Справа №361/1204/19
Провадження №1-кп/359/287/2020
У Х В А Л А

8 травня 2020 року м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі колегії суддів:
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
під час судового розгляду з технічною фіксацією кримінального провадження №00003380, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.08.2018 року, що надійшло до суду за підсудністю з Київського апеляційного суду, з обвинувальним актом відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, українця, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, з вищою освітою,зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень злочинів, передбачених ч.3 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України, -
розглянувши в порядку ст. 89 КПК України клопотання захисників обвинуваченого про визнання доказу очевидно недопустимим, -
в с т а н о в и в :
В провадженні Бориспільського міськрайонного суду Київської області перебуває вищезазначене кримінальне провадження.

В ході розгляду кримінального провадження, в судовому засіданні 08.05.2020 року, захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 було заявлено усне клопотання про визнання очевидно недопустимим доказом лазерного диску із відеозаписом проведення слідчого експерименту від 09.08.2018 року (а.с. 161 том 1), на підставі ст. 89 КПК України. Клопотання мотивоване тим, що не можливо вважати даний лазерний диск додатком до протоколу проведення слідчого експерименту від 09.08.2018 року, оскільки жодного підпису на зазначеному додатку немає, що суперечить вимогам чинного КПК України. На протоколі слідчого експерименту від 09.08.2018 року визначені особи, які підписали протокол, відповідно до вимог КПК будь-який додаток до протоколу підписується тими ж особами, які проводять відповідну процесуальну дію. За відсутності зазначених підписів захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 зазначає що не можливо вважати лазерний диск додатком до вказаного протоколу. Окрім цього підтримав подане клопотання адвоката ОСОБА_11 про визнання доказів очевидно недопустимими від 16.12.2019 року, яке міститься у томі 3 на а.с. 126-129, в якому зазначено про недопустимість і самого протоколу проведення слідчого експерименту від 09.08.2018 року. У клопотанні зазначено, що вказане кримінальне провадження знаходилось в провадженні слідчого Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області ОСОБА_12 , в той час, як протокол проведення слідчого експерименту від 09.08.2018 року був складений слідчим Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області ОСОБА_13 , який відповідно до вимог ст. 39 КПК України не був уповноважений проводити слідчі дії у вказаному кримінальному провадженні. Окрім цього, під час проведення слідчих (розшукових) дій за участю малолітньої або неповнолітньої особи забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а за необхідності лікаря, а вказана слідча дія проводилась лише за участю законного представника ОСОБА_14 та головного спеціаліста сектору у справах дітей Служби у справах дітей та сім`ї Броварської міської ради ОСОБА_15 , яка не є ані педагогом, ані лікарем. Враховуючи вищевикладене, адвокат ОСОБА_8 просив суд визнати очевидно недопустимими доказами протокол проведення слідчого експерименту від 09.08.2018 року та лазерний диск із відеозаписом проведення слідчого експерименту від 09.08.2018 року (а.с. 156-161 том 1).

Обвинувачений та захисники обвинуваченого адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтримали заявлене клопотання адвоката ОСОБА_8 та клопотання адвоката ОСОБА_11 , яке міститься в матеріалах справи та просили задовольнити.

Прокурор просив відмовити у задоволенні клопотання захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 не вбачаючи очевидної недопустимості зазначених захисниками доказів. Зазначив, про наявність в матеріалах справи постанови про призначення слідчої групи від 08.08.2018 року згідно якої слідчий ОСОБА_13 входить до складу слідчої групи для здійснення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні. Лазерний диск є додатком до протоколу проведення слідчого експерименту від 09.08.2018 року який підписаний усіма учасниками його проведення, а тому не потребуються додаткової підписи і на самому диску. З огляду на це немає підстав вважати наявними обставини, які б вказували на очевидну недопустимість цього доказу, оскільки вичерпний їх перелік наведений в КПК України. Зазначив, що, вказані у клопотанні сторони захисту, докази не можуть бути визнані очевидно недопустимими, питання про допустимість доказів має вирішуватись в нарадчій кімнаті при ухваленні вироку.

