КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю
представника власника майна ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві матеріали за апеляційною скаргою власника майна ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 25 вересня 2019 року,
ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_8 та накладено арешт на корпоративні права підозрюваного ОСОБА_7 у вигляді частки статутного фонду ТОВ «ЗМІНА» (ЄДР 31351265), що становить 2 238 902 839 грн., заборонивши державним реєстраторам, працівникам відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Печерської районної у м. Києві державної адміністрації в порядку виконання ухвали вчиняти будь-які дії, пов`язані з перереєстрацією та внесенням змін до установчих документів ТОВ «ЗМІНА» (ЄДР 31351265), зобов`язано державних реєстраторів та працівників відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Печерської районної у м. Києві державної адміністрації, в порядку виконання ухвали внести запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про заборону вчинення будь-яких дій, пов`язаних з перереєстрацією та внесенням змін до установчих документів ТОВ «ЗМІНА» (ЄДР 31351265).
Як вказав в ухвалі слідчий суддя, матеріалами клопотання обґрунтовано та в судовому засіданні встановлено необхідність застосування на даній стадії досудового розслідування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт корпоративних прав з метою уникнення можливості їх відчуження, забезпечення збереження речових доказів, що були об`єктом кримінально протиправних дій, з метою забезпечення у майбутньому заявленого цивільного позову або конфіскації майна при винесенні вироку судом.
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді власник майна ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 25 вересня 2019 року, скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою в задоволені клопотання прокурора про накладення арешту на майно відмовити.
Щодо строку апеляційного оскарження апелянт зазначає, що про розгляд клопотання прокурора про накладення арешту на належні йому корпоративні права в статутному капіталі ТОВ «ЗМІНА» (ЄДР 31351265) він повідомлений не був, копію ухвали слідчого судді отримав 07 жовтня 2019 року.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги ОСОБА_7 зазначає, що прокурором у клопотанні не вказується та не обгрунтовується те, що корпоративні права ОСОБА_7 у статутних капіталах різних юридичних осіб були об`єктом чи наслідком кримінально протиправних дій щодо умисного ухилення від сплати податків в особливо великому розмірі (у клопотанні йдеться не про операцію зі внесення майна до статутного капіталу ТОВ «Зміна», а про відчуження ТОВ «Зміна» частки нерухомого майна фізичній особі).
Як зазначає апелянт, з ухвали та клопотання прокурора не вбачається тієї обставини, що у ТС «Зміна» існує узгоджене податкове зобов`язання зі сплати податку на додану вартість загальну суму 58 724 054 грн. (узгоджені податкові повідомлення-рішення про визначення ТОВ «Зміна» вказаного розміру податкового зобов`язання) Тобто в даному випадку, як стверджує ОСОБА_7 , відсутній предмет злочину, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України, що свідчить про відсутність події кримінального правопорушення та обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (п. 1 ч. 3 ст. 132 К України).

Також, як вказує апелянт, слідчим суддею при розгляді клопотання прокурора не враховано п.п. 2.5.1 п 2.5 розділу II Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затверджених наказом Державної фіскальної служби України 31.07.2014 року № 22, у відповідності з яким, якщо за наслідками перевірки зменшено суми податку на додану вартість до відшкодування або виявлено порушення вимог податкового валютного та іншого законодавства, за якими сума завданої державі шкоди або замаху на заподіяння шкоди є достатньою для притягнення до кримінальної відповідальності, підрозділ, який здійснював (очолював) перевірку, письмово повідомляє слідчий підрозділ фінансових розслідувань (відповідного територіального органу ДФС за основним місцем обліку платника податків на дату такого повідомлення) і передає матеріали перевірки для прийняття рішення згідно з положеннями Кримінального процесуального кодексу України (крім випадків, визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Кодексу) протягом 20 робочих днів, наступних за днем узгодження прийнятих за їх результатами податкових повідомлень-рішень про визначення грошових зобов`язань (зменшення бюджетного відшкодування), вимог та рішень щодо єдиного внеску.

ОСОБА_7 стверджує, що органом досудового розслідування (ГУ ДФС у м. Києві) кримінальне провадження № 0000036 було розпочате з порушенням відомчого нормативного акту, за відсутності узгодженого податкового зобов`язання ТОВ «Зміна», яке і є предметом злочину за ст. 212 КК України.
Крім того, апелянт звертає увагу, що накладення арешту на належні йому корпоративні права є незаконним, оскільки корпоративні права не можуть бути об`єктом арешту. Тобто корпоративні права не є матеріальним об`єктом чи майном, а тому на них не може бути накладено арешт.

Власник майна зазначає, що з урахуванням ст. ст. 98, 110 КПК України, прокурор, звертаючись з клопотанням про арешт майна з метою забезпечення збереження речового доказу, першочергово має надати постанову органу досудового розслідування про визнання майна, на яке він просить накласти арешт, речовим доказом у кримінальному провадженні. В ухвалі йдеться про наявність постанови про визнання належних ОСОБА_7 корпоративних прав речовими доказами, проте, як вказує власник майна, ані у вказаній постанові, ані у клопотанні про накладення арешту, належним чином не доведено відповідність арештованого майна критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.
Крім того, апелянт стверджує, що досудове розслідування з 01 січня 2017 року не може здійснюватися органами податкової міліції, а тому докази, зібрані від імені такого неповноважного органу - «податкової міліції», є неналежними та недопустимими, в тому числі й постанова про визнання належних ОСОБА_7 корпоративних прав речовими доказами.
Власник майна в своїй апеляційні скарзі зазначає, що під час розгляду клопотання про накладення арешту на корпоративні права розмір заподіяної шкоди кримінальним правопорушенням та її співмірність вартості майна, на яке накладається арешт, слідчим суддею не встановлювався. При цьому вказує, що вартість належної ОСОБА_7 частки у статутному капіталі ТОВ «ЗМІНА» становить 2 238 902 839 грн., а тому обраний слідчим суддею захід забезпечення кримінального провадження не є співрозмірним з огляду на завдання кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді, доводи представника власника майна, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив скасувати ухвалу слідчого судді, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Враховуючи, що про розгляд клопотання прокурора про накладення арешту на корпоративні права в статутному капіталі ТОВ «ЗМІНА» (ЄДР 31351265) ОСОБА_7 повідомлений не був, копію ухвали слідчого судді отримав 07 жовтня 2019 року, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження слід поновити, як такий що пропущено з поважних причин.

Як вбачається із матеріалів справи, Шостий слідчий відділ розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у м. Києві, за процесуального керівництва прокуратури м. Києва, здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000036 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що в.о. директора ТОВ «ЗМІНА» (ЄДР 31351265) ОСОБА_7 , в період 2016 року, при проведенні фінансово - господарської діяльності, занизив сплату податку на додану вартість, тобто умисно ухилились від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

22 липня 2019 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні умисного ухилення від сплати податків, що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ч. 3 ст. 212 КК України.

Таким чином, згідно повідомленої підозри, в результаті протиправних дій в.о. директора ТОВ «ЗМІНА» ОСОБА_7 до Державного бюджету України не надійшло податків на загальну суму 58 724 054 грн., що є особливо великим розміром, оскільки в п`ять тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
11 вересня 2019 року прокурор відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на корпоративні права підозрюваного ОСОБА_7 у вигляді частки статутного фонду ТОВ «ЗМІНА» (ЄДР 31351265), що становить 2 238 902 839 грн.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 25 вересня 2019 року задоволено вказане клопотання прокурора та накладено арешт на корпоративні права підозрюваного ОСОБА_7 .
Задовольняючи клопотання щодо накладення арешту на майно, слідчий суддя прийшов до висновку, що існують достатні підстави для накладення арешту на майно з метою уникнення можливості їх відчуження, забезпечення збереження речових доказів, що були об`єктом кримінально протиправних дій, з метою забезпечення у майбутньому заявленого цивільного позову або конфіскації майна при винесенні вироку судом.
З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення, слідчий суддя, згідно ст. ст. 94,132 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, 22 липня 2019 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні умисного ухилення від сплати податків, що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ч. 3 ст. 212 КК України.

Прокурор у клопотанні про арешт майна вказує, що арешт на майно потрібно накласти з метою відшкодування збитків завданих інтересам держави, забезпечення пред`явлення в майбутньому цивільного позову та виконання вироку суду в частині можливої конфіскації майна.
Зазначені в клопотанні прокурора мета накладення арешту на майно та правові підстави для цього не відповідають вимогам ст.ст.170,171 КПК України.
Так, згідно з ч. 3 ст. 170 КПК України, з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України. В той же час, в клопотанні прокурора про арешт майна взагалі не йдеться про таку мету, як збереження речових доказів.
Не приводить прокурор жодного належного доказу і на підтвердження вказаної ним у клопотанні такої мети накладення арешту на майно, як відшкодування збитків завданих інтересам держави, оскільки в клопотанні та додатках до нього відсутні дані щодо наявності у кримінальному провадженні цивільного позову. Посилання на виконання вироку суду в частині можливої конфіскації майна також не узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону, який передбачає можливість арешту майна з метою конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи.

В свою чергу, слідчий суддя обгрунтував наявність підстав для арешту майна з метою уникнення можливості відчуження корпоративних прав, забезпечення збереження речових доказів, що були предметом кримінально протиправних дій, з метою забезпечення в майбутньому цивільного позову або конфіскації майна при винесенні вироку суду.

Вивчивши та співставивши клопотання прокурора та ухвалу слідчого судді, колегія суддів вважає, що в них, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, не доведено існування правових підстав, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України, для накладення арешту на корпоративні права підозрюваного ОСОБА_7 у вигляді частки статутного фонду ТОВ «ЗМІНА» (ЄДР 31351265), що становить 2 238 902 839 грн. тав порушення ст. ст. 171, 173 КПК України не оцінена розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для власника.
Крім того, колегія суддів відмічає, що слідчим суддею належним чином не враховані вимоги п.3 ч.2 ст.173 КПК України щодо необхідності врахування наявності обгрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, в даному випадку передбаченого ч.3 ст.212 КК України, зокрема не перевірено, чи є податкове рішення-повідомлення про несплату податків узгодженим. Під час апеляційного розгляду представником власника майна надано копію рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 жовтня 2019 року, яким задоволено адміністративний позов Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗМІНА" повністю та визнано протиправними і скасовано податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у м. Києві від 23.11.2017 №, №, №, №, №, №, №, стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗМІНА" з бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у м. Києві судовий збір у сумі 616700 грн. (шістсот шістнадцять тисяч сімсот гривень 00 копійок).

З урахуванням вказаних обставин, а саме того, що за матеріалами клопотання неможливо чітко встановити, що існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що майно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні прокурор не довів необхідності у накладенні арешту на вказані корпоративні права, що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України є підставою для відмови у задоволенні клопотання.

На підставі викладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого щодо арешту майна, як такого, що внесено з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Поновити ОСОБА_10 строк апеляційного оскарження ухвалислідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 25 вересня 2019 року.
Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 25 вересня 2019 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_8 та накладено арешт на корпоративні права підозрюваного ОСОБА_7 , Адреса засновника: АДРЕСА_1 , Розмір внеску до статутного фонду (грн.): 2 238 902 839 грн. у вигляді частки статутного фонду ТОВ «ЗМІНА» (ЄДР 31351265), що становить 2 238 902 839 грн., заборонено державним реєстраторам працівникам відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Печерської районної у м. Києві державної адміністрації в порядку виконання ухвали вчиняти будь-які дії, пов`язані з перереєстрацією та внесенням змін до установчих документів ТОВ «ЗМІНА» (ЄДР 31351265), та зобов`язано державних реєстраторів та працівників відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Печерської районної у м. Києві державної адміністрації, в порядку виконання ухвали внести запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про заборону вчинення будь-яких дій, пов`язаних з перереєстрацією та внесенням змін до установчих документів ТОВ «ЗМІНА» (ЄДР 31351265) скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволені клопотання прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_8 про накладення арешту на корпоративні права підозрюваного ОСОБА_7 у вигляді частки статутного фонду ТОВ «ЗМІНА» (ЄДР 31351265), що становить 2 238 902 839 грн., із забороною державним реєстраторам, працівникам відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Печерської районної у м. Києві державної адміністрації в порядку виконання ухвали вчиняти будь-які дії, пов`язані з перереєстрацією та внесенням змін до установчих документів ТОВ «ЗМІНА» (ЄДР 31351265) та зобов`язанням державних реєстраторів та працівників відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Печерської районної у м. Києві державної адміністрації, в порядку виконання ухвали, внести запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про заборону вчинення будь-яких дій, пов`язаних з перереєстрацією та внесенням змін до установчих документів ТОВ «ЗМІНА» (ЄДР 31351265) відмовити.
Ухвала набирає законної сили з часу проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

_______________ _______________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-сс/824/20/2020
Категорія: ст. 171 КПК України
Слідчий суддя у суді першої інстанції ОСОБА_11
Доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1