Справа № 466/8863/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/453/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 10 березня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, українця, одруженого, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 29 липня 2016 року Галицьким районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі; 20 листопада 2019 року Галицьким районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 міс. позбавлення волі, із застосуванням ст. 75, 76 КК України з іспитовим терміном 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року 7 (семи) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням покарання, призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від 20 листопада .2019 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 7 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до визначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 20.11.2019, та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 1 (одного) року 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

Вирішено питання з цивільним позовом та речовими доказами.

Вироком суду визнано винним та засудженоОСОБА_7 за те, що він будучи раніше судимим за вчинення кримінальних правопорушень ,передбачених ст.ст. 185, 186 КК України, 04 жовтня 2019 року біля 00 год. 02 хв., перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину ТзОВ «АТБ-маркет», що знаходиться за адресою м. Львів, вулиця Лінкольна, 49, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу з прилавку магазину таємно викрав міні-тепловентилятор, торгової марки «Wall-Outler Space Heater», вартістю 309 гривень без ПДВ, який помістив під куртку, пройшов повз каси, не розрахувавшись за вказаний товар, та залишив приміщення магазину, чим заподіяв ТзОВ «АТБ-маркет» матеріальної шкоди на загальну суму 309 грн. без ПДВ.

Крім цього, ОСОБА_7 10 жовтня 2019 року приблизно о 14 год. 40 хв., перебуваючи у приміщенні продуктового магазину, що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Ветеранів, 3, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу з прилавка таємно викрав мобільний телефон марки «Lenovo PHAB2» з imei1: НОМЕР_1 та imei2: НОМЕР_2 , чорного кольору, вартістю 5158 гривні 80 копійок, з чохлом вартістю 100 гривень та мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 4X» з imei1: НОМЕР_3 та imei2: НОМЕР_4 , золотистого кольору, вартістю 2 500 гривень, з стартовим пакетом мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_5 , вартістю 25 гривень, із картою пам`яті на 16 Гб., вартістю 100 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_9 , після чого покинув приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потрерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 7883 грн. 80 коп.

Крім цього, ОСОБА_7 11 жовтня 2019 року приблизно о 12 год. 30 хв., перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину № 97 ТОВ «Сільпо-Фуд», що знаходиться за адресою м. Львів, вулиця Мазепи, 11, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, шляхом вільного доступу з прилавків магазину таємно викрав: бальзам після гоління «Nivea» для чутливої шкіри, вартістю 105 грн. 32 коп. без ПДВ, дезодорант «АХЕ black», вартістю 54 грн. 99 коп. без ПДВ, навушники вакуумні, вартістю 124 грн. 16 коп. без ПДВ, корм для котів «Повна чаша з куркою», вартістю 18 грн. 74 коп. без ПДВ, які помістив під куртку, пройшов повз каси, не розрахувавшись за вказаний товар, та залишив приміщення магазину, чим заподіяв ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальної шкоди на загальну суму 303 грн. 21 коп. без ПДВ.

Крім цього, ОСОБА_7 16 жовтня 2019 року приблизно о 14 год. 02 хв., перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «Рукавичка», що знаходиться за адресою м. Львів, вулиця Мазепи, 20, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з прилавку магазину таємно викрав віскі «FINEST BALLANTINES», та не розрахувавшись за вказаний товар, залишив приміщення магазину, чим заподіяв ТзОВ «Львівхолод» матеріальну шкоду на суму 326 грн. 38 коп.

Крім цього, ОСОБА_7 14 січня 2020 року приблизно о 18 год. 20 хв., перебуваючи у приміщенні аптеки «Подорожник» ПП «Соломія-Сервіс», що знаходиться за адресою: м. Львів, вулиця Хімічна, 5, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, шляхом вільного доступу з прилавку аптеки таємно викрав упаковку набору декоративної косметики «Фарма Гіалурон Набір №1» вартістю 485 грн. 76 коп. та залишив приміщення аптеки, не розрахувавшись за вказаний товар, чим заподіяв ПП «Соломія-Сервіс» матеріальну шкоду на суму 485 грн. 76 коп. без ПДВ.

Крім, цього ОСОБА_7 23 січня 2020 року приблизно о 08 год. 30 хв., перебуваючи у приміщенні аптеки «Подорожник» ПП «Соломія-Сервіс», що знаходиться за адресою: м. Львів, проспект Чорновола, 45, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, шляхом вільного доступу із стелажу аптеки таємно викрав одну упаковку сухої молочної суміші дитячого харчування «Хіпп 1 Комбіотик», та залишив приміщення аптеки, не розрахувавшись за вказаний товар, чим заподіяв ПП «Соломія-Сервіс» матеріальну шкоду на суму 321 грн. 59 коп. без ПДВ.

Не погодившись з даним вироком суду перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Зазначає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, тобто призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК Україїни щодо епізодів, вчинених до винесення вироку Галицьким районним судом м. Львова від 20 листопада 2019 року, які не мали самостійної кваліфікації, відтак і самостійної санкції, а повинен був визначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, у подальшому за сукупністю вироків з урахуванням положень ст. 71 КК України.

Просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначеного покарання. Виключити посилання про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК україни до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 7 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК україни, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання невідбутої частини покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 20 листопада 2019 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора щодо задоволення його апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який поклався на розсуд суду, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину. Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтується на зібраних у справі доказах, через що такі досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників процесу не оскаржується.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, допустився помилки.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

А як вбачається із вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Галицького районного суду м. Львова від 20 листопада 2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

При цьому, із вироку суду видно, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив п`ять епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжки), що об`єднані однією кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України.

Водночас суд першої інстанції, призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, потім визначив покарання за сукупністю злочинів за вироком Галицького районного суду від 20 листопада 2019 року, після чого визначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК україни за сукупністю вироків, приєднавши частково покарання за вказаним вироком Галицького районного суду м.Львова.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної квіаліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Тобто, в даному випрадку, кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльностфі, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК України, а тому не грунтується на законі відокремлення епізодів, що не мають самостійної кваліфікації, по датах вчинення не ті, які були вчинені до ухвалення попереднього вироку та після нього. Вірним у даному випадку є призначення остаточного покарання лише нса підставі положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначення покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком.

Однак, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України щодо епізодів, вчинених до винесення вироку Галицьким районним судом м. Львова від 20 листопада 2019 року, які не мали самостійної кваліфікації, відтак і самостійної санкції, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, що не підлягає застосуванню. У даному ж випадку, з урахуванням вищезазначених положень кримінального закону, суд першої інстанції повинен був витзначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, у подальшому остаточно за сукупністю вироків з урахуванням положень ст. 71 КК України.

Таким чином, призначаючи покарання, суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, щодо епізодів, вчинених до винесення вироку Галицьким районним судом від 20 листопада 2019 року, які не мали самостійної кваліфікації, що не допускається.

За таких обставин, колегія суддів прийшла до висновку про те, що доводи прокурора в апеляційній скарзі з приводу неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_7 є обгрунтованими та апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Керуючист ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргупершого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 10 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 7 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання невідбутої частини покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 20 листопада 2019 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: