судді судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 577/2846/19.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду 17 грудня 2019 р. постановлено ухвалу, якою скасовано ухвалу Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 2 серпня 2019 року, якою ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання умовно достроково, та постановлено нову ухвалу, якою відмовлено начальнику державної установи «Конотопський виправний центр (№ 130)» та Голові спостережної комісії при виконавчому комітеті Конотопської міської ради Сумської області у задоволенні подання про умовно дострокове звільнення ОСОБА_2 .
Повністю не погоджуючись з постановленим рішенням, висловлюю окрему думку.
Відповідно до ч. 1 ст. 82 КК України, особи, що відбувають покарання у виді позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м?яким покаранням. У цих випадках більш м?яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині цього Кодексу для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком, а згідно ч. 5 цієї норми закону, до осіб, яким покарання замінене більш м?яким, може бути застосоване умовно - дострокове звільнення за правилами, передбаченими ст. 81 цього Кодексу. При цьому умовно - дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний тяжкий злочин (п. 2 ч. 3 ст. 81 КК).
Під час кримінального провадження суд зобов?язаний неухильно додержуватися вимог КК України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов?язковість яких надана ВРУ, вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати КПК України. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить КПК України. У разі якщо норми КПК України суперечать міжнародному договору, згода на обов?язковість якого надана ВРУ, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. У випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу (ч. 1, ч. 3-6 ст. 9 КПК України).
На національному рівні КСУ у своєму рішенні від 29 червня 2010 року у справі № 17 - рп/2010 за конституційним поданням Уповноваженого ВРУ з прав людини зазначив, що «одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями» (абз. 3 п. п. 3.1 п. 3), а у рішенні від 22 вересня 2005 року № 5 - рп/2005 той же Суд вказав, що «із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі» (абз. 2 п.п. 5.4 п. 5).
Аналогічним рішенням від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» (Shchokin v. Ukraine), ЄСПЛ визначив концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб «він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов?язків осіб, національні органи зобов?язані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід», тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи, у даному конкретному випадку на користь засудженого ОСОБА_3
У справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства» (Steel and Others v. the United Kingdom), 23.09.1998, п. 54) ЄСПЛ наголосив, що «Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія. Вислови «законний» та «згідно з процедурою, встановленою законом», зумовлюють повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права». При цьому ЄСПЛ неодноразово зверталась увага на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу «правової визначеності» (п. 31 рішення у справі «Ракевич проти Росії» (Rakevich v. Russia); п. 109 рішення у справі «Церква Бесарабської Митрополії та інші проти Молдови» (Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova); п. 53 рішення у справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine); п. 19 рішення у справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine).
Виходячи із системного аналізу вказаного вище кримінального законодавства України, судової практики КСУ та рішень ЄСПЛ, вважаю, що у випадку заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, строк, передбачений п. 2 ч. 3 ст. 81 КК України, повинен рахуватися саме з моменту початку строку відбування покарання, призначеного вироком суду, а не після заміни покарання в порядку виконання вироку, оскільки іншого порядку обрахунку строку, після відбуття якого можуть бути застосовані положення ч. 1 ст. 81 КК України законодавцем не передбачено, і така позиція не суперечить принципу правової визначеності, який є невід?ємною та органічною складовою принципу верховенства права.
ОСОБА_2 відбув дві третини призначеного вироком суду покарання у виді позбавлення волі, частково відбуваючи покарання у виправних колоніях (позбавлення волі) та частково у виправному центрі (обмеження волі), а тому він підпадає під дію положень ст. 81 КК України.
Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги про те, що з часу ухвалення рішення про заміну ОСОБА_2 невідбутої частини покарання більш м`яким не минув 1 рік, внаслідок чого засуджений не міг бути представлений до умовно - дострокового звільнення.
Законодавцем встановлено спеціальну норму щодо можливості повторного застосування до засудженого умовно - дострокового звільнення або заміни невідбутої частини покарання більш м`яким з дотриманням певного проміжку часу при наявності двох умов: 1) засуджений має бути особою, яка була звільнена від відбування покарання з випробуванням або в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м`яким і при цьому 2) була направлена у місця обмеження волі або позбавлення волі у випадках, передбачених законом (ч. 8 ст. 154 КВК України).
ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням або в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м?яким не звільнявся, рішення суду про застосування до нього ст. 82 КК саме у такому виді матеріали кримінального провадження не містять, як відсутні і відомості про наявність рішення суду щодо його направлення в місця обмеження волі. При цьому, ухвала суду про заміну невідбутої частини покарання більш м?яким не є тотожною судовому рішенню про направлення у місця обмеження волі, а тому сам по собі факт заміни невідбутої частини покарання більш м`яким не спричиняє настання правових наслідків, за яких застосування до особи умовно - достроково звільнення раніше строку, визначеного ч. 8 ст. 154 КВК України, стає неможливим.
З урахуванням наведеного, повністю не погоджуюсь з висновком більшості колегії суддів.