 суду повідомила, що не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_35 в судовому засіданні повідомив, що 04.02.2014 р. до нього зателефонував голова сільської ради та повідомив, що на їхнє підприємство приїхали нові власники. В той день на підставі рішення суду від 03.02.2014 р. слідчим ОСОБА_36 було вилучено статут підприємства, його нову редакцію та зміни до нього. Наступного дня зазначені статути зникли з кабінету слідчого, а 06.02.2014 р. потрапили до ОСОБА_7 . В подальшому державним реєстратором було здійснено перереєстрацію майнових прав, а 10.02.2014 р. приїхав новий власник, який представився ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_41 в судовому засіданні дав аналогічні показання, що і потерпіла ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_54 .

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні повідомив, що він здійснював перереєстрацію ПСП «Авангард» на себе, а в подальшому на ОСОБА_10 саме на прохання ОСОБА_55 . Саме ОСОБА_35 надав йому пакет необхідних документів для проведення реєстраційних дій.

Сторони кримінального провадження в судовому засіданні посилались на наявність судових рішень, якими проведення реєстраційних дій щодо ПСП «Авангард» визнано таким, що відповідає законодавству на час їх проведення. Однак, відповідні судові рішення не були предметом дослідження в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження, а тому посилання сторін кримінального провадження на їх наявність згідно з приписами частини другої статті 23 КПК (не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду) суд до уваги не приймає.

Сторони кримінального провадження також посилались на те, що за фактом зникнення статутів ПСП «Авангард» було засудженого слідчого ОСОБА_56 . Також сторони кримінального провадження посилались на те, що саме у зв`язку зі зникненням зазначених статутів з кабінету слідчого реєстратором 05.02.2014 р. було проведено відповідні реєстраційні зміни, зокрема щодо зміни складу засновників юридичної особи. Вирок, відповідно до якого ОСОБА_57 було засуджено за вчинення злочину, суду сторонами кримінального провадження також надано не було, однак допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_46 зазначену обставину не заперечував.

Отже, сукупний аналіз наведених обставин свідчить про те, що відомості, викладені у протоколі засідання засновника № 5 від 27.01.2014 р. та заяві ОСОБА_8 від 27.01.2014 р. не відповідають дійсності.

При вирішенні питання щодо наявності в діях ОСОБА_7 ознак використання завідомо підробленого документу суд враховує, що потерпіла ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_35 та ОСОБА_41 в судовому засіданні повідомили, що до подій щодо протиправної зміни складу засновників ПСП «Авангард» вони ОСОБА_7 не знали і побачили його вперше в кабінеті слідчого. Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні посилався на те, що він надавав ОСОБА_58 правову допомогу з питань зміни складу засновників ПСП «Авангард». Однак відповідного документального підтвердження обставини, на яку посилається ОСОБА_7 , в тому числі й надання на його ім`я відповідної довіреності, суду надано не було. Також ОСОБА_7 в судовому засіданні не зміг на пропозицію прокурора підтвердити факт зайняття ним діяльністю, пов`язаною з наданням правової допомоги при здійсненні реєстраційних дій. Презумпція невинуватості, закріплена у статті 62 Конституції України та статті 17 КПК, на переконання суду, в даному випадку не є підставою для беззастережного прийняття тверджень обвинуваченого ОСОБА_7 як правдивих, оскільки останні спростовуються рядом інших доказів, наданих сторонами кримінального провадження.

Отже, зважаючи на ту обставину, що в судовому засіданні було підтверджено, що протокол зборів засновника № 5 від 27.01.2014 р. та заява ОСОБА_8 від 27.01.2014 р. є підробленими, в судовому засіданні спростовано твердження ОСОБА_7 про те, що він звертався до державного реєстратора в межах надання ОСОБА_58 правової допомоги, суд вважає, що в діях ОСОБА_7 наявні ознаки використання завідомо підробленого документу.

Тому суд вважає, що дії ОСОБА_7 за фактом звернення 05.02.2014 р. до реєстратора з реєстраційними картками на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи щодо зміни складу засновників юридичної особи та 05.02.2014 р. щодо зміни складу засновників юридичної особи, щодо зміни керівника юридичної особи та зміни фізичних осіб платників податків, які мають право вчиняти від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори охоплюються складом злочину, передбаченого частиною четвертою статті 358 КК, за ознаками використання завідомо підробленого документа.

При вирішенні питання щодо правової кваліфікації дій ОСОБА_7 в частині заподіяння майнової шкоди ПСП «Авангард» суд враховує наступне.

З роз`яснень, наданих у пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» випливає, що шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Слід мати на увазі, що коли потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною.

Якщо особа заволодіває чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникненню якої вона не сприяла, та за відсутності змови з особою, яка ввела потерпілого в оману, вчинене не може розглядатись як шахрайство. За певних обставин (наприклад, коли майно має особливу історичну, наукову, художню чи культурну цінність) такі дії можуть бути кваліфіковані за статтею 193 КК.

Якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

Крім цього, суд враховує, що ВС у постанові від 11.12.2018 р. (справа № 712/7368/13-к) та постанові від 02.10.2018 р. (справа № 127/9767/14-к) зазначено, що як випливає зі змісту статті 190 КК та правозастосовної практики, отримання майна за умови виконання якого-небудь зобов`язання належить кваліфікувати як шахрайство в тому разі, коли винна особа в момент заволодіння цим майном мала на меті його присвоїти, а зобов`язання не виконувати. Як шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою, слід розглядати укладення договорів кредиту, позики, попередньої оплати за виконання певної роботи тощо без наміру повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності, виконати належно обумовлену роботу чи повернути борг. Із суб`єктивної сторони шахрайство характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Відсутність хоча б одного зі складових елементів шахрайства, у тому числі об`єктивної чи суб`єктивної сторони, означає, що дії осіб, поведінка яких оцінюється, можуть бути в іншій юридичній площині, ніж кримінальна, а саме свідчити про наявність цивільного або господарського спору.

У постановах від 07.02.2019 р. (справа № 489/4597/14-к), від 18.09.2018 р. (справа № 760/12094/13-к) та від 29.01.2019 р. (справа № 761/20890/15-к) ВС зауважено, що розглядаючи «нетипову» справу про вчинення шахрайства, Верховний Суд України у своїй постанові від 24 листопада 2016 року (справа № 5-250кс(15)16) висловив правову позицію що «до суб`єктів обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені на вчинення юридично значущих дій стосовно майна. Введення таких осіб в оману дає підстави говорити про опосередковане вчинення шахрайства. Оскільки стаття 190 КК не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались».

Разом з тим, зі змісту постанови ВСУ від 24.11.2016 р. (справа № 5-250кс(15)16) випливає, що згідно із судовою практикою особливістю шахрайства вважається те, що особа, яку зазвичай позначають як потерпілого (це власник або особа, якій ввірене чи під охороною якої перебуває майно) і воля якої сфальсифікована обманом чи зловживанням довірою, бере безпосередню участь у передачі майна чи права на нього. Для кваліфікації скоєного як шахрайства не має значення рівень витонченості обману, ступінь обачності або, навпаки, легковажності потерпілого. Важливо лише, щоб у конкретній ситуації потерпілий не усвідомлював факту застосування щодо нього обману (зловживання довірою), щоб обманні дії винного були ефективними в аспекті успішного заволодіння чужим майном (правом на нього). Обов`язковою ознакою шахрайства визнається вже згадувана добровільність передачі майна чи права на нього; щоправда, така добровільність має умовний (уявний) характер, адже насправді дії зазначених осіб щодо передачі майна чи права на нього зумовлені тим, що вони введені в оману. Між діянням винного і помилкою потерпілої особи, яка передає майно, повинен бути причинний зв`язок.
Отже, аналізуючи вищенаведені правові висновки ВСУ та ВС, а також роз`яснення, надані у постанові пленуму ВСУ від 06.11.2009 р., суд вважає за необхідне черговий раз зауважити, що обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача майна потерпілим або особою, якій ввірене чи під охороною якої перебуває майно.
Вище судом проаналізовано, чому суд прийшов до висновку, що у діях ОСОБА_7 наявні ознаки використання завідомо підроблених документів, а саме протоколу засідання засновника ПСП «Авангард» № 5 від 27.01.2014 р. та заяви ОСОБА_8 від 27.01.2014 р. З реєстраційної справи ПСП «Авангард», наданій суду, випливає, що саме наведені документи були подані 05.02.2014 р. державному реєстратору юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Державної реєстраційної служби Оратівського районного управління юстиції у Вінницької області ОСОБА_9 для внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Відомостей, які б свідчили про те, що на час проведення зазначених дій ОСОБА_8 добровільно передала майно (в даному випадку право на нього) ОСОБА_7 або іншій особі, суду надано не було. Також суду не було надано об`єктивних даних, які б свідчили про те, що на час внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців майнові права на ПСП «Авангард» перебували у іншого володільця, яким було б здійснено добровільну їх передачу ОСОБА_7 або іншій особі внаслідок обману чи зловживання довірою. Тому правові підстави для ствердження про те, що в діях ОСОБА_7 наявні ознаки кримінально караного шахрайства відсутні.

