ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1366/20 Справа № 176/200/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2020 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська,

про заміну невідбутої частини покарання більш мяким, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення.

Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про заміну невідбутої частини покарання більш мяким.
Обгрунтовуючи свої висновки суд першої інстанції зазначив, що засуджений за час перебування у СІЗО характеризувався негативно, заохочень не мав, мав 4 стягнення, з 26 вересня 2018 року відбуває покарання у державній установі Жовтоводська виправна колонія (№26), за час відбування покарання характеризується посередньо, має 1 заохочення, не працевлаштований, виконує роботи з благоустрою, на заходи виховного характеру реагує формально, крім того комісія установи 21 листопада 2019 року відмовила засудженому у заміні невідбутої частини покарання більш м`яким як такому, що не став на шлях виправлення, а тому судом було відмовлено в задоволенні заявленого засудженим клопотання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі засуджений просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та задовольнити його клопотання.
Обгрунтовуючи апеляційну скаргу зазначає, що справу було розглянуто з порушенням його права на захист, а саме захисника було залучено лише в останнє судове засідання, при цьому під час двох перших судових засідань вивчались матеріали справи. Звертає увагу, що фактично почав відбувати покарання у державній установі Жовтоводська виправна колонія (№26) з 06 вересня 2019 року та фактично за цей час здобув заохочення, що на його думку, свідчить про те, що він став на шлях виправлення. Зазначає, що якщо до нього будуть застосовані вимоги ст. 82 КК України він зможе працевлаштуватись.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, а ухвалу суду скасувати.
Прокурор під час апеляційного розгляду в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив ухвалу суду першої інстанції залишити без зміни.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Із матеріалів провадження слідує, що суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно розглянув клопотання засудженого, дослідив необхідні матеріали провадження та особової справи і прийшов до обґрунтованого висновку про можливість заміни засудженому невідбутої частини покарання більш м`яким покарання.
Відповідно до ст. 82 КК України особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням. У цих випадках більш м`яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині цього Кодексу для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком. У разі заміни невідбутої частини основного покарання більш м`яким засудженого може бути звільнено також і від додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю. Заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення.
Заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива після фактичного відбуття засудженим: 1) не менше третини строку покарання, призначеного судом за злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, а також за необережний тяжкий злочин; 2) не менше половини строку покарання, призначеного судом за корупційний злочин середньої тяжкості, умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, коли особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона була засуджена до позбавлення волі; 3) не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і вчинила новий умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.
З вищенаведених положень закону про кримінальну відповідальність вбачається, що головною передумовою для застосування до особи більш мякого покарання є не формальний сплив певної частини строку покарання, а факт того, що засуджений став на шлях виправлення.
Застосування більш мякого покарання застосовується в кожному конкретному випадку індивідуально, вирішується на розсуд суду і відноситься до його дискреційних повноважень.
Згідно до ст. 6 КВК України виправлення засудженого процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки, свідоме відновлення засудженого в соціальному статусі повноправного члена суспільства; повернення його до самостійного загальноприйнятого соціально-нормативного життя в суспільстві.
З матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_7 по даному провадженню засуджений вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2018 року за ч. 4 ст. 152 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 15 березня 2014 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 серпня 2018 року вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Постановою Верховного Суду від 04 квітня 2019 року вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2018 року та ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 серпня 2018 року змінено в частині перерахунку строку, зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15 березня 2014 року по 27 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 під час перебування в ДУ Дніпровська установа виконання покарань (№4) характеризувався негативно, заохочень не мав та мав 4 стягнення, працевлаштований не був.
З 26 вересня 2018 року ОСОБА_7 відбуває покарання у державній установі Жовтоводська виправна колонія (№26) та за час відбування в ній покарання характеризується посередньо, на виробництві не працевлаштований, залучається до робіт з благоустрою та в гаражі установи, на заходи виховного характеру реагує формально, участі у програмі диференційного виховного впливу не приймає, має 1 заохочення, стягнень не має.
Доводи апеляційної скарги засудженого про те, що за досить короткий період часу він отримав заохочення у виді подяки за виконання робіт з благоустрою, а стягнення відсутні, підтверджується наданими матеріалами, але виконання засудженим своїх прямих обов`язків має враховуватись у сукупності з усіма іншими обставинами.
Так, 21 листопада 2019 року комісією державної установи Жовтоводська виправна колонія (№26) відмовлено ОСОБА_7 у застосуванні щодо нього заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, як такому, що не став на шлях виправлення.
Крім того, засуджений ОСОБА_7 набув права на застосування щодо нього вимог ст. 82 КК України після здійснення судом зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, а не після фактичного відбуття останнім певної частини строку покарання.
Той факт, що засуджений не порушує режиму утримання під час відбування покарання у виправній установі не дає беззаперечних підстав для застосування до нього положень ст. 82 КК України, а згідно п. 1 ч. 1 ст. 9 КВК України є обов`язком засудженого і виконання даних обов`язків є лише одним з критеріїв, зазначених вище, які в своїй сукупності дають підстави вважати, що засуджений довів своє виправлення.

