ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/577/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/686/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/686/20 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 03 жовтня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Панютине м. Лозова Харківської області, громадянина України, непрацюючого, з середньою освітою, перебуваю чого в цивільному шлюбі з ОСОБА_9 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 19.03.2014 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;

- 28.04.2016 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.317, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 71 КК України, на 5 років 1 місяць позбавлення волі;

- 10.01.2019 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,-

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10 січня 2019 року у виді 6 місяців позбавлення волі і призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Як установив суд, 29.01.2019 року, близько 12-00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на ринку по вул.Соборній,14 у м.Лозова Харківської області, познайомився з ОСОБА_10 .
Помітивши у останнього мобільний телефон, ОСОБА_8 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна повторно, перебуваючи у громадському туалеті на території вказаного ринку, скориставшись тим, що ОСОБА_10 знаходиться у кабінці туалету та залишив на підлозі перед кабіною барсетку з мобільним телефоном, таємно заволодів мобільним телефоном ОСОБА_10 .
Однак при спробі залишити приміщення туалету був помічений потерпілим ОСОБА_10 , який почав вимагати повернути викрадене майно, але ОСОБА_8 , продовжуючи свої протиправні дії направлені на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння потерпілому майнової шкоди і бажаючи їх настання, утримуючи при собі майно потерпілого, ігноруючи вимогу ОСОБА_10 , відкрито викрав мобільний телефон марки «Хiaomi Rеdmі 6 Рrо» вартістю 4209,56 грн. з картою пам`яті вартістю 338,20 грн., спричинивши потерпілому майнову шкоду на вказану суму. З місця злочину зник, викраденим розпорядився.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що суд прийняв до уваги лише надані прокурором докази та не взяв до уваги його показання та клопотання про допит свідка ОСОБА_11 , чим порушив його право на захист. Наголосив, що його дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України. Указав, що свідок ОСОБА_12 не чула чи кричав потерпілий, а вийшов з туалету через 3-4 хвилини після обвинуваченого та щось шепотів. Також наголосив, що до показань потерпілого слід ставитися критично, оскільки він перебував в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджує свідок ОСОБА_13 . Крім того зазначив, що суд не врахував його щире каяття, добровільне відшкодування збитків та наявність у нього онкологічно хворої матері, якій потрібна його допомога. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Також просить зарахувати йому у строк відбування покарання за цим вироком строк його перебування в слідчому ізоляторі м. Москви з 02.03.2011 року по 15.07.2011 року в порядку передбаченому ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, захисник посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України. Указав, що свідок ОСОБА_12 не чула чи кричав потерпілий, а вийшов з туалету через 3-4 хвилини після обвинуваченого та щось шепотів. Наголосив, що до показань потерпілого слід ставитися критично, оскільки він перебував в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджує свідок ОСОБА_13 . Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги належить залишити без задоволення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.2 ст.186 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення,передбаченого ч.2 ст.186 КК України, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в абз.3 п.4 Постанови Верховного Суду України №10 від 06.11.2019 року «Про практику у справах про злочини проти власності» дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.

У судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 показав, що 29 січня 2019 року на Центральному ринку у м.Лозова, він познайомився з обвинуваченим ОСОБА_8 разом з яким пішли до туалету і він зайшов до крайньої кабінки туалету, біля якої на підлозі збоку за дверима залишив сумку. Побачивши тінь відкрив двері кабінки та побачив, що ОСОБА_8 схопив його барсетку з сумки. На відстані 2-3 метрів від обвинуваченого він почав кричати йому у слід, щоб той зупинився, але ОСОБА_8 втік. У викраденій барсетці знаходились мобільний телефон, паспорт, військовий квиток, посвідчення, форма 4 на проїзд залізничним транспортом, флешка. Потім він забрав свою сумку, пішов до будівлі Ощадбанку, звідки викликав поліцію.

Яких-небудь даних, які б ставили під сумнів показання потерпілого, у тому числі щодо можливого його перебування в стані сильного алкогольного сп`яніння, як про це стверджує захисник в апеляційній скарзі, матеріали кримінального провадження не містять, а також не були надані стороною захисту під час апеляційного розгляду.

З урахуванням вищевказаних показань потерпілого, колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого були розпочаті як крадіжка, після чого були виявлені потерпілим і незважаючи на це обвинувачений продовжив їх з метою заволодіння майном потерпілого, належить кваліфікувати як грабіж.

Свідок ОСОБА_12 показала, що 29 січня 2019 року раніше не знайомі їй ОСОБА_10 і ОСОБА_8 близько 12-00 год., зайшли до туалету, при цьому у потерпілого була сумка. Першим з туалету вискочив ОСОБА_8 , а через хвилини чотири за ним вийшов потерпілий та кричав щось йому у слід. Чи була у обвинуваченого сумка при виході з туалету, вона не бачила. Через деякий час прийшов працівник поліції з потерпілим, почав про все запитувати. Можливо, хтось у туалеті і кричав, але оскільки вона подумала, що обвинувачений та потерпілий знайомі, то не звернула на це уваги.

Вищенаведені показання потерпілої не суперечать показанням ОСОБА_10 щодо виявлення потерпілим злочинних дій обвинуваченого.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що свідок ОСОБА_12 стверджувала, що потерпілий спокійно вийшов з туалету, спростовуються звукозаписом судового засідання від 02 серпня 2019 року, в ході якого свідок ОСОБА_12 повідомила, що потерпілий покинув приміщення громадського туалету, був невдоволений та у голос обурювався, однак вона не розібрала.

Винуватість обвинуваченого підтверджується також показаннями інших свідків та доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження.

Свідок ОСОБА_14 , показав, що 29.01.2019 року до нього на роботу за адресою: АДРЕСА_3 прийшов ОСОБА_8 , та залишив йому мобільний телефон «Xiaomi», попрохавши перепрошити телефон та зняти на ньому блокування, повідомивши при цьому, що забув графічний пароль від телефону. Наступного дня прийшли співробітники поліції та вилучили телефон.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що 29.01.2019 року він біля Центрального ринку у місті Лозова зустрів ОСОБА_8 та свого кума ОСОБА_10 , які пішли до туалету, а він пішов на електричку. Пізніше він зустрівся з ОСОБА_10 і той повідомив, що у нього з сумки у туалеті викрали барсетку з документами та телефоном.

Об`єктивність вищевказаних показань потерпілого та свідків, про обставини вчинення обвинуваченими відкритого викрадення майна підтверджується також даними протоколу слідчого експерименту від 01 лютого 2019 року, в ході якого потерпілий ОСОБА_10 відтворив обставини, за яких ОСОБА_8 відкрито викрав належне йому майно.

Згідно даним протоколу огляду місця події від 29.01.2019 року та фототаблицею до нього, потерпілий ОСОБА_10 в приміщенні чоловічого туалету розташованого на «Центральному ринку» м.Лозова Харківської області, вказав місце біля кабінки, де він залишив свою сумку, з якої ОСОБА_8 відкрито викрав його барсетку (т.1 а.с.111-113, 114-115).

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 01.02.2019 року за участю потерпілого ОСОБА_10 , останній показав за яких обставин 29.01.2019 року у приміщенні громадського туалету на Центральному ринку м.Лозова незнайомий чоловік з його сумки відкрито викрав належну йому барсетку та втік з нею, не зважаючи при цьому на його крик, яким намагався зупинити останнього (т.1 а.с.116-120).

Зі змісту протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.02.2019 року, свідок ОСОБА_15 за зовнішніми ознаками впізнав особу на фото №3, на якому був зображений ОСОБА_8 , з якою ОСОБА_10 пішов до туалету 29.01.2019 року на «Центральному ринку» м.Лозова.

Згідно даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.02.2019 року свідок ОСОБА_12 на фото №4, на якому був зображений ОСОБА_8 , за зовнішніми ознаками впізнала чоловіка, який 29.01.2019 року разом з потерпілим зайшов до туалету.

Відповідно даним протоколу огляду місця події від 01.02.2019 року та фототаблиці до нього, в ході його проведення із приміщення магазину ПП ОСОБА_14 з ремонту та обслуговування цифрової техніки за адресою: АДРЕСА_3 , було вилучено належний потерпілому ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Хiaomi Rеdmі 6 Рrо», який ОСОБА_8 залишив ОСОБА_14 для розблокування (т.1 а.с.131-133, 135-138).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.02.2019 року, за участі свідка ОСОБА_14 , під час його проведення свідок ОСОБА_14 за зовнішніми ознаками впізнав на фото №2 ОСОБА_16 , як особу, яка 29.01.2019 року в магазині за адресою: АДРЕСА_3 , залишила йому мобільний телефон марки «Хiaomi Rеdmі 6 Рrо»;

Даними протоколу огляду місця події від 01.02.2019 року та фототаблицею до нього, проведеного за участю ОСОБА_17 , під час якого остання у першому під`їзді будинку АДРЕСА_4 видала працівника поліції документи на ім`я ОСОБА_10 : військовий квиток, посвідчення № НОМЕР_1 адміністрації залізничного транспорту, паспорт громадянина України, довідку про присвоєння ідентифікаційного номеру, картку медичного огляду, дві картки «Ощадбанку», які до неї додому приніс її син ОСОБА_8 (т.1 а.с.143-145,146-152).

Таким чином, сукупністю вищенаведених показань та доказів, а також інших доказів, на які є посилання у вироку, і які узгоджуються між собою та не викликають сумніву в їх об`єктивності, спростовуються доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Цими ж доказами спростовуються доводи скарги обвинуваченого про вчинення ним викрадення чужого майна таємно і необхідність перекваліфікації його дій на ч.2 ст.185 КК України.

Виходячи із положень ст.94 КПК України про оцінку доказів, колегія суддів вважає, що сукупність зібраних у провадженні доказів, які безперечно викривають ОСОБА_8 у вчинені ним відкритого викрадення чужого майна, було для суду першої інстанції достатньо для того, щоб дійти обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні ним цього кримінального правопорушення і правильно кваліфікувати його дії за ч.2 ст.186 КК України.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, неодружений, проживає у цивільному шлюбі з ОСОБА_9 , за місцем проживання характеризується формально задовільно, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу синдрому залежності від наркотичних речовин, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, проживає з матір`ю- інвалідом третьої групи, а також враховано висновок досудової доповіді органу пробації, відповідно до якого ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, ризик шкоди життю і здоров`ю - середній, загальний рівень ризику для суспільства високий.

Суд також взяв до уваги відсутність обставин які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Разом з тим враховуючи, що ОСОБА_8 в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, знову вчинив умисний злочин, суд першої інстанції обґрунтовано призначив останньому остаточне покарання за правилами ст.71 КК України, вид та розмір, якого колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є справедливим і підстав для його пом`якшення, не вбачає.

Доводи обвинуваченого про необхідність зарахування йому в строк відбування покарання за цим вироком строк його перебування в слідчому ізоляторі м. Москва, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року - є безпідставними.

Згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Враховуючи, що матеріали кримінального провадженні не містять відомостей про судимість ОСОБА_8 у Російській Федерації. Крім того, відповідно до поданого ОСОБА_8 клопотання, останній вже відбув зазначене ним покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 03 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: