ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 662/2672/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/530/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000538 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 27 лютого 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новотроїцьке, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 26.06.2001 року Херсонським обласним судом за ч.2 ст. 140, ст.93 КК України ( в ред. 1960 року);
- 16.08.2019 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 309 КК України;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 27 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області 16.08.2019 року постановлено виконувати самостійно.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він :

19.09.2019 року о 20-30 год. перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , шляхом пошкодження шиферу на даху, проникли до приміщення гаражу, розташованого по АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_10 та перебуває у використанні її сина ОСОБА_11 , де переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, направлені на таємне викрадення чужого майна, умисно, здійснив крадіжку брухту кольорового металу (алюмінію) загальною вагою 21 кг., загальною вартістю 455,07 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, як крадіжка, тобто таємне викрадання чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням до приміщення.
20.09.2019 року біля 09:00 год. за попередньою змовою з ОСОБА_9 , через раніше приготований отвір на даху, проникли до приміщення гаражу, розташованого по АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_10 та перебуває у використанні її сина ОСОБА_11 , де переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, умисно, повторно, здійснив крадіжку брухту чорного металу вагою 90,400 кг., загальною вартістю 479,12 грн. та після викрадення розпорядився майном на власний розсуд.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, як крадіжка, тобто таємне викрадання чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням до приміщення, вчинено повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України і ст. 72 КК України покарання за цим вироком та покарання, призначене за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 16.08.2019 року, яким ОСОБА_7 засудженого за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що суд необґрунтовано застосував вимоги ст. 69 КК України, своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на пом`якшуючі обставини, тоді як вказані судом обставини будь-яким чином істотно не знижують ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень.

Зазначає, що суд всупереч вимогам ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив, яким чином пом`якшуючі обставини та характеризуючі дані про особу обвинуваченого, дають можливість призначити ОСОБА_7 більш м`який вид покарання, ніж передбачений інкримінованою статтею, замість призначення йому покарання у межах санкції ч.3 ст. 185 КК України.

Звертає увагу, що суд допустив протиріччя у мотивувальній частині вироку та в частині призначення покарання, оскільки вказав про обрання обвинуваченому покарання нижче нижчої межі, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, а призначив покарання у виді обмеження волі, яке не передбачено санкцією інкримінованою статті.

Вважає, що вказані у вироку обставини, якими суд мотивував застосування положень ст. 69 КК України, жодним чином не впливають та істотно не знижують ступінь тяжкості скоєних обвинуваченим кримінальних правопорушень та рівень його суспільної небезпечності.

Суд необґрунтовано визнав, як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття, оскільки останнє характерне тим, що засноване на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через її щирий осуд, визнання вини і готовність понести кримінальну відповідальність.

Твердить, що визнання вини під тиском зібраних доказів не свідчить про щире каяння винного у вчиненні кримінальних правопорушень та істотно не знижує ступінь тяжкості їх скоєння.

На переконання апелянта, є необґрунтованою вказівка суду про відсутність матеріальної шкоди у потерпілого, так як, завдані потерпілому матеріальні збитки відшкодовано лише у зв`язку з викриттям злочинної діяльності обвинуваченого та поверненням викраденого майна, що жодним чином не знижує ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень.

Вважає невмотивованим посилання суду на статус потерпілого, як на підставу для застосування ст. 69 КК України, оскільки вказана обставина лише характеризує його особу, однак не впливає на ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим.

Судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за скоєння злочину проти власності. Маючи не зняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не став, та знову вчинив умисні, тяжкі злочини проти власності.

За місцем проживання обвинувачений характеризується негативно, як особа, яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, веде антигромадський спосіб життя, раніше судимий.

Крім того, зазначає, що суд першої інстанції правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ст. 71 КК України, остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю вироків не призначив, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 ухвалою судді Херсонського апеляційного суду від 31 березня 2020 року було повернуто апелянту у зв`язку із пропуском строку на апеляційне оскарження, а тому вона не є предметом апеляційного розгляду.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Цим же вироком було ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК та ч.3 ст. 185 КК України.

Вирок щодо ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржується, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, просив призначити більш м`яке покарання.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлявся про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового розгляду на адресу суду не подавав.
Його неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Мотиви Суду.
В апеляційній скаргзі не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.3 ст. 185 КК України, також сформульоване обвинувачення, визнане судом доведеним, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України.
Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги, лише в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як видно зі змісту вироку, визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання суд першої інстанції врахував негативну характеристику обвинуваченого за місцем проживання як особи, що раніше притягувалася до кримінальної відповідальності та адміністративної відповідальності, веде антигромадський спосіб життя, раніше судимий, в тому числі за скоєння тяжкого злочину.

