У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000609, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 26 вересня 2018 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новосафронівка Новоодеського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 5 ч. 2 ст. 115 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 26 вересня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 1, 5 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.08.2014 р. по 11.09.2014 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 витрати на лікування потерпілого ОСОБА_9 на користь Департаменту фінансів Миколаївської міської ради 2 950,69 грн. та на користь Миколаївської обласної лікарні 424,10 грн.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення експертиз в сумах 737,88 грн., 887,04 грн., 2 460 грн. та 1228,80 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину.

Прокурор просить вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи апелянтів.

Захисник ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду необґрунтований та незаконний, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Обвинувачений наполягав на тому, що він, після зупинки автомобіля, в якому перебували потерпілі, постріли по автомобілю, де знаходились останні, не здійснював.
Наведена обставина підтверджуються показаннями потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які показали, що після зупинки автомобіля, в якому вони знаходились, пострілів вони більше не чули, а свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (працівники поліції) показали, що не бачили будь-яких предметів в руках обвинуваченого, коли той відходив від автомобіля, в якому знаходились потерпілі.
За таких обставин, апелянт вважає, що суд, не врахувавши узгодженості наведених показань між собою, дійшов помилкового висновку про винуватість ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині.
Окрім цього, постріли по автомобілю, в якому знаходились потерпілі, обвинувачений здійснював не прицільно, що підтверджуються дослідженими судом доказами, а тому суд безпідставно не застосував положення ч. 2 ст. 25 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Суд не зазначив форми вини обвинуваченого, не навів мотивів злочину, що суперечить вимогам п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України.

Прокурор зазначає, що вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України, перебувало в провадженні Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області. Розгляд кримінального провадження відбувався на підставі обвинувального акту від 16.05.2016 р., але 03.03.2017 р. прокурором обвинувальний акт був змінений.
03.04.2017 р. Апеляційним судом Миколаївської області, в порядку визначення підсудності, матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 направлені на розгляд Веселинівського районного суду Миколаївської області.
Але, всупереч вимог ст. ст. 7, 23, 34, 337, 338 КПК України, суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження на підставі обвинувального акту від 03.03.2017 р., у якому сформульоване змінене обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 п. п. 1, 5, ч. 2 ст. 115 КК України, яке обґрунтовано новими фактичними обставинами, встановленими під час судового розгляду у Вознесенському міськрайонному суді Миколаївської області, тобто доказами, які не були безпосередньо встановлені та дослідженні Веселинівським районним судом Миколаївської області.
Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

30.08.2014 р. біля 04.40 год. ОСОБА_5 зупинився на керованому ним автомобілі «Мітсубісі Карізма» реєстраційний номер НОМЕР_1 на проїжджій частині вул. Леніна в. с. Себине Новоодеського району Миколаївської області з метою зустрічі в цьому місці із своїм знайомим ОСОБА_14 , з яким вони домовились раніше для поїздки на полювання.
У вказаному місці, коли обвинувачений ОСОБА_5 вийшов із салону керованого ним автомобілю та знаходився на проїжджій частині вул. Леніна в с. Себине Новоодеського району Миколаївської області, біля нього зупинився інший транспортний засіб легковий автомобіль ЗАЗ-11030740 реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_9 , в салоні якого перебували пасажири ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .
Між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 виник конфлікт, з приводу недотримання правил дорожнього руху ОСОБА_9 , який керував автомобілем ЗАЗ-11030740, а саме порушення правил користування світловими приборами автомобіля та дотримання безпечного інтервалу при проїзді біля ОСОБА_5 , який знаходився на проїжджій частині.
В ході конфлікту, керуючи транспортними засобами, ОСОБА_15 «Мітсубісі Карізма», а ОСОБА_9 НОМЕР_3 , в салоні якого перебували пасажири ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , почали рухатись із с. Себине Новоодеського району Миколаївської області в напрямку м. Миколаєва по автошляху «Р-06 Ульянівка Миколаїв», переслідуючи почергово один одного.
На виконання раптово виниклого умислу, направленого на позбавлення життя ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_5 діючи умисно та протиправно під час переслідування автомобіля ЗАЗ-11030740, під керуванням ОСОБА_9 , в салоні якого перебували ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , за допомогою багатозарядної мисливської рушниці моделі «Stoeger 2000 Deluxe» № НОМЕР_4 , почав здійснювати по даному автомобілю постріли, влучивши в автомобіль дробовими снарядами, не менше з трьох пострілів, пошкодивши переднє праве крило, задні праві двері та заднє скло.
Наздогнавши автомобіль ЗАЗ-11030740, який зупинився на 206 кілометрі + 500 метрів автошляху «Р-06 Ульянівка Миколаїв» внаслідок зупинки двигуна, обвинувачений ОСОБА_5 , тримаючи в руках вогнепальну зброю багатозарядну мисливську рушницю моделі «Stoeger 2000 Deluxe», діючи умисно та протиправно, посягаючи на життя ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , вийшов із-за керма після зупинки керованого ним автомобіля «Мітсубісі Карізма», здійснив ще не менше трьох пострілів з близької відстані, фактично в упор по кузову та в лобове скло автомобіля ЗАЗ-11030740, за кермом якого перебував ОСОБА_9 , а в салоні перебували ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .
Але даний злочин не був закінчений з причин, які не залежали від волі обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки в цей час на автошляху «Р-06 Ульянівка Миколаїв» з`явився патрульний автомобіль моделі «Тойота Пріус» ДПС УДАІ УМВС України в Миколаївській області в складі екіпажу інспекторів працівників міліції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Внаслідок зупинки патрульного автомобіля, обвинувачений ОСОБА_5 сів за кермо автомобіля «Мітсубісі Карізма» та, не зважаючи на вимоги працівників міліції не залишати місце вчинення злочину, залишив місце вчинення злочину.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_9 спричинені тілесні ушкодження у вигляді ран м`яких тканин у скроневій області голови зліва, лівого вуха, тьмяно-скроневій області голови зліва, струсу головного мозку з лікворно-гіпертинзіонним, антено-невротичним та вестибулопатичним синдромами, контузії лівого лицьового нерву, чисельних ран правої та лівої кісті, нижньої треті передпліччя із змішаною контрактурою правої кісті, рани грудної клітки справа та зліва, які відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою тривалого розладу здоров`я, які утворилися в результаті дій тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею (дріб) та могли виникнути при пострілі дробовим зарядом з вогнепальної гладкоствольної зброї.
Злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_5 , які виразились у чисельних пострілах із вогнепальної зброї багатозарядної рушниці моделі «Stoeger 2000 Deluxe» по автомобілю ЗАЗ-11030740, в салоні якого знаходились ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , безпосередньо на виїзді з с. Себине Новоодеського району Миколаївської області, а також продовжувались на автошляху «Ульянівка Миколаїв», вчинені обвинуваченим способом, небезпечним для життя багатьох людей.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 п. п. 1, 5 ч. 2 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство двох та більше осіб, вчинений способом, небезпечним для життя багатьох осіб.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем мешкання та роботи характеризується задовільно, обставини, які пом`якшують покарання добровільне відшкодування завданого збитку, перебування на утриманні неповнолітньої дитини та батьків, які є особами похилого віку, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу захисника підтримав частково в частині скасування вироку суду, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи процесуальну можливість суду першої інстанції розгляду кримінального провадження на підставі зміненого прокурором обвинувачення, після отримання такого кримінального провадження з іншого суду в порядку, передбаченому ст. 34 КПК України, апеляційний суд доходить наступного.

За змістом ст. 34 КПК України, якщо кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, суд, якому направлено кримінальне провадження з іншого суду, розпочинає судове провадження зі стадії підготовчого судового засідання незалежно від стадії, на якій в іншому суді виникли обставини, передбачені частиною першою цієї статті.
Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що до Новоодеського районного суду Миколаївської області за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України надійшов обвинувальний акт від 16.05.2016 р., який 23.05.2016 р. Апеляційним судом Миколаївської області направлений на розгляд Вознесенському міськрайонному суду Миколаївської області.
Оскільки Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області в ході судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_5 були встановлені нові фактичні обставини кримінального провадження, прокурором, був складений новий обвинувальний акт, сформульоване змінене обвинувачення змінено правову кваліфікацію дій обвинуваченого змінена на ч. 1 ст. 15, п. п. 1, 5 ч. 2 ст. 115 КК України, тобто збільшений обсяг обвинувачення ОСОБА_5
24.03.2017 р. колегією суддів Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області задоволений самовідвід від участі в даному кримінальному провадженні. У зв`язку з неможливістю автоматизованого розподілу справи між суддями, кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 для визначення підсудності направлено до Апеляційного суду Миколаївської області, який направив кримінальне провадження Веселинівському районному суду Миколаївської області.
Отримавши матеріали кримінального провадження, Веселинівський районний суд Миколаївської області до судового розгляду призначив кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 5 ч. 2 ст. 115 КК України, тобто за обвинувальним актом від 03.03.2017 р., складеного прокурором за результатами розгляду кримінального провадження у Вознесенському міськрайонному суді Миколаївської області.
Саме за цим обвинуваченням, в ході судового розгляду прокурор, за ініціативою колегії суддів Веселинівського районного суду Миколаївської області, оголосив обвинувальний акт від 03.03.2017 р., а суд, провівши судовий розгляд, ухвалив та оголосив судове рішення.
Тобто, Веселинівський районний суд Миколаївської області, на порушення вимог ч. 6 ст. 34 КПК України, розглянув кримінальне провадження не на підставі обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України від 16.05.2016 р., складеного слідчим та затвердженим прокурором на підставі доказів зібраних під час досудового розслідування, а на підставі обвинувального акту від 03.03.2017 р., складеного прокурором на підставі встановлених в ході судового розгляду Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області нових фактичних обставин кримінального провадження.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, а саме законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження показань, речей і документів, то ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду судом першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 , апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, з урахуванням вимог ст. ст. 7, 17, 20, 337, 347, КПК України з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, оцінити всі надані сторонами кримінального провадження докази, надати їм належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України, в залежності від встановлених обставин та наявності для цього підстав, вирішити питання стосовно правової кваліфікації дій обвинуваченого та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню частково, як така що містила вимогу про скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 26 вересня 2018 року відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3