Справа № 749/386/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/212/20
Категорія - ч.2 ст. 186 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000050 від 04 березня 2017 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 19 листопада 2018 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, одруженого, який має двох неповнолітніх дітей, інваліда ІІІ групи, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого за вчинення злочинів проти власності, останній раз вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 12 березня 2018 року за ч. 3 ст. 185 ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 12 березня 2018 року і остаточно за сукупністю злочинів визначене покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015, у строк покарання ОСОБА_6 зарахований термін попереднього ув`язнення за період з 06 березня 2017 року по день набуття вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з 06 березня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 351,84 грн процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що 02 березня 2017 року, близько 12 години, у будинку по АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 , з метою відкритого заволодіння чужим майном, завдав ОСОБА_9 близько 5 ударів кулаками обох рук в обличчя, внаслідок чого той отримав тілесні ушкодження у вигляді крововиливів обличчя, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що не спричинили розладу здоров`я, після чого умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, відкрито для потерпілого та ОСОБА_10 , які перебували в одній кімнаті будинку, заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_9 , марки «Nokia 6030», вартістю 198 грн., із сім карткою оператора Київстар вартістю 25 грн, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 223 грн.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, як необґрунтований, невмотивований, ухвалений із порушенням норм процесуального та матеріального закону, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі ст. 284 КПК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що не знав про наявність мобільного телефону у потерпілого, а отже і не мав умислу на заволодіння ним. Не заперечує, що дійсно підіймав мобільний телефон з підлоги, але через вади зору вважав, що мобільний телефон належить йому.

Просить врахувати, що потерпілий не бачив, як у нього пропав телефон та вважав, що той у нього випав з кишені під час бійки. Стверджує про те, що свідок ОСОБА_10 міг надавати неправдиві показання під примусом з боку працівників поліції, в той час як судом було відмовлено у задоволенні його клопотання про повернення справи на досудове розслідування з метою проведення очної ставки з вказаним свідком. Крім того, відеозапис протоколу допиту ОСОБА_10 визнаний судом недопустимим доказом у справі.

На думку апелянта, відсутність у матеріалах справи протоколів допиту потерпілого та свідка під час досудового розслідування свідчать про намагання сторони обвинувачення приховати від суду дійсні обставини подій 02 березня 2017 року.

Вважає, що судовий розгляд був проведений не об`єктивно через те, що судом були відхилені всі його клопотання, що свідчить про упередженість з боку суду.

Не погоджується з висновками досудових доповідей органу з питань пробації через те, що в першій було висловлено позицію про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, а після зміни прокурором обвинувачення була складена нова доповідь з висновками про те, що його виправлення можливе лише в місцях позбавлення волі.

Прокурор у кримінальному провадженні не погодився з доводами апеляційної скарги ОСОБА_6 та просив вирок суду залишити без змін як законний та обґрунтований. Показання потерпілого були ретельно досліджені під час судового розгляду, встановлені обставини і подія вчинення злочину. Факти примушування свідка ОСОБА_10 до надання неправдивих показань обвинуваченим доведені не були, а сам свідок з цього приводу із заявою не звертався, відеозапис протоколу його допиту не визнавався судом недопустимим доказом.

Прокурор не має відношення до складання досудової доповіді уповноваженою особою органу з питань пробації, проте суд вірно прийняв до уваги доповідь, яка була складені 14.09.2018 року з виправленнями помилок, допущених у попередній досудовий доповіді.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили виконати вказівки Верховного Суду, який скасував попередню ухвалу апеляційного суду, прокурора, яка заперечувала проти аргументів сторони захисту доводячи, що дії по заволодінню чужим майном, які розпочиналися як крадіжка переросли в грабіж, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 підтвердив, що 02.03.2017 у будинку по АДРЕСА_3 , він разом з обвинуваченим та свідком ОСОБА_10 розпивали спиртні напої. На зауваження, що йому багато наливають, ОСОБА_6 розпочав бійку, завдаючи ударів по обличчю. Як зник з лівої внутрішньої кишені його куртки телефон, він не бачив, просив обвинуваченого припинити побиття та віддати телефон, оскільки до приходу у будинок телефон знаходився в кишені.

Свідок ОСОБА_10 у будинку якого відбувалося вживання спиртних напоїв, моменту вилучення мобільного телефону з кишені не бачив. Навпаки, коли обвинувачений ОСОБА_6 підняв з підлоги телефон і поклав до кишені, вважав, що телефон належить ОСОБА_6 . Потерпілий ОСОБА_9 телефоном в його присутності не користувався.

