Справа № 712/6341/20
Провадження №1- кс/712/3297/20
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

про тимчасовий доступ до речей та документів

06 липня 2020 року м. Черкаси

Слідчий суддя Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , розглянувши клопотання слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_4 про здійснення тимчасового доступу до речей і документів у кримінальному провадженні № 0000181 від 15.11.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

До суду звернулася слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_3 , з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.

Клопотання мотивує тим, що за даними досудового розслідування, слідчим відділом Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000181 від 15.11.2018 за попередньою правовою кваліфікацією за ст. 191 ч. 3 КК України.

Як встановлено, проведеним досудовим розслідуванням ОСОБА_5 , маючи близькі зв`язки з посадовими особами некомерційного кваліфікаційного товариства з обмеженою відповідальністю з питань захисту навколишнього середовища та енергетичних консультацій « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за невстановлених обставин, в період 13.10.2006 по 09.03.2011, придбав вживане медичне обладнання та вироби медичного призначення ліжка медичні функціональні 2-ох секційні, 3-ох секційні та тумбочки медичні функціональні, без будь-яких зобов`язань стосовно гарантій та гарантійних вимог, здійснив їх ввезення в Україну та розмитнення як фізична особа, та в подальшому зберігав на власних чи орендованих складських приміщеннях, маючи на меті подальшу реалізацію за найбільш вигідною ціною.

Достовірно знаючи, що медичне обладнання та вироби медичного призначення ліжка медичні функціональні 2-ох секційні, 3-ох секційні та тумбочки медичні функціональні відносяться до медичних виробів згідно ДК 021-15 «Єдиний закупівельний словник» (СPV 2008, ID) та на які поширюється вимоги Технічних регламентів щодо медичних виробів, затверджених Постановами Кабінету Міністрів України № 753, 754, 755 від 02.10.2013.

Будучи обізнаним з вимогою Технічного регламенту щодо медичних виробів, яким визначається, що надання на ринку та/або введення в експлуатацію медичних виробів, мають пройти державну реєстрацію, внесені до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення і дозволені для застосування на території України, свідомо нехтуючи підтвердженню показників безпечності та ефективності, гарантійного обслуговування ввезених ним вживаного медичного обладнання та виробів медичного призначення різних ліжок медичних функціональних 2-ох секційні, 3-ох секційні та тумбочок медичних функціональних, достовірно знаючи про спрямування міською радою та надходження до КЗ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » коштів місцевого бюджету на придбання медичного обладнання та виробів медичного призначення різних ліжок медичних функціональних 2-ох секційних, 3-ох секційних та тумбочок медичних функціональних.

11.06.2018 був укладений договір №236 між ФОП ОСОБА_6 та КЗ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ЧМР в особі директора ОСОБА_7 щодо закупівлі Медичного обладнання та виробів медичного призначення різні ліжко медичне функціональне 2-ох секційне в кількості 65 шт на загальну суму 1 399 450,00 грн.

12.06.2018 ФОП ОСОБА_6 поставлено до КЗ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 65 шт ліжок медичних функціональних 2-ох секційних StiegelmeyerDekaIStandart.

14.06.2018 зареєстровано в Казначействі та 15.06.2018 оплачено ФОП ОСОБА_6 суму 1 399 450,00 грн.

Найбільшу ціну запропоновано було ФОП ОСОБА_8 , яка склала 1 399 775 грн., потім після закінчення аукціону ціну було зменшено до 899 999,99 грн, яка була найменшою із запропонованих іншими учасниками. сума, пропонована ФОП ОСОБА_6 до початку аукціону та після його закінчення була однаковою, та складала 1 399 450 грн, що на 325 грн менша від запропонованої ФОП ОСОБА_8

24.07.2018 укладено договір про закупівлю №288 між ОСОБА_6 та КЗ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ЧМР в особі директора ОСОБА_7 на суму 2 741 220,00 про закупівлю медичного обладнання та виробів медичного призначення різні (ліжко функціональне медичне, при ліжкова функціональна тумба».

В тендері, який передував укладенню цього договору приймали участь два учасника ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_9 .

