ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/3769/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/340/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000195 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 із внесеними змінами на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12.12.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Цукури Каховського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого 12.10.2015 року Новокаховським міським судом за ст.185 ч.2, ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; 20.11.2015 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст.15 ч.3 ст.289 ч.2, ст.289 ч.2, 70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, на підставі ч.4 ст.70 КК України вказаний вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області та попередній вирок Новокаховського районного суду Херсонської області від 12 жовтня 2015 року ухвалено виконувати самостійно

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України. Призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. У відповідності ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених цим та попереднім вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 20.11.2015 року, призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VІІІ) від 26.11.2015 року зараховано у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 11.04.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід тримання під вартою скасовано та звільнено ОСОБА_7 з-під варти з зали суду. Вирішено питання про судові витрати.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , в один з днів на початку лютого 2015 року, приблизно о 02.30 год, діючи за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, знаходячись на території поля, розташованого біля 289 км автодороги «Одеса-Мелітополь», на території Чорнянської сільради Каховського району, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, направлений на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав бухти стрічки крапельного зрошення в кількості 14 штук, вартістю 1 600 грн за одну бухту, загальною вартістю 22 400 грн, чим спричинив власнику цього майна - потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 22 400 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 в ніч з 15 на 16 лютого 2015 року, діючи за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, знаходячись на території поля, розташованого біля 289 км автодороги «Одеса-Мелітополь», на території Чорнянської сільради Каховського району, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, направлений на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав бухти стрічки крапельного зрошення в кількості 6 штук, вартістю 1 600 грн за одну бухту, загальною вартістю 9 600 грн, чим спричинив власнику цього майна - потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 9 600 грн.

Крім того, ОСОБА_7 в нічний час доби, на початку лютого 2015 року, діючи за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, знаходячись на території поля, розташованого біля 289 км автодороги «Одеса-Мелітополь», на території Чорнянської сільради Каховського району, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, направлений на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав бухти стрічки крапельного зрошення в кількості 11 штук, вартістю 1 600 грн за одну бухту, загальною вартістю 17 600 грн, чим спричинив власнику цього майна - потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 17 600 грн.

Також, ОСОБА_7 , в нічний час доби, наприкінці лютого 2015 року, діючи за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, знаходячись на території поля, розташованого біля 289 км автодороги «Одеса-Мелітополь», на території Чорнянської сільради Каховського району, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, направлений на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав бухти стрічки крапельного зрошення в кількості 14 штук, вартістю 1 600 грн за одну бухту, загальною вартістю 22 400 грн, а також елекрогенератором, вартістю 2000 грн, чим спричинив власнику цього майна - потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 24 400 грн.

Крім того, ОСОБА_7 в ніч з 11 на 12 квітня 2015 року, діючи за попередньою змовою з не-встановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, знаходячись на території поля, розташованого біля Приватного підприємства «Науково-дослідна селекційна станція «Наско», розташованого біля насосної станції №8 СКК біля с. Чорнянка Каховського району Херсонської області, де переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, направлений на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав: ОЗ фільтомат «АМАІД» М100-4500/6800, серійний номер №100005889, вартістю 37 568 грн, чим спричинив потерпілій особі приватному підприємству «Науково-дослідна селекційна станція Наско» матеріальну шкоду на вказану суму.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 :

-за першим епізодом за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб; за рештою епізодів - за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Доводи та вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить скасувати вирок місцевого суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог КПК. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд в мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 за першим епізодом злочинної діяльності, вчиненого напочатку лютого 2015 року безпідставно визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину повторно, чим допустив суперечність щодо викладу формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та наданою кваліфікацією злочинних дій за цим епізодом. Крім того, при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вказав на застосування принципу часткового складання призначених покарань, в той час як фактично застосував принцип повного їх складання, при цьому не засотував додаткове покарання, призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК у виді конфіскації майна, чим неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що суд порушив вимоги ст. 370, 376 КПК при ухваленні вироку, оскільки з технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції 12.12.2019, текст вироку, проголошений у судовому засіданні не відповідає тексту вироку, який міститься в матеріалах кримінального провадження. Так? із проголошеного вироку вбачається, що суд взагалі не ухвалював рішення щодо запобіжного заходу, в тому числі рішення про звільнення ОСОБА_7 з-під варти. Тоді як у тексту вироку, що міститься в матеріалах провадження, зазначено про скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою та звільнення ОСОБА_7 з-під варти в залі суду. Наявність двох протилежних варіантів вироку суперечить вимогам КПК і призведе до неможливості його виконання. Крім того, зарахувавши ОСОБА_7 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 11.04.2016 року до набрання вироком законної сили, суд порушив вимоги ч 5 ст. 72 КК України, оскільки з моменту звільнення останнього з-попід варти за вироком 12.12.2019 року, попереднє ув`язнення було припинено. Також вказує, що в порушення вимог ч. 4 ст. 107 КПК суд не здійснив фіксування технічним засобом судових засідань 20.06.2017 та 19.10.2017 року, що у сукупності є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу із внесеними змінами; обвинуваченого ОСОБА_7 , який поклався на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією.

Лише за умови винесення обґрунтованого та вмотивованого рішення може забезпечуватись публічний контроль за здійсненням правосуддя.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Вирок, ухвалений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 370, 371, 373, 374 КПК України.

Судом першої інстанції належним чином не дотримано вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Як установлено судом апеляційної інстанції з технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції 12.12.2019, текст вироку, проголошений у судовому засіданні не відповідає тексту вироку, який міститься в матеріалах кримінального провадження, зокрема із проголошеного вироку вбачається, що суд взагалі не ухвалював рішення щодо запобіжного заходу, в тому числі рішення про звільнення ОСОБА_7 з-під варти. Тоді як у тексту вироку, що міститься в матеріалах провадження, зазначено про скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою та звільнення ОСОБА_7 з-під варти в залі суду, що свідчить про те, що після проголошення вироку в подальшому до цього вироку у невстановлений законом спосіб були внесені суттєві зміни та виправлення.

Наявність двох протилежних варіантів вироку суперечить вимогам КПК і призведе до неможливості його виконання.

Вказане порушення є істотним порушенням КПК, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, адже за встановлених колегією суддів обставин, за результатами розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, фактично відсутнє судове рішення, яке має бути ухвалено судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 374 КПК України.

Крім того, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 20.11.2015 року ОСОБА_7 засуджено за ст.2 ст.289, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289, 70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України вказаний вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області та попередній вирок Новокаховського районного суду Херсонської області від 12 жовтня 2015 року ухвалено виконувати самостійно.

Відповідно до ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. До основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

За змістом ст. 72 КК України зазначена норма не передбачає можливості складання додаткового покарання - конфіскації майна з основним покаранням у виді позбавлення волі.

За правилами зазначеними у частині 4 цієї статті додаткові покарання різних видів у всіх випадках виконуються самостійно.

Разом з тим, суд першої інстанції визначаючи ОСОБА_7 оскаржуваним вироком остаточне покарання у відповідності до вимог ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань не врахував, що ОСОБА_7 за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 20.11.2015 року був засуджений крім позбавлення волі і до додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке при призначенні остаточного покарання судом ОСОБА_7 не було враховано.

Крім того, суд вказавши про застосування принципу часткового складання покарань на підставі ст. 70 ч. 4 КК фактично застосував принцип повного їх складання, про що також обґрунтовано зазначає прокурор.

Безпідставним є й зарахування судом Міні ОСОБА_11 у строк відбування покарання періоду його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 року) з 11.04.2016 року по день набрання вироком законної сили, оскільки суд звільнив ОСОБА_7 з-під варти в залі суду 12.12.2019 року, отже з цього часу попереднє ув`язнення було припинено.

Крім того обґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора про допущення суперечностей між кваліфікацією злочинних діях обвинуваченого та встановленими фактичними обставинами вчинення злочину за першим епізодом обвинувачення.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_9 напочатку лютого 2015 року, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_7 вчинення цього злочину повторно, отже виклавши у вироку обвинувачення ОСОБА_7 за вказаним епізодом з вказівкою на вчинення злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК повторно суд вийшов за межі обвинувачення та допустив суперечності з наданою за цим епізодом кваліфікацією.

Разом з цим, викладені у змінах доводи апеляційної скарги про порушення судом вимог ч. 4 ст. 107 КПК не відповідають дійсності.

Зокрема в матеріалах справи, наявні звукозаписи судових засідань на 20.06.2017 та 19.10.2017 року задовільної якості, з яких можливо чітко уявити обсяг процесуальних дій, що відбувались в цих судових засіданнях, тобто судом в повному обсязі дотримано положення ст. 107 КПК, отже протилежні доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, є неприйнятними.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

При новому розгляді суду необхідно усунути вказані в ухвалі порушення та з додержанням вимог кримінального та кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване і належним чином вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 3,4 ч. 1 ст. 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_12 із внесеними змінами задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12.12.2019 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000195 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 ст. 185 КК України в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

На судове рішення може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня оголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Судді: три підписи