Разом з тим, відповідно до ст. 82 КК України заміна невідбутої частини покарання більш м`якою застосовується в кожному конкретному випадку індивідуально, вирішується на розсуд суду і відноситься до його дискреційних повноважень.
Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про передчасність застосування положень ст. 82 КК України з урахуванням того, що шлях виправлення засудженого має пройти певні часові проміжки, які не можуть бути скорочені шляхом застосування заохочень, позитивної поведінки, відсутність стягнень, оскільки до кінця строку відбуття покарання залишається ще досить тривалий проміжок часу.
Наявність стосовно засудженого ОСОБА_7 рішення Європейського суду від 11 липня 2019 року «Петров та Коростильов проти України», яким визнано, що державою та виконавчими органами було порушено його право на умови утримання та відбування покарання, не є підставою для застосування щодо нього вимог ст. 82 КК України та не свідчить про те, що останній став на шлях виправлення.
Доводи ОСОБА_7 про упереджене ставлення до нього суду є безпідставними, як і його твердження, що суд не в повній мірі врахував обставини провадження. Судом досліджені всі обставини, які мали значення для прийняття по провадженню законного та обгрунтованого рішення.
Не заслуговують на увагу посилання засудженого ОСОБА_7 на порушення його права на захист з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції» говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував у своїх рішеннях, що право на захист є фундаментальним правом особи, що гарантується ст. 59 Конституції України та п. 3 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод і порушення цього права є несумісним з гарантіями, передбаченими даною статтею Конвенції.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. 20 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Як слідує з матеріалів провадження судом першої інстанції було встановлено, що засуджений ОСОБА_7 відбуває покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, який у відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжкого злочину, після чого було винесено відповідну ухвалу про призначення засудженому ОСОБА_7 захисника з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області, проти чого засуджений ОСОБА_7 не заперечував, та провадження було розглянуто за участю захисника ОСОБА_8 , який був в повному обсязі ознайомлений з матеріалами провадження та дослідженими в суді першої інстанції характеризуючими матеріалами на засудженого ОСОБА_9 , будь-яких заперечень чи клопотань щодо дослідження характеризуючих матеріалів на засудженого не мав.

Враховуючи викладене апеляційний суд приходить до висновку, що у цьому кримінальному провадженні не було допущено судом першої інстанції порушення права засудженого на захист, а тому відповідні доводи останнього є необгрунтованими.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що встановлені в ході судового розгляду клопотання засудженого ОСОБА_7 про заміну йому невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням обставини не вказують на позитивні зміни в особистості засудженого за весь період відбування покарання, а тому не свідчать про доведення засудженим того, що він став на шлях виправлення, та про наявність підстав для застосування до нього положень ст. 82 КК України.

З огляду на вищевикладене доводи засудженого не спростовують висновки суду першої інстанції про неможливість задоволення поданого ним клопотання, а тому ці доводи апеляційний суд розцінює як непереконливі, у зв`язку з чим вважає оскаржувану ухвалу суду законною та обґрунтованою і підстав для її зміни чи скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2020 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про заміну невідбутої частини покарання більш мяким залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4