ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2072/19 Справа № 194/178/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
неповнолітнього обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000427 за апеляційною скаргою прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 травня 2019 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хороше Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 304 КК України,

неповнолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 травня 2019 року :
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.1 ст. 304 КК України 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбуття покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п.п. 1,2 ч. 1, п.4 ч.3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою.

неповнолітнього ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України неповнолітнього ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на неповнолітнього ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_8 визнано винними за наступних обставин.
Так, ОСОБА_10 23 липня 2018 року приблизно о 17-00 год., знаходячись в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 , розташованого в гаражному кооперативі «Шахтар» по вул. І.Франка в м. Тернівка Дніпропетровської області, по раптово виниклому умислу, направленому на незаконне збагачення, шляхом таємного викрадання чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення (гараж), переслідуючи корисливий мотив і мету незаконного збагачення, вступив з неповнолітнім ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у попередню злочинну змову направлену на таємне викрадення чужого майна, поєднану з проникненням в інше приміщення (гараж), а саме ОСОБА_10 переконав неповнолітнього, що йому потрібні грошові кошти і якщо вони вчинять таємне викрадення майна і реалізують викрадене у ОСОБА_8 з`являться гроші на особисті потреби. Таким чином шляхом вказаної поради ОСОБА_10 спонукав неповнолітнього ОСОБА_8 вирішити свою проблему шляхом викрадення чужого майна, достовірно розуміючи, що таким чином втягує останнього у злочинну діяльність із власних корисливих мотивів, на що неповнолітній ОСОБА_8 погодився.
Далі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_10 запропонував вибити вікно, розташоване в стіні його гаражу та яке веде в гараж № НОМЕР_2 розташований в гаражному кооперативі «Шахтар» по вул. І.Франка в м. Тернівка, після чого проникнути в гараж № НОМЕР_2 та таємно викрасти з нього чуже майно, на що неповнолітній ОСОБА_8 погодився. Далі, з метою підготування до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 та неповнолітній ОСОБА_8 в цей же день приблизно о 17-15 год. за допомогою лому вибили вікно, що веде в приміщення гаражу № НОМЕР_2 , тим самим усунувши перешкоду для подальшого проникнення в приміщення даного гаражу і вчинення кримінального правопорушення. Продовжуючи реалізовувати свій злочиний умисел на вчинення кримінального правопорушення, 25 липня 2018 року приблизно о 16-00 год. ОСОБА_10 та неповнолітній ОСОБА_8 за попередньою змовою, знаходячись в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 розташованого в гаражному кооперативі «Шахтар» по вул. І.Франка в м. Тернівка з метою доведення свого злочинного умислу до кінця через раніше вибите вікно, що знаходиться в стіні гаражу, проникли в приміщення гаражу № НОМЕР_2 , звідки умисно таємно за попередньою змовою викрали чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_11 , а саме: залізні двері, вагою 40 кг., вартістю 290,80 грн.; металеву каністру для рідкого горючого пального, вартістю 283,33 грн.; раму від велосипеду «Орлятко», вартістю 183,33 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зникли та розпорядилися ним, на свій розсуд спричинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 756,46 грн.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_10 втягнув неповнолітнього ОСОБА_8 у злочинність діяльність, тим самим своїми злочинними діями згубно вплинув на нормальний моральний розвиток, завдав шкоди духовно моральному благополуччю неповнолітнього ОСОБА_8 .

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14.05.2019 року відносно ОСОБА_10 та неповнолітнього ОСОБА_8 скасувати. Ухвалити новий вирок, згідно з яким у резолютивній частині вироку покласти на неповнолітнього ОСОБА_8 обов`язку, передбаченого п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою зміна прокримінального мислення. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 , вважає, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що 14.05.2019 року суд першої інстанції звільнив від відбування покарання неповнолітнього ОСОБА_8 на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, якщо останній протягом 1 року не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Звертає увагу, що процесуальним керівником у кримінальному провадженні з урахуванням вищевказаних характеризуючих даних в обвинувальній промові запропоновано призначити неповнолітньому ОСОБА_8 виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Водночас, призначаючи покарання та застосовуючи до неповнолітнього ОСОБА_8 положення ст.ст. 75, 104 КК України, суд формально підійшов до вирішення питання про покарання та не застосував до останнього обов`язок, передбачений п.4 ч.3 ст. 76 КК України - виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Потерпіла ОСОБА_11 в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, про дату, час та місце слухання справи повідомлена належним чином, надала заяву про слухання справи за її відсутністю, в якій зазначила про відсутність матеріальних та моральних претензій до обвинувачених, просила вирок суду залишити без змін.
Представник відділу з питань пробації про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, надав заяву про розгляд справи без його участі.
Обвинувачений ОСОБА_10 до суду апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, про поважність причин неявки суд не повідомив.
В даному випадку колегія суддів з урахуванням думки учасників судового провадження, а також з огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_10 та судом не було визнано обов`язковою його участь, не знаходить перешкод для розгляду справи за відсутністю вищевказаних осіб відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор частково підтримала апеляційну скаргу та просила вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 травня 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_10 змінити, а в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок судом апеляційної інстанції.
Неповнолітній обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник, кожен окремо, не заперечували проти задоволення даної апеляційної скарги.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих йому злочинів, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій неповнолітнього обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому апеляційним судом не розглядається.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині покладення обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України, при звільненні неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 травня 2019 року неповнолітнього ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено останнього від відбуття покарання, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Апеляційним переглядом встановлено, що призначаючи неповнолітньому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції взяв до уваги ступень тяжкості скоєного злочину, дані про особу неповнолітнього обвинуваченого (характеристику за місцем проживання, навчання, довідки від лікаря-нарколога та психіатра, інші характеризуючі дані особи обвинуваченого ОСОБА_8 ), наявність обставин які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, думку потерпілої щодо міри та розміру покарання.
Згідно досудової доповіді, складеної органом пробації, неповнолітній ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується посередньо, проживає лише з матір`ю, батько помер у 2018 році. Згідно характеристики за місцем навчання, ОСОБА_8 , навчаючись у Тернівському професійному гірничому ліцеї пропускає заняття без поважних причин або запізнюється на перші уроки. Вищевказані обставини могли негативно вплинути на прокримінальне мислення неповнолітнього ОСОБА_8 . Разом з тим, останній до навчання, громадських доручень ставиться сумлінно, має друзів серед однолітків та однокурсників, а соціометричний статус неповнолітнього ОСОБА_8 - «учень у групі, якому віддається перевага».
Відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про пробацію», пробація щодо неповнолітніх спрямована на забезпечення їх нормального фізичного і психічного розвитку, профілактику агресивної поведінки, мотивацію позитивних змін особистості та поліпшення соціальних стосунків.
На даний час згідно наказу Міністерства юстиції України №1797/5 від 11.06.2018 року, затверджена пробаційна програма «зміна про кримінального мислення» (розвиток та підтримка у неповнолітнього навичок конструктивного та критичного мислення, формування навичок рефлексії, планування та постановки цілей, а також сприяння розвитку соціально прийнятних норм поведінки та навичок співпраці у взаєминах з оточенням).
Згідно п.4 ч.3 ст. 76 КК України на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти обов`язок виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Втім суд першої інстанції необгрунтовано залишив поза увагою дані обставини, що певною мірою може свідчити про те, що суд не надав їм належної оцінки у всій сукупності та формально підійшов до дослідження даних, які характеризують особу ОСОБА_8 , у зв`язку з чим апеляційний суд убачає в даному конкретному випадку необхідність покладення на неповнолітнього обвинуваченого обов`язку, передбаченого п.4 ч.3 ст. 76 КК України, а саме: виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою зміна прокримінального мислення.
Згідно із вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Положеннями ч. 1 ст. 421 КПК України встановлено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Статтею 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Як випливає зі змісту статей 407, 418, 420 КПК, законодавчих тлумачень та роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», у разі порушення в апеляції питання про погіршення становища одних засуджених (виправданих) та про скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших таких осіб з інших підстав апеляційний суд, за наявності до того підстав постановляє вирок тільки щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а щодо решти виносить ухвалу.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_8 допустив істотних порушень кримінального процесуального закону, не застосувавши закон, який підлягав застосуванню, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст. 420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок суду щодо неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 в частині призначення покарання, а саме покладення обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України, при звільненні останнього від відбування покарання таким, що підлягає скасуванню з ухваленням свого вироку в цій частині.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 травня 2019 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 304 КК України, та неповнолітнього ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання неповнолітньому ОСОБА_8 скасувати.

Призначити неповнолітньому ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України неповнолітнього ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п.п. 1,2 ч. 1, п.4 ч.3 ст. 76 КК України покласти на неповнолітнього ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою зміна прокримінального мислення.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4