ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/328/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 644/675/19
Категорія: ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

(резолютивна частина)

27 лютого 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 20 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_10 , 1980 року народження, громадянин України, уродженець с. Магістрального Казачинсько-Ленського району Іркутської області Російської Федерації, який має середню технічну освіту, офіційно не працевлаштований, не одружений, мешканець м. Харкова, в силу ст. 89 КК України судимостей не має, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, 05 січня 2019 року, приблизно о 16.30 в квартирі АДРЕСА_1 , в якій разом мешкали ОСОБА_7 зі співмешканкою ОСОБА_11 , його зведений брат - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , їх матір ОСОБА_13 , виникла між братами сварка на ґрунті сформованих неприязних відносин. Під час сварки ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, вирішив з`ясувати стосунки і наніс двома кухонними ножами тілесні ушкодження ОСОБА_12 у відповідь на зауваження брата. З цією метою ОСОБА_7 взяв на кухні в обидві руки два кухонних ножі та, підійшовши до дверей туалету, став очікувати, доки звідти вийде ОСОБА_12 . Коли ОСОБА_12 відчинив двері туалету та вийшов в коридор квартири, ОСОБА_7 , діючи з умислом, спрямованим на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень, на ґрунті особистих неприязних відносин, наніс заздалегідь приготовленими ножами ОСОБА_12 п`ять ударів, з яких: три в область грудної клітини, один удар у поперекову область та один удар у середню третину правої голені.
Коли побачив кров у потерпілого ОСОБА_12 і що той присідає на підлогу, - ОСОБА_7 припинив наносити удари, сів на ОСОБА_12 , викинувши ножі в коридорі вздовж лежачого потерпілого, і почав його реанімувати, співмешканці наказав викликати швидку допомогу і зустрів швидку допомогу на вулиці біля під`їзду. Залишався на місці події до приїзду швидкої допомоги та поліції. ОСОБА_12 бригадою швидкої невідкладної медичної допомоги було доставлено до ДУ «Інститут загальної та невідкладної хірургії імені В.Т. Зайцева НАМНУ» де він проходив стаціонарне лікування з 05 січня 2019 до 11 січня 2019 року.
Протиправними діями ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_12 були спричинені наступні тілесні ушкодження :
-проникаюче колото-різане поранення грудної клітини ліворуч по передньо-боковій поверхні у середньому відділі, яке має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя; колото-різане поранення середньої третини правої гомілки із частковим пересіченням литкового м`язу, яке має ознаки тілесного ушкодження середньої тяжкості;
-непроникаюче колото-різане поранення грудної клітини ліворуч по задній поверхні у середньому відділі, непроникаюче колото-різане поранення грудної клітини ліворуч по задній поверхні у нижньому відділі, непроникаюче колото- різане поранення правої поперекової ділянки, які є легкими тілесними ушкодженнями, що привели до короткочасного розладу здоров`я .
Вказані ушкодження сформувались внаслідок п`ятиразової дії гострого предмету із колюче-ріжучими властивостями поверхні, що травмувала.

Не погодившись з цим рішенням обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, посилаючись на те, що він повністю визнав себе винним, на досудовому розслідуванні сприяв розкриттю злочину, а також на поганий стан свого здоров`я.

Також, апеляційну скаргу подав прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України покарання у виді 10 років позбавлення волі, посилаючись на те, що неправильно застосовано судом закон України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Вислухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а також думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував стосовно задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали справита перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Переглядаючи в межах наданих прокурором та обвинуваченим апеляційних скарг оскаржуваний вирок, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів прокурора щодо неправильності застосування кримінального закону, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки під час апеляційного розгляду встановлено фактичні та правові підстави на підтвердження таких доводів.
При цьому належить врахувати, що мотивувальна часина вироку містить формулювання обвинувачення, що визнано судом доведеним, тобто стосовно наявності ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, хоча органом досудового розслідування пред`явлено було обвинувачення за ч.2 ст. 15 - ч.1 ст. 115 КК України.
Висновки суду першої інстанції щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ґрунтуються лише на показаннях останнього, а показання потерпілого повністю не були враховані.
Потерпілий пояснював, що він не повністю відкрив двері туалету та сказав, щоб брат заспокоївся, бо буде мати справу з ним. Коли вийшов з туалету брат з двома ножами вдарив його в спину двома ударами, перед цим потерпілий ОСОБА_14 намагався вибити правою ногою ніж, але брат ударив його ножем у ногу; потім, як ударив в область серця, потерпілий двома руками держав рану, а після цього ОСОБА_7 ще раз ударив ножем у спину. В момент бійки потерпілий намагався вибити ногою ніж з рук обвинуваченого, коли присідав на підлогу ножі лежали поряд. Обвинувачений намагався допомогти та закривав рану руками, але цим робив тільки гірше, бо був у стані алкогольного сп`яніння ( арк.. пров. 177 - вирок).
Більш того, суд першої інстанції, перекваліфікувавши дії обвинуваченого, не врахував, що обвинувачений нападав на потерпілого з двома ножами та наносив удари у область розташування життєво важливих органів, а саме грудної клітини спереду та ззаду.
Як слушно зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі, обвинувачений заподіяв потерпілому 5 ножових ударів, 4-й з яких за послідовністю нанесення, відповідно до висновку експерта № 09-80/2019, є проникаючим колото-різаним ушкодженням грудної клітини, що має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.
Отже показання обвинуваченого про те, що він мав на меті лише налякати потерпілого спростовуються саме об`єктивною стороною його дій, які полягали у активній спробі позбавити життя потерпілого шляхом нанесення йому багатьох (п`яти) ударів ножами в область грудної клітини спереду та ззаду, кожен з яких був умисним.
До того ж, об`єктивно не встановлено у чому полягали дії обвинуваченого щодо реанімування потерпілого, оскільки останній зазначив, що ОСОБА_7 після заподіяння ударів ножами сидів на ньому, та перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння тільки робив йому гірше, що свідчить про те, що суд першої інстанції не в повній мірі з`ясував цю обставину, хоча це лише формально зазначено у формулюванні обвинувачення, яке визнано судом доведеним.
Також колегія суддів звертає увагу на те, яким чином ОСОБА_7 готувався до нанесення ударів потерпілому, а саме на те, як він чекав біля дверей туалету поки не вийде потерпілий, а коли останній вийшов одразу почав наносити йому удари. Ці дії свідчать про наявність у обвинуваченого умислу саме на вбивство потеріплого, оскільки він після того, як наніс п`ять ударів ножем потерпілому вважав,б що цього буде достатньо для настання смерті ОСОБА_12 .
Крім того, колегія суддів аналізуючи фактичні обставин кримінального провадження вбачає, що навіть коли потерпілий намагався вибити ніж з рук ОСОБА_7 , тобто створити опір обвинуваченому, останній не зупинився, а навпаки продовжив активно наносити удари ножем потерпілому, що свідчить про його намір саме на вчинення закінченого замаху на вбивство потерпілого, оскільки всі дії щодо нанесення ударів ножем для позбавлення потерпілого життя були ним виконані, про що слушно вказує прокурор у своїх апеляційних доводах та на невідповідність висновків суду обставинам кримінального провадження.
Наведені показання потерпілого суд не поставив під сумнів, однак ці відомості свідчать, в тому числі, на користь версії обвинувачення, якою встановлено наявність умислу, певну хронологію дій та знаряддя злочину 2 ножа, а також умови, за яких відбувся напад обвинуваченого з ножами на потерпілого.
При цьому вбачається, що потерпілий чинив активний опір діям обвинуваченого, який в свою чергу також активно намагався заподіяти тілесні ушкодження і неодноразово.
Вказані порушення чинного КПК України - є очевидними, оскільки наявність таких показань потерпілого належним чином судом не оцінено, про що слушно пояснював прокурор під час апеляційного розгляду.
За таких обставин, доводи прокурора щодо не підтвердження висновків суду доказами, дослідженими під час судового розгляду, не взяття до уваги судом доказів, які могли істотно вплинути на його висновки та наявність суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, а також про те, що у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки такі порушення об`єктивно вбачаються зі змісту мотивувальної частини вироку, що оскаржується, а їх наявність має наслідком скасування судового рішення відповідно до п.2 ч.1 ст. 412 КПК України, а також п.п. 1, 2, 3 ч.1 ст. 411 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо необґрунтованості та невмотивованості висновків суду стосовно перекваліфікації дій обвинуваченого, тобто незастосування кримінального закону, який підлягає застосуванню.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам п. 6 ч. 1 ст. 407; п. 1,2,3,4 ч.1 ст.409, ст.410, п.п. 1,2,3 ч.1 ст. 411, ч.1 ст.412 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст. 374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15 ч.1 ст. 7 КПК України - верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При цьому, належить врахувати, що колегія суддів апеляційного суду, дотримуючись вимог ч.3 ст. 404 КПК України, позбавлена процесуальної можливості з власної ініціативи досліджувати повторно докази, або нові докази про які зазначають сторони. При апеляційному розгляді ані прокурор, ані сторона захисту будь яких клопотань з приводу дослідження доказів не заявляли, що унеможливлює ухвалення апеляційним судом рішень за підставами, що передбачені ч.1 ст. 420 КПК України.

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянтів, що обумовлює часткове задоволення всіх поданих апеляційних скарг.

Колегія суддів позбавлена процесуальної можливості задовольнити в повному обсязі вимоги прокурора щодо ухвалення нового вироку, оскільки доведення переконливості його доводів потребує повторного або додаткового допиту потерпілого, свідків, дослідження письмових доказів, в тому числі експертиз. Апеляційна скарга не містить будь-яких клопотань щодо дослідження суді апеляційної інстанції додаткових доказів, а відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції з власної ініціативи не має можливості досліджувати докази, що обумовлює часткове задоволення апеляційних доводів прокурора.

Відповідно до вимог ст.ст.197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п.1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 15 квітня 2020 року включно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.п.1,2; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 20 травня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор» (№27) до 15 квітня 2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4