УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження № 0000008 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора прокуратури Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 19 липня 2018 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, маючого повну вищу освіту, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_5

в с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки та з конфіскацією належного йому майна.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_6 спеціального звання. Стягнути з ОСОБА_6 судові витрати у провадженні в сумі 3 658, 74грн. Речові докази: грошові кошти у сумі 6 550грн повернути свідку ОСОБА_8 , які йому належать, серветки із хімічною речовиною знищити, інші зберігати при матеріалах провадження.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 55 КК України застосовано до ОСОБА_6 додаткове покарання у виді позбавленням права працювати в органах внутрішніх справ на посадах, пов`язаних з виконанням функцій представника влади відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України в редакції, яка діяла на час скоєння інкримінованого кримінального правопорушення, звільнено ОСОБА_6 від призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи;
- періодично з`являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.

Зараховано у строк відбування основного покарання період знаходження ОСОБА_6 під вартою з 05.02.2015 до 06.02.2015 р.

Витрати за проведення судових експертиз у сумі 3658 гривень 74 копійки стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, однобічністю досудового і судового слідства та незастосуванням судом закону України, який підлягає застосуванню.

Зауважує, що відносно потерпілого ОСОБА_9 , не прийнято рішення щодо притягнення його до відповідальності за ухилення від адміністративного нагляду. Надана стороною обвинувачення заява ОСОБА_9 , про вчинення відносно нього злочину взагалі не зареєстрована, а згідно витягів з ЄРДР, факт вчинення кримінального правопорушення самостійно був виявлений правоохоронними органами. Разом з тим, на думку апелянта, сама заява про вчинення кримінального правопорушення прийнята з порушенням Наказу №1050 від 19.11.2012р.

Вказує, що є недопустимими доказами протокол огляду місця події від 05.02.2015р., протокол тимчасового доступу до речей і документів, протокол огляду від 16.02.2015р. та відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України відеозапис від 02.02.2015р. з відеозаписуючого пристрою магазину АТБ, вилучену на накопичувач пам`яті, який безпосередньо оглянуто судом.

Стверджує, що стороною обвинувачення доводи обвинуваченого не спростовані, належних та допустимих доказів з цього приводу суду не надано, додаткових клопотань про витребування таких доказів для встановлення місця перебування адміністративної справи, стороною обвинувачення не представлено.

Вважає, що підтверджується недоведеність фактів передачі коштів ОСОБА_6 . ОСОБА_10 протягом строку до 15.07.2014р., про що останній надавав показання під час судового розгляду, оскільки належними та допустимими доказами, крім самих показань ОСОБА_9 , зазначені обставини не підтверджені, обвинувачення з цього приводу ОСОБА_6 не пред`явлено, клопотання про витребування додаткових доказів, а також про зміну обвинувачення стороною обвинувачення під час судового розгляду не заявлялися.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища. Натомість суд першої інстанції незаконно перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч.3 ст. 368 на ч.1 ст. 190 КК України.

Вказує, що в мотивувальній частині вироку суд своє рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 належним чином не мотивував, докази сторони обвинувачення не оцінив, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Пояснює, що судом в основу перекваліфікації дій обвинуваченого покладено хибний висновок про те, що оскільки ОСОБА_11 був знятий з обліку Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області у зв`язку зі зміною місця проживання, а справу направлено до Чернігівського МВ УМВС України в Чернігівській області, то обвинувачений, який на той час обіймав посаду начальника сектора дільничних інспекторів міліції Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області, не був наділений повноваженнями щодо вжиття заходів до притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності за ст. 187 КУпАП та кримінальної відповідальності за ст. 395 КК України. Зауважує, що ОСОБА_6 будучи начальником сектора дільничних інспекторів міліції Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області, був зобов`язаний і уповноважений виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення, вживати з цією метою оперативно-розшукових і профілактичних заходів, зокрема і передбачені ст. 187 КУпАП.

На думку прокурора, діючим законодавством будь-яким чином не обмежено повноваження працівника міліції щодо запобігання, виявлення та припинення правопорушень, більш того, покладено обов`язок припинення цих правопорушень ким би вони не вчинялись.

Робить висновок, що ОСОБА_6 мав статус службової особи органів внутрішніх справ, яка займає відповідальне становище, уповноваженої та зобов`язаної здійснювати повноваження, зокрема які передбачені Законом України «Про міліцію» в частині притягнення до відповідальності осіб, у тому числі за порушення правил адміністративного нагляду.

Зазначає, що судом не взяті до уваги докази сторони обвинувачення з яких можливо зробити обґрунтований висновок, що ОСОБА_6 обіймав керівну посаду в органах внутрішніх справ, мав владні повноваження щодо застосування положень Закону України «Про міліцію», спрямованих на припинення допущених ОСОБА_10 порушень законодавства і притягнення його до встановленої законом відповідальності, тому на думку прокурора, судом безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_6 за ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 190 КК України.

Крім того, зауважує, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий корупційний злочин, який має підвищену суспільну небезпеку, вину не визнав,що свідчить про відсутність щирого каяття з боку останнього та його намір не понести будь-якої відповідальності за свої злочинні дії та враховуючи прийнятий Верховною Радою України Закон «Про Національне антикорупційне бюро України» №1698-VII від 14.10.2014р., який вступив в дію з 26.01.2015р., відповідно до положень якого за корупційні злочини може бути призначене покарання лише у вигляді реального позбавлення волі, вважає, що ОСОБА_6 слід призначити покарання у межах санкції ч.3 ст. 368 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, на підставі наказу начальника УМВС України в Херсонській області №234 о/с від 31.07.2013 р., обіймаючи посаду начальника сектору дільничних інспекторів міліції Новокаховського відділу УМВС України в Херсонській області , який відповідно до п.1 Положення про Новокаховський міський відділ УМВС України в Херсонській області, затвердженого наказом начальника вказаного відділу №137 від 16.02.2012, є органом Міністерства внутрішній справ України, відповідно до наказу начальника УМВС України в Херсонській області №318 о/с від 31.12.2012 р. маючи спеціальне звання «майор міліції», будучи відповідно до ст.ст. 2, 20 ЗУ «Про «Міліцію» представником державного органу виконавчої влади, законні вимоги якого є обов`язковими для виконання громадянами і службовими особами, який зобов`язаний та уповноважений: відповідно до п.п.2, 5,7 ч.1 ст. 10 ЗУ «Про міліцію», виявляти запобігати і припиняти кримінальні правопорушення, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством, виявляти та припиняти адміністративні правопорушення, здійснювати провадження у справах про адміністративні правопорушення, зокрема відповідно до абз. 1 п.1 ст. 255 КУпАП передбачені ст.. 187 КУпАП (порушення правил адміністративного нагляду) проводити профілактичну роботу серед осіб, схильних до вчинення кримінальних правопорушень, здійснювати адміністративний нагляд за особами, щодо яких його встановлено; відповідно до п.3.9.1 Інструкції про організацію здійснення адміністративного нагляду за особами, звільненими з місць позбавлення волі, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Державного департаменту України з питань виконання покарань №1303/203 від 04.11.2003 ; зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15 січня 2004 року за №46/8645, здійснювати контроль за веденням справ адміністративного нагляду дільничними інспекторами міліції; відповідно до п.6 Положення про службу дільничних інспекторів міліції в системі Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України №550 від 11.11.2010, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.12.2010 р. за №1219/18514, а також функціональних обов`язків начальника сектору дільничних інспекторів міліції Новокаховського міського відділу в Херсонській області, затверджених начальником указаного міського відділу 27.10.2015, систематично контролювати, аналізувати та оцінювати результати діяльності дільничних інспекторів міліції, вживати заходів щодо усунення виявлених недоліків, здійснювати контроль за несенням служби дільничними інспектора міліції, які у свою чергу відповідно до п.13.3. указаного Положення зобов`язані здійснювати контроль за додержанням раніше судимими особами правил відповідно до ЗУ «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» та встановлених судовим обмежень, уживати заходів щодо притягнення до адміністративної або кримінальної відповідальності осіб, які порушують встановлені правила адміністративного нагляду, тобто будучи особою, яка постійно здійснює функції представника влади та постійно обіймає посад в органах державної влади, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, будучи керівником структурного підрозділу органу виконавчої влади відповідно до п.п.1.2.3, 5.1, 5.2 Положення про службу дільничних інспекторів в системі Міністерства внутрішніх справ України, тобто відповідно до Примітки 1 до ст.. 364 КК України, будучи службовою особою, яка відповідно до примітки 2 до ст..368 КК України займає відповідальне становище, усвідомлюючи суспільно небезпечних характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, шляхом вчинення тотожних діянь, спрямованих на її одержання, достовірно знаючи, що до очолюваного ним підрозділу на виконання надійшла ухвала Голопристанського районного суду Херсонської області від 10.06.2014 р., якою раніше судимому ОСОБА_12 зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , встановлено адміністративний нагляд строком на один рік і застосовано обмеження, передбачені п.п. «а», «в», «г» ст.. 10 ЗУ «Про адміністративний нагляд за особами засудженими до позбавлення волі», щодо заборони виходу з будинку (квартири) у певний час, заборони виїзду за межі району (міста) без дозволу працівників міліції, реєстрації один раз на місяць в міліції, який повинен здійснюватись дільничними інспекторами міліції за місцем реєстрації піднаглядного відповідно до вимог п.3.13 Інструкції про організацію здійснення адміністративного нагляду за особами, звільненими з місць позбавлення волі тобто дільничними інспекторами міліції Новокаховського міського відділу УМВС України в Херсонській області, а також достовірно знаючи, що ОСОБА_11 у порушення вказаних обмежень, установлених судом, систематично протягом серпні 2014 року-січня-2015 року виїжджав за кордон до Російської Федерації, 02.02.2015 близько 16.00 год., перебуваючи поблизу будівлі магазину «АТБ» за адресою: м. Нова Каховка, проспект Перемоги, 18 одержав від ОСОБА_9 готівкові грошові кошти в сумі 1000 грн., у якості неправомірної вигоди за невжиття заходів щодо притягнення останнього до юридичної відповідальності, передбаченої ст. 187 КУпАП, ст. 395 КК України, за порушення правил адміністративного нагляду, а також приховування цього правопорушення та, продовжуючи реалізацію свого умислу, 05.02.2015 р. близько 13.00 год. перебуваючи на подвір`ї адміністративної будівлі Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області, розташованої за адресою: м. Нова Каховка, проспект Дніпровський, 24, одержав від ОСОБА_9 готівкові кошти у сумі 6000 грн. у якості неправомірної вигод за невжиття заходів щодо притягнення останнього до юридичної відповідальності, передбаченої ст. 187 КУпАП, ст. 395 КК України, за порушення правил адміністративного нагляду, а також приховування цього порушення. Одержанні від ОСОБА_9 за вищевказаних обставин грошові кошти на загальну суму 7000 грн. ОСОБА_6 обернув на свою користь і розпорядився ними на власний розсуд.