Суд, заслухавши думку учасників судового провадження, та ознайомившись з наявними матеріалами кримінального провадження, дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Одними з основних засад кримінального судочинства є верховенство права, законність, рівність перед законом і судом (ст. 7 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Згідно із ч. 2, 3 даної статті у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Відповідно до положень ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

В ч. 1 ст. 87 КПК України закріплено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Категорія "очевидна недопустимість доказів" є оціночною і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.

При цьому системний аналіз ст. 89 КПК дозволяє дійти висновку, що законодавець ознаки недопустимості доказів поділяє на очевидні та неочевидні. Залежно від цього визначається момент прийняття рішення щодо недопустимості доказів, який окреслений межами судового розгляду. Очевидно недопустимими є ті докази, про недопустимість яких прямо вказується в КПК. Це означає, що очевидно недопустимим є доказ, будь-яке порушення процедури отримання якого, згідно положень КПК України, є безумовною підставою визнання його недопустимим.

Існує також умовно недопустимі докази, допустимість чи недопустимість яких визначається судом у кожному конкретному випадку в залежності від встановлених обставин кримінального провадження. Саме тому, процесуальну конструкцію "очевидна недопустимість доказу", слід розглядати крізь призму положень інституту доказового права у його нерозривному зв`язку з кримінально процесуальними правовідносинами.

Аналогічна позиція викладена Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі № 223-1446/0/4-12 від 05.10.2012 року "Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України", де зазначено, що відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Зазначене правило застосовується і щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості. В іншому випадку суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (п. 8).

Отже, для того, щоб вирішити у даному випадку питання про те, чи є недопустимими зазначені вище докази слід з`ясувати, чи мало місце порушення прав та свобод людини під час отримання останніх.

Так, даючи оцінку мотивуванню клопотання сторони захисту суд не вбачає очевидної недопустимості указаних доказів, а саме: протоколу проведення слідчого експерименту від 09.08.2018 року та лазерного диску із відеозаписом проведення слідчого експерименту від 09.08.2018 року (а.с. 156-161 том 1).

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

Відповідно до ч. 6 ст. 240 КПК України, про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 09.08.2018 року слідчим Броварського ВП Головного управління Національної поліції в Київській області ОСОБА_13 за участю потерпілої, її законного опікуна, за участю інших осіб та понятих було проведено слідчий експеримент в результаті якого було складено відповідний протокол.

Згідно постанови заступника начальника начальника слідчого відділу Броварського відділу поліції Головного управління Націоанлньої поліції в Київській області майора поліції ОСОБА_16 про призначення слідчої групи від 08.08.2018 року лейтенанта поліції ОСОБА_13 слідчого слідчого відділу Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області внесено до складу слідчої групи для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.

Питання законності та присутності головного спеціаліста сектору у справах дітей Служби у справах дітей та сім`ї Броварської міської ради ОСОБА_15 під час проведення слідчого експерименту за участі малолітньої або неповнолітньої особи не може бути вирішено без дослідження відповідного доказу.

Окрім цього, згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 09.08.2018 року, під час слідчого експерименту було застосовано відеозапис, який додається до протоколу. Даний протокол проведення слідчого експерименту було підписано усіма його учасниками, та на окремому аркуші долучено конверт з диском, як додаток до нього, який міститься у т. 1 на а.с. 161.

З цього слідує, що протокол про проведення слідчого експерименту від 09.08.2018 року, який міститься у т. 1 на а.с. 156-160 та лазерний диск, який іде додатком до нього та міститься у т. 1 на а.с. 161 складені згідно вимог чинного КПК та не порушують його норми. Наявність зазначення у вищевказаному протоколі про долучення відеозапису до протоколу як додатку, та, наявність відповідних підписів усіх учасників проведення слідчого експерименту на протоколі про проведення слідчого експерименту від 09.08.2018 року є достатніми та не вимагає додаткових підписів останніх на конверті диску. Окрім цього, суд звертає увагу що даний лазерний диск вже досліджувався 21.06.2019 року у Броварському міськрайонному суді Київської області.

В той же час, слід зауважити, що протокол проведення слідчого експерименту від 09.08.2018 року з додатком до нього, а саме лазерним диском, являється процесуальним документом на підтвердження правомірності отримання доказів та мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Дотримання процесуального порядку та форми отримання доказів передбачає отримання їх у порядку, передбаченому КПК України для слідчих та процесуальних дій. Загальні вимоги та процесуальний порядок проведення передбачено нормами КПК України. Тому не проставлення підписів учасників проведення слідчого експерименту на лазерному диску, який являється додатком до вищезазначеного протоколу, які в свою чергу містяться на самому протоколі проведення слідчого експерименту від 09.08.2018 року, не може бути безумовною обставиною, яка б вказувала на очевидну недопустимість, наведених стороною захисту, в клопотанні доказів.

Так, Європейський Суд з прав людини у рішенні "Перес проти Франції" від 12.02.2004 року вказав, що "дія статті 6 Конвенції полягає і в тому, щоб серед іншого зобов`язати суд провести належне дослідження зауважень, доводів і доказів, представлених сторонами по справі, неупереджено вирішуючи питання про їх належність до справи".

З огляду на зазначені обставини, суд вважає, що без перевірки всіх інших доказів сторони обвинувачення та в разі наявності і доказів захисту, суд буде позбавлений можливості встановити всі обставини та підстави отримання таких документів. Тому, на думку суду, визнання вищезазначених доказів, на цій стадії судового провадження, недопустимими, у конкретно даному випадку, потягне за собою як наслідок недослідженість обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Тому доводи сторони захисту щодо висновку про очевидну недопустимість отриманих доказів внаслідок таких заходів забезпечення кримінального провадження, на думку суду, - є непереконливими.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що очевидної недопустимості доказів, про які зазначає у своєму клопотанні сторона захисту, на цій стадії судового провадження, суд не вбачає, і вважає за необхідне дослідити їх в ході судового розгляду.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Разом з тим, згідно ст. 94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, заявлені в клопотанні докази, що просить визнати недопустимими сторона захисту, можуть бути визнані недопустимими під час ухвалення судом остаточного рішення суду за наслідками розгляду надісланого обвинувачення, шляхом дослідження цих доказів у їх сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, що надані учасниками кримінального провадження. Ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду. Очевидної недопустимості доказів на цій стадії судового провадження без дослідження їх із взаємозв`язку з іншими доказами, суд не вбачає й вважає передчасним вирішувати питання про їх недопустимість.

Оскільки судом не встановлено очевидності недопустимості доказів на цій стадії судового провадження, то у суду відсутні підстави визнавати недопустимими та виключити з переліку доказів у кримінальному провадженні вищеперераховані докази, на які вказує сторона захисту у своєму клопотанні.

За таких обставин суд дійшов висновку, що клопотання про визнання очевидно недопустимими доказів в ході судового розгляду задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 89, 331, 350, 358, 376 КПК України, суд, -
п о с т а н о в и в :
У задоволенні клопотання захисників обвинуваченого про визнання очевидно недопустимим протоколу проведення слідчого експерименту від 09.08.2018 року та лазерного диску із відеозаписом проведення слідчого експерименту від 09.08.2018 року (а.с. 156-161 том 1) - відмовити.
Продовжити дослідження зазначених доказів в ході судового розгляду.
Вирішити питання недопустимості вказаних доказів в порядку, визначеному ч.1 ст. 89 КПК України, з урахуванням всіх досліджених судом доказів.
Ухвала суду оскарженню не підлягає.
Оголошення повного тексту ухвали суду здійснено 13.05.2020 року.
Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3