ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи № 487/1838/19
Провадження №11-сс/819/18/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: скарга про закриття провадження Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000037 за апеляційною скаргою скаржника (заявника) ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.11.2019 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_6 про скасування постанови слідчого Другого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління ДБР про закриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення за ч.1 ст. 375 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.11.2019 року у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову слідчого Другого чого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_7 від 03.07.2019 року про закриття кримінального провадження №0000037 за ознаками кримінального правопорушення за ч.1 ст.375 КК України відмовлено.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій вважає ухвалу слідчого судді неконституційним, незаконним, необґрунтованим, невмотивованим і несправедливим, яке підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів посилається на те, що слідчий суддя взагалі не використала визначені в ч.2 ст.1 КПК України акти кримінального процесуального законодавства України: міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою Україною, закони України, Конституцію України, за винятком абзацу 3-го на 4-й сторінці мотивувальної частини оскаржуваної ухвали слідчого судді від 15.11.2019 року. Крім того вказує, що слідчий суддя під час розгляду скарги на рішення слідчого ОСОБА_7 не застосувала визначені в ст.ст. 7-29 КПК України загальні засади кримінального провадження, в першу чергу верховенства права і законність; зазначила положення окремих норм КПК України, але неправильно застосувала їх, зокрема щодо обов`язку закриття кримінального провадження; неправильно застосувала ст. 2 КПК України, зокрема в частині захисту особи заявника ( ОСОБА_6 ) від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів, неправильно застосувала Закону України про кримінальну відповідальність, в даному випадку ч.1 ст. 357 КК України, не зазначила в оскаржуваній ухвалі яких саме вимог і якого закону, нібито, дотримався слідчий ОСОБА_7 . В апеляції заявник зазначає, що у вступній частині оскаржуваної ухвали слідчий суддя приховала, що кримінальне провадженні №0000037 було об`єднаним, в ухвалі приховала щодо якого кримінального провадження постановлено судове рішення і не зазначила дату кримінального провадження, оскільки слідчий суддя в порядку обґрунтування свого судового рішення використала відомості про кримінальне провадження № 0000037 від 15.06.2018 року, а в постанові слідчого ОСОБА_7 у вступній частині чітко зазначено, що він приймає рішення про закриття кримінального провадження з таким же № 0000037 але з іншою датою від 14.06.2018 року, що свідчить про те, що слідчий суддя постановила своє судове рішення відносно рішення слідчого про закриття кримінального провадження, якого взагалі не існує. Заявник вважає за необхідне повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується в даній апеляційній скарзі, посилаючись на те, що слідчий ОСОБА_7 не розслідував ні одного злочину, не повідомив про підозру у вчиненні ні одну особу, не склав і не подав прокурору ні одного проекту обвинувального акту для затвердження і подання до суду, а тому період часу з 22.08.2018 року по 16.11.2018 року вважає імітацією досудового розслідування. Заявник в апеляції вказує, що згідно ухвали слідчого судді слідчий ОСОБА_7 не здійснив збирання доказів і доказування, зокрема, не здійснив: допити свідків, працівників Центрального районного суду м. Миколаєва; допити свідків, членів Першої Дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя від 28.12.2018 року та інших осіб; пред`явлення для впізнання; обшук, огляд, вилучення документів в Центральному районному суді м. Миколаєва про навантаження суддів цього суду з дня подання позовної заяви і по день закриття кримінального провадження; вилучення і огляд роздрукування комп`ютерного обліку реєстрації, розподілу позовів у цивільних справах серед суддів Центрального районного суду м. Миколаєва про відсутність судді ОСОБА_8 на роботі (табель обліку робочого часу судді); не провів слідчий експеримент; не подав клопотання про проведення судово-медичної, технічної, судової експертизи, а тому для дотримання вимог ч.2 ст.9 КПК України заявник в апеляції ставить питання про витребування від слідчого і слідчого судді всіх матеріалів 12-ти досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000037 від 14.06.2018 року для дослідження в Миколаївському апеляційному суді. Просить скасувати ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.11.2019 року та постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову слідчого Другого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_7 від 03.07.2019 року про закриття кримінального провадження №0000037.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги та перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого судді в порядку, передбаченому цим Кодексом.
У відповідності до вимог ст.411 КПК України - судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо : висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до ст. 412 КПК України - істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 303 КПК України - на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
З урахуванням положень ст.ст. 2, 7 КПК України, якими визначені завдання кримінального судочинства, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, та те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва колегією суддів встановлені порушення вимог КПК України, а саме статтею 76 КПК України визначено недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні, зокрема у відповідності до ч.2 ст. 76 КК України - суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Згідно з ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, однак на думку колегії суддів, указаних вимог закону слідчий суддя не виконав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд у вступній та мотивувальній частині ухвали, де зазначаються фактичні обставини кримінального правопорушення, вказав щодо закриття кримінального провадження у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, водночас, як вбачається з резолютивної частини ухвали, слідчим суддею зазначено - ст. 357 України.
Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги заявника щодо того, що в ухвалі слідчого судді використано відомості про кримінальне провадження №0000037 від 15.06.2018 року, а в постанові слідчого ОСОБА_7 у вступній частині чітко зазначено про прийняття рішення про закриття кримінального провадження з таким же № 0000037 але з іншою датою від 14.06.2018 року, що свідчить про прийняття слідчим суддею рішення по неіснуючій справі.

Виходячи з таких обставин, колегія суддів вважає, що слідчий суддя допустив суперечливі формулювання в ухвалі.
Крім того, відповідно до кримінального процесуального законодавства незаконним визнається склад суду, якщо були підстави, які виключали участь судді в розгляді справи, т.я. відповідно до ч.2 ст.76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участь у цьому ж провадженні, … після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції. Тобто суд апеляційної інстанції бере до уваги, що 14.08.2019 року д слідчим суддею Заводського районного суду м. Миколаєва ця ж скарга ОСОБА_6 була повернута скаржниці і дана ухвала була скасована ухвалою колегії суддів Миколаївського апеляційного суду 21 жовтня 2019 року з направленням матеріалів скарги на новий розгляд в суд першої інстанції.

Згідно з положеннями п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог п.п. 2 7 ч. 2 ст. 412, ст. 415 КПК України - суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги з підстав, наведених заявником, скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді та призначення нового розгляду скарги ОСОБА_6 на постанову слідчого Другого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління ДБР про закриття кримінального провадження від 03.07.2019 року в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 422 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.11.2019 року задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.11.2019 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_6 про скасування постанови слідчого Другого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління ДБР про закриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення за ч.1 ст. 375 КК України - скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції скарги ОСОБА_6 про скасування постанови слідчого Другого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у Миколаєві ОСОБА_7 від 03.07.2019 року про закриття кримінального провадження № 0000037 за ознаками кримінального правопорушення за ч.1 ст. 375 КК України.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4