Провадження №1-кс/522/3357/20
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2020 року Місто Одеса

Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , підозрюваного ОСОБА_6 , розглянувши у судовому засіданні клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одеса ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 , погоджене з прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_3 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, українця, який має вищу освіту, працюючого на посаді головного спеціаліста відділу демонтажу КУ «Муніципальна служба розвитку торгівлі», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,-

УСТАНОВИВ:
В провадженні СВ Приморського ВП в м. Одеса ГУНП в Одеській області знаходиться кримінальне провадження №0004787 від 02.09.2019, за підозрою ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за наступних обставин.

Відповідно до Наказу директора комунальної установи «Муніципальна служба розвитку торгівлі» ОСОБА_8 №34/14 від 20.07.2018 ОСОБА_6 призначено на посаду старшого інспектора відділу демонтажу КУ «Муніципальна служба розвитку торгівлі», з окладом згідного зі штатним розкладом та надбавкою у розмірі 50 відсотків посадового окладу. В подальшому наказом №1 від 02.01.2019 ОСОБА_6 призначено на посаду головного спеціаліста відділу демонтажу.

Згідно з п. 1.1. загальних положень посадової інструкції головного спеціаліста відділу демонтажу КУ «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради», затвердженої директором вказаної установи 01.01.2019 ОСОБА_6 є працівником установи, прирівняним до осіб, уповноважених на виконання функцій місцевого самоврядування, відповідно до Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

У відповідності до посадової інструкції, до функціональних обов`язків головного спеціаліста відділу демонтажу комунальної установи «Муніципальна служба розвитку торгівлі» ОСОБА_6 відноситься:

п.2.1.- виконання покладених на нього безпосереднім керівником функціональних обов`язків, дотримання правил внутрішнього трудового розпорядку;

п.2.2.- своєчасно та якісно виконувати накази, розпорядження та доручення директора Установи, керівництва Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР, начальника відділу, пов`язані з виконанням покладених на відділ задач за дорученням начальника Управління;

п. 2.6- приймати участь у демонтажу тимчасових споруд, елементів вуличної торгівлі та об`єктів стихійної торгівлі міста;

п. 2.7.- приймати участь у складанні актів демонтажу тимчасових споруд та елементів вуличної торгівлі;

п. 2.8.- систематизувати дані з обліку демонтованих тимчасових споруд та елементів вуличної торгівлі на демонтаж.

п. 2.9- вживати заходи зі збереження демонтованих тимчасових споруд та елементів вуличної торгівлі до передачі на штрафні майданчики;

п. 2.10.- забезпечувати ведення діловодства і збереження робочої документації згідно чинного законодавства;

п. 2.11.- вручати приписи про демонтаж тимчасових споруд, елементів вуличної торгівлі та об`єктів стихійної торгівлі.

Також відповідно до статуту КУ «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради», затвердженого рішенням Одеської міської ради №4254-VII від 30.01.2019 одними з предметів діяльності установи є:

п.2.2.2.- здійснення за дорученням Уповноваженого органу ( управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради) організаційних заходів, спрямованих на забезпечення дотримання вимог законодавства України, рішень Одеської міської ради, її виконавчого комітету та розпоряджень міського голови у сфері розміщення тимчасових споруд (ТС) та елементів вуличної торгівлі (ЕВТ);

п.2.2.7.- інвентаризація, огляд, обстеження та облік ТС та ЕВТ, розташованих у межах міста Одеси;

п. 2.2.8- здійснення заходів, пов`язаних з демонтажем ТС та ЕВТ відповідно до законодавства України, рішень Одеської міської ради, її виконавчого комітету, розпоряджень міського голови, наказів, доручень керівника Уповноваженого органу.

Подальшим досудовим розслідуванням встановлено що фізична особа підприємець ОСОБА_9 , відповідно до договору оренди від 25.07.2019 укладеного з ТОВ «ТД «Одеська паляниця», винаймає тимчасову споруду за адресою АДРЕСА_2 , де здійснює підприємницьку діяльність з реалізації продуктів харчування та напоїв. Також для провадження своєї діяльності ОСОБА_9 використовує холодильник де зберігаються напої, та який фактично розташований на земельній ділянці біля тимчасової вищезазначеної тимчасової споруди.

Так приблизно в кінці липня 2019 року, більш точний час та дату досудовим розслідуванням не встановлено, за вищезазначеною адресою, де здійснює діяльність ОСОБА_9 прибув головний спеціаліст відділу демонтажу КУ «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради» ОСОБА_6 разом з іншою невстановленою особою. Після чого в ході бесіди ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 що елемент вуличної торгівлі - холодильник, який розташований на земельній ділянці біля тимчасової споруди за вищезазначеною адресою, встановлений з порушенням вимог діючого законодавства та підлягає демонтажу. В подальшому, в ході бесіди у ОСОБА_6 виник злочинний намір на вимагання та отримання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди за невжиття заходів та нездійснення демонтажу елемента вуличної торгівлі.