Згідно роз`яснень, що містяться в пункті 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки. Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

За обставин, встановлених судом першої інстанції, потерпілий ОСОБА_9 підозрював, що у нього викрали телефон у будинку, куди запросили випити, проте факту заволодіння майном не бачив. Згідно його показань, телефон був схований у лівій внутрішній кишені куртки. Одночасно завдавати удари по обличчю і обшукувати кишені, обвинувачений не міг. Сам потерпілий не відчув і не побачив, яким чином у нього зник телефон.

В той же час версія ОСОБА_6 , що він підняв телефон з підлоги і через поганий зір не помітив, що телефон чужий, поклав його до кишені, а потім продав за 50 грн. свідку ОСОБА_11 , підтверджується показання свідків та доводить намір обвинуваченого на таємне викрадення чужого майна.

Обвинувачений ОСОБА_6 не міг не помітити два телефони в кишені замість одного, а коли виявив, що телефон чужий, не повернув власнику, а продав.

Судово-медичні данні вказують на те, що потерпілому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 були завдані тілесні ушкодження у виді крововиливів під очами, нижньої щелепи, які могли виникнути 02.03.2017 від ударів руками і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили розладу здоров`я.

Під час побиття потерпілого, обвинувачений ніяких вимог про передачу телефону не виказував. Побиття викликало зауваження ОСОБА_9 , що йому багато наливають спиртного, що повинно розцінюватися як заподіяння легких тілесних ушкоджень на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків.

Положення ст. 23 КПК України про безпосередність дослідження доказів, автоматично не висувають вимогу про новий допит потерпілого і свідка, коли суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, проте зробив невірну юридичну оцінку ситуації.

На час апеляційного розгляду справи свідок ОСОБА_10 змінив місце проживання, а потерпілий ОСОБА_9 був повідомлений про день і час апеляційного розгляду, проте не прибув, не повідомивши причин, примусовий привід потерпілого кримінально-процесуальним законом не передбачений ( копії відправлених повісток на а. с. 69, 70 том 4).

Отже, дії ОСОБА_6 по навмисному завданню ударів в обличчя потерпілому після спільного вживання спиртних напоїв містять склад злочину, передбачений ч.1 ст. 125 КК України, а таємне заволодіння мобільним телефоном, як особою, що має непогашені судимості за крадіжки чужого майна, як повторна крадіжка чужого майна, за ч.2 ст. 185 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність у матеріалах кримінального провадження протоколів допиту свідка та потерпілого, проведених під час досудового розслідування, не можуть бути підставою для закриття щодо нього кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 317 КПК України, до матеріалів кримінальної справи долучаються лише письмові документи, а також інші матеріали, надані суду учасниками підготовчого судового засідання під час його проведення, а також отримані (витребувані судом) за результатами виконання необхідних дій під час підготовки кримінального провадження до судового розгляду, які і є матеріалами кримінального провадження.

Суд приймає до уваги виключно ті показання обвинуваченого, потерпілих, свідків та інших учасників судового розгляду, які були ними надані безпосередньо у судовому засіданні.

Направлення кримінального провадження на додаткове чи повторне досудове розслідування чинний КПК України не передбачає.

У зв`язку з іншою правовою кваліфікацією дій обвинуваченого, яка пом`якшує кримінальну відповідальність, підлягає зміні і покарання в бік пом`якшення.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що злочин, передбачений ч.1 ст. 125 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії невеликої тяжкості і з часу його вчинення минуло два роки, що в силу п.1 ч.1 ст. 49 КК України тягне звільнення від покарання через закінчення строків давності.

За ч. 2 ст. 185 КК України повинно бути призначене покарання в межах санкції статті та застосовані вимоги частин 1-2 та 4 ст. 70 КК України.

В силу ч. 2 ст. 4 КК України законність і карність діяння, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяла на час вчинення цього діяння.

Подвійне зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання було чинним станом на 02 березня 2017 року, а тому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у редакції Закону України від 26.11.2015, у строк покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати термін його попереднього ув`язнення за період з 06 березня 2017 року по 06.06.2019 по день постановлення ухвали Чернігівським апеляційним судом про залишення вироку суду без змін, та з 18.12.2019, коли Верховним Судом Перепаді був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, по день повторного апеляційного розгляду провадження.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 19 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 та ч.1 ст. 125 КК України.

Визнати ОСОБА_6 винуватим та призначити покарання: за ч.1 ст. 125 КК України у виді штрафу 850 гривень, від сплати якого звільнити згідно з п.1 ч.1 ст. 49 КК України через закінчення строків давності; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 12 березня 2018 року у виді одного року позбавлення волі і остаточно за сукупністю злочинів за двома вироками визначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обчислювати з 06.03.2017, зарахувавши засудженому ОСОБА_6 в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі час попереднього ув`язнення з 06.03.2017 по 06.06.2019 та з 18.12.2019 по 20.02.2020.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Засудженого ОСОБА_6 звільнити з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям строку покарання.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14