ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1297/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 644/7124/17
Категорія: ч.1 ст. 263 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 червня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 7 червня 2018 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_8 , 1983 року народження, уродженець с. Усть Куломського району Комі, громадянин України, не одружений, мешканець м. Харкова, в силу ст. 89 КК України судимостей не має, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років.

В силу ст.. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину з покладанням на нього обов`язку, передбаченого п.2 ч.1 ст. 76 КК України.

З ОСОБА_8 стягнуто витрати за проведення комплексної судової вибухотехнічної експертизи, експертизи з дослідження вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу у розмірі 5940грн. 40 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що в середині березня 2017 року ОСОБА_8 , знаходячись поблизу лісосмуги у селі Лисичанськ Луганської області, незаконно придбав - знайшов дев`ять металевих предметів за зовнішніми ознаками схожих на боєприпаси. ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що дані предмети містять вибухові речовини, забрав їх із собою щоб вподальшому використати боєприпаси на власний розсуд. Після цього, ОСОБА_8 розібрав боєприпаси та витяг з них речовину, зовні схожу на вибухові речовини, та незаконно зберігав їх. Так, 18 вересня 2017 року, приблизно о 09 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , діючи з умислом, направленим на незаконне носіння та зберігання бойових припасів, знаходячись біля будинку номер 93/16 по проспекту Олександрівському в м. Харкові, де був затриманий співробітниками поліції, у якого в ході огляду місця події у полімерному пакеті, який він тримав у правій руці, виявлено та вилучено, розривні заряди вибухової речовини - тротилу, бронебійних каліберних каморних боєприпасів калібру 75-105 міліметрів, масою 41,34...43,65 г. кожен, які належать до зарядів вибухової речовини в неміцній оболонці, які ОСОБА_8 незаконно носив та зберігав без передбаченого законом дозволу, які являються вибуховими речовинами та їх вільний обіг заборонений чинним законодавством України, а саме: Постановою Верховної Ради України №2471 від 17.06.1992 «Про право власності на окремі види майна, Положенням про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992, Інструкцією про порядок виготовлення, придбання,зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», яка затверджена наказом МВС України № 662 від 21.08.1998.

Не погодившись з вироком заступник прокурора Харківської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 76 КК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України, звільнити останнього від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.

В судове засідання суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився. Судові повістки направлялись на поштові адреси обвинуваченого, які зазначені в матеріалах кримінального провадження, однак були повернуті до Харківського апеляційного суду у зв`язку із закінченням строку зберігання. Прокурор в судовому засіданні не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого, оскільки підтримав подану апеляційну скаргу частково, а саме лише в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 76 КК України. Отже колегія суддів, з урахуванням вимог ч.4 ст. 401 КПК України вважає, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, оскільки остаточне покарання прокурор просить призначити із застосуванням ст.ст. 75 та 76 КК України, а тому дійшла висновку про можливість здійснювати апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в частині визначення обов`язків обвинуваченому, передбачених ч.1 ст. 76 КК України, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Докази щодо обставин вчинення злочину у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зазначеним у вироку діям ОСОБА_8 суд першої інстанції дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст. 263 КК України, тобто незаконне придбання, носіння та зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.
Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; відомості про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України не має судимостей, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, характеризується задовільно; обставини, що пом`якшують покарання у виді щиросердного розкаяння в скоєному, а також сприяння розкриттю злочину.
При цьому належить врахувати те, що при апеляційному перегляді кримінального провадження прокурор не оспорював, що ОСОБА_8 щиро розкаявся у скоєному злочині та активно співпрацював з органом досудового розслідування, сприяв скорішому розкриттю злочину під час досудового розслідування та встановленню істини в суді.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Також, враховуючи фактичні обставини кримінального провадження, а також реалізуючи можливість застосування дискреційних повноважень судом, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтоване звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі норм ст.ст.75, 76 КК України.
Поряд з цим, відповідно до ст. 76 КК України, визначено обов`язки, які суд покладає на особу у разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: 1) періодично з`являтись для реєстрації до органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Таким чином ця норма має імперативну силу у випадках звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладання обов`язків, наведених і у п.1 і у п.2 ст. 76 КК України.
Як слушно зазначив прокурор в апеляційній скарзі, положення ч.1 ст. 76 КК України має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, передбачених у п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України і зменшення такого обов`язку судом неприпустимо.
Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не мав процесуальної можливості зменшувати йому обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.
Внесення змін щодо порядку відбування випробування не стосується кримінального покарання, а тому такі зміни не можуть погіршувати становище засудженого, оскільки в цьому випадку не збільшується обсяг обвинувачення, не змінюється кваліфікація його дій, а також не збільшується строк призначеного покарання та його вид або строк випробування. За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для ухвалення вироку, оскільки встановлення обмежень згідно ч.1 ст. 76 КК України можливо вирішити шляхом зміни оскаржуваного вироку.
Колегія суддів не вбачає підстав для погіршення становища обвинуваченого, однак доводи прокурора щодо необхідності застосування ч.1 ст. 76 КК України є обґрунтованими та заслуговують на увагу, що обумовлює необхідність зміни вироку та часткового задоволення поданої апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2, 408 ч. 1 п.4, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 7 червня 2018 року стосовно ОСОБА_8 в частині зобов`язання відповідно до ст. 76 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, призначивши йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В силу ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину.

Зобов`язати ОСОБА_8 , відповідно до п.п. 1, 2 ч1. ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Орджонікідзевського районного суду Харківської області від 7 червня 2018 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4