Як вбачається зі звіту про результати проведення процедури закупівлі від 19.06.2018 ФОП ОСОБА_9 як учасник не розглядався, а ФОП ОСОБА_6 запропонувала ціну на 780 гривень менше, запропонованої ОСОБА_9 , і визнана як учасник такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації.

03.10.2018 укладено договір №367 між ФОП ОСОБА_5 та КЗ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ЧМР в особі ОСОБА_7 на закупівлю медичного обладнання та виробів медичного призначення різні (ліжко функціональне медичне) на суму 2 999 415,00 грн.

Згідно звіту про проведену закупівлю по торгах, які були проведені 3 жовтня 2018 року, і на підставі яких був укладений вищевказаний договір, вбачається, що єдиним конкурентом на торгах ФОП ОСОБА_5 був ФОП ОСОБА_9 (який як встановлено з матеріалів проведеного досудового розслідування перебуває в трудових відносинах із сім`єю підприємців ОСОБА_10 та її чоловіка ОСОБА_11 ).

У випадку, як із проведенням торгів, результатом яких стало укладання договору №288, ФОП ОСОБА_5 запропонував ціну на 585 грн меншу, ніж ФОП ОСОБА_9 , який як учасник не розглядався.

28.12.2018 був укладений договір №485 від 28.12.2018 про закупівлю КЗ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ЧМР у ФОП ОСОБА_6 медичного обладнання та виробів медичного призначення різні (приліжкова тумбочка) в кількості 200 шт на загальну суму 2 024 000,00 грн. Договором від 28.12.2018 передбачено поставку товару з моменту підписання договору до 20.12.2018.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі, яка була оголошена 30 листопада 2018 року, повідомлення про намір укласти угоду оприлюднено 17.12.2018. Єдиним конкурентом ФОП ОСОБА_6 стала ФОП ОСОБА_8 , яка запропонувала на 1000 грн більшу ціну, ніж ФОП ОСОБА_6 та як учасник не розглядалась.

Крім цього, 28.12.2018 був укладений договір №484 між ФОП ОСОБА_5 та КЗ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в особі директора ОСОБА_7 про закупівлю медичного обладнання та виробів медичного призначення різні (столи операційні) на суму 2 960 840, 00 грн.

28.12.2018 Казачейством було взято на облік зобов`язання на суму 364 970,00 грн та в цей же день 28.12.2018 оплачено ФОП ОСОБА_6 вищевказану суму.

Таким чином, за наявними документами при матеріалах даного кримінального провадження встановлено загальну суму поставлених медичних меблів ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_5 , яка склала 8 млн 092 тис 015 грн.

Відповідно відповіді на запит з ІНФОРМАЦІЯ_5 встановлено, що ОСОБА_5 здійснював ввезення на митну територію України в зоні діяльності ІНФОРМАЦІЯ_6 : «меблі металеві, що використовувались (ліжка, приліжкові тумбочки, шафи, стільці, пристосування для сидіння на унітазі, стіл), «частини колясок інвалідних, що використовувались», «матраци, що використовувались».

ФОП ОСОБА_6 не декларувала нічого окрім ввезення на територію України легкового автомобіля.

Відповідно довідки, складеної працівниками ІНФОРМАЦІЯ_7 , №9/23 від 12.10.2007 ОСОБА_5 заявив митну вартість ліжок металевих, що були у використанні, вагою3 590 кг в 4 445,71 грн, а ІНФОРМАЦІЯ_8 визначена митна вартість вказаних ліжок в 11 602, 88 грн.

Відповідно довідки, складеної працівниками ІНФОРМАЦІЯ_7 , №9/23 від 07.06.2008 ОСОБА_5 заявив митну вартість матраців 15 шт в 747,61 грн, а Ягодинською митницею визначена митна їх вартість в 1456 грн, ліжка металеві 34 шт, що були в використанні оцінені ОСОБА_5 в 8 448,03 грн, а митницею в 12479 грн.

Відповідно митних декларацій меблі були завезені фізичною особою - громадянином ОСОБА_5 з м. Берлін Німеччина до м. Черкаси Україна з 13.10.2006 по 09.03.2011 рік, ввезення здійснювалось через ІНФОРМАЦІЯ_9 .

Як встановлено в ході проведеного досудового розслідування та підтверджено документально матеріалами справи, ОСОБА_5 завіз в Україну з Німеччини вживані меблі, які під виглядом нових продав КНП « ІНФОРМАЦІЯ_10 » ЧМР по ціні, за яку можна було би придбати нові сучасні ліжка. При цьому є обставини вважати, зацікавленість посадових осіб КНП « ІНФОРМАЦІЯ_10 » ЧМР в розтраті коштів, виділених з міського бюджету, оскільки тендери були проведені з розрахунку на 100-відсоткову перемогу в них ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_5 , інші кандидатури, та юридичні особи, які тривалий час продають сертифіковане медичне обладнання та меблі, навіть не розглядались, та їх заявки як учасників не розглядались, що може свідчити про змову уповноважених посадових осіб КНП « ІНФОРМАЦІЯ_10 » ЧМР з ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_5 .

Крім цього, у відповідності до відповідей на запити ІНФОРМАЦІЯ_11 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , ІНФОРМАЦІЯ_12 , встановлено,що ліжка медичні функціональні та приліжкові медичні тумбочки у відповідності до пункту 9 Методичних рекомендацій «Класифікація медичних виробів», затверджених наказом МОЗ України від 22.02.2020 №142 відносять до неінвазивних виробів класу І.

У відповідності до ДК 021-2015 «Єдиного закупівельного словника (CPV 2008, ID)» відносять до медичних виробів та їх введення в обіг чи експлуатація здійснюється у відповідності до «Технічного регламенту щодо медичних виробів».

Медичне обладнання та вироби медичного призначення, які були куплені КЗ « ІНФОРМАЦІЯ_10 » Черкаської міської ради» у ФОП ОСОБА_6 та ОСОБА_5 є вживаним товаром, завезеним в Україну з Німеччини.

Відповідно вимогам ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого постановою КМУ №753 від 02.10.2013 року, надання на ринку та/або введення в експлуатацію медичних виробів можливе лише за умови, що вони пройшли державну реєстрацію, внесені до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення і дозволені для застосування на території України та були введені в обіг до дати обов`язкового застосування технічного регламенту, дозволяється без проходження процедури оцінки відповідності та маркування національним знаком відповідності.

Так медичні вироби дозволяється надавати на ринку до закінчення строку їх придатності і не більше як п`ять років з дати введення в обіг, без проходження процедури оцінки відповідності та маркування національним знаком відповідності.

Згідно з абзацом першим пункту 9 Технічного регламенту введення в обіг та/або в експлуатацію медичних виробів дозволяється тільки в разі, коли вони повністю відповідають вимогам цього Технічного регламенту, за умови належного постачання, встановлення, технічного обслуговування та застосування їх за призначенням.

Згідно з підпунктом 5 пункту 44 додатку 1 Технічного регламенту етикетка медичного виробу повинна містити, зокрема, найменування або торгову марку і місцезнаходження виробника.

Як встановлено проведеним досудовим розслідуванням, поставлені медичні вироби ФОП ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не відповідають вимогам Технічного регламенту щодо медичних виробів, сертифікат відповідності ІНФОРМАЦІЯ_12 не отримували. Під час здійснення тимчасового доступу до КНП « ІНФОРМАЦІЯ_10 » встановлено, що сертифікати якості на поставлені ліжка і тумбочки відсутні та Постачальниками Замовнику не надавались разом із закупленими медичними виробами.

Як встановлено проведеним досудовим розслідуванням, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 є підлеглими ОСОБА_5 . Їх участь в проведених тендерах мала формальний характер і повинна була створити умови контрольованої ОСОБА_5 конкуренції.

Встановлено, що ОСОБА_12 в період поставок ліжок та тумбочок в 2018 році фізичними особами-підприємцями ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , працював на посаді заступника головного лікарня з медичної частини КЗ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » розробив технічні вимоги для тендерної документації, які б повністю відповідали реальним можливостям ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6 , користується мобільним телефоном з номером НОМЕР_1 .

Слідчий у клопотанні зазначає, що проведеними у даному кримінальному провадженні слідчими діями, отримані беззаперечні докази змови вище перелічених осіб з метою заволодіння активами комунального закладу « ІНФОРМАЦІЯ_10 », закупівлі несертифікованих медичних виробів, таких, які не відповідають вимогам чинного законодавства України, та факт їх постійного спілкування до проведення процедури закупівлі, під час тендеру та після укладення угод, можна довести отримавши інформацію про з`єднання мобільних терміналів в операторів мобільного зв`язку по контактним номерам телефонів вищевказаних осіб за період з 01.10.2017 по 30.06.2020, в зв`язку з чим, слідчий просить надати тимчасовий доступ до інформації, яка перебуває у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_13 » стосовно абонента телекомунікаційних послуг НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_12 за період з 09 години 00 хвилин 01 жовтня 2017 року до 09 години 00 хвилин 30 червня 2020 року.

У судове засідання слідчий не з`явилася, надала до суду заяву про розгляд клопотання без її участі. Заявлені вимоги підтримала у повному обсязі.

Особа, у володінні якої знаходиться інформація, доступ до якої є предметом клопотання повідомлена про розгляд клопотання та в судове засідання не з`явилася.

Згідно із ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.

Відповідно до ч. 2 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 162 КПК України визначено, що до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Таким чином, положення ст. 159 КПК України та ст. 162 КПК України дають підстави для висновку про те, що за клопотанням слідчого про доступ до речей та документів слідчим суддею суду першої інстанції може бути надано дозвіл на тимчасовий доступ до документів, які містять інформацію про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, які надавались в минулому, у тому числі й про місцезнаходження радіоелектронного засобу в певний день та час, а питання щодо встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу в режимі реального часу (тобто з можливістю відслідкувати його маршрут) може бути вирішено виключно у порядку ст. 268 КПК України (негласна слідча (розшукова) дія) і не входить до повноважень слідчого судді суду першої інстанції.

Згідно ч.6 ст.163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, окрім обставин, передбачених частиною пятою цієї статті доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншим способом довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Слідчим суддею встановлено, що слідчим відділом Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000181 від 15.11.2018 за попередньою правовою кваліфікацією за ст. 191 ч. 3 КК України.

В обгрунтування підстав звернення до слідчого судді з вказаним клопотанням, слідчий посилається на те, що інформація, яка перебуває у оператора телекомунікації ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_13 » стосовно абонента № НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_12 має важливе доказове значення для встановлення обставин у даному кримінальному провадженні.

Водночас, в порушення вимог ст.160, ч.6 ст.163 КПК України слідчим не обґрунтовано значення відомостей щодо зв`язку абонента № НОМЕР_2 ОСОБА_12 для встановлення обставин у кримінальному провадженні та можливість їх використання як доказів, зокрема, яким чином співвідносяться зазначені відомості з подіями та обставинами, які є предметом доказування в межах кримінального провадження № 0000181. Варто звернути увагу, що інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання, тощо, є інформацією, яка має особливий режим державного захисту, і забезпечення збереження такої таємниці шляхом недопущення свавільного її використання та дослідження є запорукою реальної реалізації основоположних прав і свобод фізичних і юридичних осіб у правовій державі.

Припущення слідчого на даній стадії досудового розслідування, з огляду на вагомість наданих слідчому судді доказів, про встановлення обставин події кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, шляхом проведення моніторингу з`єднань мобільного телефону НОМЕР_2 , не можна вважати об`єктивними і обґрунтованими.

Отже з огляду на потреби досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, вважаю, що заходи щодо обмеження права на таємницю охоронюваної законом інформації є невиправданими, оскільки не є вочевидь необхідним і пропорційним, з точки зору принципу верховенства права.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 159-165, 309, 369-372, 395 КПК України,-

У Х В А Л И В:

У задоволенні клопотання слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_4 про здійснення тимчасового доступу до речей і документів у кримінальному провадженні № 0000181 від 15.11.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України відмовити.
Строк дії ухвали 30 діб з моменту постановлення.
Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_1