ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1057/20 Справа № 172/101/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000585 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2020 року, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровськ, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 06.06.2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.06.2019 року, у виді 7 років позбавлення волі та штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.
Покарання у виді штрафу допущено до самостійного виконання.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
ОСОБА_6 , 20 грудня 2018 року, близько 16 год. 00 хв., прийшов до місця мешкання ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , з метою вирішення конфлікту, який виник раніше. В ході розмови у ОСОБА_9 та ОСОБА_6 раптово виникла сварка, в ході якої ОСОБА_6 , перебуваючи у положенні стоячи, а потерпілий ОСОБА_9 у положенні сидячи на дерев`яній табуретці, ОСОБА_6 умисно наніс два удари обома руками, стиснутими в кулак по обличчю ОСОБА_9 .
Після чого, ОСОБА_6 продовжуючи свої злочині дії, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, користуючись своєю перевагою у силі, наніс не менше 10 ударів ногами по тулубу та обличчю ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_6 припинивши бити ногами ОСОБА_9 взяв до рук дерев`яний табурет, який стояв поруч та наніс два удари по голові в область потилиці ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_6 припинив чинити протиправні дії та покинув місце проживання ОСОБА_9 , а останній через деякий час помер.
Смерть ОСОБА_9 настала внаслідок внутрішньо - черепної травми з забитою раною голови, крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку, що ускладнилась розвитком набряку головного мозку, що й призвело до безпосередньої причини смерті. При експертизі трупу виявлено рану у лівій тім`яній ділянці голови, що є забитою на що вказує характер країв та кінців рани та результати криміналістичного дослідження та утворилася за деякий час до смерті і заподіяна з великою силою (великою швидкістю дії) одним ударом тупого твердого предмета, контактуюча поверхня якого - прямолінійної (чи декілька дуговидної) форми, довжиною не більше 56 мм у межах контакту, ребро. Всі тілесні ушкодження на голові у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.
Не погоджуючись з вказаним вироком, перший заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.06.2019 року більш суворим покаранням за цим вироком, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
В іншій частині вироку суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_6 вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.06.2019 року засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України, за який ОСОБА_6 засуджено вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.01.2020 року, обвинувачений вчинив 20.12.2018 року, тобто до ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.06.2019 року. Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , застосував положення ст. 71 КК України і до призначеного покарання за цим вироком, приєднав покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.06.2019 року, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилася, належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомила, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілої, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
За положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 121 КК України прокурором не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність з посиланням на неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів вважає слушними, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 було засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.06.2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
У даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 121 КК України 20.12.2018 року, тобто до ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.06.2019 року.
Однак, в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, що стосуються призначення покарання, судом першої інстанції було безпідставно у цьому провадженні, при визначенні остаточного покарання, застосовано положення ст. 71 КК України, коли повинно було бути застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне її задовольнити, змінивши вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, визначивши остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.06.2019 року більш суворим покаранням за цим вироком, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
В іншій частині вироку суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: