КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

13 травня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000292 за апеляційними скаргами прокурора Рокитнянського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 05 листопада 2019 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, раніше судимого: - 20.01.2017 Рокитнянським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, 03.04.2018 звільненого умовно-достроково з Білоцерківської виправної колонії № 35 на 1 рік 4 місяці 12 днів, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_7
та обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Обухівського районного суду Київської області від 05 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, суд приєднав частину невідбутого покарання за вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 20.01.2017 та визначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

Цим же вироком, судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 , будучи судимим 20.01.2017 Рокитнянським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі та звільнившись 03.04.2018 умовно-достроково з Білоцерківської виправної колонії № 35 на 1 рік 4 місяці 12 днів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та, маючи не погашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, повторно вчинив злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту за наступних обставин.
10.08.2019 на протязі дня ОСОБА_6 перебував за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де вживав алкогольні напої та в цей час у нього виник умисел на незаконне заволодіння належним ОСОБА_10 транспортним засобом мопедом марки «Хонда Діо-27», що знаходився в її господарському приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , для подальшого його використання у власних цілях.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_6 , взявши з дому металевий лом, попрямував до місця проживання ОСОБА_10

11.08.2019 близько 02 год. 30 хв. ОСОБА_6 прийшов до подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , та, переконавшись, що в будинку всі сплять, через хвіртку проник до середини подвір`я. В подальшому, підійшовши до господарського приміщення, за допомогою металевого лому витягнув металеву скобу з дверної коробки, на якій висів металевий навісний замок, та відчинивши вхідні двері, проник до середини господарського приміщення. Перебуваючи в середині господарського приміщення, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, таємно від оточуючих взяв руками мопед марки «Хонда Діо-27» рама № НОМЕР_1 та викотив його з господарського приміщення, а потім з двору, таким чином, вчинивши незаконне заволодіння транспортним засобом.

У подальшому ОСОБА_6 вказаний мопед заховав на березі річки Рось в кінці вулиці в с. Бирюки Рокитнянського району Київської області.

Ринкова вартість бувшого у користуванні мопеда марки «Хонда Діо-27» станом на 11.08.2019 з урахуванням зносу складала 7950,00 грн.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор Рокитнянського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 05 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити та зазначити у резолютивній частині вказаного вироку наступне: «Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання з урахуванням вироку Рокитнянського районного суду Київської області від 20.01.2017 остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна».

У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, посилається на те, що оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_6 є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначає апелянт, у мотивувальній частині вироку суду мотиви про застосування чи не застосування такого додаткового виду покарання, як конфіскація майна, судом не наведені та про підстави застосування чи не застосування такого покарання не зазначено, тобто, як вказує апелянт, суд першої інстанції, порушуючи норми закону, призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України, не вирішив питання про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Таким чином, на думку прокурора, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Не погоджуючись із вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі також просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 05 листопада 2019 року змінити та пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання, а саме визначити ОСОБА_6 остаточне покарання, за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 20.01.2017 року, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років і 3 (три) місяці без конфіскації майна.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, захисник зазначає про те, що вирок Обухівського районного суду Київської області від 05.11.2019 року підлягає зміні апеляційним судом у зв`язку з невідповідністю міри покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром міра покарання є явно несправедливою внаслідок суворості.

Як звертає увагу апелянт, в даному випадку, обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою провину в інкримінованому йому злочині, під час досудового слідства активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, потерпіла цивільний позов щодо відшкодування шкоди не заявляла, будь-яких претензій до обвинуваченого матеріального чи морального характеру не пред`являла.

Крім того, як вказує апелянт, за попереднім вироком обвинувачений ОСОБА_6 відбував покарання у Білоцерківській виправній колонії № 35 та був звільнений 03.04.2018 року умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 12 днів, а новий злочин, в якому на даний час обвинувачується, вчинив 11.08.2019 року, тобто фактично до повного відбуття покарання за попереднім вироком та погашення судимості залишалося 4 дні.

Тому, на думку апелянта, за таких обставин, при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків, суд може приєднати меншу частину не відбутого покарання за вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 20.01.2017 року, а саме замість одного року позбавлення волі приєднати 3 (три) місяці позбавлення волі та визначити йому остаточне покарання, на підставі ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

Також, захисник вказує на те, що санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна або без такої, а оскільки в резолютивній частині оскаржуваного вироку суду питання щодо конфіскації не вирішено, апелянт просить не застосовувати до його підзахисного це додаткове покарання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу останнього, просили її задовольнити та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; колегія суддів вважає, що жодна з апеляційних скарг не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно та поєднаному з проникненням у приміщення, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі стороною захисту, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданих прокурором та захисником обвинуваченого апеляційних скарг, а саме в межах призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, керуючись ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, його особу та відношення до скоєного, обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також досудову доповідь органу з питань пробації.

Обставиною, яка, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття.

Обставинами, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочину та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

На підставі викладеного, враховуючи тяжкість та характер кримінального правопорушення, досудову доповідь, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив новий злочин у період умовно-дострокового звільнення за попереднім вироком, негативну характеристику, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, оскільки такий вид покарання буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, оскільки обвинувачений вчинив новий злочин до повного відбуття покарання за вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 20.01.2017 року, невідбута частина покарання за яким становить 1 рік 4 місяці 12 днів, суд першої інстанції визнав за необхідне застосувати до ОСОБА_6 положення ст. 71 КК України та частково приєднати до покарання за цим вироком, невідбуте ним покарання за попереднім вироком.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що призначене обвинуваченому покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі винного, а тому, незважаючи на доводи апеляційної скарги його захисника, це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості.
Зокрема, як прямо передбачено ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, як це передбачено ч. 4 ст. 71 КК України, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Приймаючи до уваги ці та інші вимоги закону, в тому числі загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, як за новим вироком, так і за сукупністю вироків, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому не вбачає будь-яких законних підстав для зміни вироку та пом`якшення призначеного йому покарання, як про це просить у своїй скарзі його захисник.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України, не вирішив питання про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, то вони також не можуть служити достатніми підставами для зміни оскаржуваного вироку, з огляду на таке.
Дійсно, санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, за вчинення передбачених вказаною нормою дій, передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, з конфіскацією майна або без такої.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійсно не застосував до ОСОБА_6 додаткове покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна.
Проте, приймаючи до уваги ту обставину, що вказане додаткове покарання має не обов`язковий, а альтернативний характер, його незастосування, а саме не зазначення у резолютивній частині вироку слів «без конфіскації майна», само по собі не може свідчити про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та служити підставою для зміни вироку, оскільки відсутність цього посилання не несе за собою будь-яких правових наслідків, які б пом`якшували або погіршували становище обвинуваченого.

Більш того, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не йде мова про безпідставне незастосування до ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів не вбачає законних підстав для зміни вироку з мотивів, які носять суто формальний характер.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок Обухівського районного суду Київської області від 05 листопада 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора Рокитнянського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Обухівського районного суду Київської області від 05 листопада 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/275/2020

Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1