Дата документу 10.12.2019 Справа № 313/1723/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/1489/19Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №313/1723/18Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000162, за апеляційною скаргою прокурора Веселівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 04 липня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Веселе Веселівського району Запорізької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02.03.2011 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;
- 28.12.2011 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України від відбування покарання звільнений із іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
- 25.04.2013 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, за вироком якого 08.07.2014 року прибув до Бердянської ВК Запорізької області № 77, звідки 29.12.2015 року звільнився за ухвалою Бердянського міськрайонного суду від 21.12.2015 року згідно зі ст. 107 КК України умовно-достроково на невідбуту частину покарання 11 місяців 4 дні;
- 23.05.2017 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений із іспитовим строком на 1 рік;
- 15.01.2018 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за вироком якого 10.07.2018 року прибув до Вільнянського слідчого ізолятору Запорізької області № 11, та в подальшому до ДУ «Кам`янська виправна колонія (№101);

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 04 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 15.01.2018 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією належного йому майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 , до набрання вироком чинності, у виді тримання під вартою залишено без змін. Початок строку відбування покарання постановлено відраховувати з моменту його затримання, з 10.10.2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати у сумі 286,00 гривень, що пов`язані з наданням експертних послуг.

Скасовано арешт майна, а саме: одну монолітну металеву решітчасту конструкцію прямокутної форми, загальною вагою 47 кг.

Вирішена доля речових доказів.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, згідно обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що в ніч на 07.10.2017 року, точний час слідством не встановлено, він заздалегідь вступивши у злочинну змову з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в с. Веселе Веселівського району Запорізької області, шляхом подолання огорожі проник до території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 , звідки повторно таємно викрав 9 чавунних плит, розмірами 1х0,6 м, товщиною металу 2 см, вагою 47 кг кожна, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 10-1425 від 20.11.2018 року, вартістю 360,00 грн. за одну плиту, та в подальшому розпорядився викраденим майном на свій розсуд, заподіявши ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 3 240, 00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що причетність ОСОБА_7 до вчинення вказаного кримінального правопорушення встановлена під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_10 , що є єдиним предметом судового розгляду, а саме в одному кримінальному провадженні. Обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України 29.11.2018 року скеровано до Веселівського районного суду для розгляду по суті, який згідно автоматизованої системи документообігу суду розподілено на суддю ОСОБА_1 . Крім того, 27.10.2017 року до Веселівського районного суду направлено обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 , який також розподілено на суддю ОСОБА_1 . В судовому засіданні прокурором заявлено клопотання про об`єднання кримінальних проваджень відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , так як вони вчинили злочин за попередньою змовою, у задоволенні якого судом було безпідставно відмовлено, вказавши на можливість подальшого ускладнення справи. Під час судового провадження судом визначений повний порядок дослідження доказів, однак потерпіла ОСОБА_11 судом не допитана, отримання її показань в суді стороною обвинувачення визнані обов`язковим, проте суд проігнорував докази сторони обвинувачення та не вжив будь-яких заходів до безпосереднього допиту потерпілої. Вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_12 , відповідно до яких ОСОБА_7 приїздив до нього разом з ОСОБА_10 з метою продажу чавунних плит. Суд у вироку не вказав, які показання надав під час допиту обвинувачений ОСОБА_7 , а лише формально зазначив про факт їх надання. Тобто, суд не взяв до уваги докази, а саме показання обвинуваченого ОСОБА_7 , які могли істотно вплинути на його висновки. Вказані порушення стали підставою для неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом вказаного закону в частині кваліфікації за ознакою «попередня змова групою осіб», який підлягає застосуванню. Також зазначає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винного. Обвинувачений раніше неодноразово судимий, у тому числі, за вчинення особливо тяжких злочинів, під час досудового розслідування та в ході судового розгляду обвинувачений не піддавав свої суспільно-небезпечні діяння критичній оцінці, не засуджував свою противоправну поведінку, не бажав виправити ситуацію, що склалася. Разом з тим, пом`якшуючими обставинами може бути визнано лише такі, які тісно пов`язані із вчиненням злочину, і за наявності яких особа, яка вчинила злочин, заслуговує на поблажливе ставлення до себе. Вказані обставини можуть бути враховані лише при врахуванні особи обвинуваченого та при призначенні йому мінімального покарання в межах санкції статті. Таким чином, вважає, що суд необґрунтовано застосував правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, внаслідок чого призначене судом основне покарання у виді 14 років позбавлення волі не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Крім того, перевірити достовірність викладених у вироку доказів та дотримання судом першої інстанції вимог КПК України не представляється можливим через відсутність на технічному носії інформації належно зафіксованих судових засідань від 22.01.2019 року, 06.05.2019 року, 07.06.2019 року та 04.07.2019 року, які б можливо було відтворити, внаслідок чого вирок підлягає скасуванню з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, передбаченої п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Виходячи з викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; прокурора на підтримання апеляційної скарги; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 8 КПК України встановлює принцип верховенства права, згідно якого кримінальне провадження здійснюється з додержанням цього принципу, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом.

Однак, ці вимоги закону судом першої інстанції дотримано не було.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В порушення вказаних вимог районний суд у мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним, а лише послався на обставини, які встановлені досудовим розслідуванням, фактично скопіювавши їх з тексту обвинувального акта, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Доводи прокурора про необґрунтовану відмову суду в задоволенні його клопотання про об`єднання кримінальних проваджень відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , оскільки обставини скоєння злочину стосуються одного й того ж предмету судового розгляду, колегія суддів вважає слушними.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкримінувалося скоєння злочину за наступних обставин. Так, в ніч на 07.10.2017 року, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , проникли до території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , де таємно викрали 9 чавунних плит, які належали потерпілій ОСОБА_11 , чим заподіяли майнової шкоди на загальну суму 3240 гривень.

Причетність ОСОБА_7 до вчинення вказаного кримінального правопорушення була встановлена під час судового розгляду кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 000244, відносно ОСОБА_10 , яке перебувало в провадженні судді Веселівського районного суду Запорізької області ОСОБА_1

29.11.2018 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 000162, відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, було скеровано до Веселівського районного суду Запорізької області для розгляду по суті, який відповідно до автоматизованої системи документообігу суду також було розподілено на суддю ОСОБА_1 .

Частиною 1 статті 334 КПК України передбачено, що матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 217 КПК України у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами).

Таким чином, відповідно до приписів ст. 334 КПК України суддя ОСОБА_1 повинен був об`єднати кримінальне провадження № 000162, відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України з кримінальним провадженням № 000244, відносно ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України, однак цього не зробив, що позбавило суд можливості всебічно дослідити всі зібрані докази у кримінальному провадженні за обставинами вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , що ставить під сумнів законність рішення суду, внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому, п. 7 ч. 2 вказаної статті передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.

До того ж, з огляду на ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Частиною 5 статті 27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.

Згідно з розділом III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, а контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

При перевірці матеріалів провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що до матеріалів провадження приєднано технічні носії інформації, на яких мали б бути зафіксовані звукозаписи судових засідань. Разом з тим, відтворити звукозапис судового засідання від 22.01.2019 року не виявилось можливим взагалі, а прослухати звукозаписи судових засідань від 06.05.2019 року, 07.06.2019 року та 04.07.2019 року не виявилось можливим через погану якість фонограми.

Вказані обставини свідчать про порушення вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, що також є підставою для скасування вироку.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що оскаржуване судове рішення слід скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Отже, оскільки ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, суду першої інстанції при новому розгляді слід врахувати викладене, усунути вищевказані порушення, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, в тому числі, і ті, на які вказував апелянт в своїй апеляційній скарзі, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Беручи до уваги, що судом було ухвалено обвинувальний вирок з призначенням обвинуваченому ОСОБА_13 остаточного покарання у виді чотирнадцяти років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому до набрання вироком законної сили було залишено без змін, а вирок суду законної сили не набрав через рішення апеляційної інстанції про його скасування, з огляду на необхідність уникнення ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_13 термін тримання під вартою до вирішення вказаного питання місцевим судом відповідно до вимог глави 18 розділу ІІ КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Веселівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 04 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Веселівського районного суду Запорізької області.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити до вирішення цього питання в суді першої інстанції.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4