ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/1467/18 Номер провадження 11-кп/814/1289/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження №0000357 від 15.05.2018 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 15 жовтня 2019 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миргород Полтавської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, утриманців не маючого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз - 02.11.2017 вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст.ст. 186 ч.2, 128 КК України,

за участю : прокурора ОСОБА_10

обвинуваченого - ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

у с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 15 жовтня 2019 року ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст.ст. 186 ч.2, 128 КК України та призначено йому покарання:

-за ст. 186 ч.2 КК України у виді 4-х (чотирьох) 6-ти (шести) місяців років позбавлення волі;

-за 128 КК України у виді 2-х років обмеження волі.

В порядку ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5-ти (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточну міру покарання шляхом повного приєднання не відбутої частини покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 02 листопада 2017 року і ухвалено вважати його засудженим до 8-ми (восьми) років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 15 травня 2018 року, зарахувавши період попереднього ув`язнення у строк покарання у відповідності до положень ст. 72 ч.5 КК України день за день.

Цивільний позов прокурора Миргородської місцевої прокуратури задоволено та стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави в особі Фінансового управління Миргородської районної державної адміністрації 5983,35 грн.в рахунок відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла внаслідок кримінального правопорушення.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено та стягнуто 40132,39 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди завданої кримінальним правопорушеннями та 100 000 грн. (сто тисяч гривень) в рахунок відшкодування моральної (немайнової) шкоди заподіяної злочином.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

За вироком суду , ОСОБА_6 вчинено злочини за таких обставин.

14.05.2018 близько 22 год. 30 хв., точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи поряд із будинком за адресою: АДРЕСА_2 , під дією раптово виниклого умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, усвідомлюючи, що його дії є явними для потерпілої, тобто діючи відкрито, з корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи та незаконного особистого збагачення, підійшов до потерпілої ОСОБА_8 , після чого шляхом ривка вихопив своїми руками з рук потерпілої полімерний пакет чорного кольору, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 541 гривня 00 копійок, пляшка горілки марки «Гріндей» об`ємом 0,5 л вартістю 80 гривень 00 копійок.

З викраденим майном ОСОБА_6 залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд та завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 621 грн.

Крім того, 14.05.2018 близько 22 год. 30 хв., точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи поряд із будинком за адресою: АДРЕСА_2 , з метою відкритого викрадення чужого майна, належного потерпілій ОСОБА_8 , не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, тобто діючи із злочинною недбалістю, своїми руками шляхом ривка вихопив у потерпілої ОСОБА_8 полімерний пакет чорного кольору, який остання міцно тримала у своїх руках та в якому знаходилися грошові кошти і пляшка горілки марки «Гріндей», об`ємом 0,5 л., від якого потерпіла упала зі сходів біля під`їзду на асфальтобетонне покриття, в результаті чого отримала тілесні ушкодження, відповідно до висновку судово-медичної експертизи у вигляді закритого скалкового перелому нижньої третини малогомілкової кістки зі зміщенням, поперечного перелому внутрішньої кісточки зі значним зміщенням та повним вивихом стопи назовні на рівні гомілко ступневого суглобу та розриву малогомілкового синдесмозу правої гомілки, саден, що розташовані в ділянці лівого та правого колінних суглобів, синця, що розташований на передній поверхні правої гомілки в верхній третині, які відносяться до пошкоджень середнього ступеню тяжкості, які спричинили тривалий розлад здоров`я та не є небезпечними в момент спричинення.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Апеляційний розгляд здійснюється за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 та прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_6 у принесеній апеляції просить вирок суду щодо нього змінити , пом`якшити покарання та зарахувати йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі Закону , що діяв станом на 2017 рік з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги обґрунтовує тим , що судді ставилися до нього упереджено , особливо після відводу першого головуючого , що потягло призначення занадто суворого покарання. На даний час вину він визнає та щиро розкаюється , вказує на бажання компенсувати потерпілій матеріальну та моральну шкоду. Вказує на тяжкий психологічний стан в день вчинення злочину , що пояснює його поведінку та небажання завдати шкоди потерпілій , а мав намір тільки заволодіти горілкою. Також суд , безпідставно призначив остаточне покарання шляхом повного складання вироків суду , в результаті чого кінцевий строк покарання є занадто тривалим .

Адвокат ОСОБА_7 в принесеній апеляції в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та призначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та часткового приєднання вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 02 листопада 2019 року та остаточно призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На переконання принесеної апеляції адвокат вказує , що вирок підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону , а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , та необхідністю пом`якшення призначеного покарання. Адвокат зазначає , що невизнання вини в суді першої інстанції є результатом тяжкого психологічного стану та несправедливого ставлення до його підзахисного під час досудового слідства, зокрема , застосування фізичного впливу. На даний час він вину визнає в повному обсязі та щиро розкаюється у вчиненому.

Суд безпідставно при складані покарань за сукупністю злочинів не поглинув менш суворе покарання більш суворим , а часткового склав покарання . А також суд повинен був при складанні покарань за сукупності вироків застосувати ч. 4 ст. 70 КК України. В цілому покарання не відповідає особі винного та ступеню тяжкості вчиненого через суворість.

Прокурор у принесеній апеляції просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість та постановити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 , ст. 128 КК України і призначити покарання:

за ч. 2 ст. 186 КК України 6 років позбавлення волі,

за 128 КК України 2 роки обмеження волі ,

На підставі в порядку ст. 70 із застосуванням ст. 72 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання шляхом повного складання призначених покарань у виді 7 років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначити остаточно міру покарання шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 02 листопада 2017 року у виді 10 років позбавлення волі.

На переконання апеляційних вимог вказує на те, що судом недостатньо враховано думку потерпілої , яка пролягала на максимальнім мірі покарання , та прокурор вважає , що тільки вказане ним покарання може забезпечити досягнення цілей покарання.

Потерпіла ОСОБА_8 в принесеній апеляції просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати та постановити новий , яким призначити йому остаточне покарання із застосуванням ст. 70, 71 КК України у виді 10 років позбавлення волі, обґрунтовуючи вимоги тим, що він вину не визнавав , активно ухилявся від кримінальної відповідальності шляхом введення суду в оману , відсутністю пом`якшуючих покарання обставин , а також зазначає, що шкода ним не відшкодована. Також , потерпіла зазначає, що судом не враховано , що він вчинив злочин в період іспитового строку , будучи людиною досить молодого віку ніде не працює, корисною працею не займається. Вона має тяжкі наслідки після нанесення їй тілесних ушкоджень, зокрема , перенесла декілька операцій, витратила значну кількість коштів.

Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні обвинувачений , в його інтересах адвокат апеляційні скарги підтримали та просили задовольнити з наведених в них підстав. У задоволенні апеляцій прокурора та потерпілої просили відмовити

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні підтримав. Заперечував також з приводу задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Потерпіла в судовому засіданні підтримала свою апеляційну скаргу та прокурора , заперечувала з приводу задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та його адвоката.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг , вивчивши матеріали кримінального провадження , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених положень закону.

Так висновки суду першої інстанції щодо доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні злочинів , за які він засуджений за обставин викладених у вироку , є обґрунтованими , відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами , які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог статті 94 КПК України.

Фактичні обставини по справі в апеляційних скаргах не оспорюються , не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів відповідно до положень статті 404 ч.1 КПК України.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості та особі винного через суворість , колегія суддів вважає такими , що заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Як вбачається із змісту вироку , призначаючи обвинуваченому покарання за вчиненні злочини суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, кількість та вартість викраденого ним майна, відношення потерпілої до вчиненого, злочинні наслідки діяння, особу винного, який негативно характеризується за місцем проживання, новий злочин вчинив в період іспитового строку, обставину, що обтяжує його покарання, відсутність обставин , що вину пом`якшує, та дійшов обґрунтованого висновку, що міру покарання обвинувачений повинен відбувати реально у виді позбавлення волі.

Не залишилися без оцінки суду й ті обставини та дані про особу обвинуваченого, на які є посилання в апеляційній скарзі прокурора та потерпілої. Зокрема , судом у повній мірі враховано позицію потерпілої , поведінку обвинуваченого під час судового розгляду , невизнання ним вини , відсутність будь-яких намірів відшкодування шкоди, тяжкі наслідки вчиненого у вигляді спричинення тілесних ушкоджень потерпілій , які на даний час потребують тривалого та вартісного лікування. Слід зазначити , що ці обставини в сукупності з іншими , враховані судом не тільки при призначенні обвинуваченому покарання , а й при прийнятті рішення про повне задоволення позовних вимог потерпілої щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Врахувавши все наведене у поєднанні з обсягом та характером вчинених суспільно небезпечних дій, суд із дотриманням принципу індивідуалізації призначив ОСОБА_6 покарання за кожною із статей обвинувачення таке, яке на переконання колегії суддів, є співмірним із вчиненими ним злочинами, а при визначенні заходу примусу за сукупністю злочинів застосував найбільш адекватний в даному випадку спосіб шляхом часткового складання призначених покарань.

Тому доводи апеляції потерпілої та прокурора щодо необхідності призначення більш суворого покарання колегія суддів вважає безпідставними.

Усі доводи, на які в своїх апеляціях посилається сторона обвинувачення, у повній мірі враховані судом при призначені обвинуваченому покарання.

Будь-яких нових обставин, які б переконали колегію суддів у необхідності прийняти інше рішення , в апеляціях не наведено.

Не знайшли свого підтвердження і доводи апеляції адвоката щодо порушення норм матеріального права при застосуванні ст. 70 КК України.

Разом з тим , застосовуючи правила ст. 71 КК України та визначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, суд першої інстанції не дотримався принципів справедливості та індивідуалізації призначення покарання, що потягло призначення занадто суворого кінцевого покарання.

З огляду на те , що один із злочинів , вчинений ОСОБА_6 є необережним , враховуючи незначний обсяг та вартість викраденого майна, а також конкретні обставини вчиненого злочину , визнання вини та жаль з приводу вчиненого , які обвинувачений висловлює на стадії апеляційного розгляду , колегія суддів вважає , що остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі є занадто суворим , а тому приходить до висновку про можливість його пом`якшення та визначення остаточного покарання шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та невідбутої частини покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 02 листопада 2017 року.

Колегія суддів приходить до сталого переконання , що остаточне покарання призначене за сукупністю вироків у виді 6 років позбавлення волі у повній мірі відповідатиме меті покарання , буде адекватним та відповідним особі винного та тяжкості вчинених ним злочинів, за які йому призначене покарання, сприятиме виправленню та подальшому запобіганню вчиненню злочинів як ним так і іншими особами.

Доводи апеляції обвинуваченого щодо необхідності зарахування йому в подвійному розмірі строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання на підставі Закону , що діяв станом на 2017 рік підлягають відхиленню.

Так, злочини , за які ОСОБА_6 засуджений , вчинено в травні 2018 року та в цьому ж році до нього застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Станом на 2018 рік ст. 72 КК України діяла в редакції , згідно з якою попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Та обставина , що до покарання за даним вироком приєднано покарання за вироком від 2017 року не створює правових підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення в подвійному розмірі , оскільки згідно нормою ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 від 26.11.2015 року, на яку посилається обвинувачений, в подвійному розмірі строк попереднього ув`язнення зараховується тільки у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Крім того , як вбачається з вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 02 листопада 2017 року злочин ОСОБА_6 вчинено 07 липня 2017 року тобто на даний час редакції Закону № 838 від 26.11.2015 року вже не діяла.

Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суд першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З огляду на наведене вище , колегія суддів приходить до висновку , що вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає зміні , апеляції обвинуваченого та в його інтересах адвоката підлягають частковому задоволенню , а апеляції прокурора та потерпілої відхиленню.

Керуючись ст.ст.376,404,405,409,419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілої ОСОБА_8 залишити без задоволення;

Апеляційні скарги обвинуваченого та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково;

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 15 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання за сукупністю вироків змінити;

Ввавжати ОСОБА_6 засудженим за ст.186 ч.2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; за ст.128 КК України до 2 років обмеження волі; на підставі статті 70 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі;

На підставі статті 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 02.11.2017 року і остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі;

В іншій частині вирок суду залишити без змін;

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до касаційного кримінального суду на протязі 3-х місяців з моменту проголошення , а засудженим у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

___________ ________________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4