ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/573/20 Справа № 202/7442/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001615 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, має середньо-спеціальну освіту, офіційно не працевлаштований, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останні рази:

- 14 серпня 2015 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

- 24 вересня 2015 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі. 30 жовтня 2018 року звільнений з Солонянської ВК №21 по відбуттю строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

У відповідності до ст.75 КК України від призначеного покарання у виді обмеження волі звільнено обвинуваченого, якщо протягом 1 року /іспитового строку/ він не вчинить нового злочину.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Як встановлено судом, 11 жовтня 2019 року, приблизно о 10:00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля будівлі складського приміщення по вул. Батумська, 6, в м. Дніпро, зустрів свого знайомого ОСОБА_8 , який стояв біля вказаного приміщення. Після чого, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, використовуючи довірливі відносини з ОСОБА_8 , засновані на знайомстві, під приводом покататись на велосипеді отримав велосипед марки «ARDISQuick 26» від ОСОБА_8 , при цьому запевнивши останнього в його поверненні. ОСОБА_9 , будучи впевненим, що велосипед передає покататись, передав його ОСОБА_7 , не здогадуючись про злочинні наміри останнього. В подальшому ОСОБА_7 , шляхом обману, отримавши належний ОСОБА_8 велосипед марки «ARDIS Quick 26» та не маючи наміру його повертати, з місця вчинення зник в невідому напрямку, тим самим розпорядившись вищезазначеним велосипедом на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 4200,00 грн.

Дії обвинуваченого кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2019 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати обвинуваченого засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

В іншій частині прокурор просив залишити вирок суду без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилався на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, сторона обвинувачення вважає, що судом було безпідставно при призначенні ОСОБА_7 покарання застосовано положення ст. 75 КК України, що призвело до призначення покарання, невідповідного ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого.

Так, прокурор зазначає, що при ухваленні вироку та призначенні покарання, судом не було враховано ряд суттєвих обставин, а саме: протягом 1993-2015 років ОСОБА_7 вчиняв ряд умисних злочинів проти власності та злочини пов`язані з незаконним виробництвом, виготовленням, придбанням, зберіганням, перевезенням чи пересиланням наркотичних засобів, психотропних речовин або аналогів без мети збуту, за кожен з них був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, яке відбував в установі виконання покарання закритого типу. Звільнившись з місць позбавлення волі 30 жовтня 2018 року за відбуттям покарання та маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних злочинів, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, а навпаки 11 жовтня 2019 року, тобто протягом року після звільнення, знову вчинив новий умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України.

Позиція учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду в порядку передбаченому ст. 23 КПК України, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги кримінально процесуального законодавства України, під час судового розгляду, були виконані судом першої інстанції у повному обсязі.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування судового рішення.
За вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Вищевказаних положень закону суд першої інстанції дотримався, ухвалив законне та відповідне вимогам кримінального закону рішення відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, зокрема, безпідставне застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України не заслуговують на увагу суду, є безпідставними та необґрунтованими.
Так, відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.
Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання.
Згідно до ч. 1 цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті( санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п. п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 23 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як злочин середньої тяжкості, характер кримінального правопорушення.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_7 який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, характеризується задовільно, обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання - щире каяття, обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання рецидив злочинів.
Окрім цього, було враховано також те, що обвинувачений почав виплачувати потерпілому матеріальні збитки, спричинені внаслідок його злочинних діянь.
Застосування судом першої інстанції вимог ст. ст. 75, 76 КК України при призначенні покарання не може бути визнано судом, як таке, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення через його м`якість, оскільки матеріали кримінального провадження не містять жодних належних та допустимих доказів, які в свідчили про значну суспільну небезпеку як скоєного злочину, так і самого обвинуваченого для оточуючих. Відповідних доказів та обґрунтованих підстав, які б свідчили про неможливість застосувати до обвинуваченого в даному кримінальному провадженні вимог ст. 75 КК України апеляційна скарга прокурора також не містить.
Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений протягом 1993-2015 років мав судимості, то вони є безпідставними, так як були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та відображені в мотивувальній частині вироку, зокрема, щодо особи обвинуваченого, який раніше мав судимості, а також, як обставину, яка обтяжує покарання в даному кримінальному проваджені судом було відображено рецидив злочинів.
Наявність судимостей в обвинуваченої особи за інші злочини не є обставиною, яка б відповідно до кримінального закону України позбавляла суд можливості застосовувати положення ст. ст. 75, 76 КК України при призначенні покарання, оскільки при застосуванні вказаних положень суд враховує в кожному окремому випадку конкретні обставини кримінального провадження. Більш того, у разі порушення обвинуваченим порядку відбування покарання з іспитовим строком, встановленого ст. ст. 75, 76 КК України, у разі якщо виявиться, що умовне покарання не сприятиме досягненню мети виправлення обвинуваченого встановленої ст. 50 КК України, законодавством передбачена заміна умовного покарання на реальне.
Таким чином, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який хоча і має ряд незнятих та непогашених судимостей, але вину визнає повністю, розкаявся у вчиненому злочину, вжив заходів для відшкодування завданої потерпілому шкоди до ухвалення вироку, сплативши останньому суму в розмірі 700,00 грн. та думку самого потерпілого, який не наполягав на призначенні суворого покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про можливість застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України.
Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, виходячи з поведінки ОСОБА_7 після ухвалення судом першої інстанції вироку, а саме, обвинувачений почав займатися суспільно корисною працею, продовжив відшкодовувати потерпілому завдані злочином матеріальні збитки, станом на момент перегляду судом апеляційної інстанції вироку суду сплатив потерпілому ще 1000,00 грн., що підтверджується квитанцією АТ КБ ПриватБанк №TS201446 від 20 грудня 2019 року.
Вказані обставини свідчать про позитивні зміни динаміки поведінки обвинуваченого, що сприяє виправленню як самого обвинуваченого, так і слугує прикладом для інших осіб.
Крім того, застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України до обвинуваченого сприятиме економії коштів державного бюджету України, оскільки відбуваючи умовно покарання з іспитовим строком, обвинувачений буде утримуватись не за державні кошти, а за власний рахунок.
Отже, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону, та ОСОБА_7 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та даним про його особу, з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, призначене покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню оскільки істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах справи не встановлено.
Обставин, які б свідчили, що застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому буде обмежувати порядок реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами, що буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки ОСОБА_7 та запобігання продовженню злочинної діяльності, колегією суддів також не встановлено.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 190 КК України в частині призначеного йому покарання залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4