Номер провадження: 11-сс/813/83/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представників ТОВ «Камертон» - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

представника Одеської міської ради ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 03.12.2019 року, якою було відмовлено в накладанні арешту на майно, у кримінальному провадженні №0002781 від 13.11.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 ч.2 КК України, -

встановив:
оскарженою ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про арешт майна в рамках кримінального провадження №0002781 від 13.11.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Кримінальне провадження розпочато за зверненням ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 щодо протиправних дій службових осіб замовника будівництва ТОВ «Камертон» та Одеської міської ради із протиправного заволодіння та безпідставного оформлення прав на земельну ділянку по вул. Гагарінське плато, 5 у м. Одесі (кадастровий номер: :51:005:0090), шляхом використання завідомо підробних документів у сфері містобудування, протиправних рішень міської ради, а також намірів з ошукування майбутніх пайовиків будівельного кооперативу, яким залучаються кошти на будівництво.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що прокурором при складанні клопотання про накладення арешту на майно, не дотримані вимоги ч. 2 ст. 171 КПК України, оскільки у клопотанні не зазначені підстави і мета відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна. Крім того, в порушення вимог ч.3 ст. 171 КПК України, прокурором до клопотання, а також в судовому засіданні під час розгляду клопотання про арешт майна, не були долучені матеріали, які б обґрунтовували всі доводи, викладені в клопотанні, на які посилається в клопотанні прокурор, зокрема, рішення Одеської міської ради, яким надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а також рішення Одеської міської ради щодо відведення земельної ділянки, судові рішення, відповідно до яких заявлялись вимоги щодо витребування майна з незаконного володіння ТОВ «Камертон», що позбавляє слідчого суддю дослідити належним чином обставини кримінального провадження.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив її скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора про накладення арешту на земельну ділянку по вул. Гагарінське плато, 5 у м. Одесі (кадастровий номер: :51:005:0090), а також нежитлові будівлі і споруди, що належать на праві власності ТОВ «Камертон» на підставі Свідоцтва на право власності (виданого 03.07.2013 року, індексний номер 5611172, номер запису про право власності 1498933, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1) із забороною проведення будівельних та підготовчих робіт. Зазначає, що у разі не застосування арешту споруди та земельної ділянки вони будуть змінені, що унеможливить у подальшому доведення фактів належності майна громаді та сприятиме вибуттю з власності громади нежитлових приміщень та земельної ділянки.
Представниками ТОВ «Камертон» адвокатами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вказану апеляційну скаргу були подані заперечення, в яких вони просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; представників ТОВ «Камертон» та Одеської міської ради, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора;вивчивши матеріали судового провадження; перевіривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.131 КПК України один із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

За змістом ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Процедура вирішення питання про накладення арешту на майно визначена ст.171 КПК України.

Кримінальний процесуальний Кодекс України вимагає обов`язкового дотримання вимог закону при оформленні всіх процесуальних документів, надаючи цим вимогам принциповий характер.

Таким чином, якщо закон визначив, що клопотання слідчого про накладення арешту на майно повинно відповідати вимогам ст.171 КПК України, орган досудового розслідування та прокурор повинні неухильно дотримуватися визначених законом вимог.

Згідно ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до практики Європейського суду з прав людини (п. 175 рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), яка згідно положень ч.5 ст. 9 КПК України застосовується у кримінальному процесуальному законодавстві України, термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002781 від 13.11.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме, щодо зловживання владою або службовим становищем, тобто умисного, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб та спричинило тяжкі наслідки.

Жодній особі в рамках в рамках вказаного кримінального провадження не було повідомлено про підозру.

Відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України - службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Для цілей статей 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства». Однак ТОВ «Камертон» не відноситься до вказаної категорії підприємств, таким чином його працівники не можуть бути суб`єктами кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.

За диспозицією ч.2 ст.364 КК України, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.11.2019 року за №0002781 та в рамках якого орган досудового розслідування просив накласти арешт, кримінальна відповідальність в такому випадку настає в разі вчинення протиправних дій, які полягають в зловживанні владою або службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо такі діяння спричинили тяжкі наслідки.

Окрім того, основним безпосереднім об`єктом злочину є суспільні відносини, що виникають у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності:

1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби;

2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб;

3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Однак, не зрозуміло в якій саме формі вчинено кримінальне правопорушення за ст. 364 КК України і яким чином, лише зазначено, що клопотання подано в рамках кримінального провадження № 0002781 від 13.11.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, без обґрунтування саме цієї правової кваліфікації і в чому саме полягає вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, у клопотанні прокурора, апеляційній скарзі та його поясненнях в судовому засіданні апеляційного суду не зазначено суб`єкта злочину і неможливо встановити чи є службові особи замовника будівництва ТОВ «Камертон» та Одеської міської ради службовими особами, а, отже, належними суб`єктами злочину.

Окрім того, не зазначено суб`єктивної та об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення. При цьому, склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, є матеріальним. Кримінальне правопорушення є завершеним не з моменту вчинення кримінального правопорушення, а з моменту настання тяжких наслідків.

У примітці 4 ст. 364 КК України вказано, що тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Проте які саме наслідки були спричинено не зрозуміло, так як відсутні відомості про вчинення безпосереднього діяння, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

У відповідності до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
В порушення вимог ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого про арешт майна не зазначені правові підстави, мета відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту вказаного майна, а також не зазначено розмір шкоди. Завданий кримінальним правопорушенням, що розслідується.
Слідчий суддя при розгляді клопотання прокурора дійшов вірного висновку, з чим погоджується і апеляційний суд, що обмеження права власності та права користування ТОВ «Камертон» шляхом накладення арешту на вказане у клопотанні прокурором майно - є необгрунтованим та неспіврозмірним, оскільки унеможливить ведення юридичною особою будь-якої господарської діяльності, необхідність чого сторона обвинувачення не довела.
Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду представник Одеської міської ради ОСОБА_9 повідомив, що прокурором не надано належних і допустимих доказів для арешту земельної ділянки; договір оренди земельної ділянки між ТОВ «Камертон» та Одеською міською радою та рішення Одеської міської ради №2825-VII від 14.12.2017 року про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та рішення Одеської міської ради №3517-VII від 18.07.2018 року, яким затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки не скасовані, є чинними та обов`язковими для виконання; вказані рішення приймались сесією Одеської міської ради; також представник вказав, що органами Держгеокадастру, на який покладено контроль за використанням земель, не приймав жодних приписів щодо порушень земельного законодавства щодо даної земельної ділянки; при визнанні земельної ділянки речовим доказом не зазначено жодної ознаки ст. 98 КПК України, немає відповідного взаємозв`язку між рішеннями міської ради та накладенням арешту на земельну ділянку.
Також, представник вказав, що рішення Одеської міської ради за 2015 рік, яким затверджений Генеральний план міста Одеси та рішення 2016 року про затвердження зонування, які прокурор у клопотанні зазначає як підставу для арешту земельної ділянки, були чинними коли Одеська міська рада затверджувала договір оренди земельної ділянки з ТОВ «Камертон» та є чинними до теперішнього часу і не були оспорені жодною особою в судовому чи іншому передбаченому законом порядку.
Крім того, прокурор в судовому засіданні повідомив, що в січні 2020 року прокуратура Одеської області має намір звертатись з адміністративним позовом щодо оспорювання законності вищезазначених рішень Одеської міської ради, що не позбавляє їх можливості у встановленому законом порядку в межах компетенції відповідного адміністративного суду з метою забезпечення позову заявити клопотання про накладення арешту.
При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону. Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Таким чином, апеляційний суд констатує, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, відсутні підстави для застосування обмежувальних заходів.

За таких умов, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, встановлюючи наявність правових підстав для арешту майна, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність таких підстав у цьому кримінальному провадженні на день розгляду клопотання, оскільки прокурор не довів обґрунтованості накладення арешту на майно, що вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 167, 170-173, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 03.12.2019 року про відмову у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0002781 від 13.11.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4