Дата документу 16.01.2020 Справа № 331/47/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/9327/19 Слідчий суддя в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/807/302/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.289, ч.1 ст.263,
ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 11 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Запоріжжі, українця, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно працює на посаді газозварювальника ТОВ «ПСКМ», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді застави та особистого зобов`язання скасовано.

Повернуто заставу у розмірі 58000 грн., внесену заставодавцем ОСОБА_11 на депозитний рахунок суду 27.12.2016 року, заставодавцю.

Позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, органами досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у тому, що 16.10.2016 приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , проникли до приміщення об`єднаного гаражу № НОМЕР_1 , який розташований в гаражному кооперативі «Ветеран 68» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Військоматська, буд. 28, а саме: ОСОБА_12 , за допомогою стороннього предмету, зламав замок вищезазначеного гаражу та проник до його приміщення, де виявив автомобіль «ЗАЗ 110207», 2003 року випуску, номер кузову НОМЕР_2 , з д.н. НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_9 . Надалі ОСОБА_12 , використовуючи мобільний телефон з номером НОМЕР_4 зателефонував ОСОБА_7 на його номер НОМЕР_5 та запропонував викрасти вищевказаний автомобіль, на що останній надав свою згоду, чим вступив з ОСОБА_12 у злочинну змову, спрямовану на викрадення вищевказаного транспортного засобу. Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , шляхом транспортування за допомогою іншого невстановленого в ході досудового розслідування транспортного засобу перемістили викрадений автомобіль до місця мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , та залишили його у гаражі, який знаходиться на прилеглій до домоволодіння території та розпочали його розукомплектовувати до моменту проведення санкціонованого обшуку, в ході якого він був заявлений та вилучений в пошкодженому стані. Згідно звіту № 08-12-2016, про оцінку та визначення ринкової вартості автомобіля з метою визначення вартості збитків, а саме автомобіля «ЗАЗ 110207», 2003 року випуску, номер кузову НОМЕР_2 , з д.н. НОМЕР_3 , від 21 грудня 2016 року затвердженого оцінювачем ФОН «Кротом Андрієм Володимировичем», реальна вартість заподіяних збитків зазначеному транспортного засобу після його розукомплектування складає 10165 гривень 00 копійок. Таким чином, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , незаконно заволоділи транспортним засобом потерпілого ОСОБА_9 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на суму 10165 гривень 00 копійок.

Крім цього, у невстановлений в ході досудового розслідування день та час, ОСОБА_7 , маючи умисел на носіння, зберігання та придбання бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, незаконно придбав предмети, які згідно висновку експерта № 91 від 16.11.2016 року являються:

- трьома бойовими унітарними пострілами ВОГ - 25П до підствольного гранатомету ГП - 25 промислового виготовлення, які відносяться до боєприпасів та містять в собі заряди вибухової речовини бризантної дії А-ІХ-І (гексоген) вагою 42г кожний;

- бойовим унітарним пострілом ВОГ - 25 до підствольного гранатомету ГП -25 промислового виготовлення, який відноситься до боєприпасів та містить в собі заряд вибухової речовини бризантної дії А-ІХ-І (гексоген) вагою 48г;

- двома бойовими уніфікованими підривниками дистанційної дії типу УЗРГМ - 2, промислового виготовлення, які являються самостійними вибуховими пристроями, відносяться до боєприпасів та містять в собі ініціюючу вибухову речовину ТНРС вагою 0,1г, азид свинцю вагою 0,2г та бризантну вибухову речовину підвищеної потужності ТЕН або гексоген вагою 1г, корпусом бойової ручної наступальної гранати РГД - 5, промислового заготовлення, який в сукупності з наданим на дослідження бойовим уніфікованим підривником дистанційної дії типу УЗРГМ 2 являються вибуховим пристроєм промислового виготовлення, а саме бойовою ручною наступальною осколковою гранатою Д - 5, яка відноситься до боєприпасів та містить в собі заряд вибухової речовини бризантної дії тротил вагою 100- 115г;

- мисливськими патронами 12-го калібру для гладкоствольних мисливських рушниць у кількості 9 штук, виготовленими промисловим способом, які є боєприпасами, придатними для здійснення пострілу;

- мисливськими патронами 16-го калібру для гладкоствольних мисливських рушниць в кількості 8 штук, виготовленими промисловим способом, які є боєприпасами, придатними для здійснення пострілу.

В подальшому ОСОБА_7 переніс вищевказані бойові припаси та вибухові речовини на територію власного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , та став їх зберігати на подвір`ї та в приміщенні будинку до моменту проведення обшуку.

Крім цього, у невстановлений в ході досудового розслідування день та час, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту у великих розмірах, в порушення вимог статей 25, 26 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого, а саме зрізу в невстановленому місці рослини - коноплі, яку в подальшому приніс до горища свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . В подальшому, маючи умисел на виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс без мети збуту, ОСОБА_7 висушив придбані рослини коноплі, та в подальшому зберігав їх на вищевказаному горищі для виготовлення наркотичного засобу «канабіс» шляхом висушування, до моменту проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого вказаний наркотичний засіб було виявлено та вилучено.

Також у невстановлений в ході досудового розслідування день та час, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту у великих розмірах, в порушення вимог статей 25, 26 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, незаконно придбав наркотичний засіб - «марихуану» в подробленому вигляді, яку в подальшому зберігав у своєму особистому автомобілі: «Ford Granada» д/н: НОМЕР_6 , який знаходився на території домоволодіння ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , до моменту проведення обшуку вказаного автомобіля, в ході якого на полу, біля переднього водійського сидіння було виявлено пластикове полімерне відро, в якому знаходилось 2 поліетиленових пакети, в ході огляду яких було виявлено наявність речовини сіро-зеленого кольору. Згідно висновку експерта № 1548 від 11.11.2016, виявлена в ході обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , а також автомобіля «Ford Granada» д/н НОМЕР_6 належного ОСОБА_7 речовина, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої обмежено - «канабісом», загальна маса якої в перерахунку на суху речовину складає 678 г., яку ОСОБА_7 , придбав, виготовив та зберігав на горищі свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , а також в салоні свого автомобіля «Ford Granada» д/н НОМЕР_6 .

Крім цього, ОСОБА_7 , у невстановлений в ході досудового розслідування день та час, маючи умисел на незаконне, в порушення вимог статті 15 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», посів і вирощування рослин роду коноплі, невстановленим в ході досудового розслідування способом придбав насіння коноплі. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , для особистих цілей, навмисно посіяв вищевказані насіння у заздалегідь підготовлений грунт та ємкості, а саме у приміщенні власного гаражу, який розташований на прилеглій до його домоволодіння території за адресою: АДРЕСА_2 , за якими постійно доглядав, у тому числі, забезпечив освітлення, утеплення та вентиляцію зазначеного приміщення, здійснював їх полив, культивування, з метою доведення даних рослин до стадії готовності для власного вживання. 10 жовтня 2016 року, під час проведення санкціонованого обшуку на території домоволодіння будинку АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено одинадцять вологих рослин з коріннями та стеблами, на яких розташовані листя та верхівкові частини зеленого кольору, які згідно висновку експерта 1582 від 24.11.2016 року, є рослинами роду коноплі. Маса рослин роду коноплі склала 220 г, які ОСОБА_7 незаконно посіяв та вирощував за місцем свого мешкання, для особистого вживання, без мети збуту.

Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковані як незаконне заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням до сховища, тобто за ч.2 ст.289 КК України, як носіння, зберігання, придбання бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, тобто за ч.1 ст.263 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене у великих розмірах, тобто за ч.2 ст.309 КК України, та як незаконний посів та вирощуванні конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, тобто за ч.1 ст.310 КК України.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 суд зазначив, що виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оцінивши докази в їх сукупності, приходить до висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до злочинів, в яких він обвинувачується, та аналізуючи зібрані та досліджені докази в їх сукупності в межах пред`явленого обвинувачення, суд приходить до переконання про недоведеність причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.309, ч.1. ст.310, ч.1 ст.263 КК України у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінальних правопорушень, тому суд дійшов до переконання, що його необхідно визнати невинуватим та виправдати у відповідності до п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що вирок є незаконним, необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. вважає, що висновки суду, на підставі яких було виправдано ОСОБА_7 , суперечать доказам, дослідженим під час судового розгляду. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Вирок суду ґрунтується лише на однобічно та не об`єктивно досліджених судом доказах, в той же час судом не надано належної оцінки доказам причетності обвинуваченого до вчинення злочину.

Прокурор зазначає, що в ході судового розгляду судом визнано недопустимим протокол обшуку від 10.11.2016, вважає що вказане рішення є необґрунтоване та упереджене, так як в ході судового розгляду стороною обвинувачення надано ухвалу слідчого судді від 11.11.2016, відповідно до якої слідча дія у вигляді обшуку 10.11.2016 визнано санкціонованою. Крім того, в ході судового розгляду стороною обвинувачення надано ухвалу слідчого судді від 11.11.2016, відповідно до якої на вилучені в ході обшуку 10.11.2016 предмети накладено арешт. Посилання на вказану ухвалу слідчого судді у вироку суду взагалі відсутнє. Під час судового розгляду судом відмовлено в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про допит в якості свідка слідчого, який безпосередньо проводив та оформлював вказану слідчу дію. У зв`язку з викладеним прокурор вважає, що слідча дія у вигляді обшуку проведена у відповідності до вимог КПК України та підстав для визнання очевидно недопустимим доказом протокол обшуку від 10.11.2019 та похідних від нього доказів у вигляді висновків експертів та покази свідків у суду не було.

Апелянт вважає, що суд при винесенні вироку не повинен був посилатись на покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . Вказані особи в якості свідків не допитувались в ході досудового розслідування та стороною захисту навіть не заявлялось клопотання про їх допит в порядку ст.220 КПК України. Крім того, судом не враховано, що вказані свідки є знайомими, а деякі родичами обвинуваченого, тобто є зацікавленими в результатах судового розгляду.

Окрім того, судом безпідставно не задоволено клопотання сторони обвинувачення щодо допиту в якості свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Також про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, є те, що досліджений протокол зняття інформації з транспортних телекомунікації мереж від 16.11.2016, визнаний не вагомим доказом.

Крім того, під час судового розгляду двічі змінювались захисники обвинуваченого, однак рішення, в порядку ст.54 КПК України щодо відмови або зміни захисника не приймалось, що свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема права на захист.

Просить скасувати вирок від 11.09.2019, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора; обвинуваченого та його захисника, які, заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає у зв`язку з наступним.

Згідно зі ст.368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно з ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою суд у вироку зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

Відповідно до ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другої цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

Згідно з положеннями статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Дана презумпція невинуватості є одним із основних принципів сучасного кримінального провадження, що в Україні визнана відправною точкою правосуддя. Окрім того, це положення закріплено в пункті 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, в якій зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку.

За приписами ч.ч.2, 4 статті 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

В ході судового розгляду судом були допитані обвинувачений ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_9 , свідки сторони обвинувачення: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , (поняті присутній під час обшуку), ОСОБА_22 , ОСОБА_23 (оперативні працівники поліції присутні під час обшуку).

Обвинувачений заперечував свою причетність до вказаних злочинів, і виснув власну версію.

Дотримуючись загальних засад кримінального провадження, зокрема засади змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд також допитав свідків сторони захисту ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 .

Сторона обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 ; посилалась на показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , а також документи і речові докази, зокрема:

протокол обшуку від 10.11.2016 (фактично обшук проведено за адресою: АДРЕСА_2 ) і речові докази вилучені під час проведення обшуку;

протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.11.2016;

протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 16.10.2016 ( ОСОБА_9 зазначив про крадіжку з його гаража автомобіля та речей);

протокол огляду місця події від 16.10.2016 (огляд двох гаражів в ГК «Ветеран»);

звіт про оцінку ринкової вартості автомобіля від 21.12.2016;

висновки експертів №1548 від 11.11.2016, №1582 від 24.11.2016, №578/з від 23.12.2016, №1804-д від 14.11.2016, №91 від 16.11.2016

Суд, проаналізувавши усі докази на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку, дійшов висновку, що частина доказів є недопустимими, а решта (зокрема протокол заяви потерпілого і його допит, протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.11.2016) фактично підтверджувала лише факт незаконного заволодіння транспортним засобом, проте не доводила поза розумним сумнівом, що його вчинив саме ОСОБА_7 , тому останній підлягав виправданню на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Зі вказаними висновками суду першої інстанції повністю погоджується колегія суддів.

Так, апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.

В апеляційній скарзі прокурор мотивує свої доводи тим, що, на його думку, вирок ухвалено за неповного судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Натомість зі змісту самої скарги фактично випливає, що прокурор не погоджується з оцінкою доказів зробленої судом, при цьому апелянт не спростовує об`єктивними даними висновки суду.

Згідно з ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду; у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Підстави, а також мотиви, через які суд визнав недопустимим протокол обшуку і похідні від нього докази зазначені судом у вироку, і з ними в повній мірі погоджується колегія суддів.

Встановлено і ніким з учасників провадження не заперечується, що ухвалою слідчого судді від 08.11.2016 слідчому було надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 . Натомість, 10.11.2016 обшук фактично було проведено за адресою: АДРЕСА_2 , хоча в протоколі про проведення обшуку зазначено, що він проводився за адресою, яка вказана в ухвалі слідчого судді - м. Запоріжжя, вул. Наукове Містечко, буд. 40.

Посилання апелянта в цьому контексті на ухвали слідчого судді від 11.11.2016 про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , і про накладення арешту на майно, не спростовують факту, що сам обшук було проведено 10.11.2016 з порушенням вимог КПК України. Крім цього, вказані ухвали є похідними від протоколу обшуку, а в ньому також зазначено, що обшук проведений за адресою: АДРЕСА_2 .

Наряду з цим, більш вагомими обставинами, які свідчать про обґрунтованість висновків суду щодо рішення про визнання недопустимими протоколу обшуку та похідних від нього доказів є те що, з показань свідків понятих, присутніх при обшуку випливало (які є незацікавленими особами), що під час проведення згаданої слідчої дії, вони перебували переважно на подвір`ї домоволодіння. На час їх (понятих) приїзду на місце проведення обшуку, там вже була присутня значна кількість працівників поліції. Поліцейські проводили обшук в різних приміщеннях, тому вони (поняті) не могли фізично за всім слідкувати.

Сукупність наведених обставин (невідповідність адреси місця проведення обшуку, яка вказана в протоколі і в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку з адресою фактичного місця проведення обшуку; недостатня кількість понятих, з огляду на кількість осіб, які фактично проводили обшук) свідчить про безпідставність доводів апелянта щодо необґрунтованого визнання недопустимими доказів.

Відтак посилання апелянта про те, що висновки суду викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є необґрунтованим.

Відповідно до ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

В цьому контексті прокурор вказує на те, що суд не допитав свідків сторони обвинувачення. Разом з тим, на переконання колегії суддів, допитувати слідчих: ОСОБА_17 , ОСОБА_24 і оперуповноваженого ОСОБА_19 , які проводили обшук, у суду не було підстав, адже факт повторного звернення слідчого з клопотанням до слідчого судді не спростовує того, що обшук було проведено не за тією адресою, яка зазначена в попередній ухвалі слідчого судді. Крім цього, вказаних осіб (слідчих і оперативного співробітника), лише формально можна вважати свідками, оскільки фактично вони в процесі виступають в якості сторони обвинувачення. Тому посилання апелянта на неповноту судового розгляду є безпідставним.

Щодо доводів прокурора в контексті неможливості оцінки судом показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 в сенсі недотримання стороною захисту вимог ст.290 КПК України колегія суддів зазначає, що показання згаданих свідків не покладені судом в основу виправдувального вироку. Дійсно ці показання в певній мірі підтверджують версію обвинуваченого щодо обставин за яких на території його домоволодіння опинився автомобіль потерпілого. Однак навіть якщо не брати до уваги показання цих свідків, надані стороною обвинувачення докази не спростовують версію обвинуваченого і не можуть поза розумним сумнівом доводити вину останнього у незаконному заволодінні транспортним засобом.

Крім того, під час розгляду провадження в суді першої інстанції прокурор не надавав довідку про те, що сторона захисту не володіла матеріалами, які згідно з ч.6 ст.290 КПК України необхідно надавати для ознайомлення стороні захисту (яку прокурор надав суду апеляційної інстанції, т.3 а.п.101).

Скасування виправдувального вироку у зв`язку з порушенням кримінального процесуального закону може мати місце лише в тому випадку, коли ці порушення перешкоджали чи могли перешкодити суду об`єктивно, повно та всебічно розглянути провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, вказані ж прокурором в цьому контексті обставини (порушення ст.290 КПК України), на переконання колегії суддів, є формальними підставами для скасування вироку.

Також колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду щодо доказового значення протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.11.2016, оскільки зміст зафіксованих у ньому розмов не свідчив про те, що ОСОБА_7 на прохання ОСОБА_25 прибув на місце злочину і приймав участь у його вчиненні, і не спростовує версію обвинуваченого щодо обставин події по згаданому епізоду.

Доводи прокурора про порушення права на захист з огляду на відсутність відомостей про відмову від захисника чи заміну захисника (захист обвинуваченого під час кримінального провадження здійснювався трьома захисниками) є безпідставними, оскільки сам обвинувачений не вбачав порушення його права на захист.

В будь-якому випадку, відповідно до положень ч.3 ст.409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстав для його скасування через обставини, які зазначені в апеляційній скарзі не має.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 11 вересня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4