Житомирський апеляційний суд
Справа №285/273/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.422 КПК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 23 січня 2020 року,
за участю: прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати до його підзахисного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби з 22.00 год. до 06.00 год., за адресою: АДРЕСА_1 , з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 194 КПК України, а саме:

-прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора та суду;

-не відлучатись із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

-повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та роботи;

-утримуватись від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим суддею, судом;

-докласти зусиль для пошуку роботи.

Або в разі, якщо суд дійде висновку про доцільність застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - визначити мінімально можливий розмір застави в межах встановлених п.1 ч. 5 ст. 182 КПК України.

Звертає увагу на те, що протоколи впізнання по фотознімкам, суперечать вимогам ст. 228 КПК України, де зазначено що таке впізнання проводиться тільки в разі необхідності. Крім того, на фотознімку ОСОБА_7 зображений без бороди та майже без волосся, а в протоколі допиту і потерпілий і свідок зазначає, що особа, яка відібрала телефон була з рижою бородою. Дані обставини повинні були викликати розумні сумніви у слідчого судді щодо достовірності даних показань і проведених слідчих дій.

Покази потерпілого щодо тілесних ушкоджень різняться від тих, які були встановленні в ході проведеної судово-медичної експертизи, що також повинно викликати сумнів у достовірності цих показань.

Також, в ході судового засідання слідчим суддею було порушено принцип змагальності сторін. Крім того, в ході судового розгляду стороною захисту були надані докази, які були досліджені, (характеристики, довідки МСЕК), також допитана в якості свідка ОСОБА_9 , яка пояснила, що вона та батько ОСОБА_7 є інвалідами 3-ї групи загальних захворювань і що її син, постійно допомагає як і їм так і племінникам- двійнятам, що в своїй сукупності повністю спростували аргументи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_7 не має міцних соціальних зв`язків, не користується авторитетом серед родичів.

В показаннях потерпілих, свідка та і в самому повідомленні про підозру відсутні дані які б вказували про застосування насильства ОСОБА_7 до потерпілого.

Також, на день подання апеляційної скарги потерпілим повністю відшкодована завдана матеріальна та моральна шкода, що підтверджує розписка яка додається.

Застосований запобіжний захід до ОСОБА_7 є занадто суворим, такий що не відповідає особі підозрюваного та обставинам справи, а рішення прийнято упереджено виключно на недоведених аргументах.

Згідно оскарженої ухвали слідчим суддею Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 23 січня 2020 року клопотання старшого слідчого СВ Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 задоволено.
Застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 діб без визначення застави до 19 березня 2020 року включно.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та підозрюваного на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечила щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, а також ухвалу слідчого судді в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
Виходячи з вимог ст.370 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в порядку Глави 18 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для застосування такого запобіжного заходу, або відмови у його задоволенні.
Відповідно до ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, що свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, і на які вказує слідчий та прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику, зазначеного у клопотанні.
Норми ст.177 КПК України передбачають, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Згідно з ст.178 КПК України, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів оцінює в сукупності всі обставини, в тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, вік та стан здоров`я підозрюваного, міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців, наявність у підозрюваного постійного місця роботи, репутацію підозрюваного, майновий стан підозрюваного, наявність судимостей, наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Відповідно до ч.4 ст.194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, при застосуванні щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу, дотримався вимог ст.ст. 132, 176-178, 183, 194 КПК України.
Як вбачається зі змісту клопотання слідчого поліції, 20 січня 2020 року близько 18 години ОСОБА_11 разом з ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, перебуваючи на пішохідній доріжці поблизу будинку №41/1 по вул. Шевченка, м. Новоград-Волинський, вирішили умисно відкрито заволодіти майном ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, направлений на відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою із ОСОБА_11 , попередньою розподіливши між собою ролі, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_12 та вихопив з його руки мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 6» вартістю 3000 гривень з двома сім-картками вартістю 100 гривень. Після цього до ОСОБА_12 підійшов ОСОБА_11 та кулаком правої руки наніс один удар по обличчю ОСОБА_12 , в результаті чого він впав на асфальт. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_12 з лівої сторони та ногою наніс два удари по тулубу. Після того, як ОСОБА_12 піднявся, ОСОБА_11 коліном правої ноги наніс два удари по грудній клітині ОСОБА_12 та силоміць штовхнув його, в результаті чого він впав на траву. Під час того, як ОСОБА_12 знаходився на траві, то ОСОБА_11 підійшов до нього праворуч та наніс три удари по спині. Після цього ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_12 ліворуч та наніс три удари по голові. В цей момент ОСОБА_7 відкрито викрав музичну колонку марки «hopestar a6», вартістю 1259 гривень, яка впала зі спини ОСОБА_12 під час того, як ОСОБА_11 наносив тілесні ушкодження ОСОБА_12 , після чого залишили місце вчинення кримінального правопорушення. В подальшому ОСОБА_11 та ОСОБА_7 розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили матеріальної шкоди ОСОБА_12 на загальну суму 4359 гривень.

