ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/562/20 Справа № 203/4131/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002276 від 02.10.2018 року, за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2019 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпродзержинська, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-14.05.2009 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст.ст.190 ч.1, 75,76 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки;
-23.07.2010 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл. за ст.ст.190 ч.2, 186 ч.2, 70 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.71 ч.1 КК України частково приєднано 3 місяці за вироком суду від 14.05.2009 року, до відбування 4 роки 3 місяці, звільнився 03.10.2013 року по відбуттю строку покарання;

-04.10.2016 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.1 ст. 187 КК України до 3 років 10 днів позбавлення волі, на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10.11.2016 року вирок змінений: засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнений 11.11.2016 року по відбуттю строку покарання,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить змінити вирок суду першої інстанції, як незаконний і необґрунтований, та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.125 КК України та призначити покарання відповідно до санкції ч.1 ст.125 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що потерпілий ОСОБА_9 плутався у своїх показах та його покази викладені у вироку, не відповідають тим, що він надавав у судовому засіданні.
Суд не прийняв до уваги того, що потерпілий ОСОБА_10 на момент нібито вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення знаходився у стані сильного алкогольного сп`яніння, що підтвердили і свідки ОСОБА_12 і патрульний ОСОБА_13 .
Також, на досудовому слідстві потерпілий стверджував, що ОСОБА_11 підійшов до нього ззаду та зі спини наносив удари. У судовому засіданні ОСОБА_10 зізнався, що мав місце конфлікт між ними, а саме, ОСОБА_11 підійшов до нього та спитав закурити, а потерпілий відповів йому у некоректній формі, після чого, ОСОБА_11 зробив зауваження, але потерпілий не відреагував і знову образив його, у зв`язку з чим, ОСОБА_11 наніс ОСОБА_10 два удари ногою в обличчя та район живота.
Крім того, ОСОБА_6 зазначає, що суддею було відмовлено у задоволенні його численних клопотань про виклик свідків, які могли підтвердити його непричетність до інкримінованого злочину.
- захисник- адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції, як незаконний і необґрунтований, та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.125 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого через його суворість.
Висновок суду про жорстоке побиття потерпілого ОСОБА_14 з боку ОСОБА_6 при заволодінні майном не узгоджується з наявними доказами.
Неправдивість свідчень потерпілого відносно завданих йому тілесних ушкоджень в область грудної клітини і ребер ногами підтверджується висновком СМЕ від 02.10.2018 року, згідно якого, у потерпілого були виявлені садна на слизистій оболонці верхньої губи ліворуч, садна на підборідді ліворуч. Клінічний діагноз зроблений лише за словами потерпілого, який під час подій перебував у нетверезому стані, що могло спотворити в його сприйнятті об`єктивної картини правопорушення.
Свідок ОСОБА_15 показав, що з місця події біг інший чоловік. ОСОБА_6 конфліктував з потерпілим, тоді як мав можливість втекти. Свідок не міг впевнено вказати, чи була сумка потерпілого у ОСОБА_6 .
Свідки ОСОБА_16 і ОСОБА_17 пояснили, що ОСОБА_6 залишити місце події не намагався, поводив себе спокійно, з ними спілкувався врівноважено, конфліктував лише з ОСОБА_18 , що підтверджує наявність у його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та відсутність умислу на протиправне заволодіння майном потерпілого. Вони також зазначили, що не можуть показати, в кого конкретно була сумка з речами потерпілого і в кого її вилучено.
Висновки про відсутність наміру у ОСОБА_6 пограбувати будь-кого підтверджує факт присутності на місті події дружини з дитиною.
У судовому засіданні не були допитані свідки ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , які були вказані в реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Суд, при призначенні покарання ОСОБА_6 , незалежно від кваліфікації його дій, повинен був врахувати позитивну характеристику обвинуваченого, щире каяття, відсутність тяжких наслідків правопорушення, відсутність цивільного позову, та призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Також, вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 , 01.10.2018 року, приблизно о 23 годині 40 хвилин, перебуваючи біля будинку №2-А по вул. Курчатова у м. Дніпро, діючи умисно, з корисливих мотивів, підбіг з заду до потерпілого ОСОБА_18 та наніс останньому один удар ногою в область голови та один удар ногою в область грудної клітини, від вказаних ударів потерпілий ОСОБА_18 впав на землю і не міг чинити опір. Так, подолавши можливий опір останнього, ОСОБА_6 вихопив у ОСОБА_18 сумку сірого кольору, яка висіла через плече у потерпілого, в якій знаходились мобільний телефон марки «Nokia N96», вартість якого складає 200 гривень 67 копійки, особисті речі ОСОБА_18 та мобільний телефон марки «Ergo F243 Swift», вартість якого складає 666 гривень 67 копійки. Після чого, ОСОБА_6 зник з викраденим майном з місця скоєння злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, повторно, відкрито викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_18 , чим спричинив йому матеріальну шкоду на загальну суму 867 гривень 67 копійки.
Вислухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги, однак вважали необхідним скасувати вирок суду та направити на новий судовий розгляд з підстав зазначених в апеляційних скаргах, думку прокурора, яка вважала апеляційні вимоги необґрунтованими та просила залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні апеляційних вимог з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
2. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вказані порушення норм кримінального процесуального закону не встановлені при апеляційному розгляді.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Колегія суддів не погоджується з посиланням сторони захисту на неповноту судового розгляду, оскільки, як убачається з технічного запису судового розгляду, судом було допитано потерпілого, свідків, досліджено всі надані докази сторонами та не можна вважати неповнотою судового розгляду відмову сторони обвинувачення від допиту свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , оскільки прокурор відмовився від допиту вказаний свідків сторони обвинувачення.
Що стосується заявлених клопотань стороною захисту, то судом були задоволено клопотання щодо долучення до матеріалів провадження документів щодо даних про особу обвинуваченого, інших клопотань, які б мали істотне значення для ухвалення судового рішення не надавалося.
Не можна погодитися з доводами апеляційних вимог обвинуваченого та захисника про непослідовність показів потерпілого у ході досудового розслідування та судового розгляду, оскільки безпосередньо після скоєння злочин, він звернувся до правоохоронних органів та вказував на скоєння щодо нього пограбування та при допиті його у судовому засіданні показував, що саме обвинувачений використовував незначний привід наносив йому удари ногами по голові та область грудної клітини, а потім відкрито заволодів сумкою потерпілого та намагався тікати та зупинився коли сторонні люди підійшли та викликали поліцію.
Потерпілий ОСОБА_18 показав, що саме коли він сидів біля магазину та розмовляв по телефону, до нього спочатку підійшла жінка з двома дітьми та попросила сигарету, а потім декілька разів підходив саме обвинувачений та також просив сигарету. Коли в черговий раз підійшов саме ОСОБА_6 та попросив сигарету, то він йому відмовив, зазначивши що треба працювати та заробляти на цигарки. Саме тоді потерпілому було нанесено удар по голові та лівій стороні грудної клітини. Удари наносилися саме ОСОБА_6 , що не спростовується показами самого обвинуваченого, як в суді першої інстанції, так при апеляційному розгляді, що підтверджує застосування насильства зі сторони обвинуваченого.
Заперечення сторони захисту про наявність корисного мотиву не можна визнати слушними, оскільки вони повністю спростовуються показаннями самого обвинуваченого, який не заперечує проти застосування насильства відносно потерпілого та підтверджує факт того, що він біг з міста скоєння насильства та його було зупинено сторонніми людьми.
Обвинувачений зазначає, що хотів наздогнати чоловіка, який нібито викрав сумку у потерпілого, однак колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання таких свідчень позицією захисту обвинуваченого,бо саме сумку було вилучено за місцем затримання обвинуваченого.
Інкримінований обвинуваченому злочин поза розумним сумнівом підтверджується показами потерпілого, який безпосередньо у судовому засіданні зазначив, що саме ОСОБА_6 схопив сумку та телефон потерпілого та почав тікати. Саме те, що потерпілий наздогнав обвинуваченого та схопив за куртку та голосно звав на допомогу, заставило обвинуваченого зупинитися та він скинув сумку, коли його затримали, що повністю спростовує версію обвинуваченого про переслідування чоловіка, у якого була сумка, оскільки сумка була у обвинуваченого, що також підтверджено показами свідка ОСОБА_15 , який зазначив, що оскільки багато людей бачили переслідування, обвинувачений зупинився та скинув сумка, яка була у нього.
Покази свідка ОСОБА_15 , повністю узгоджуються з показами свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_17 , які показали, що саме ОСОБА_15 зупинив автомобіль поліції та розповів, що потерпілий наздоганяв двох чоловіків, один з який був обвинувачений, та сумку скинув саме ОСОБА_6 , коли його наздогнав потерпілий.
Та обставина, що при затриманні обвинуваченого, він вів себе спокійно, не спростовує обставин скоєння злочину, тоді як вказана поведінка була вимушеною, бо потерпілий просив затримати особу та сторонні особи прийшли на допомогу при затриманні обвинуваченого.
Не можна погодитися з доводами сторони захисту про суперечливість показів потерпілого у зв`язку з находженням його у стані алкогольного сп`яніння, оскільки покази потерпілого не є єдиним доказом, оскільки свідками показання потерпілого повністю підтверджуються.
Крім того, винуватість обвинуваченого у відкритому викраданні чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого підтверджується письмовими доказами, які було безпосередньо досліджені у судовому засіданні та вони знайшли своє відображення у вироку суду.
Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 02 жовтня 2018 року та додатку до нього у вигляді ілюстрованої таблиці зафіксовано місце скоєння злочину, де знаходився обвинувачений ОСОБА_6 та біля нього вилучено сумку та 2 мобільні телефони та документи на ім`я потерпілого ОСОБА_18 , що не тільки не спростовує, а навпаки підтверджує як покази потерпілого ОСОБА_18 , так і свідка ОСОБА_15 про те, що саме у обвинуваченого ОСОБА_6 було вилучено сумку з викраденими речами потерпілого, що також спростовує версію обвинуваченого, що чоловік який відкрито заволодів майном потерпілого втік.
Надані потерпілим та свідком покази підтверджуються також протоколом пред`явлення особи для впізнання від 20 листопада 2018 року, де відповідно до вимог ч.6 ст. 228 КПК України свідок ОСОБА_15 впізнав саме обвинуваченого, як особу, яка 01.10. 2018 року о 23.30 викрала сумку у потерпілого ( т.1 а.п. 154-155).
Як убачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 20 листопада 2018 року ,потерпілий ОСОБА_18 показав, як механізм нанесення йому тілесних ушкоджень, так і те, як в подальшому обвинувачений відкрито заволодів мобільним телефоном та сумкою потерпілого та почав тікати ( т.1 а.п. 155-156). Вказаний доказ визнано допустимим та покази потерпілого при проведені слідчого експерименту співпадають з показаннями, які він надавав у ході судового розгляду, а тому показання потерпілого не могли викликати сумнівів в їх правдивості та суд першої інстанції обґрунтовано визнав їх допустимим доказом винуватості обвинуваченого, з чим погоджується колегія суддів.
Не можна погодитися з доводами захисника про неправдивість свідчень потерпілого відносно завданих йому тілесних ушкоджень, оскільки тілесні ушкодження були встановлені судово- медичним експертом, який попереджався про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку. Та обставина, що експертом при оцінці ступеню тяжкості тілесних ушкоджень не приймається клінічний діагноз: забій грудної клітини ліворуч,оскільки об`єктивно не підтверджено медичними документами та оглядом, не спростовує висновку СМЄ про наявність у потерпілого легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, що саме є кваліфікуючою ознакою грабежу.
Колегія суддів погоджується з висновками суду щодо доведення поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраданні чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно.
Крім того,колегія суддів не може погодитися з доводами сторони захисту про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Відповідно до ч.1 ст. 65 КК ,суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань,підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання, здатні вплинуть на обрання судом певних йому виду і міри.

Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який має неповнолітніх дітей, але не працевлаштований, раніше неодноразово судимий та належних висновків для себе не зробив та знову скоїв корисливий злочин.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано зазначив у вироку про відсутність як пом`якшуючих так і обтяжуючих покарання обставин, а тому доводи захисника про призначення більш м`якого покарання у зв`язку з щирим каяттям обвинуваченого необґрунтовані, оскільки відсутні підстави вважати наявним щире каяття обвинуваченого, який не визнав вину в інкримінованому йому злочині, що виключає призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
За змістом ст. 69 КК при вирішенні питання про можливість перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин, суд повинен установити декілька обставин, що пом`якшують покарання, та мотивувати, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
В апеляційній скарзі сторона захисту не наводить не менш двох обставин, які істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину та є підставами для застосування вимог ст. 69 КК, тому колегія суддів, з урахуванням позиції обвинуваченого та її ставлення до вчиненого злочину, приходить до висновку про вмотивованість висновку про неможливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства та дає можливості переконатись у розумному використанні судом наданих йому дискреційних повноважень при призначенні покарання,тому апеляційні вимоги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який знаходиться під вартою, у той же строк з дня вручення копії ухвали.
Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4