Як обставину, що обтяжує покарання суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, визнання вини у повному обсязі, відсутність матеріальної шкоди у потерпілого. На думку суду, щире каяття мало форму у повному визнанні обвинуваченим вини та правдивій розповіді про відомі обставини вчиненого злочину. А також те, що на протязі досудового та судового слідства ОСОБА_7 надавав належну критичну оцінку протиправної поведінки, висловлював з цього приводу осуд, бажав виправити ситуацію, та нести кримінальну відповідальність за скоєне.
До обставин, що пом`якшують покарання, суд також відніс викрадення нецінного майна, зазначивши, що вартість викраденого майна межує з дрібним викраденням. Також те, що потерпілим від кримінального правопорушення є лікар, який на думку суду, є особою, що має сталий матеріальний достаток, а відтак, злочином йому не було завдано суттєвої шкоди, а майно повернуто.
Вказані обставини, судом розцінені, як такі, що суттєво знижують суспільну небезпечність вчиненого злочину та на переконання суду, слугували підставами для призначення обвинуваченому покарання із застосування положень ст. 69 КК України, а саме обрання міри покарання нижче нижчої межі санкції інкримінованої статті.
З урахуванням викладеного, суд дійшов до висновку про доцільність призначення покарання у виді 2 років обмеження волі.
Колегія суддів не може погодитися із таким висновком, оскільки він є немотивованим та суперечить вимогам Закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 69 КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Вказані у вироку обставини, які були враховані судом при визначенні ОСОБА_7 виду та міри покарання, не можуть слугувати підставами для висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання більш м`якого, ніж передбаченого законом.
Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_7 у період незнятої та непогашеної судимості та зі спливом незначного часу після ухвалення щодо нього попереднього вироку від 16.08.2019 року, вчинив тяжкий корисливий злочин, пов`язаний із проникненням до приміщення потерпілого, за попередньою змовою з іншою особою, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого.
Злочин вчинено у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, що обтяжує покарання.
ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується негативно, не працевлаштований, суспільно-корисною діяльністю не займається, дітей та утриманців не має.
Викрадене у ОСОБА_11 майно було знайдене та повернуте потерпілому працівниками поліції, тобто повернення майна потерпілому, було обумовлено діями правоохоронців, та не залежало від волі обвинуваченого.
Врахування майнового стану потерпілого, як обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суперечить вимогам Закону України про кримінальну відповідальність
Суд враховуючи при призначенні покарання обставини, якими мотивував застосування положень ст. 69 КК України, мав не лише їх перерахувати, а і належно чином обґрунтувати зв`язок цих обставин із вчиненими кримінальними правопорушеннями і зазначенням того, яким чином сукупність даних обставин істотно знизила ступінь тяжкості скоєних злочинів.
Наведені в своїй сукупності дані щодо особи обвинуваченого, а також тяжкість скоєного ним злочину, вказують на те, що висновок суду про можливість призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України є необґрунтованим.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню на підставі п.2 ч.1 ст. 413, ст. 414, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку.
При визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, що він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину проти власності, визнав свою вину, скоїв злочин у період непогашеної судимості, за місцем проживання характеризується негативно, офіційно непрацевлаштований, законного джерела доходів не має, дітей та утриманців не має, обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та приходить до висновку, що покарання у розмірі мінімальної межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, з реальним його відбуванням буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також у повній мірі відповідатиме вимогам ст. 50,65 КК України.
Колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги щодо відсутності щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання, зважаючи на те, що позиція ОСОБА_7 щодо визнання вини та розкаяння була послідовною, як під час досудового розслідування, що зазначено в обвинувальному акті, так і під час судового розгляду.
При вирішенні питання про призначення покарання за сукупністю вироків, колегія суддів виходить із того, що ОСОБА_7 вчинив злочин, за який його засудженого після ухвалення щодо нього попереднього вироку 16.08.2019 року, яким йому призначене покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1020 грн., який він не сплатив.
За правилами ч 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу при призначенні покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків складанню з іншими покараннями не підлягає і виконується самостійно.
Під час судового розгляду обвинувачений повідомив, що призначене йому покарання у виді штрафу замінено на покарання у виді громадських робіт ухвалою суду.
Заміна покарання, здійснена на підставі ухвали суду в порядку виконання цього вироку.
Приписами ст. 71 КК України передбачено призначення покарань за сукупністю вироків.
Складання покарань, призначених не вироком, а ухвалою суду, нормами ст. 71 КК не передбачено.
Крім того, колегія суддів виходить із визначених ст. 404 КПК України меж апеляційного розгляду, згідно яких апеляційний суд не праві виходити за межі апеляційних вимог, погіршуючи становище обвинуваченого.
Врахування при призначенні покарання апеляційним судом ухвали суду, якою замінено покарання у виді штрафу на покарання у виді громадських робіт, якій суд першої інстанції не дав юридичну оцінку, буде суперечити положенням ст.71 КК та приписам ст.404 КПК України.
За таких обставин, зважаючи на межі апеляційних вимог, враховуючи, що попереднім вироком ОСОБА_7 призначено саме покарання у виді штрафу, яке складанню з іншими покараннями не підлягає і виконується самостійно, апеляційний приходить до висновку, що покарання призначене цим вироком і покарання за вироком від 16.08.2019 року належить виконувати самостійно.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу належить задовольнити частково.
Керуючись ст. 404, 405, ст. 413, ст. 414 , п.4 ч.1 ст. 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 27 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України із урахуванням ст. 72 КК України покарання призначене за цим вироком та покарання призначене за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 16.08.2019 року за ч.1 ст. 309 КК України виконувати самостійно.
Строк відбування покарання обчислювати із дати затримання ОСОБА_7 у порядку виконання вироку.
В решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошенняі з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4