Суд вважає за доцільне зауважити, що на підставі Закону № 642-VII від 10.10.2013 р. КК було доповнено статтями 206-1 (підроблення документів, які подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи та фізичних осіб-підприємців) та 206-2 (протиправне заволодіння майном підприємства, установи, організації). Зазначений Закон набув чинності 28.03.2014 р., тобто після вчинення 05.02.2014 р. дій, спрямованих на внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Зі змісту частини другої статті 4 КК випливає, що злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. При цьому частиною третьою статті 4 КК визначено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності. Відповідно до частини другої статті 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Тому суд вважає, що правові підстави для ствердження про наявність у діях ОСОБА_7 ознак кримінально-караного діяння, передбаченого статтею 206-2 КК відсутні.
Суд також вважає, що відсутні правові підстави стверджувати про наявність у діях ОСОБА_7 ознак заподіяння майнової шкоди шляхом обману чи зловживання довірою, оскільки за своїм змістом останні як спосіб вчинення злочину, передбаченого статтею 192 КК, аналогічні обману та зловживанню довірою при вчиненні шахрайства, тобто злочину, передбаченого статтею 190 КК. Обґрунтування відсутності в діях ОСОБА_7 ознак об`єктивної сторони, передбаченої статтею 190 КК, судом наведено вище.
Саме ому суд вважає, що відсутні правові підстави для застосування приписів частини третьої статті 337 КПК (з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження).
Суд враховує, що ВС у постанові від 12.06.2018 р. (справа № 712/13361/15) зазначено, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

При цьому ВС у постанові від 04.07.2018 р. (справа № 688/788/15-к) зазначено, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

У своїй прецедентній практиці ЄСПЛ зазначав, що наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18.01.1978 р. у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Irelandv. the United Kingdom), п. 161, Series А заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту».

Доведення «поза розумним сумнівом» відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються, при визначенні кримінальної відповідальності. Ніхто не повинен позбавлятися волі або піддаватися іншому покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена «поза розумним сумнівом (Sevtap Veznedaroрlu v. Turkey (Севтап Везнедароглу проти Туреччини).

Крім того, при оцінці доказів ЄСПЛ керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18.01.1978 р., п. 161, Series A No 25). Проте доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою чи подібних до них неспростованих презумпцій (рішення у справі «Салман проти Туреччини» (Salman v. Turkey), заява No 21986/93, п. 100, ECHR 2000- VII; рішення у справі «Єрохіна проти України» (Yerokhina v. Ukraine), заява No 12167/04, від 15.11.2012 р., п. 52 з подальшими посиланнями).

ЄСПЛ також зазначено, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції не у всіх справах неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio /той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження/ (рішення у справі «Ушаков та Ушакова проти України», (Ushakov and Ushakova v. Ukraine), заява № 10705/12, ECHR 2015).

Відповідно до частини третьої статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь. Аналогічна правова конструкція закріплена й у частині четвертій статті 17 КПК. Зі змісту частини другої статті 8 та частини п`ятої статті 9 КПК випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Таким чином, здійснюючи судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до вимог частини шостої статті 22, частини третьої статті 26, частини першої статті 337 КПК, оцінюючи досліджені у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість ОСОБА_7 у заволодіння майном ПСП «Аванагард» шляхом обману та зловживання довірою, що охоплюється складом злочину, передбаченого статтею 190 КК. Як наслідок, на переконання суду, ОСОБА_7 відповідно до пункту третього частини першої статті 373 КПК за даним фактом (вчинення злочину, передбаченого частиною четвертою статті 190 КК) підлягає виправданню.
Аналіз доводів захисника обвинуваченого щодо недопустимості висновків наданих прокурором товарознавчих досліджень суд не здійснює, оскільки останні підтверджують лише суму завданих збитків, а винуватість ОСОБА_7 у кримінальному караному заволодінні майном ПСП «Авангард» та заподіяння відповідних збитків в судовому засіданні доведена не була.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 р. (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначено, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 р. (справа № 756/4830/17-к) звернуто увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 р. (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.
Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 р. (справа № 629/847/15-к).
Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, при вирішенні питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 р. (справа № 298/95/16-к) зазначено, що у частині другій статті 65 ККвстановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, вчинив злочин невеликої тяжкості. Однак, суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 у вчиненому не розкаявся.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, думки представників потерпілих та потерпілої щодо виду та міри покарання для обвинуваченого, суд приходить до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання, передбачене санкціями кримінального закону, у виді арешту.

Разом з тим, з наданих суду матеріалів кримінального провадження випливає, що інкримінований ОСОБА_7 злочин останнім було вчинено 05.02.2014 р. Злочин, передбачений частиною четвертою статті 358 КК, з огляду на приписи частини другої статті 12 КК є злочином невеликої тяжкості.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки (у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі). Слід зауважити, що чинне кримінальне законодавство передбачає як звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (стаття 49 КК), так і звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності (частина п`ята статті 74 КК).
З огляду на зазначене суд вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 09.04.2019 р. (справа № 740/18016/15-к) ВС зазначено, щовідповідно до положень пункту 1 частини другої статті 284, частини третьої статті 285, частини четвертої статті 286, частини третьої статті 288 КПК, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й, у випадку встановлення передбачених у статті 49 КК підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.

Поряд з цим, якщо обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. В цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі частини п`ятої статті 74, статті 49 КК може звільнити від нього засудженого.

Згідно з приписами пункту 1 частини другої статті 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до частини п`ятої статті 74 КК особу також може бути за вироком суду звільнено від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

ВС у наведеній постанові зауважив, що звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до статті 49 КК. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в діях особи складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у вчиненні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та частиною п`ятою статті 74 КК.

Отже, зважаючи на ту обставину, що клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, передбаченої частиною четвертою статті 358 КК, сторонами кримінального провадження заявлене не було, обвинувачений ОСОБА_7 заперечував свою причетність та винуватість у вчиненні зазначеного злочину, суд вважає, що в даному випадку необхідно вирішити питання щодо доцільності призначення ОСОБА_7 кримінального покарання, передбаченого санкцією кримінального закону та в подальшому звільнення від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Як вже судом зазначено вище, покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, та попередження вчинення ним нових злочинів, буде кримінальне покарання у виді арешту. Однак з урахуванням наведеного вище, суд приходить до переконання щодо необхідності звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі пункту 2 частини першої статті 49 та частини п`ятої статті 74 КК.

Відповідно до приписів частини першої статті 124 КПК витрати за проведення криміналістичних досліджень (судово-почеркознавчих та судово-почеркознавчої і судово-технічної експертиз) необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому частиною четвертою статті 190 Кримінального кодексу України, визнати невинним і виправдати в зв`язку з недоведеністю наявності в його діянні складу злочину.
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною четвертою статті 358 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 49 та частини п`ятої статті 74 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнути зі ОСОБА_7 на користь держави 7882? (сім тисяч вісімсот вісімдесят дві) гривні витрат на залучення експертів.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засуджений, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя-доповідач:

Судді: