Справа № 760/9350/16-к Апеляційне провадження:11-кп/824/2948/2019 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ УХВАЛА КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
12 грудня 2019 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
При секретареві ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 , захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Києві, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, не працює, одружений, має на утриманні сина 2000 року народження, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 9 грудня 2013 року Печерським районним судом міста Києва, за ч. 2 ст. 185 та ч.2 ст. 186 КК України до 3-х років позбавлення волі, 10 квітня 2014 року ухвалою Апеляційного суду міста Києва звільнений у залі суду на підставі п. «е» ст.ст. 1,9 Закону України «Про амністію у 2014 році»; 2) 3 березня 2016 року Шевченківським районним судом міста Києва за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 1 700 грн.,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років п`ять місяців.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої части покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 лютого 2018 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з моменту його фактичного затримання, а саме з 07 листопада 2016 року зарахувавши йому в строк попереднє ув`язнення та тримання під вартою, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року до 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком також вирішено долю речових доказів.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу прокурора, удова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_8 засуджено за відкрите викрадення чужого майна, яке він вчинив за наступних обставин.

28 квітня 2016 року, приблизно об 1145 годині, ОСОБА_8 перебуваючи у приміщенні навчального корпусу №1 НТУУ «КПІ», що за адресою: місто Київ, проспект Перемоги, 37 бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, по раптово виниклому злочинному умислу направленому на таємне викрадення чужого майна, зайшов у приміщення однієї із аудиторій, № 172, що знаходиться на першому поверсі навчального корпусу, де реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна,переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до столу, де знаходилась без нагляду жіноча сумка ОСОБА_10 . Після чого, з вищевказаної сумки повторно таємно викрав гаманець, червоного кольору, який належав потерпілій ОСОБА_10 , та утримуючи при собі викрадене майно намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення. Але в цей час, дії ОСОБА_11 були викриті свідком ОСОБА_12 , який почав наздоганяти ОСОБА_8 та висловлювати словесну вимогу повернути викрадене майно, але вказану вимогу останній проігнорував, усвідомлюючи, що його злочинні дії спрямовані па вчинення крадіжки були викриті, розуміючи, що він діє відкрито, утримуючи при собі викрадений гаманець червоного кольору, вартістю 200 гривень, в якому знаходились гроші в сумі 861 гривень, кредитні картки «Ощадбанку» та «Приватбанку» які для потерпілої матеріальної цінності не складають, та продовжуючи свої злочинні дії з місця вчинення кримінального правопорушення почав тікати, вибігши на вулицю з навчального корпусу, утримуючи при цьому викрадене ним гаманець при собі у руках, але згодом, маючи реальну змогу розпорядитися викраденим майном ОСОБА_13 був затриманий та викрадене майно було вилучено.

Не піддаючи сумнівам правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України, виду та розміру покарання, визначеного судом першої інстанції як за вчинене, так і за сукупністю з вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 16 лютого 2018 року, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій вказує, що вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 30 липня 2019 року, яким засуджено ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК України підлягає скасуванню в частині застосування при визначенні остаточного покарання винуватцю положень ст. 71 КК України, тобто внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Оскільки, при ухвалені судового рішення судом не враховано, що злочин за який ОСОБА_11 засуджено Дніпровським районним судом м. Києва 16 лютого 2018 року останнім вчинено 07 листопада 2016 року, а злочин за яким ОСОБА_8 засуджений Солом`янським районним судом міста Києва оскарженим вироком від 30 липня 2019 року вчинено 28 квітня 2016 року, тобто до ухвалення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 16 лютого 2018 року, остільки у цьому випадку суду належало керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, яка передбачає, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України, а не положеннями ст. 71 КК України, яку застосував суд першої інстанції.
Окрім цього, прокурор вказує, що хибним є також твердження суду про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_14 в строк покарання лише до 21 червня 2017 року, оскільки у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, суд має зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_14 до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, згідно із положеннями Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Закон « 2046-VIII).
На цих підставах прокурор просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років п`ять місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднати частину покарання за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 16 лютого 2018 року та остаточно визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців.
До того ж, належить зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання, з моменту його фактичного затримання - 07 листопада 2016 року до вступу вироку в закону силу, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляційних вимог, адвоката - яка апеляційні вимоги також підтримала та акцентувала увагу на тім, що станом на час прийняття рішення по суті апеляційної скарги і, відповідно, набрання оскарженим вироком від 30 липня 2019 року строк відбування ОСОБА_8 покарання закінчився і він підлягає звільненню з місць позбавлення волі, провівши судові дебати, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, а також додатково наданими в апеляційне засідання відомостями, судова колегія зі вказаними міркуваннями погоджується, бо вони ґрунтуються на положеннях чинного кримінального та кримінального процесуального законодавства, відповідають матеріалам кримінального провадження, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 за описаних у вироку обставин, тобто саме 28 квітня 2016 року, кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, ґрунтуються на показаннях самого обвинуваченого ОСОБА_8 , досліджених судом першої інстанції доказах: протоколах прийняття заяви про злочин, огляду місця події, огляду предметів, затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ніким в апеляційному засіданні не піддавались сумнівам, а тому, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, судова колегія ці висновки не досліджує, не оцінює та з ними погоджується.

Не піддаються сумнівам учасниками апеляційного розгляду також і висновки суду щодо виду та розміру покарання, яке суд першої інстанції визначив ОСОБА_8 як за вчинене кримінальне правопорушення, так і за сукупністю з покаранням, визначеним вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 16 лютого 2018 року, отже і вказані висновки суду першої інстанції колегія суддів не досліджує, не оцінює та погоджується з ними.

Що ж стосується поставлених в апеляційній скарзі питань, то судова колегія враховує, що оскарженим вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 30 липня 2019 року встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України 28 квітня 2016 року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, за яке його засуджено вироком Дніпровського районного суду від 16 лютого 2018 року, ОСОБА_8 вчинив 7 листопада 2016 року, тобто після вчинення кримінального правопорушення, за яке його засуджено оскарженим вироком.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Таким чином, у цьому конкретному випадку, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю з вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 16 лютого 2018 року за правилами ст. 71 КК України, суд першої інстанції застосував Закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню і помилково застосував Закон, який застосуванню не підлягав, тобто допустив порушення положень ст. 413 КПК України.

В силу п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі прокурором не ставиться питання про скасування оскарженого вироку, цю ж позицію підтримали і учасники апеляційного розгляду, і судова колегія з нею погоджується, бо питання про погіршення становища обвинуваченого не ставиться, а суд першої інстанції, хоча формально й послався на положення ст. 71 КК України, але фактично питання щодо визначення виду, розміру остаточного покарання, зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком відповідно до положень т. 72 КК: України, початку строку відбування покарання саме з 7 листопада 2016 року, тобто так, як визначено вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 16 лютого 2018 року, а не з моменту затримання обвинуваченого у зв`язку з цим кримінальним провадженням на підставі ухвали суду від 12 лютого 2019 року.

Отже, оскаржений вирок суду належить змінити, виключивши посилання при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 на положення ст. 71 КК України, та замінивши його на положення ч.4 ст. 70 цього ж кодексу.

Погоджується судова колегія також і з висновком апелянта, який підтримали учасники апеляційного розгляду, про помилковість рішення суду щодо зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення з 7 листопада 2016 року лише до 21 червня 2017 року.

При цьому колегія суддів має на увазі загально визнану судову практику, зазначену, зокрема і в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, (справа № 663/537/17), що положення ч.5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього строку ув`язнення до строку позбавлення волі, є «іншим кримінально-правовим наслідок діяння» в розумінні ч.2 ст. 4 КК України, бо інститут зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання впливає на правове становище особи, тобто покращує або погіршує його. Зворотна дія в часі закону про кримінальну відповідальність в тій частині, в якій вона частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи виключається, відповідно до ч.4 ст. 5 КК України. Отже, Закон України від 26 листопада 2015 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, тобто, якщо особа вчинила злочин по 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, і в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок - зміні із зарахуванням в строк відбування ОСОБА_8 покарання попереднього ув`язнення в період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком чинності, тобто по 12 грудня 2019 року включно, за правилами ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На цих підставах, враховуючи, що ОСОБА_8 остаточно засуджений до позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців, строк відбування ним покарання обраховується з 7 листопада 2016 року, судова колегія визнає, що призначене покарання ОСОБА_8 відбув і підлягає звільненню з місць позбавлення волі.

В силу вказаного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 30 липня 2019 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку вказівку суду першої інстанції про застосування при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків з вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 16 лютого 2018 року положень ст. 71 КК України, застосувавши положення ч.4 ст. 70 КК України та визнати його остаточно засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на п`ять років п`ять місяців, а за сукупністю злочинів шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 16 лютого 2018 року, із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України - до позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2019 року зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 12 грудня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання ОСОБА_8 з місць позбавлення волі звільнити.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді: