ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/53/20 Справа № 216/6702/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченого(в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001902 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не перебуваючого у зареєстрованому шлюбі, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 09.06.2016 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 75 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироком від 17.12.2015 остаточно визначене покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 19.04.2018 умовно-достроково, на не відбутий строк 18 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним у тому, що він 10.10.2018 року, приблизно о 16:30 годині, перебуваючи в холі приміщення реєстратури «ЦПМСД №6», що за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Алмазна, 10а на території Центрально-Міського району м. Кривого Рогу, на столі реєстратора, побачив мобільний телефон марки «HUAWEI Y7» золотистого кольору IMEI НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 , який належить потерпілій ОСОБА_11 . Побачивши вказаний мобільний телефон, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що в приміщенні реєстратури він знаходиться один, тобто без нагляду потерпілої та інших свідків очевидців, умисно, діючи повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір направлений на таємне викрадення вказаного мобільного телефону, скориставшись відсутністю очевидців, зі столу реєстратора таємно викрав мобільний телефон марки «HUAWEI Y7» золотистого кольору IMEI НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 , який належав ОСОБА_11 , після чого, привласнивши таємно викрадене майно з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди у вигляді матеріальних збитків у розмірі 2766 гривень 33 копійки.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2019 рокущодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання, а саме безпідставного звільнення від нього. Ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновок суду першої інстанції в частині визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не оспорюється. Втім вирок суду першої інстанції є незаконним та необгрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання.
Судом першої інстанції внаслідок неналежного дослідження особи обвинуваченого не було враховано, що ОСОБА_8 8 разів засуджувався за вчинення низки умисних тяжких злочинів проти власності, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та проти правосуддя. З 2006 року ОСОБА_8 має незняті та непогашені в установленому законом порядку судимості, неодноразово звільнявся умовно-достроково.
Також судом першої інстанції внаслідок неналежного дослідження особи обвинуваченого не було враховано, що ОСОБА_8 ніде не працює, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, має низькі соціальні зв`язки, а саме не перебуває у зареєстрованому шлюбі, утриманців не має, офіційно не працевлаштований, не має зареєстрованого місця проживання.
За викладених обставин вирок суду першої інстанції про застосування ст.75 КК України не можна визнати законним і обгрунтованим, оскільки таке покарання суперечить загальним засадам його призначення. Виправлення ОСОБА_8 неможливе без реального відбування покарання, оскільки неможливо здійснювати соціально-виховні заходи, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою її виправлення та запобігання вчинення ним повторних злочинів без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
На формальне дослідження особи обвинуваченого судом першої інстанції вказує і відсутність посилання у вироку на досудову доповідь органу пробації, яка витребувана ухвалою суду від 23.01.2019 року, згідно з якою орган пробації вважає, що існує висока ймовірність вчинення повторного правопорушення обвинуваченим та його виправлення без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

На дану апеляційну скаргу прокурора захисником обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатом ОСОБА_7 були подані заперечення, в яких останній просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2019 року без змін.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, призначивши ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з реальним його відбуттям, обвинувачений заперечував проти задоволення даної апеляції та просив вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, скоєних проти власності, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, не перебуває у зареєстрованому шлюбі, утриманців не має, щире каяття та відшкодуванням завданої шкоди, які визнав пом`якшуючими покарання обставинами та рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання, прийшов до висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки із звільненням ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, та покладанням відповідних обов`язків.
Однак, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, стійкість умислу обвинуваченого та його посткримінальну поведінку.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, а саме вісім разів засуджувався за вчинення низки умисних тяжких злочинів проти власності, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та проти правосуддя. З 2006 року ОСОБА_8 має незняті та непогашені в установленому законом порядку судимості, неодноразово звільнявся умовно-достроково.
Також, судом не взято до уваги те, що ОСОБА_8 , будучи засудженим останній раз 09.06.2016 року Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч,4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, ОСОБА_8 після звільнення 19.04.2018 року умовно-достроково на невідбутий строк 18 днів через 5 місяців після закінчення умовно-дострокового строку 10.10.2018 року вчиняє новий умисний корисливий злочин.
Крім того, апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_8 ніде не працює, не має постійного законного джерела доходу, не перебуває у зареєстрованому шлюбі, утриманців не має, офіційно не працевлаштований, не має зареєстрованого місця проживання, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів, а тому призначення йому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені Кримінальним кодексом України, не дотримався принципу індивідуалізації покарання, не врахував тяжкість вчиненого злочину та дані по особу ОСОБА_8 та призначив покарання, яке не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала наведені в апеляції прокурора доводи про безпідставність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.. 75 КК України обґрунтованими, вважаючи, що таке покарання не відповідає його меті виправленню та запобіганню вчиненню нових злочинів, а тому є явно несправедливим унаслідок м`якості.
За наведених обставин апеляційний суд вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, а також досудової доповіді органу пробації, згідно з якою існує висока ймовірність вчинення повторного правопорушення обвинуваченим та його виправлення без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, виправлення ОСОБА_8 неможливе без ізоляції від суспільства (Т.2 а.п.28-32), а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є незаконним, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що покарання обвинуваченому повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, оскільки саме таке покарання буде достатнім для виправлення останнього та попередження скоєння нових злочинів.
З огляду на вищевикладене, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_8 є занадто м`яким, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню згідно з п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2019 року в частині призначення покарання ОСОБА_8 - скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4