За даними фактами внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, які об`єднано в одне провадження за №0000073 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

20 січня 2020 року о 23 год. 05 хв. ОСОБА_7 затримано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 208 КК України.

21.01.2020 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру за ч. 2 ст. 186 КК України.
Обґрунтованість підозри щодо вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується зібраними в кримінальному провадженні, доказами, а саме: даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.01.2020 р.; протоколом огляду місця події під час якого було оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення; протоколом допиту неповнолітнього потерпілого під час якого ОСОБА_12 розповів про обставини вчинення кримінального правопорушення; протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з потерпілим ОСОБА_12 , під час якого він впізнав ОСОБА_11 та ОСОБА_7 ; протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з свідком ОСОБА_13 під час якого він впізнав ОСОБА_11 ; та ОСОБА_7 ; висновком експерта №39 згідно якого у ОСОБА_12 наявні легкі тілесні ушкодження; протоколом допиту неповнолітнього свідка ОСОБА_13 , під час якого він розповів про обставини вчинення кримінального правопорушення; протоколом проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_12 , під час якого він відтворив обставини вчинення кримінального правопорушення; протоколом проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 , під час якого він відтворив обставини кримінального правопорушення.

Щодо апеляційних доводів захисника ОСОБА_6 про те, що протоколи впізнання по фотознімкам, суперечать вимогам ст. 228 КПК України є необґрунтованими, апеляційний суд зазначає наступне.

Слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема оцінювати докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінальних правопорушень вірогідною та достатньою для застосування щодо особи обмежувальних заходів.

До завдань суду на даному етапі провадження не належить оцінювати, наскільки повно органом досудового розслідування зібрано докази, що стосуються зазначеного кримінального провадження. Його завдання полягає в тому, щоб дослідити ті обставини кримінального провадження, про які органу досудового розслідування відомо на даний час та які дають достатньо обґрунтовані підстави для звернення до суду з відповідним клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Всі докази перевіряються лише з точки зору обґрунтованості підозри та наявності ризиків.

Рішення слідчого судді щодо обґрунтованості підозри на даній стадії досудового розслідування узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини.
Кримінальний процесуальний кодекс України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що, за визначенням ЄСПЛ «є необхідною умовою законності тримання під вартою» (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», 42310/04, § 219, 21.04.2011р.).
Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 р., § 57).
При перевірці обставин, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення, що заперечується в апеляційній скарзі захисником, апеляційний суд бере до уваги практику Європейського суду з прав людини, а саме Рішення Європейського суду з прав людини у справах «Фокс, Камбел і Харлі проти Об`єднаного Королівства», «Мюррей проти Об`єднаного Королівства», згідно з якими вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення. Так, підставами взяття під варту виступають, спочатку докази, що викривають особу у вчиненні злочину, достатні для пред`явлення звинувачення, а у виняткових випадках запобіжний захід може бути застосований при недостатності доказів для пред`явлення звинувачення, але за умови даних, які вказують на причетність особи до вчиненого злочину.
Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, вказують на те, що на даній стадії досудового розслідування існує обґрунтована підозра, яка разом з існуючими ризиками та конкретними обставинами справи, на думку апеляційного суду, виключає можливість обрання відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу.
Дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, слідчий суддя достатньо встановив вірогідну причетність підозрюваного ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень та навів з цього приводу належні висновки щодо обґрунтованості повідомленої підозри.
Так, прийняте рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий суддя мотивував наявністю в матеріалах провадження обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк відповідно від 4 до 6 років. Взято до уваги, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Новоград-Волинський, українець, громадянин України, освіта середня, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працює, проживає за адресою АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимий, однак: 1) 23.01.2014 до Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської і області надійшов обвинувальний акт за ч.2 ст. 27, ч. 4 ст. 189, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 206 КК України (наразі справа розглядається за ч. З ст. 206 КК України); 2) 15.01.2018 до Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області надійшов обвинувальний акт за ч. 1 ст. 263 КК України. Судовий розгляд вказаних кримінальних проваджень триває.

Крім того, у підозрюваного соціальні зв`язки слабкі, власної сім`ї не має, проживає окремо від батьків, не за місцем реєстрації, винаймає квартиру без договору оренди, будь-якої інформації, що свідчить про наявність хвороб, які б перешкоджали перебуванню його в умовах ізоляції від суспільства не встановлено, а тому перебуваючи на волі та будучи обізнаним про суворість передбаченого законом покарання, може переховуватися від органу досудового розслідування, суду; може незаконно впливати на потерпілого чи свідка у цьому ж кримінальному провадженні, які проживають у звязку із навчанням в одному місті, є неповнолітніми; може продовжити вчиняти інші кримінальні правопорушення, що вказує на те, що існують ризики, передбачені ст.177 КПК України.
З викладеного вбачається, що слідчий суддя, приймаючи рішення про доцільність застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, врахував усі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування такого запобіжного заходу та обґрунтовано дійшов висновку про необхідність задоволення клопотання слідчого, в зв`язку з відсутністю достатніх стримуючих факторів, які б дозволили менш суворим запобіжним заходам дієво запобігти ризикам, доведеним слідчим і прокурором.
Апеляційний суд враховує, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, але на даній стадії досудового розслідування, по даній конкретній справі, з урахуванням особи підозрюваного ОСОБА_7 та тяжкості можливого покарання, яке загрожує у разі доведеності вини та визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за вироком суду, наявності ризику, що підозрюваний може переховуватися від органу досудового розслідування або суду, може незаконно впливати на потерпілого чи свідка у цьому ж кримінальному провадженні, які проживають у одному місті, є неповнолітніми; може продовжити вчиняти інші кримінальні правопорушення.

Матеріали провадження не містять інших даних про застереження, які б унеможливлювали перебування підозрюваного під вартою та захисником в судовому засіданні апеляційного суду не доведені.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Одним із доводів в апеляційній скарзі є посилання захисника ОСОБА_6 на розписку від 25.01.2020 від матері потерпілого ОСОБА_14 щодо відшкодування ОСОБА_11 та ОСОБА_7 матеріальної та моральної шкоди в сумі 10 000 грн.

Разом з тим, в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_6 зазначив, що ОСОБА_7 вину свою не визнає. Шкода була відшкодована за ініціативою матері підозрюваного, яка не володіє необхідною інформацією про дійсні обставини справи.

Щодо доводів захисника ОСОБА_6 про не визначення розміру застави у даному кримінальному провадження апеляційний суд зазначає наступне.
Так, відповідно до вимог ч.4 ст.183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні:
1) щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування;
2) щодо злочину, який спричинив загибель людини;
3) щодо особи, стосовно якої у цьому провадженні вже обирався запобіжний захід у вигляді застави, проте був порушений нею.
Як убачається з матеріалів клопотання, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Таким чином, слідчий суддя дійшов правильного висновку та не визначив розмір застави, оскільки кримінальне правопорушення у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 є насильницьким, а тому відповідно до п.1 ч.4 ст.183 КПК України слідчий суддя вправі не визначати розмір застави.
При цьому, всі викладені захисником апеляційні доводи були об`єктом дослідження при обранні підозрюваному запобіжного заходу і ним надана належна оцінка. Жодних нових обставин які б впливали на обґрунтованість поданої апеляційної скарги на зміну запобіжного заходу не встановлено.
Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для її скасування, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, оскільки ухвалене у відповідності до вимог закону, та винесене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені достатніми даними, дослідженими та оціненими слідчим суддею, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 23 січня 2020 року, якою застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 діб без визначення розміру застави до 19 березня 2020 року включно, - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :