Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
11 лютого 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

За участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0007625 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Мощаниця Здолбунівського району Рівненської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 10 вересня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, і призначено покарання один рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарань за даним вироком і вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11.10.2017 року, призначено остаточне покарання вісім років п`ять місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Прийнято рішення рахувати строк відбуття покарання ОСОБА_5 з 20 липня 2015 року.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 989,60 грн процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 16 листопада 2017 року близько 14.50 хв, перебуваючи на території господарчого подвір`я режимного корпусу № 2 Рівненського слідчого ізолятора, поблизу прогулянкових дворів, після перекидання через основну огорожу ізолятора невідомого пакунку, привласнив наркотичний засіб каннабіс, вагою 32,505 г, який, всупереч вимог ст. 12 Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", ст. ст. 4, 6, 7 Закону України Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, незаконно зберігав у поліетиленовому пакеті без мети збуту, і того ж дня під час поверхневого огляду був вилучений працівниками поліції.

У поданих апеляційних скаргах:

Прокурор, який підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин даного кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_5 у скоєному та правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, доводить, що судом при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки вирок Здолбунівського районного суду від 11.10.2017 року скасований касаційною інстанцію із призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню.

Просить вирок в частині призначення покарання змінити, шляхом виключення із вироку посилання щодо призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, залишивши призначене покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, та в решті вирок без змін.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин скоєного ОСОБА_5 кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, доводить, що при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, приєднавши не відбуту частину покарання за попереднім вироком Здолбунівського районного суду від 11.10.2017 року, який на момент ухвалення оскаржуваного вироку не набрав законної сили. Зазначає, що вирок від 11.10.2017 року разом із ухвалою апеляційної інстанції від 27.12.2017 року щодо ОСОБА_5 скасований постановою Верховного Суду від 25.10.2018 року з призначенням нового розгляду апеляційним судом, і на даний момент ОСОБА_5 відбуває покарання за вироком Рівненського міського суду від 22.04.2016 року.

Просить вирок в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_5 змінити та вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Рівненського міського суду від 22.04.2016 року, остаточне покарання призначити вісім років чотири місяці позбавлення волі та зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення, починаючи з 21.03.2015 року по 24.03.2015 року та з 20.07.2015 року по 22.04.2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

До початку апеляційного розгляду прокурором внесено письмові зміни до апеляційної скарги, в яких апелянт просить вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі з призначенням йому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим за вироком Здолбунівського районного суду від 11.10.2017 року, - вісім років чотири місяці позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги із внесеними змінами, наголосивши при цьому на допущене судом істотне порушення вимог КПК України, що є безумовною підставою для скасування судового рішення, доводи захисника ОСОБА_7 , підтримані обвинуваченим ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався і при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, яке, відповідно до положень ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції.

Згідно вимог статті 376 КПК України, судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати з роз`ясненням головуючим його змісту, порядку і строку оскарження.

Відповідно до положень ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право обвинуваченого на справедливий суд, фундаментальним аспектом права на справедливий судовий розгляд є те, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру, або встановить обґрунтованість будь - якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

При цьому судове рішення повинно бути публічно проголошеним.

Суд має розглянути питання, чи був процес справедливим в цілому, включаючи апеляційне провадження та спосіб отримання доказів (справа Салов проти України від 06.09.2005 року).

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, 10 вересня 2019 року за участі прокурора, обвинуваченого та його захисника відбувся судовий розгляд провадження із ухваленням обвинувального вироку, однак після виходу суду в нарадчу кімнату, вирок суду, яким ОСОБА_8 було визнано винним в предявленому обвинуваченні, взагалі не оголошувався.

На порушення вимог ч. 5 ст. 27 КПК України, якою передбачено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, в матеріалах кримінального провадження відсутній, як технічний носій інформації судового засідання, на якому зафіксовано проголошення вироку, так і журнал судового засідання від 10 вересня 2019 року в частині проголошення вироку, що, відповідно до положень п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції та призначення, згідно норм ч. 1 ст. 415 КПК України, нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, допущеним судом першої інстанції, то, згідно положень ч. 2ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, що належить вирішити суду першої інстанції, усунувши допущене істотне порушення вимог КПК України.
Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 10 вересня 2019 року щодо ОСОБА_5 скасувати з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Суддя Рівненського
апеляційного суду ОСОБА_1 . 12.02.2020 року