Номер провадження: 11-сс/813/723/20
Номер справи місцевого суду: 947/3683/20 1-кс/947/4208/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14.04.2020 року, якою відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Засульє Лубенського району Полтавської області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого на посаді голови КС «Україна», одруженого, без постійного місця мешкання, раніше не судимого;
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.28, ч.5 ст.191 КК України, у кримінальному провадженні № 0003743 від 11.10.2013 року відмовлено у застосуванні запобіжного заходу у виді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 .
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що відповідно до матеріалів клопотання та встановлених в судовому засіданні фактів, інформації, яка міститься в базах даних Інтерполу щодо оголошення ОСОБА_8 у міжнародному розшуку, не має, а сторона обвинувачення обґрунтовує своє клопотання лише наявністю у кримінальному провадженні постанови слідчого від 07.02.2020 року про оголошення підозрюваного у міжнародний розшук.
Таким чином, у зв`язку із ненаданням слідчому судді належних доказів перебування підозрюваного ОСОБА_8 в міжнародному розшуку, у слідчого судді відсутні правові підстави для задоволення клопотання слідчого.
Крім того, відповідно до наданих матеріалів, слідчим суддею Київського районного суду міста Одеси 31.01.2020 року було надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування до запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Тобто, на теперішній час на розгляді в суді перебуває клопотання органу досудового розслідування, про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною і необґрунтованою з таких підстав:
- слідчий суддя не прийняв до уваги обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, яка підтверджується показами свідків, протоколами огляду документів та іншими матеріалами кримінального провадження в сукупності. Крім того, після виконання вимог положень ч. 2 ст. 280 КПК України, слідчим 27.12.2014 р. винесено постанови про оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_8 та зупинення досудового розслідування;
- враховуючи викладене, а також те, що протягом тривалого часу розшукові заходи з метою встановлення місця знаходження ОСОБА_8 не дали позитивного результату, слідчим, постановою від 07.02.2020 р. підозрюваного ОСОБА_8 оголошено у міжнародний розшук;
- висновок слідчого судді щодо недоведеності оголошення особи у міжнародний розшук не відповідають обставинам справи;
- слідчий суддя як підставу для відмови у задоволенні клопотання слідчого посилався на надання 30.01.2020 року дозволу на затримання підозрюваного з метою приводу для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Проте, КПК України не передбачено можливості відкликання клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з мотивів необхідності розгляду його за процедурою, передбаченою ч. 6 ст. 193 КПК України. Тоді як інші обставини, що можуть вплинути на вирішення судом питання про застосування запобіжного заходу, органом досудового розслідування не встановлені, а процедура за якою подано клопотання по якому постановлено оскаржуване рішення суттєво відрізняється від клопотання, що перебуває на розгляді суду, що унеможливлює виконання вимог ч. 2 ст. 185 КПК України.
Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити та застосувати відносно нього запобіжний захід у виді триманні під вартою в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, думку захисника ОСОБА_7 , яка просила відмовити в її задоволенні, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу до ОСОБА_8 , зазначених вимог закону у повній мірі не дотримався.
Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.
Пункт 3 ч. 2 ст. 183 КПК України передбачає, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст.177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину;
Зі змісту клопотання випливає, що СУ ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0003743, внесеному до ЄРДР 11 жовтня 2013 року за підозрою ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, ст.28, ч.5 ст.191 КК України.
Згодом, 31.07.2014 року слідчим за погодженням з прокурором складено повідомлено про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28, ч.5 ст.191 КК України.
Статтею 276 КПК України передбачено, що повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст. 278 цього Кодексу, у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу.
У випадках, передбачених ч. 1 цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу.
Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав.
Відповідно до положень ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
З матеріалів кримінального провадження видно, що органом досудового розслідування не виконані приписи зазначених норм кримінального процесуального закону, адже про підозру у вчиненні злочину, ОСОБА_8 , у передбачений законом спосіб, повідомлений не був, оскільки належного підтвердження цього прокурором апеляційному суду не надано, матеріали справи відомості про зазначені обставини не містять.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Частина друга зазначеної норми закону передбачає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
Згідно із п.п. 3-5 ч. 1 ст. 184 КПК України клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу окрім того повинно містити: виклад обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини; посилання на один або кілька ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу; виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини.
Відповідно до клопотання слідчого, органами досудового розслідування встановлено, що кредитна спілка «Україна» створена у 1997 році та з цього часу здійснює свою діяльність в Одеській області на підставі статуту, затвердженого на загальних зборах 5 листопада 1997 року, нова редакція якого зареєстрована 4 серпня 2004 року.
26 лютого 2001 року на загальних зборах членів кредитної спілки «Україна» (протокол №6) ОСОБА_10 був призначений на посаду голови правління вказаної спілки.
На початку 2006 року ОСОБА_10 , володіючи якостями лідера, добрими організаторськими здібностями, з метою заволодіння чужим майном під виглядом законного надання фінансових послуг в сфері кредитування фізичних осіб, створив та очолив організовану групу.
Згідно розробленого плану ОСОБА_10 до створеної ним організованої групи для здійснення злочинів у якості безпосередніх виконавців на початку 2006 року були втягнуті посадові особи кредитної спілки «Україна» ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , а з червня 2006 року і ОСОБА_12 , які займали керівні посади у кредитній спілці «Україна» та призначались на ці посади за вказівкою ОСОБА_10 .
Таким чином ОСОБА_10 був встановлений повний контроль над діяльністю кредитної спілки «Україна».
У тому ж 2006 році ОСОБА_10 та іншими вищевказаними учасниками організованої групи був розроблений та підтриманий усіма злочинний план, спрямований на досягнення єдиної мети заволодіння грошовими коштами кредитної спілки «Україна».
Так, згідно розробленого плану, з каси кредитної спілки під виглядом видачі кредитів вилучались грошові кошти, при цьому кожному з учасників організованої групи була відведена певна роль та розподілені обов`язки, які були підтримані та беззаперечно виконувались кожним з учасників групи, а виникла внаслідок розкрадання недостача грошових коштів по касі кредитної спілки «Україна» приховувалась шляхом підроблення видаткових касових ордерів.
У відповідності із розробленим планом ролі кожного з учасників були визначені наступним чином:
ОСОБА_10 , будучи організатором та лідером організованої групи контролював та здійснював аналіз діяльності кредитної спілки, контролював розмір грошових коштів, що надійшли та після того, як у касі накопичувалась значна сума грошових коштів, надавав вказівку учасникам групи ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 незаконно вилучати з каси кредитної спілки «Україна» грошові кошти та розпоряджався засобами, здобутими злочинним шляхом.
ОСОБА_8 та ОСОБА_12 будучи учасниками організованої групи та довіреними особами ОСОБА_10 , займаючи посади голови правління кредитної спілки «Україна»- ОСОБА_8 в період часу з 29 березня 2004 року по 06 червня 2006 року, ОСОБА_12 - в період часу з 07 червня 2006 року по 07 травня 2008 року, переслідуючи єдину корисну мету, контролювали діяльність кредитної спілки, кожного дня звітували перед ОСОБА_10 про суму грошових коштів, що надійшли, безпосередньо надавали вказівки касирам видавати з каси спілки грошові кошти довіреним особами ОСОБА_10 , завіряли фіктивні видаткові касові ордери на видачу грошових коштів з каси спілки.
ОСОБА_11 , будучи учасником організованої групи, являючись головним бухгалтером кредитної спілки «Україна» та посадовою особою згідно з наказом №225 від 15 квітня 2004 року, виписував фіктивні витратні касові ордери, які передавав ОСОБА_13 , а з 07 червня 2006 року ОСОБА_12 для підписання. Крім того, з метою придання вигляду законної діяльності кредитної спілки з кредитування фізичних осіб, відображав прихід та видаток грошових коштів, рух кредитних договорів у бухгалтерських регістрах. А також вносив недостовірні дані у програму бухгалтерського обліку 1 С.
Стійкою організованою групою, очолюваною ОСОБА_10 на протязі 2006 2007 років у складі: ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та невстановленими особами, що не входили до складу організованої групи, відносно яких матеріали виділені в окреме провадження, скоєні наступні злочини.
На початку січня 2006 року (більш точна дата слідством не встановлена), ОСОБА_10 являючись лідером організованої групи, згідно розробленого плану злочинних дій, спрямованих на заволодіння майном кредитної спілки «Україна», надав вказівку учасникам організованої групи голові правління кредитної спілки «Україна» ОСОБА_13 та головному бухгалтеру вказаної спілки ОСОБА_11 незаконно вилучити з каси кредитної спілки «Україна» грошові кошти.
ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим положенням голови правління кредитної спілки «Україна» діючи у складі організованої групи згідно відведеної йому ролі, переслідуючи єдиний корисний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, в той же період часу, надав вказівку старшому касиру ОСОБА_14 яка не входила до складу злочинної групи, видавати з каси кредитної спілки грошові кошти ОСОБА_15 , пояснивши їй, що ОСОБА_15 уповноважений позичальниками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 отримати та доставити останнім грошові кошти, які необхідні для ведення бізнесу, оскільки вони знаходяться за межами м. Одеси.
Касири КС «України», які не були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_8 та інших учасників групи, в період часу з 2006 2008 рік видали з каси кредитної спілки по внутрішніх видатково касовим ордерам, виписаним на ім`я підставних осіб грошові кошти на суму: 78 635 507 гривень.
В подальшому, скриваючи недостачу на вказану суму ОСОБА_11 , будучи головним бухгалтером вказаної спілки, згідно розробленого плану та відведеної йому ролі, виготовив підроблені видаткові касові ордери на ім`я позичальників, які є офіційними документами, що підтверджують факт отримання грошових коштів.
Продовжуючи свої злочині дії, реалізуючи єдиний злочинний умисел, за вказівкою ОСОБА_10 невстановлені особи у видаткових касових ордерах, які є офіційними документами, у графі «отримав» виконали записи про отримання вищевказаних грошових коштів та підписи від осіб, вказаних у ордерах, після чого ОСОБА_18 , яка не входила до складу організованої групи та не була обізнана про злочині дії, передала вказані підроблені ордери касирам для підписання та внесення у касову книгу у відповідності з вимогами бухгалтерського обліку кредитної спілки, в той час як касири передавали ОСОБА_8 внутрішні видатковокасові ордери про видачу вищевказаних грошових коштів.
Таким чином ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , діючи у складі організованої групи, зловживаючи своїм службовим становищем, заволоділи грошовими коштами кредитної спілки «України» на загальну суму 78 635 507 гривень, що у більш ніж 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.
Згідно клопотання слідчого, ОСОБА_8 своїми діями, що виразилися у заволодінні грошовими коштами кредитної спілки «України», підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за кваліфікуючими ознаками: заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою.
Цими ж діями, які виразились у складанні завідомо неправдивих документів вищевказаних видаткових касових ордерів, ОСОБА_8 у складі організованої групи вчинив службове підроблення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України за кваліфікуючими ознаками: внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання неправдивих документів, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів враховує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
Зокрема, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 про необхідність скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційний суд вважає голослівними, оскільки під час апеляційного розгляду, окрім матеріалів судової справи, в якій містяться лише документи про проведення дій по оголошенню ОСОБА_8 у міжнародний розшук, жодних документів (доказів), які підтверджують обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, прокурором не надано.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що на момент розгляду клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу до ОСОБА_8 , повідомлена йому підозра у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.3 ст.28, ч. 2 ст.366 КК України не доведено обґрунтованість підозри у вчиненні зазначених злочинів, оскільки належних та допустимих доказів вчинення злочинів, матеріали провадження не містять.
Згідно пояснень, наданих прокурором ОСОБА_6 в судовому засіданні, органу досудового розслідування відомо, що в теперішній час ОСОБА_8 перебуває на території Російської Федерації, однак підтвердження жодних дій, направлених на встановлення його місця знаходження на території вказаної країни з метою належного вручення йому повідомлення про підозру у порядку, визначеному КПК України, слідчим та прокурором не здійснювалось.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
При цьому п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із ч.1, 2 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Так, слідчий суддя прийняв рішення про необхідність відмови у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , однак, апеляційний суд вважає, що таке рішення повинно бути прийнято з інших підстав, встановлених під час апеляційного розгляду, тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню із постановленням нової ухвали.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого з мотивів викладених в мотивувальній частині.
Керуючись ст.ст. 24, 177-179, 194, 370, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 09.04.2020 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.28, ч.5 ст.191 КК України, у кримінальному провадженні № 0003743 від 11.10.2013 року відмовлено у застосуванні запобіжного заходу у виді тримання під вартою скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.28, ч.5 ст.191 КК України, з мотивів викладених в мотивувальній частині ухвали.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_19 ОСОБА_3