ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
Справа №: 628/538/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2211/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.187,263 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши в режимі відеоконференції, у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Куп`янського міськрайонного суду м. Харкова від 10 03 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуїв Харківської області, громадянина України, українця, не працюючого, неодруженого, з повною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз 14 10 2014 року за вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч.2 ст.186, ч.1 ст.190, ч. 2 ст.289, ч.1 ст.296, ч.ч.1,4 ст.70 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 07 07 2017 року з Диканівської ВК (№ 12) за відбуттям строку покарання,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.187 КК України 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна; за ч.1 ст.263 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено за сукупністю злочинів покарання ОСОБА_7 у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі із конфіскацією майна.

Визначено, що строк покарання слід рахувати з 04 01 2020 року, тобто з моменту затримання.

Ухвалено до набрання вироком законної сили залишити ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведені судово-товарознавчу експертизу №1711 від 27 01 2020 року у розмірі 1256 грн. та судово-балістичну експертизу №10/3/18СЕ-20 від 28 02 2020 року у розмірі 1099,07грн.

Скасовано накладений ухвалою слідчого судді Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 13 01 2020 року арешт на тимчасово вилучене майно (а.с.103-104).

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 будучи особою, яка раніше вчинила розбій та обвинувальний акт відносно якого за ч.3 ст.187 КК України перебуває на розгляді у суді, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив розбій за наступних обставин.

04 01 2020 року близько 02 год. 30 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: Харківська область, м. Куп`янськ, пл. Центральна, 39, спілкуючись з ОСОБА_9 , діючи в ході раптово виниклого умислу, спрямованого на здійснення нападу на потерпілого, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього, з корисливих мотивів, з метою заволодіння його майном, дістав з карману своєї куртки предмет, конструктивно схожий на пістолет системи «Макарова», який є нестандартною гладкоствольною вогнепальною зброєю калібру порядку 6,5 мм, колишнім самозарядним сигнальним пістолетом моделі «ZORAKI mod. 914» № НОМЕР_1 виробництва Туреччини калібру 9 мм Р.А.К, переробленим саморобним способом з метою зміни його початкового призначення, направляючи, при цьому, дуло в область грудної клітини потерпілого ОСОБА_9 , та погрожуючи здійснити постріл з вказаної зброї, почав вимагати у потерпілого ОСОБА_9 віддати йому речі, які знаходилися в кишенях куртки останнього.

Після цього, ОСОБА_9 , усвідомлюючи небезпечний для його життя та здоров`я характер дій ОСОБА_7 , сприймаючи погрози останнього реальними та такими, що можуть відбутися, у разі невиконання вимог, чим воля потерпілого до опору була придушена, на вимогу ОСОБА_7 дістав з правої кишені своєї куртки мобільний телефон «S Тell» S1 чорного кольору вартістю 251,16 грн. згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 1711 від 27 01 2020 та передав його ОСОБА_7 .

Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 251,16 грн.

Крім того, 04 01 2020 року о 12 год. 55 хв. під час фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку ст.208 КПК України, в ході особистого обшуку, з кишені куртки останнього випав предмет, конструктивно схожий на пістолет системи «Макарова», який ОСОБА_7 , діючи умисно у порушення вимог Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України №622 від 21 08 1998 року, у невстановленому в ході досудового розслідування місці та часі незаконно придбав та носив без передбаченого законом дозволу, та який згідно висновку судово-балістичної експертизи № 10/3/18СЕ-20 від 28 02 2020 року є нестандартною гладкоствольною вогнепальною зброєю калібру порядку 6,5 мм - колишнім самозарядним сигнальним пістолетом моделі «ZORAKI mod. 914» № НОМЕР_1 виробництва Туреччини калібру 9 мм Р.А.К, переробленим саморобним способом з метою зміни його початкового призначення.

Вказані дії обвинуваченого кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбою), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, а також за ч.1 ст.263 КК України як незаконне придбання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу (а.с.100-104).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з таким вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив:

оскаржуваний вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню ч.2 ст.187 КК України за ознакою повторності;

перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України;

вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.

В обґрунтування своїх доводів зазначив про те, що кваліфікація дії обвинуваченого за ознакою повторності є безпідставною (а.с.122-125).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений та потерпілий, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора, в судове засідання не з`явилися. Будь яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Фактичні обставини кримінальноих правопорушень в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно вищевказих положень положень висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги заступника прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так, судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку дії обвинуваченого ОСОБА_7 , за епізодом нападу на потерпілого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст.187 КК України «напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбою), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій» (а.с.101, останній абзац).

З вступної частини вироку вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 23 04 2013 року за ч.ч.1,2 ст.190, ч.2 ст.186, вироком Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 18 06 2013 року, вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 14 10 2014 року за ч.2 ст. 186, ч.1 ст.190, ч.2 ст.289, ч.1 ст.296, ч.ч.1,4 КК України.

Наведене свідчить про те, що жодного разу ОСОБА_7 не притягувався до кримінальної відповідальності за розбій або бандитизм.

Як вбачається зі змісту ч.1 та ч.3 ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

Виходячи зі змісту ч.2 ст.187 КК, повторність розбою має місце лише в тих випадках, коли йому передували тільки розбій або бандитизм.

Як вірно зазначає прокурор у апеляційній скарзі, наявність обвинувального акту, в якому ОСОБА_7 інкримінується розбій, не може бути підставою для визнання в його діях повторності, оскільки це є прямим порушенням норми ст.62 Конституції України, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

За таких обставин, на думку колегії суддів, кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину повторно» підстав не має.

Ці обставини суд першої інстанції залишив поза увагою і безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.408 КПК України підставою для зміни вироку.

Покарання обвинуваченій ОСОБА_7 призначено згідно з вимогами ст.ст.50,65 КК України та не оспорюється прокурором у поданій апеляційній скарзі.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, ст.ст.408, 409, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Куп`янського міськрайонного суду м. Харкова від 10 03 2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України та призначити йому покарання за цією статтею у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.263 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 (семи) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4