На виконання злочинного наміру, ОСОБА_6 висловив ОСОБА_9 вимогу щодо передачі йому особисто неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень НБУ, за невжиття заходів та нездійснення демонтажу елемента вуличної торгівлі, після чого повідомив що у разі несплати грошових коштів холодильник, за допомогою якого ОСОБА_9 здійснює торгівельну діяльність, буде ним демонтовано.

На вимогу ОСОБА_6 ОСОБА_9 повідомив що не має такої суми грошових коштів, однак ОСОБА_6 знов настояв на необхідності відшукати вказану суму грошових коштів, яку передати йому в якості неправомірної вигоди шляхом зарахування на розрахунковий банківський рахунок НОМЕР_1 .

На наступний день, точну дату та час досудовим розслідуванням встановити не надалось можливим, та 25.08.2019 ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні наміри, неодноразово телефонував ОСОБА_9 , та в ході телефонних розмов висловлював вимогу надати йому неправомірну вигоду за невжиття заходів та нездійснення демонтажу елемента вуличної, шляхом перерахування на вищезазначений рахунок, а у разі невиконання його вимог холодильник буде демонтовано, та ОСОБА_9 не зможу здійснювати реалізацію напоїв.

Надалі 05.09.2019 приблизно о 10.00 годин, ОСОБА_6 у телефонній розмові з ОСОБА_9 знов висловив вимогу щодо передачі йому неправомірної вигоди за невжиття заходів та нездійснення демонтажу торгівельного холодильника, та настояв не перерахуванні на вищезазначений картковий рахунок.

В свою чергу ОСОБА_9 був вимушений погодитись на вимогу ОСОБА_6 так як розумів що у разі ненадання. грошових коштів, останній вчинить заходи та здійснить демонтаж торгівельного холодильника, після чого ОСОБА_9 не зможе здійснювати свою підприємницьку діяльність в частині продажу напоїв.

Також після погодження ОСОБА_9 на передачу коштів, ОСОБА_6 знизив суму та дозволив ОСОБА_9 перерахувати йому в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 2000 гривень НБУ.

Крім того досудовим розслідуванням встановлено що ОСОБА_6 , з метою реалізації свого наміру, направленого не вимагання та отримання неправомірної вигоди, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, залучив громадянина ОСОБА_10 , якого не повідомляв про свої злочинні наміри. Так згідно злочинного плану ОСОБА_6 , ОСОБА_10 на його картковий рахунок НОМЕР_1 , або при особистій зустрічі, повинні були надходити кошти, що були фактично неправомірною вигодою та призначались ОСОБА_6 , які в подальшому за грошову винагороду ОСОБА_10 повинен був перераховувати на картковий рахунок ОСОБА_6 .

Надалі 05.09.2019 о 10.36 годин, ОСОБА_9 знаходячись у приміщенні ПАТ КБ «Приватбанк» за адресою м. Одеса, вул. Успенська ,22а, за допомогою платіжного терміналу перерахував грошові кошти в сумі 2000 гривень НБУ на картковий банківський рахунок НОМЕР_1 , зареєстрований за громадянином ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_10 , отримавши на свій картковий банківський рахунок грошові кошти в сумі 2000 грн., за попередньою домовленість з ОСОБА_6 в той же день, 05.09.2019 о 15.18 годин перерахував на картковий банківський рахунок ОСОБА_6 НОМЕР_2 грошові кошти ОСОБА_9 в сумі 1900 гривень НБУ, залишивши собі з його коштів винагороду в сумі 100 гривень.

В результаті чого 05.09.2019 о 15.18. годин ОСОБА_6 реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на вимагання та одержання неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 1900 гривень НБУ за невжиття заходів та нездійснення демонтажу елемента вуличної торгівлі торгівельного холодильника.

В подальшому, приблизно на початку грудня 2019 року, більш точний час та дату в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_9 зустрів ОСОБА_6 біля будівлі центру надання адміністративних послуг ОМР за адресою м. Одеса ,вул. Косовська, 2-Д, де в ході бесіди ОСОБА_6 знов почав висловлювати вимогу надання йому неправомірної вигоди в сумі 2000 гривень НБУ за невжиття заходів та нездійснення демонтажу торгівельного холодильника, та вказав що спосіб яким йому на цей раз необхідно буде передати кошти він повідомить додатково по телефону.

11.12.2019 приблизно о 12 годині, в телефонній розмові ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 що грошові кошти в сумі 2000 гривень НБУ, за невжиття ним заходів та не демонтаж торгівельного холодильника йому необхідно передати через чоловіка на ім`я ОСОБА_11 , який зателефонує ОСОБА_9 в найближчий час.

Після чого 11.12.2019 та 12.12.2019 відбулись телефонні розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 який вказав що телефонує за вказівкою ОСОБА_6 , в ході бесід підтвердив що є його представником та що повинен забрати кошти для подальшої передачі ОСОБА_6 . Крім того вказав на необхідність ОСОБА_9 перерахувати грошові кошти на його картковий рахунок, котрий продиктував - НОМЕР_1 .

В свою чергу ОСОБА_9 знов був вимушений погодитись на вимогу ОСОБА_6 так як розумів що у разі ненадання. грошових коштів, останній вчинить заходи та здійснить демонтаж торгівельного холодильника, після чого ОСОБА_9 не зможе здійснювати свою підприємницьку діяльність в частині продажу напоїв.

Так 12.12.2019 о 15.01 годин, ОСОБА_9 знаходячись у приміщенні ПАТ КБ «Приватбанк» за адресою м. Одеса, вул. Успенська ,22а, за допомогою платіжного терміналу перерахував грошові кошти в сумі 2000 гривень НБУ на картковий банківський рахунок НОМЕР_1 , зареєстрований за громадянином ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_10 , отримавши на свій картковий банківський рахунок грошові кошти в сумі 2000 грн., за попередньою домовленість з ОСОБА_6 в той же день, перерахував на картковий банківський рахунок ОСОБА_6 грошові кошти ОСОБА_9 в сумі 1900 гривень НБУ, залишивши собі з його коштів винагороду в сумі 100 гривень.

В результаті чого 12.12.2019 ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на вимагання та одержання неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 1900 гривень НБУ за невжиття заходів та нездійснення демонтажу елемента вуличної торгівлі торгівельного холодильника.

Також відповідно до примітки 5 статті 354 КК України у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Слідчий звернувся до суду із клопотанням про застосування стосовно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
В судовому засіданні прокурор підтримав клопотання слідчого та просив його задовольнити.

Підозрюваний та його захисники заперечували проти задоволення клопотання та просили призначити більш м`який запобіжний захід.

Дослідивши клопотання та матеріали, які обґрунтовують його доводи, заслухавши учасників судового розгляду, приходжу до висновку, що в задоволенні клопотання слідчого необхідно відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Відповідно до ч.2 ст.37 КПК України, прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Відповідно до положень ч.1 ст.110 КПК, всі рішення прокурора є процесуальними рішеннями, а згідно з вимогами ч.3 цієї ж статті рішення прокурора приймається у формі постанови.

Відповідно до ч.6 ст.110 КПК України, постанова слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Таким чином, рішення керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні є процесуальним і має бути винесено у формі постанови.
Кримінальний процесуальний закон не містить вимоги про те, що постанова керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні в обов`язковому порядку має бути надана суду.
Оскільки сторона захисту поставила під сумнів повноваження прокурора внаслідок відсутності повноважень у прокурорів ОСОБА_3 щодо участі у кримінальному провадженні №0004787 від 02.09.2019, суд зобов`язаний ретельно перевірити й оцінити надані стороною обвинувачення документи на підтвердження повноважень відповідного прокурора.
У матеріалах кримінального провадження постанова про призначення групи прокурорів.
Згідно з положеннями ч.2 ст.92 КПК обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає, а відповідно до ст.94 КПК обов`язок оцінки доказів з точки зору їх допустимості покладено на суд.
Виходячи з положень ч.1 ст.37, ч.2 ст.37, ч.ч.1,3,6 ст.110 КПК, постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів) повноваження, передбачені ст.36 КПК, у кримінальному провадженні, є обов`язковою.
Не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням з повноваженнями, передбаченими ст.36 КПК, і витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за відсутності відповідного процесуального рішення керівника органу прокуратури.
Зазначена правова позиція викладена в рішенні ВС колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 17 грудня 2019 року, справа № 235/6337/18 провадження № 51-2641км19.
За таких обставин, враховуючи, що повноваження прокурора у даному провадженні не підтверджені відповідною постановою, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу.
Керуючись ст.ст.132, 176, 177, 178, 183, 186, 193, 194, 196, 197, 205 КПК України, -

УХВАЛИВ:
Відмовити у задоволенні клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одеса ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_6 .

Апеляційна скарга, на ухвалу слідчого судді, може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя:
24.02.2020