Зазначені дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України, - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Суд вважав, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад інкримінованого стороною обвинувачення злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та вбачав в його діях ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, вказавши, що умисел обвинуваченого був спрямований на заволодіння коштами ОСОБА_9 шляхом повідомлення ОСОБА_8 завідомо неправдивих відомостей про можливість вжиття ним заходів до притягнення зазначеної особи до адміністративної чи кримінальної відповідальності за порушення правил адміністративного нагляду, установлених судом внаслідок виїзду останнього за кордон до Російської Федерації у період часу з 16.07.2014 р. до 11.10.2014 р. та майбутніх поїздок на заробітки за межі міста Нова Каховка, а також приховування від ОСОБА_9 факту зняття останнього з обліку Новокаховського МВ УМВС та відсутності на виконанні в названому органі зазначеної справи адміністративного нагляду, що являється об`єктивною стороною зазначеного складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України у формі обману. А враховуючи факт тотожних дій обвинуваченого, які охоплювалися єдиним умислом, спрямованим на отримання повної суми від потерпілого, суд вважав належну кваліфікацію дій ОСОБА_6 саме за ч.1 ст. 190 КК країни.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 на підтримку доводів апеляційної скарги захисника, заперечення на апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, щодо апеляційної скарги захисника обвинуваченого, та який просив вирок суду скасувати, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені докази, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , повно всебічно та об`єктивно дослідив всі обставини провадження, дав належну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і належності, а сукупності досліджених доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, свої висновки суд належним чином вмотивував.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду начальника сектору дільничних інспекторів міліції Новокаховського відділу УМВС України в Херсонській області, маючи спеціальне звання «майор міліції», будучи відповідно до ст.ст. 2, 20 ЗУ «Про «Міліцію» представником державного органу виконавчої влади, будучи службовою особою, яка відповідно до примітки 2 до ст.368 КК України займає відповідальне становище, усвідомлюючи суспільно небезпечних характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, шляхом вчинення тотожних діянь, спрямованих на її одержання, достовірно знаючи, що до очолюваного ним підрозділу на виконання надійшла ухвала Голопристанського районного суду Херсонської області від 10.06.2014 р., якою раніше судимому ОСОБА_12 зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , встановлено адміністративний нагляд строком на один рік і застосовано обмеження, передбачені п.п. «а», «в», «г» ст.. 10 ЗУ «Про адміністративний нагляд за особами засудженими до позбавлення волі», щодо заборони виходу з будинку (квартири) у певний час, заборони виїзду за межі району (міста) без дозволу працівників міліції, реєстрації один раз на місяць в міліції, який повинен здійснюватись дільничними інспекторами міліції за місцем реєстрації піднаглядного відповідно до вимог п.3.13 Інструкції про організацію здійснення адміністративного нагляду за особами, звільненими з місць позбавлення волі тобто дільничними інспекторами міліції Новокаховського міського відділу УМВС України в Херсонській області, а також достовірно знаючи, що ОСОБА_11 у порушення вказаних обмежень, установлених судом, систематично протягом серпні 2014 року-січня-2015 року виїжджав за кордон до Російської Федерації, 02.02.2015 близько 16.00 год., перебуваючи поблизу будівлі магазину «АТБ» за адресою: м. Нова Каховка, проспект Перемоги, 18 одержав від ОСОБА_9 готівкові грошові кошти в сумі 1000 грн., у якості неправомірної вигоди за невжиття заходів щодо притягнення останнього до юридичної відповідальності, передбаченої ст. 187 КУпАП, ст. 395 КК України, за порушення правил адміністративного нагляду, а також приховування цього правопорушення та, продовжуючи реалізацію свого умислу, 05.02.2015 р. близько 13.00 год. перебуваючи на подвір`ї адміністративної будівлі Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області, розташованої за адресою: м. Нова Каховка, проспект Дніпровський, 24, одержав від ОСОБА_9 готівкові кошти у сумі 6000 грн. у якості неправомірної вигод за невжиття заходів щодо притягнення останнього до юридичної відповідальності, передбаченої ст. 187 КУпАП, ст. 395 КК України, за порушення правил адміністративного нагляду, а також приховування цього порушення. Одержанні від ОСОБА_9 за вищевказаних обставин грошові кошти на загальну суму 7000 грн. ОСОБА_6 обернув на свою і розпорядився ним на власний розсуд.

Зазначені дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України, - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Разом з тим, дослідивши всі обставини провадження та перевіривши їх доказами, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_6 вчинив шахрайство та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), при цьому, обґрунтовано зазначив у вироку про те, що висунуте ОСОБА_6 обвинувачення за ч.3 ст.368 України ґрунтується на припущеннях, що прямо суперечить ст. 62 Конституції України.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, за змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

З цього приводу, також неодноразово висловлював правову позицію і Європейський суд з прав людини.

Так в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що інкриміноване ОСОБА_13 органом досудового розслідування обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України, забезпечується неналежними доказами, які є сумнівними, а будь-яких інших об`єктивних доказів вини особи органом державного обвинувачення не надано.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Пленум Верховного Суду України у п. 2 своєї постанови від 26.04.2002 № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво" надав роз`яснення щодо вірного застосування норми ст. 368 КК України та зауважив, що відповідальність за одержання хабаря настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

З наведених вище доказів, наданих стороною обвинувачення та захисту, зокрема: інформацією з Управління інформаційно-аналітичного забезпечення УМВС України в Херсонській області від 10.02.2015 р. вбачається, що станом на 02.02.2015 та 05.02.2015 ОСОБА_11 був знятий з централізованого обліку в ІП «Особа» ІІПС ОВС Новокаховського МВ УМВС у зв`язку зі зміною місця мешкання та станом на 02.02.2015 та 05.02.2015 адміністративна справа стосовно ОСОБА_9 у провадженні посадових осіб ВДІМ Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області не перебувала, оскільки 31.07.2014 була спрямована до Чернігівського МВ УМВС України в Чернігівській області, що підтверджується показами свідка ОСОБА_14 та інформацією з Новокаховського ВП ГУНП, наданої на запит органу досудового розслідування та на виконання ухвали суду про тимчасовий доступ до речей та документів.

За такого, суд першої інстанції, врахувавши не доведення стороною обвинувачення фактів знаходження справи щодо адміннаглядного ОСОБА_9 у провадженні дільничних ВДІМ Новокаховського МВ УМВС станом на жовтень 2014 лютий 2015 років, умисних дій ОСОБА_6 щодо знищення, приховування зазначеної справи, а також умисних дій ОСОБА_6 по здійсненню впливу наданою йому владою на підпорядкованих йому працівників ВДІМ Новокаховського МВ УМВС щодо зняття з обліку ОСОБА_9 , суд першої інстанції вірно вважав про відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого стороною обвинувачення злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, вбачаючи в його діях ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.

Посилання в апеляційний скарзі прокурора на саме такий хибний висновок суду, колегія суддів не приймає до уваги та вважає, що судом першої інстанції вірно встановлено, що у ОСОБА_6 умисел був спрямований на заволодіння коштами ОСОБА_9 шляхом повідомлення ОСОБА_8 завідомо неправдивих відомостей про можливість вжиття ним заходів до притягнення зазначеної особи до адміністративної чи кримінальної відповідальності за порушення правил адміністративного нагляду, установлених судом внаслідок виїзду останнього за кордон до Російської Федерації у період часу з 16.07.2014 р. до 11.10.2014 р. та майбутніх поїздок на заробітки за межі міста Нова Каховка, а також приховування від ОСОБА_9 факту зняття останнього з обліку Новокаховського МВ УМВС та відсутності на виконанні в названому органі зазначеної справи адміністративного нагляду, що являється об`єктивною стороною зазначеного складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України у формі обману. А враховуючи факт тотожних дій обвинуваченого, які охоплювалися єдиним умислом, спрямованим на отримання певної суми від потерпілого, суд вірно вважав належну кваліфікацію дій ОСОБА_6 саме за ч.1 ст. 190 КК країни.

Відповідно до ч.3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд першої інстанції, вірно вважав за необхідне вийти за межі висунутого ОСОБА_6 обвинувачення і змінити правову кваліфікацію інкримінованого йому кримінального правопорушення з ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 190 КК України, оскільки, визнав доведеним умисел обвинуваченого, який спрямований на отримання певної суми коштів від потерпілого шляхом обману.

Тому доводи прокурора про недотримання судом при розгляді даного кримінального провадження норм кримінального процесуального закону є неприйнятними.

Разом з тим, невизнання вини ОСОБА_6 , на думку колегії суддів, є ніщо іншим як обраним способом його самозахисту з метою уникнути кримінальну відповідальність за вчинене.

В судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 свою вину не визнав та суду пояснив, що в його обов`язки входило організація роботи та контроль за діяльністю підлеглих дільничних інспекторів міліції Новокаховського МВ УМВС. У зазначений період часу після звільнення з місць позбавлення волі на облік до Новокаховського МВ був поставлений раніше судимий ОСОБА_11 . В його обов`язки входив контроль за повнотою ведення Профілактичної справи та надання вказівок. Його контроль включав у себе і профілактичну бесіду з піднагладовим з метою попередження у подальшому скоєнню нових злочинів засудженою особою. Така бесіда проводилася ним і з ОСОБА_10 , який повідомив про відсутність у нього можливості працевлаштуватися у м. Нова Каховка, Таврійську та наявністю друзів у м. Чернігові, які можуть допомогти йому у працевлаштуванні. Були підготовлені відповідні запити до м. Чернігова, на які з органів МВС Чернігівської області надійшли відповіді щодо можливості проживання ОСОБА_9 у м. Чернігові. У зв`язку з чим начальником Новокаховського МВ УМВС було прийнято рішення про спрямування профілактичної справи щодо ОСОБА_9 до Чернігівського МВ УМВС України в Чернігівській області. ОСОБА_8 надано дозвіл на виїзд до м. Чернігова, куди і направлена була наглядова справа. Про виїзд останнього до Російської Федерації йому не було нічого відомо до порушення стосовно нього кримінальної справи. Після направлення справи до м. Чернігова Сай періодично приїжджав до матері у м. Таврійськ та при зустрічі з ним повідомляв, що у нього є робота. У вересні жовтні 2014 року Сай зателефонував йому та запропонував зустрітися. При зустрічі в ході розмови Сай повідомив йому, що має намір повернутися до м. Таврійську, оскільки виникли проблеми з працевлаштуванням. При зустрічі він повідомив про свого знайомого на прізвище ОСОБА_15 , який здійснює працевлаштування до Росії. Сай сказав, що спочатку сам спробує знайти роботу. У грудні 2014 р. при зустрічі ОСОБА_15 підтвердив ОСОБА_16 можливість працевлаштування. Після цього він періодично зустрічався з ОСОБА_17 , який був йому вдячний та надавав інформацію щодо раніше судимих осіб. При зустрічі 02.02.2015 він пояснив ОСОБА_16 умови виїзду та роз`яснив, що буде з ОСОБА_17 , якщо той залишиться зі старими друзями. При зустрічі з ОСОБА_15 останній повідомив ОСОБА_16 , які документи тому необхідно зібрати для працевлаштування у Росії. Сай повинен був повідомити ОСОБА_15 про своє рішення. 05.02.2015 Сай повідомив йому телефоном, що батько передав тому гроші для виїзду на роботу та попросив на зустріч. Він призначив зустріч у себе на роботі, де на внутрішньому дворі міськвідділу міліції до нього підбіг невідомий, який пред`явив посвідчення працівника міліції. Після цього він побачив на землі коло себе грошові купюри. Отримання коштів від ОСОБА_9 02.02.2015 та 05.02.2015р., заперечує, як і заперечує ведення розмов з ОСОБА_10 з-приводу незаконного його збагачення. Стверджує, що зустрічався у ці дні з ОСОБА_17 з приводу працевлаштування останнього. Факт отримання ним коштів 02.02.2015 та 05.02.2015, зафіксований на відеозапису, пред`явленому прокурором, пояснити не зміг, як і факт виявлення в ході обшуку в його квартирі купюр номіналом 50 грн., які вручалися ОСОБА_8 для передачі ОСОБА_6 02.02.2015 р.

Проте, не зважаючи на невизнання обвинуваченим своєї провини, його винуватість у вчиненні саме кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, підтверджена сукупністю досліджених судом належних, допустимих та узгоджених між собою доказів.

Як на доказ вини ОСОБА_6 суд вірно послався на покази свідка ОСОБА_11 , який детально пояснив про обставини розмов між ним та ОСОБА_6 з жовтня 2014 року після його повернення із заробітку з приводу необхідності передачі коштів обвинуваченому за надання дозволів на поїздки та не притягнення за це до юридичної відповідальності; обставинами розмов між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , які зафіксовані на відео-та аудіозаписах 02.02.2015 р. та 05.02.2015 р. та факти передачі ОСОБА_18 та отримання останнім коштів за обумовлені дії відповідно у сумах 1000 грн. та 6000 грн.; протоколами за наслідками НСРД із відеозаписами та аудіо записами розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , які мали місце 02.02.2015 та 05.02.2015, безпосередньо досліджених судом, в процесі яких ОСОБА_11 передав, а ОСОБА_18 отримав грошові кошти; протоколом огляду місця події від 05.02.2015 р., під час якого у дворі Новокаховського ВП ГВНП вилучені грошові кошти у сумі 6000 грн., номера яких співпали з коштами, врученими ОСОБА_8 за протоколом огляду від 05.02.2015 р. для проведення НСРД стосовно ОСОБА_6 ; протоколом обшуку від 05.02.2015 р., в ході проведення якого за місцем проживання ОСОБА_6 виявлені та вилучені грошові кошти у сумі 550 грн. купюрами, номера яких співпадають з купюрами, які вручалися ОСОБА_8 для проведення НСРД стосовно ОСОБА_6 02.02.2015 р. при проведенні НСРД. Висновками хімічної експертизи, згідно якої сліди СХВ, вилучені з правої руки ОСОБА_18 під час огляду МП від 05.02.2015, на купюрах у загальній сумі 6000 грн., вилучених у дворі Новокаховського МВ УМВС, мають єдину родову приналежність із зразком СХВ, який вилучений під час вручення коштів ОСОБА_8 05.0.2015 р., а також узгоджуються з сукупністю інших належних та допустимих доказів, які надані стороною обвинувачення та досліджених під час судового розгляду.

Крім того, суд першої інстанції вірно послався, як на доказ вини ОСОБА_6 , на пояснення свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , заяву ОСОБА_9 , зареєстровану у ВВБ МВС в Херсонській області 16.01.2015 щодо вимагання з останнього неправомірної вигоди з боку начальника ДІМ Новокаховського МВ УМВС ОСОБА_6 за невжиття заходів внаслідок ухилення від адміністративного нагляду; заяву ОСОБА_9 від 02.02.2015 р. про надання ним коштів у розмірі 1000 грн. для передачі ОСОБА_6 ; протокол огляду від 02.02.2015 р., відповідно до якого проведено огляд грошових коштів в сумі 1000 грн., (номінали 20 купюр по 50 грн.), наданих ОСОБА_10 із зазначенням серії та номеру, які передані ОСОБА_8 , ксерокопіями зазначених купюр, долучених до протоколу огляду; заявою ОСОБА_9 про надання ним коштів у розмірі 6000 грн. для документування злочинної діяльності ОСОБА_6 ; протокол огляду та помітки грошових коштів від 05.02.2015р., протокол огляду місця події від 05.02.2015 р., протокол обшуку від 05.02.2015 р. житлового приміщення ОСОБА_6 , висновок експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №446-х від 20.03.2015 р. за результатами дослідження спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв, згідно якого на 4 купюрах номіналом 500 грн. та 20 купюрах, номіналом 200 грн., серветці зі змивом з правої руки ОСОБА_6 , вилучених 05.02.2015 у ОСОБА_6 під час огляду місця події, виявлена спеціальна хімічна речовина (люмінофор), висновок експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №911 від 27.03.2015р, висновок експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №912 від 11.04.2015 р., протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо-, відео контроль особи) від 03.02.2015 р., проведених 02.02.2015 відносно ОСОБА_6 , протокол огляду від 25.04.2015 носія із аудіо- і відеозаписами розмов між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , проведених 02.02.2015 з 15-50 до 16-07 год., протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо-відео контроль особи) від 06.02.2015 р., проведених 05.02.2015 відносно ОСОБА_6 з 12-45 до 13-04 год. та іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 94 КПК України, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та на підставі сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку та визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України. Вищезазначений висновок суду зроблено з дотриманням ст.23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Зокрема, відповідний висновок суд зробив на підставі аналізу показань обвинуваченого, свідків, даних протоколів слідчих дій, а також висновку судово-медичної експертизи.

Суд першої інстанції приділив належну увагу та надав оцінку поясненням сторони захисту та вірно визнав недопустимими доказами протокол освідування особи від 05.02.2015р., висновок експерта НДЕКЦ №446-х від 20.03.2015р., протокол огляду місця події від 05.02.2015р., протокол огляду документів, виявлених та вилучених у приміщенні кабінетів №212, 213, 216 Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області, протокол тимчасового доступу до речей і документів, протокол огляду, відповідно до яких на підставі ухвали слідчого судді вилучена інформація, яка міститься у накопичувальних пристроях з відеозаписами з камер спостереження Новокаховського МВ УМВС за 05.02.2015р. за період часу з 12г00хв. до 15г.00хв., протокол огляду від 16.02.2015р. та відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України відеозапис від 02.02.2015р. з відео записуючого пристрою магазину АТБ. За такого, не є слушними зауваження захисника про недопустимість вищезазначених доказів.

Суд повно та об`єктивно дослідив обставини справи, прийняв законне та обґрунтоване рішення, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому доводи апелянтів щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.

З огляду на наведене, підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції з мотивів, на які вказують апелянти, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора прокуратури Херсонської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 19 липня 2018 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді