Номер провадження: 11-сс/813/2086/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваної ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 07.12.2019 р., якою відносно:
ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , в теперішній час підозрюється Суворовським ВП в м. Одесі ГУНП України в Одеській області у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України з обранням 29.01.2018 року запобіжного заходу у вигляді застави,

- підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Малиновського ВП ГУНП України в Одеській області ОСОБА_9 та відносно ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 04.02.2020 року з визначенням розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу 300 розмірів прожиткового мінімумів для працездатних осіб, тобто у розмірі 576 300 гривень з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався в своїй ухвалі на тяжкість покарання, що може загрожувати підозрюваній у разі визнання винуватою (позбавлення волі на строк до 12 років), те, що вона підозрюється у вчиненні злочину у період дії іншого запобіжного заходу, обраного під час досудового слідства за фактом вчинення нею тотожного злочину, а також, що підозрювана перебувала у розшуку у цьому кримінальному провадженні. Вказані обставини, свідчать про наявність ризиків того, що підозрювана, перебуваючи на свободі може продовжити злочину діяльність та вчиняти інші злочини корисливої спрямованості та може переховуватись від органів досудового слідства чи суду.

Разом з тим, слідчий суддя вважає, що прокурором під час розгляду клопотання надано достатньо матеріалів (доказів), які є достатніми для переконання що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, не може запобігти доведеним під час розгляду ризикам.

Обставин які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України не встановлено.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначила, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:
- слідчий суддя без належної перевірки прийшов до висновку обґрунтованості підозри, зокрема правильності кваліфікації;
- слідчий суддя формально розглянув доводи прокурора відносно того, що ОСОБА_7 переховувалася від органу досудового розслідування;
- ОСОБА_7 має міцні соціальні зв`язки, постійну реєстрацію та місце проживання на території України, частку в праві власності на нерухоме майно, а також матір пенсійного віку та рідних сестер, раніше не судима та не притягувалась до адміністративної відповідальності;
- слідчим суддею формально встановлено неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу;
- слідчим суддею розмір застави визначено завідомо непомірним для підозрюваної.
Посилаючись на наведені доводи, захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою обрати запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 зазначив, що він не погоджується з ухвалою слідчого судді з наступних підстав:
- слідчим суддею не в повній мірі враховані усі ризики, які дають підстави вважати, що підозрювана може вчинити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України;
- ОСОБА_7 може переховуватись від органів досудового розслідування, суду, так як підозрюється у скоєнні особливо тяжкого злочину, за який законом передбачено покарання до 12 років позбавлення волі, тому є підстави вважати, що підозрювана, знаючи про тяжкість покарання, що їй загрожує у разі визнання винуватою у вчиненні злочину, з метою уникнення кримінальної відповідальності, може вдатися до спроб переховуватися;
- підозрювана може вчинити інше кримінальне правопорушення, про що свідчить те, що вона раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за злочин аналогічної спрямованості, разом з тим, повторно, обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжких злочинів;
- існує ризик незаконно впливу на свідків, та потерпілих у кримінальному провадженні оскільки підозрювана особисто знайома на протязі тривалого часу зі свідками у кримінальному провадженні;
- слідчим суддею не враховано, що підозрювана ОСОБА_7 може знищити будь-які речі чи документи, про що свідчить фактична поведінка підозрюваної при підготовці та вчиненні інкримінованих їй злочинів, оскільки нею було вжито ряд заходів з метою недопущення викриття її злочинних дій, а також може іншим чином перешкоджати досудовому розслідуванню з метою уникнення справедливого покарання.
Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою обрати підозрюваній ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, із визначенням розміру застави у 800 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
В судовому засіданні апеляційного суду підозрювана ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали доводи своєї апеляційної скарги та просили її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.
Натомість, прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписами п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Зі змісту ухвали слідчого судді вбачається, що вона відповідає приписам зазначених вище норм кримінального процесуального закону, а встановлені слідчим суддею обставини справи на момент постановлення ухвали, знайшли своє підтвердження в матеріалах кримінального провадження.
Так, органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється в тому, що маючи значний досвід трудової діяльності в юридичній сфері, будучи підозрюваною за ч. 3 ст. 190 КК України (кримінальне провадження перебуває в провадженні Суворовського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області) з кінця квітня 2019 року ОСОБА_7 , діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів, у складі організованої злочинної групи, будучи її організатором та керівником, разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які виступали виконавцями, реалізуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, здійснювала моніторинг офіційних інтернет-ресурсів апеляційних суддів України, з подальшим встановленням контактних номерів мобільних телефонів учасників проваджень з подальшим їх обманом з приводу позитивного вирішення справ, за які останні мали перераховувати грошову кошти на карткові рахунки. Використовуючи мобільні телефони, ОСОБА_7 , в тому числі самостійно здійснювала дзвінки на мобільні номери телефонів потерпілих, так і керувала діями учасників групи, шляхом надання їм вказівок, та контактної інформації щодо потерпілих. Таким чином, за період з кінця квітня 2019 р. по червень 2019 р. ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 повторно, шляхом обману, з незаконним використанням електронно-обчислювальної техніки заволоділи грошовими коштами ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

Мотивуючі обґрунтованість підозри ОСОБА_7 слідчий суддя послався в ухвалі на відповідні докази, а саме: заяви та показання потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ; протоколи обшуків, у ході яких вилучені мобільні телефони з яких здійснювались телефонні дзвінки потерпілим; банківські картки на рахунок яких здійснювались перекази грошових коштів; покази свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та інших; моніторинг та аналіз отриманої інформації від операторів мобільного зв`язку щодо телефонних з`єднань абонентських номерів підозрюваних; аналізом отриманих від банківських установ відомостей про рух грошових коштів за банківськими картками № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 ; речові доказами (мобільні телефони, банківські картки, чорнові записи, тощо); матеріали негласних слідчих (розшукових) дій; інші матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.
В свою чергу, колегія суддів знаходить слушними доводи захисника ОСОБА_8 з приводу посилання слідчого судді на покази свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які в матеріалах провадження відсутні. Натомість, зазначені обставини жодним чином не спростовують обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_7 підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 190 КК України, в тому числі така підозра підтверджується протоколом огляду від 09.09.2019 р., відповідно до якого зазначено номер ІМЕІ НОМЕР_3 (8) мобільного терміналу, з якого здійснювались дзвінки потерпілим у кримінальному провадження (а.п. 94), при цьому, відповідно до протоколу обшуку від 08.07.2019 р. в присутності ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вилучені банківські картки, документи на ім`я ОСОБА_7 , а також мобільний термінал з номером ІМЕІ НОМЕР_3 (8).
З огляду на вищевикладене, обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 190 КК України, підтверджується наведеними вище доказами, які на даній стадії досудового розслідування є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого, при цьому апеляційний суд зазначає, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваній.
Доводи сторони захисту щодо невірної кваліфікації дій підозрюваної, оскільки відсутній кваліфікаційна ознака як незаконне використання електронно-обчислювальної техніки, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки вказану кваліфікуючу шахрайство обставину утворюють в тому числі операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки е неможливим (наприклад, здійснення електронних платежів, інших операцій з безготівковими коштами), тому такі доводи сторони захисту не підтверджені нею поза розумним сумнівом.
Щодо відсутності кваліфікацій дій підозрюваної за ст. 27 КК України, апеляційний суд зазначає, що ч. 4 ст. 190 КК України кваліфікується як шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою, та додаткової кваліфікації за ст. 27 КК України не потребує.

Окрім того, досудове розслідування по кримінальному провадженню не завершене, та відповідно до ст. 279 КПК України слідчий або прокурор можуть змінити раніше пред`явлену підозру.
Одночасно, відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими на даній стадії процесу, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
Доводи захисника про те, що слідчим не надано доказів обґрунтованості підозри підзахисної у вчиненні інкримінованих їй злочинів відповідної тяжкості, апеляційний суд вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, до того ж, вони є передчасними.
Згідно ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Погоджуючись з висновками слідчого судді, щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд враховує ступінь суспільної небезпеки злочину, у якому її підозрюють, характер і обставини такого злочину, а також те, що злочини за своїм характером посягають на авторитет судових органів та безпосередньо на суддів апеляційної інстанції.
Також, колегія суддів враховує тяжкість покарання, яка може загрожувати підозрюваній у разі визнання її винною, вчинення злочину групою осіб, роль підозрюваної в групі, яка можливо виступала її організатором та керівником, систематичність вчинення злочинів та припинення такої діяльності лише після проведення комплексу слідчих (розшукових) дій органом досудового розслідування, з огляду на що, вказані обставини, в сукупності, дають підстави апеляційному суду вважати про існування ризику переховуватись від органів досудового розслідування та суду підозрюваної ОСОБА_7 з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді з приводу того, що ОСОБА_7 перебуваючи на волі може продовжити вчиняти аналогічні злочини, зважаючи також на те, що на теперішній час в Суворовському ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області знаходиться кримінальне провадження за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України. При цьому, в рамках зазначеного кримінального провадження до останньої вже застосовувався запобіжний захід, однак вказані обставини не вплинули на її подальшу протиправну діяльність.
Колегія суддів знаходить слушними доводи прокурора з приводу наявності можливого ризику впливу на інших співучасників вказаних кримінальних правопорушень, зважаючи в тому числі на розсекречені матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, проведених в порядку ст. 263 КПК України (а.п. 144). Зважаючи на те, що підозрювана легко входить в довіру до осіб, також може існувати ризик впливу на свідків та потерпілих у кримінальному провадженні, з метою зміни ними своїх показів, беручи до уваги те, що ОСОБА_7 свою причетність до інкримінованих їй злочинів категорично спростовує, навіть не зважаючи на вже отримані докази у провадженні.
Щодо доводів прокурора з приводу можливого ризику знищення будь-яких речей та документів, то прокурором у своїй апеляційній скарзі не зазначено, в чому саме полягає такий ризик, які речі або документи ще не відшукані, та можуть мати доказове значення у кримінальному провадженні.
Доводи сторони захисту щодо гарної репутації підозрюваної, постійного місця проживання, наявності власного майна, матері пенсійного віку та рідних сестер, відсутність судимостей, жодним чином не впливають на обставини справи в тому числі й зважаючи на те, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштована, відповідно до матеріалів провадження можливо займається протиправною діяльність протягом значного періоду часу, при цьому, вчинення таких злочинів здійснювались без усвідомлення їх наслідків, як щодо нанесення матеріальної шкоди потерпілим, так і непоправного паплюження авторитету органів судової влади.
Апеляційний суд також вважає необґрунтованими твердження захисника та підозрюваної ОСОБА_7 про те, що, розмір застави, визначений слідчим суддею, є непомірним для неї та йде в розріз із практикою Європейського суду з прав людини.
Так, позиція Європейського суду з прав людини стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру, цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28 вересня 2010 року. У цій справі, Суд, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції, підтвердив, що внесення застави може вимагатися лише за наявності законних підстав для затримання особи, а також те, що уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність подальшого тримання обвинуваченого під вартою. Більше того, якщо навіть сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.

Приймаючи рішення про визначення розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу, слідчий суддя врахував обставини інкримінованих їй злочинів, ризики, які існують, при цьому апеляційний суд також враховує дані щодо поведінки підозрюваної під час та після вчинення інкримінованого злочину, невизнання своєї вини, наявність потерпілих, які в подальшому можуть бути цивільними позивачами у справі, обставини кримінального правопорушення.

Таким чином, слідчим суддею обґрунтовано прийняте рішення про те, що застава в межах максимального розміру, передбаченого п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України здатна забезпечити виконання підозрюваною покладених на неї процесуальних обов`язків.

На переконання апеляційного суду саме такий розмір застави у сукупності з покладенням на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України буде достатнім для забезпечення виконання покладених на неї процесуальних обов`язків, дозволить контролювати її місце перебування під час досудового розслідування, а також зможе запобігти ризикам, передбаченим ч.1 ст. 177 КПК України, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду скарг, а доводи прокурора з приводу необхідності застосування до підозрюваної застави у розмірі 800 неоподаткованих мінімумів для працездатних осіб є необґрунтованою та співрозмірною інкримінованим їй злочинам.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що відносно підозрюваної ОСОБА_7 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави в розмірі 300 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе забезпечити запобігання вказаним ризикам, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 07.12.2019 р., якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 190 К України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру 300 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4