ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/7631/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/160/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження № 0002181 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 20 грудня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 27.08.2008 року за ч.3 ст.286 КК України до 10 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, звільненого 23.09.2015 року з Крюковської виправної колонії в Полтавській області ( № 29) за ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 15.09.2015 року згідно ст.81 КК України умовно - достроково на не відбутий термін 2 роки 7 місяців 17 днів основного покарання, ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05.12.2017 року зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 02.05.2008 року по 14.05.2009 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,-
визнано винним та засуджено за ч.1 ст.389 КК України - 2 років обмеження волі.

На підставі ч. ч. 1, 3 ст. 71, ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 27.08.2008 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі, з позбавлення права керування транспортними засобами строком на 3 роки.

Цим же вироком постановлено зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02.05.2008 року по 14.05.2009 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 27.08.2008 р. за ч. 3 ст. 286 КК України, який був зарахований відповідно до ухвали Червонозаводського районного суду міста Харкова від 05.12.2017 року.

Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він відповідно до вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 27.08.2008 року був засуджений за ч.3 ст.286 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки. 15.09.2015 він був звільнений умовно-достроково ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від відбування основного покарання на не відбутий термін 2 роки 7 місяців 17 днів основного покарання. 29.09.2015 року ОСОБА_8 поставлений на облік до Комінтернівського МРВ КВІ УДПтСУ в частині виконання додаткової міри покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами на три роки. 29.09.2015 року ОСОБА_8 ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, про що у нього відібрано підписку та роз`яснено наслідки у разі ухилення від відбування покарання, відповідно до ч.1 ст. 389 КК України.
Проте, 24.08.2017 року, близько 17:30 ОСОБА_8 діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою ухилення від відбування покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами, маючи реальну можливість виконувати покладені на нього обов`язки та ігноруючи вимогу закону в цій частині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, протиправно здійснював керування автомобілем Mitsubishi Lancer, д.н. НОМЕР_1 на якому рухався по вул. Молочній у м. Харкові, поблизу буд.3, корп.3.
У процесі керування даним автомобілем ОСОБА_8 скоїв порушення правил дорожнього руху (18.4; 2.1а), за що був зупинений працівниками УПП у м. Харкові та, у подальшому, притягнутий до адміністративної відповідальності зач.1 ст. 122,ч.3 ст.126, ч.1 ст.130 КУпАП.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст.389 КК України у виді 2 років обмеження волі; на підставі ст.71 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 27.08.2008 року, перевести покарання у відповідності з ч.1 ст.72 КК України та призначити остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців 17 днів позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. В обґрунтування посилається на те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вважає, що при ухваленні вироку суд недостатньо врахував обставини вчинення злочину ОСОБА_8 у 2008 році, за який він був засуджений вироком Ленінського райсуду м. Харкова від 27.08.2008 року. Вказаний злочин ним також було скоєно у стані алкогольного сп`яніння, свою вину обвинувачений не визнавав. Вчинення ОСОБА_8 нового кримінального правопорушення свідчить про його ставлення до попереднього злочину та його наслідків. На підставі вищенаведеного прокурор вважає, що призначене покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок змінити та призначити ОСОБА_8 покарання без застосування ст.ст.71, 72 КК України. В обґрунтування посилається на те, що вирок в частині призначеного покарання є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначила, що на час скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.389 КК України, ОСОБА_8 повністю відбув покарання за вироком Ленінського райсуду м. Харкова від 27.08.2008 року, а тому застосування при призначенні покарання положень ч.1 ст.71 КК України виключається. Також, на думку апелянта, судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення, яке мало місце в іншому кримінальному провадженні;
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проте апеляційної скарги адвоката, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проте апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд діяв з дотриманням вимог ст.65 КК України, а саме. Врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; конкретні обставини справи; щире каяття; визнання вини; сприяння розкриттю злочину; дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце мешкання на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні малолітню дитину.
Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України судом враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття, визнання вини, сприяння розкриттю злочинута обставину, що обтяжує покарання у виді скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів враховує, що відповідно до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

ОСОБА_8 хоча раніше і судимий, але повністю визнав свою вину, щиросердно розкаявся у скоєному і саме ця позиція обвинуваченого дозволила розкрити та розслідувати злочин.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції відповідних частин статей Особливої частини КК України з дотриманням вимог Загальної частини КК України. При цьому суд призначив покарання із застосуванням ч.ч.1, 3 ст.71, 72 КК України.

Вимога прокурора про збільшення ОСОБА_8 строку покарання у виді позбавлення волі в достатній мірі не буде ефективно впливати на виправлення засудженого та попередження скоєння ним нових злочинів, оскільки останнього вже позбавлено волі на строк понад два роки, а тому є формальною.

Таким чином покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 , відповідає тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у зв`язку із його м`якістю колегія суддів не має.

Попереднім вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 27.08.2008 року Полтавця засуджено за ч.3 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. (Строк основного покарання за цим вироком мав тривати з 02.05.08р. до 02.05.18р.). У подальшому Полтавський районний суд Полтавської області ухвалою від 15.09.15р. звільнив Полтавця умовно-достроково від відбування основного покарання на невідбутий строк 2 роки 7 місяців 17 днів. Під час умовно-дострокового звільнення ОСОБА_9 вчинив новий злочин, коли строк основного покарання за попереднім вироком ще не був відбутий. За таких обставин, суд першої інстанції правильно застосував положення ст. 71 КК України при призначенні покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо вчинення злочину після повного відбуття основного покарання є безпідставними. Ухвала Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05.12.17р., якою зараховано засудженому вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 27.08.2008 року Полтавцю в строк відбування покарання строк попереднього ув*язнення з 02.05.08р. по 14.05.09р. була винесена після визначення умовно дострокового терміну та вчинення злочину. За таких обставин, застосоване має бути положення ч.4 ст. 81 КК України відповідно до якого у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 цього Кодексу.

Поряд з цим, зарахування ОСОБА_8 у вироку, який оскаржується, в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02.05.2008 року по 14.05.2009 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 27.08.2008 р. за ч. 3 ст. 286 КК України, який був зарахований відповідно до ухвали Червонозаводського районного суду міста Харкова від 05.12.2017 року, є помилковим.

Так, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів справи, в даному кримінальному провадженні до обвинуваченого ОСОБА_8 попереднє ув`язнення не застосовувалося, а тому передбачені законом підстави для зарахування строку попереднього ув`язнення, що застосовувалося в межах іншого кримінального провадження відсутні.

Таким чином, апеляційна скаргу захисника ОСОБА_7 підлягає задовольнити частково.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 20 грудня 2017 року у відношенні ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року з 02.05.2008 року по 14.05.2009 року.
В решті вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 20 грудня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: