ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
Справа №: 642/6809/18к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2484/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 10 06 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 28 04 2015 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.ч.2,3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили залишено попередній у виді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Визначено, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з 16 01 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта у справі в розмірі 2145,00 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він 20 10 2018 року близько 06:00 год., прийшовши взяти свої речі до комірки, в якій знаходились також речі ОСОБА_9 , яка розташована поруч із квартирою АДРЕСА_2 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою незаконного збагачення, з корисливого мотиву, діючи повторно, з полу комірки взяв шланг чорного кольору, діаметром 10 мм, довжиною 10 метрів, вартістю, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №25924 від 23 11 2018 року, 20,00 грн., із двома з`єднувальними перехідниками помаранчевого кольору, вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи №25924 від 23 11 2018 року, 38,00 грн. за кожний, загальною вартістю 76,00 грн., та розпилювачем, вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи №25924 від 23 11 2018 року, 76,00 грн., та з полиці взяв пістолет для піни ТМ «Gorvia», вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи №25924 від 23 11 2018 року, 270,00 грн., до якого був приєднаний балон піни ТМ «Tytan Professional styro 753», вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи №25924 від 23 11 2018 року, 190,00 грн., а всього викрав майно, яке належало ОСОБА_9 на загальну суму 632,00 грн.

В подальшому ОСОБА_7 разом із вищевказаним викраденим майном, залишив місце вчинення злочину та після цього розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 632,00 грн.

Крім цього, 15 12 2018 оку близько 16:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на сходовому майданчику поряд із квартирою АДРЕСА_2 , побачив, крісло-коляску складну КСІ-1-2-3П «Іскра», котра належить ОСОБА_11 та, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою незаконного збагачення, з корисливого мотиву, діючи повторно, взяв крісло-коляску складну інвалідну КСІ-1-2-3П «Іскра» вартість якої, згідно висновку судової-товарознавчої експертизи №304 від 09 01 2019 року Харківського ХНДІСЕ ім. засл. проф.. М.С. Бокаріуса, становить 6650,00 грн.

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Вказані дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений подав апеляційну скаргу, яку в подальшому доповнив, та просив оскаржуваний вирок скасувати та направити матеріали кримінальної справи в суд першої інстанції для проведення нового судового розгляду в іншому складі суду.

В обґрунтування своїх вимог зазначив про те, що судом першої інстанції не було взято до уваги показання свідків, потерпілих та самого обвинуваченого. Вказав, що суд, при винесенні вироку, не врахував жодної обставини, що пом`якшує покарання, а прокурор, при написанні обвинувального акту, в анкетних даних цілеспрямовано, умисно вказав та перерахував судимість, якої не повинно бути відповідно до акту про амністію, чим погіршив його становище.

В доповненнях до апеляційної скарги зазначив, що суд необґрунтовано призначив покарання більш суворе, ніж просив прокурор та не врахував наступне: потерпілим було відшкодовано спричинену шкоду та вони зверталися до суду із заявами, в яких просили не призначати йому покарання, пов`язане з позбавленням волі; він є єдиним годувальником сім`ї, оскільки його матір страждає рядом хронічних захворювань, у зв`язку з чим не має змоги заробляти кошти на проживання; потерпілий ОСОБА_9 неодноразово просив закрити кримінальну справу щодо обвинуваченого, оскільки звернувся до правоохоронних органів на ґрунті неприязних відносин з останнім.

Крім того, на вищевказаний вирок була подана апеляційна скарга захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 , в якій вона просила оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 повністю.

Такі вимоги мотивувала тим, що за першим епізодом від 20 10 2018 року ОСОБА_7 взяв з комори, яку використовували члени його сім`ї для зберігання, речі, належні чоловіку його матері ОСОБА_9 . При цьому, беручи речі, належні останньому, ОСОБА_7 вважав, що бере речі когось із членів своєї родини, які нікому не потрібні, а тому вирішив їх продати на ринку за 10 грн. як мотлох бувший у вжитку. Після того, як потерпілий виявив зникнення його речей, обвинувачений зізнався останньому, що саме він викрав його речі та вказав на особу, якій він продав вказані речі, яка добровільно видала їх співробітникам поліції. Претензій майнового характеру потерпілий не має, оскільки усі викрадені речі йому були повернуті. Захисник зазначила, що обвинувачений визнав, що саме він взяв належні ОСОБА_9 речі, у скоєному розкаявся, визнав свою провину, сприяв слідству та суду під час розслідування та розгляду цієї справи та вважає, що підставою для звернення потерпілого ОСОБА_9 до поліції були саме сімейні конфліктні відносини між ними.

Крім того, апелянт вказала, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачений ОСОБА_7 діяв з умислом на крадіжку речей, адже вважав ці речі малоцінними. При цьому, потерпілий ОСОБА_9 не повідомляв власників квартири, в тому числі ОСОБА_7 , які користувалися коморою для власних потреб для зберігання мотлоху, що ним зберігаються у цій коморі його речі.

Щодо епізоду від 18 12 2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а саме крадіжки складного інвалідного крісла-коляски КСІ-1-2-3П «Іскра», захисник зазначила, що потерпілим у цьому злочині є рідний брат обвинуваченого ОСОБА_12 . Вказала, що обвинувачений не визнає свою провину у скоєнні даного злочину, оскільки не вчиняв дій, спрямованих на викрадення майна, воно було реалізоване ним за згодою брата. Крім того, зазначила, що обвинувачений не підтверджує той факт та оскаржує, що ним було реалізовано справне крісло-коляску, вартістю 6650 грн., з урахуванням зносу, адже ним було реалізовано тільки зйомку частину крісла-коляски, яка вже багато років не використовувалася братом.

Крім того зазначила, що суд не прийняв до уваги, що потерпілий та його дружина наполягали у судовому засіданні на тому, що вони не мають жодних претензій до обвинуваченого, ні морального, ні матеріального характеру.

Щодо призначеного судом покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, то вказала, що вважає його занадто суворим, оскільки судом при призначенні покарання не було враховано факт сімейного конфлікту між обвинуваченим і потерпілими, факт відсутності доказів вчинення обвинуваченим крадіжки крісла-коляски КСІ-12-3П «Іскра», вартістю 6650 грн., факт того, що обвинувачений не переховувався, сам визнав, що взяв речі потерпілого ОСОБА_9 та продав їх, вказав куди реалізував їх, речі ОСОБА_9 повернуто та він не має до обвинуваченого будь-яких претензій, просив суд не бути суворим до обвинуваченого та вказував, що звернутися до поліції його спонукали конфліктні відносини із обвинуваченим. У потерпілого ОСОБА_11 також відсутні до обвинуваченого будь-які претензій та він просив суд не бути занадто суворим до обвинувачено.

Також вказала, що судом не враховано ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_7 є особою з інвалідністю, та що він скаржився на стан свого здоров`я та зазначав, що перебування за ґратами та погане харчування наносить шкоду його здоров`ю.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили задовольнити їхні вимоги у повному обсязі.

Прокурор заперечував проти задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вважав рішення районного суду законним та обґрунтованим.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про розгляд справи, в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, з`ясувавши позицію прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника необхідно задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення за епізодами від 20 10 2018 року та 15 12 2018 року, у якому його визнано винним, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка.
Так, судом першої інстанції було заслухано безпосередньо та оцінено у сукупності показання наступних осіб:
- потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні пояснив, що мешкає у квартирі на третьому поверсі, де сусідами є всі його родичі. До будинку є доступ тільки його мешканців, так як вхідні двері замикаються на автоматичний замок. Обвинувачений є його братом, який страждає на алкоголізм. Коляска весь час знаходилась на веранді складеною біля вхідних дверей до квартири. Коли узимку до нового року у 2018 року, точної дати він не пам`ятає, вечором він вирішив вийти на вулицю, то помітив, що коляски не було. Дозвіл на розпорядження своєю коляскою, брату не давав. Коляска була у справному стані, без коліс. З братом відносини добрі. Сварки трапляються, тільки коли брат перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Вказав, що у нього була ще одна коляска на якій він потрапив у ДТП, однак він її відіслав у м. Київ. Додатково вказав, що коляску яку вкрав його брат була справною та дозвіл на розпорядження нею він не давав;
- свідка ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона є дружиною потерпілого, проживає разом із своїм чоловіком у АДРЕСА_1 . На сходовому майданчику розміщені п`ять квартир, у яких мешкає вся родина. На всіх є одна веранда. Взимку 2018 року о 07:00 год. вона пішла на роботу та бачила коляску біля дверей. Потім о 12:00 год. вона повернулась до дому погодувати чоловіка та о 15:00 год. знову пішла, то бачила коляску, однак коли вечором, приблизно о 19:00 год. повернулась додому, то помітила відсутність коляски. Вона запитала свекруху чи та не знає, де поділась коляска її чоловіка, свекруха повідомила, що їй нічого не відомо. Після чого, вона запитала свого чоловіка де поділась його коляска, на що останній пояснив, що йому також нічого не відомо. Вона запідозрила у крадіжці коляски брата її чоловіка, тобто обвинуваченого у справі. Вказала, що запідозрила ОСОБА_7 , так як той вже вчиняв крадіжку газових балонів з квартири де вони мешкають. Після чого, зателефонувала дільничному і написали заяву про крадіжку. Викрадена коляска «Іскра» яку вони придбали за 8000 грн. у 2016 року була без чохла, зібрана у робочому стані синього кольору. Претензій до обвинуваченого не має.
- потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні, пояснив, що восени 2018 року вранці він зібрався на роботу. Зайшовши до комори він помітив, що його будівельний інвентар зник, а саме шланг та будівельний пістолет разом із будівельною піною. Вказана комора була зачинена на замок. Останній раз коли він бачив свої викрадені речі, це у вечорі коли їх туди поклав, а на петлі накинув замок. Ключі від комори знаходились у нього і його дружини. Вказаною коморою ніхто не користався крім нього. Дозволу на користування чи отримання ключів від комори ніхто не питав. Коли помітив викрадені речі, то звернув увагу на те, що замок був накинутий на петлі. Після чого викликав працівників поліції. Одразу запідозрив у вчиненні крадіжки ОСОБА_7 , так як останній вчиняв крадіжки речей із сім`ї, а сторонні особи не можуть туди потрапити. ОСОБА_7 кожен день перебуває в стані алкогольного сп`яніння, вчиняє сварки, вибиває скло, рушить все що бачить у квартирі. Коли ОСОБА_7 перебував під домашнім арештом, то порушував умови та виходив на вулицю за спиртним. Комора належить сусідці, однак речі, що там знаходяться належать тільки йому. Вказав, що багато років користуюсь цією коморою.
- свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні вказав, що узимку 2018р. він йшов до дому з роботи та біля арки, що на вході до будинку, побачив ОСОБА_7 , який попросив у нього цигарку і вони розійшлися. Вказав, що бачив, як ОСОБА_7 ніс у руках якийсь метал замотаний у куртку. Вказав, що зрозумів, що в руках ОСОБА_15 ніс метал по звуку. Крім цього, пояснив, що згорток який ніс ОСОБА_15 на коляску не схожий по розміру.

Зазначені показання свідків щодо обставин справи об`єктивно підтверджуються та доповнюються:
- протоколом огляду місця події та фото таблицями до нього від 20 10 2018 року (т.2 а.с.85-88);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 11 2018 року (т.2 а.с.89-90);
- заявою ОСОБА_16 про добровільну видачу речей, які придбав у обвинуваченого (т.2 а.с.92);
- протоком огляду місця події від 06 11 2018 року;
- протоком огляду предметів від 08 11 2018 року (т.2 а.с.93-98);
- протоком проведення слідчого експерименту від 29 11 2018 року (т.2 а.с.99-104);
- висновком судової товарознавчої експертизи №25924 від 23 11 2018 року (т.2 а.с.134-137);
- заявою потерпілого ОСОБА_11 від 15 12 2018 року про скоєння крадіжки його речей, а саме інвалідної коляски на загальну суму 7000 грн. (т.2 а.с.140);
- протоком огляду місця події від 18 12 2018 року (т.2 а.с.142,144);
- товарним чеком, що підтверджує придбання потерпілим ОСОБА_11 інвалідної коляски (т.2 а.с.147);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04 01 2019 року (т.2 а.с.150);
- висновком судово-товарознавчої експертизи №304 від 09 01 2019 року (т.2 а.с.152-155);
- паспортом на крісло-коляску складену інвалідну, відповідно до якого встановлено модель викраденої коляски;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 01 2019 року (т.2 а.с.163-164);

Наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року та «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів, суд як правило застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази й дав їм у сукупності належну оцінку, що вказує на правильний наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

При цьому, судом першої інстанції обґрунтовано не взято до уваги пояснення ОСОБА_7 , згідно яких інвалідну коляску він взяв з дозволу потерпілого, враховуючи пояснення свідка ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_11 які в судовому засіданні не спростовані іншими доказами.

Наведене свідчить, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо не доведення винуватості ОСОБА_7 у скоєному є необґрунтованими та спростовуються наявними у матеріалах справи доказами, а тому вимоги апеляційних скарг щодо скасування оскарженого вироку в цій частині задоволенню не підлягають.

Щодо незгоди обвинуваченого та його захисника із призначеним обвинуваченому покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Пленум Верховного Суду України у п.2 постанови від 24 10 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який згідно із ст.12 КК України, є середньої тяжкості, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно.

При цьому, обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого в силу ст.ст.66,67 КК України, судом не встановлено.

Проте, на думку колегії суддів, поза увагою суду залишилися деякі важливі обставини справи, зокрема не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 відшкодував матеріальну шкоду потерпілим та вони не мають до нього претензій майнового чи морального характеру. Крім того, потерпілими є родичі обвинуваченого ОСОБА_9 , фактично являється йому вітчимом та ОСОБА_11 рідним братом.

Крім того, колегія суддів враховує те, що ОСОБА_7 свою вину за епізодом від 20 10 2018 року визнав повністю, розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину та поверненню викрадених речей потерпілому.

Відповідно до змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.1 та п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене, виходячи з принципу співмірності та індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити ОСОБА_7 призначене основне покарання в мінімальних межах, визначених санкцією ч.2 ст.185 КК України.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст.65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника доводи щодо призначення занадто суворого покарання, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні: замість покарання у виді 2 років позбавлення волі слід призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 10 06 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання змінити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - задовольнити частково.

Пом`якшити покарання призначене ОСОБА_7 за цим вироком за ч.2 ст.185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3