ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 627/1039/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/994/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст. 187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

перекладача - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 4 квітня 2018 року,стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 4 квітня 2018 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Костянтинівка Краснокутського району Харківської області, громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, з призначенням покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вказаним вироком встановлено, що 20 липня 2017 року ОСОБА_7 , перетнувши державний кордон України на підставі посвідченням особи на повернення в Україну серії НОМЕР_1 , виданого 27.06.2017 став проживати без реєстрації у будинку, що належить його батьку за адресою: АДРЕСА_1 . Неодноразово перебуваючи в кінці АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 помітив магазин, що належить ФОП « ОСОБА_11 », який знаходився на віддаленій відстані від помешкань громадян та в якому повинні зберігатись грошові кошти, отримані від продажу товару. Не маючи доходів та засобів для існування, ОСОБА_7 вирішив скоїти напад зазначений магазин з метою заволодіння чужим майном. Згідно умов злочинного плану, ОСОБА_7 за місцем власного тимчасового мешкання з деревини та металевої трубки виготовив макет автомату «АК», а також «балаклаву» з шерстяної шапки в якій зробив прорізи для очей. Реалізуючи умови злочинного плану, розуміючи, що магазин відчинений та працює, 22.08.2017 приблизно о 16 год. 20 хв. ОСОБА_7 керуючись корисливими мотивами, діючи з прямим умислом направленим на напад з метою заволодіння чужим майном, взявши за місцем тимчасового мешкання макет автомату «АК» та «балаклаву», направився до магазину, що належить ФОП « ОСОБА_11 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Безпосередньо перед входом у магазин, щоб не бути впізнаним ОСОБА_7 одягнув на голову «балаклаву» і утримуючи напоготові макет автомату «АК», 22.08.2017 приблизно о 16 год. 40 хв. зайшов до приміщення магазину. Після цього, викрикуючи, що це грабування та йому потрібні гроші, ОСОБА_7 направив макет автомату «АК» в продавця магазину ОСОБА_12 та остання реально сприймала зазначений макет автомату як бойову зброю. В цей час ОСОБА_7 почувши на вулиці сторонній шум, з метою швидшого ведення свого злочинного умислу до кінця, схопив макет автомату «АК» за металеву трубку та прикладом наніс удар ОСОБА_12 в область правої частини голови від чого приклад відломився. ОСОБА_12 від отриманого удару гучно закричала та кинула в його бік грошові кошти, які знаходилися у неї в руках. ОСОБА_7 злякавшись, що крик ОСОБА_12 можуть почути сторонні особи, не піднявши з підлоги грошові кошти вибіг з магазину. З метою приховати вчинений ним злочин, ОСОБА_7 забіг до чагарників, які знаходяться на відстані 300 м від магазину, де залишив «балаклаву», пошкоджений макет автомату «АК» та верхній одяг, після чого з вказаного місця зник.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 його захисник, адвокат ОСОБА_8 та заступник прокурора Харківської області ОСОБА_13 подали на нього апеляційні скарги.

Обвинувачений в апеляційній скарзі просить змінити вирок районного суду перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України та кваліфікувати його дії як замах на скоєння грабежу. В обґрунтування вимог посилається на те, що не мав умислу заволодіння чужим майном та грошовими коштами, а також на те, що не здійснював проникнення до приміщення магазину, оскільки він був відчинений.

Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 4 квітня 2018 року змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.15-ч.3 ст.186 КК України. Призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції вказаної норми кримінального закону України із застосуванням вимог ст.75 КК України.

В обґрунтування вимог вказує, що суд обґрунтовуючи у вироку доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, не дав належної оцінки факту використання макету зброї, яка за зовнішніми ознаками є явно непридатною для її застосування, фактичне заподіяння легких тілесних ушкоджень потерпілій, а також недоведеність умислу на заволодіння чужим майном.

Посилається і на те, що ообвинувачений частково визнав себе винним та не заперечував фактичних обставин, але не погодився із кваліфікацією його дій. Крім того ОСОБА_7 не судимий, активно сприяв розслідуванню злочину, щиро розкаявся у вчиненому, має постійне місце проживання в Україні

Вважає, що суд безпідставно не визнав недопустимими доказами протокол огляду місця пригоди від 22.08.2017 року, проведений за участю ОСОБА_7 з 21.00 до 22.00 год. У відсутність захисника, в ході якого були вилучені речі, які обвинувачений викинув неподалік від місця вчинення злочину.

Заступник прокурора Харківської області ОСОБА_13 в апеляційній скарзі просить вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 04.04.2018 року - змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та вважати його засудженим за цією статтею до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

В обґрунтування вимог посилається, що судом визнано ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, - розбій, поєднаний з проникненням у приміщення. Відповідно до вироку суду, враховуючи, що обвинувачений поставив собі за мету заволодіти грошима, місце знаходження яких зумовлює вибір конкретного способу посягання та реалізація якого передбачає входження в приміщення магазину, то фізичне опинення в магазині з означеною ціллю судом визнано незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном судом дії ОСОБА_7 кваліфіковано як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.

Така позиція суду першої інстанції суперечить позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленій у провадженні №13-14кс18. Таким чином, вважає, що судом невірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст.187 КК України як «розбій, поєднаний з проникненням у приміщення» в той час, як його дії повинні кваліфікуватися за ч. 1 ст. 187 КК України як «розбій».

Зазначає, що наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.

Вислухавши доповідь судді; доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області; обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а саме розбій, поєднаний з проникненням у приміщення, що не відповідає дійсності оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачений мав вільний доступ до приміщення, що свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування.

Як вбачається з правової позиції Великої Палати Верховного Суду: «Проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила в житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.
При цьому вирішальне значення мають режим доступу (вільний/обмежений) та наявність в особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном» (постанова від 18.04.2018).
Обґрунтовуючи таку правову позицію, ВП ВС вказала на те, що наявність режиму вільного доступу свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там. Отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.
Інша кримінально-правова кваліфікація має бути дана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад у службовому приміщенні, відокремленій секції магазину з обмеженим доступом, касовому апарату, сейфі тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням в інше приміщення чи сховище. Так само повинні бути кваліфіковані дії особи, котра потрапила в приміщення з вільним доступом, але залишилася в ньому з метою заволодіння чужим майном і тоді, коли режим доступу до цього приміщення змінився й став обмеженим (завершення робочого дня в магазині, музеї тощо).
Враховуючи вищезазначене колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора та вважає за необхідневиключити інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення в приміщення».
З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо безпідставного не визнання судом першої інстанції недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 22.08.2017 року, проведеного за участю ОСОБА_7 з 21.00 до 22.00 год. , у відсутність захисника, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Так, відповідно до протоколу затримання особи , підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_7 фактично було затримано о 19-00 год 22.08.2017р. злочин був внесений до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України (а.с.54-55 т.1)

Відповідно до вимог ч.1 ст. 42 КПК України , підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Відповідно до ч.1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 22.08.2017 р. , який було проведено з 21-00 год до 22-00 год. , огляд проводився за участю ОСОБА_7 без зазначення його правового статусу взагалі і роз`яснення відповідних прав, без участі захисника, хоча на той час ОСОБА_7 був вже фактично затриманим і тому набув статусу підозрюваного.

Відповідно до ст. 86 КПК України , доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 87 КПК України , недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.

Отже колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 4 квітня 2018 року посилання на протокол огляду місця пригоди від 22.08.2017 року, проведений за участю ОСОБА_7 , як доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами захисника та обвинуваченого щодо перекваліфікації вчиненого ОСОБА_7 злочину з ч.3 ст. 187 КК України на ч.3 ст.15-ч.3 ст.186 КК України, оскільки хоча обвинувачений і прийшов до магазину з макетом зброї, але потерпіла сприймала дії обвинуваченого, як реальну загрозу її життю та здоров`ю, про що вона пояснила в ході судового розгляду. Колегія суддів не має підстав не довіряти поясненням потерпілої. Вирішальне значення для кваліфікації дій обвинуваченого як розбій має не те як виглядав макет зброї , а те, що потерпіла сприймала йог дії та погрози як реально небезпечні для її життя та здоров`я.

Вирішуючи питання щодо призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, злочин вчинив в молодому віці, фактичні обставини злочину не заперечує , відсутність майнової шкоди , та вважає, що необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів буде призначення покарання в мінімальному розмірі, що передбачено санкцією ч.1 ст. 187 КК України, що буде відповідати вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України.
При цьому колегія суддів враховує , що за ч.3 ст. 187 КК України Кулайстру було призначено мінімальне покарання , і при перекваліфікації його дій на ч.1 ст. 187 КК України прокурор не зазначив будь-яких підстав для призначення максимального покарання в межах санкції ч.1 ст. 187 КК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 4 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку посилання на протокол огляду місця події від 22.08.2017 року за участю ОСОБА_7 .
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України та призначити йому покарання за цим злочином у виді 3 років позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді