ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/333/20 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 623/807/19
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

4 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21 травня 2019 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Чугуїв Харківської області, українець, зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше судимого 08.09.2014 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на підставі рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 12.09.2016 року з не відбутим строком покарання 1 рік 2 місяці 26 днів, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 08.02.2019, близько 23-00 години, знаходився з дозволу власниці ОСОБА_9 у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник прямий умисел на відкрите викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону марки «Honor» моделі «BLN-L21», який належить ОСОБА_9 .
Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вважаючи, що за його діями ніхто не слідкує, діючи з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном, від`єднав від зарядного пристрою мобільний телефон марки «Honor» моделі «BLN-L21», який належить ОСОБА_10 та направився у напрямку виходу із будинку. В цей час ОСОБА_11 , який також знаходився у приміщенні кухні помітив те, як ОСОБА_7 від`єднує від зарядного пристрою мобільний телефон, достовірно знаючи, що він належить ОСОБА_10 та почав говорити йому, щоб той зупинився.
Далі, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його протиправні дії помічені ОСОБА_11 та розцінюються останнім як викрадення, з метою заволодіння майном,
проігнорував його вимоги зупинитися та продовжив вчиняти злочин, а саме зник з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв гр. ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 2764 грн. 30 коп.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі без застосування випробування, передбаченого ст.75 КК України.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор послався на те, що суд при призначенні покарання, зі звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий за скоєння злочину проти власності, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та вже через 2 роки знову вчинив новий умисний злочин проти власності. Крім того, звертає увагу суду на зміст досудової доповіді Ізюмського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області, відповідно до якої ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк - може становити небезпеку для суспільства, що характеризує його як суспільно-небезпечну особу. Також прокурор вважає, що каяття ОСОБА_7 не є щирим, а лише свідчить про бажання уникнути реального відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого, який вважав вирок законним і обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Зазначеним у вироку діям ОСОБА_7 суд першої інстанції дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.186 КК України, тобто грабіж відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, який, згідно норм ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.
Між тим, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Так, призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції враховав ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, відповідно до досудової доповіді Ізюмського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може ставити небезпеку для суспільства, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах Ізюмської ЦМЛ не перебуває, матеріальна шкода потерпілій відшкодована шляхом повернення викраденого; обставини, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди; обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Разом з цим колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції помилково встановив та врахував обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Вказане процесуальне рішення суду не узгоджується з роз`ясненнями, що містяться у п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року, де зазначено про випадки та підстави, коли рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, але за змістом частини четвертої статті 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

За таких обставин, оскаржуваний вирок, на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, підлягає зміні, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку висновків та вказівок суду про визнання і врахування при призначенні ОСОБА_7 покарання обставину, що його обтяжує рецидив злочинів.

При цьому, суд першої інстанції зробив помилковий висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого ним злочину, обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, обставини скоєння злочину.
Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Зазначене свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені обвинуваченим покарання, неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Проте, судом першої інстанції не приділено належної уваги вищезазначеним нормам при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, та не достатньо враховано відомості, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше судимий за умисний злочин проти власності, звільнений умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 26 днів, однак належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність вчинив умисний, корисливий, тяжкий злочин.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди потерпілій шляхом повернення викраденого.
Згідно зі ст. 67 КК України, при апеляційному перегляді не встановлено обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 .
Наведене характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.
Такий висновок також підтверджується досудовою доповіддю Ізюмського міськрайонного МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області, в якій зазначено, що ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, а ризик його небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, - оцінюється як середній. (а.п. 22)
Що ж стосується щирого каяття ОСОБА_7 та відшкодування ним завданої шкоди, - то це само по собі, при наявності вищевказаних обставин, не зменшує істотно ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та не є достатньою підставою для застосування норм ст. 75 КК України, тобто звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, про що слушно та обґрунтовано зазначено в апеляційних доводах та вимогах прокурора.
Таким чином, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що передбачено вимогами п.п. 2, 4 ч.1 ст. 420 КПК України, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, дотримуючись вимог ст.ст. 50, 65 КК України, в межах установлених санкцією ч.2 ст. 186 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, їх наслідків, відомостей про особу обвинуваченого, пом`якшуючих покарання обставин, без застосування положень ст. 75 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк в мінімальному розмірі.
З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено достатніх підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1, 75 КК України стосовно призначеного ОСОБА_7 покарання.

Отже, дотримуючись вимог, передбачених ст. 50 та ч. 2 ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що без призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк в умовах ізоляції від суспільства, виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів - є неможливим, а не призначення цього виду покарання не слугуватиме загальним принципам особистої та загальної превенції.
На думку колегії суддів, такий вид та розмір покарання є справедливим і при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 420 ч. 1 п.п. 2,4, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21 травня 2019 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Виключити з мотивувальної частини вироку висновки та вказівку суду про визнання і врахування при призначенні ОСОБА_7 покарання обставину, що його обтяжує рецидив злочинів.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з моменту фактичного виконання вироку.

В решті вирок районного суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4