Провадження № 11-кп/824/1597/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
Іменем України

23 червня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою виконувача обов`язки прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 січня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, українця за національністю, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, маючого повну середню спеціальну освіту, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_7 до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано не відбуте ним покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.10.2019 року, остаточно призначено йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

03.08.2019 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Богатирська, 18А, помітив потерпілу ОСОБА_9 , в якої на шиї висів золотий ланцюжок та золотий кулон із зображення на ньому «Божої Матері». В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите, повторне викрадення чужого майна із корисливих спонукань. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 скориставшись неуважністю потерпілої ОСОБА_9 , в той час, як остання спілкувалась по телефону, підійшов до неї ззаду та шляхом ривка зірвав з її шиї золотий ланцюжок вагою 4,97 г, проба 585, вартість якого станом на 03.08.2019 становить 6461 грн. 00 коп. та золотий кулон, вагою 1,18г, проба 585, із зображення на ньому «Божої Матері», вартість якого станом на 03.08.2019 становить 1534 грн. 00 коп. Після чого, разом із викраденим майном зник з місця події, цим самим, довів свій злочинний умисел до кінця та отримав реальну можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Внаслідок вчинення даного кримінального правопорушення, ОСОБА_7 завдав для потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 матеріального збитку на загальну суму 7995 грн. 00 коп.

Крім того, 04.08.2019, приблизно о 19 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Г.Дніпра, 59, помітив потерпілу ОСОБА_10 , в якої на шиї висів золотий ланцюжок плетіння «Венеція», В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите, повторне викрадення чужого майна із корисливих спонукань. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 в той час, як потерпіла ОСОБА_10 , зайшла в парадне будинку №6 та викликала ліфт, підійшов до неї ззаду та шляхом ривка зірвав з її шиї золотий ланцюжок плетіння «Венеція», вагою 12 г, проба 585, вартість якого станом на 04.08.2019 року становить 15600 грн. 00 коп. Після чого, разом із викраденим майном зник з місця події, цим самим, довів свій злочинний умисел до кінця та отримав реальну можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Внаслідок вчинення даного кримінального правопорушення, ОСОБА_7 завдав для потерпілої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 матеріального збитку на суму 15600 грн. 00 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, виконувач обов`язки прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання та постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточне покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 03.10.2019 року, визначити ОСОБА_7 у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що вирок суду є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом першої інстанції в порушення вимог закону, застосовано принцип поглинення покарань та остаточне покарання визначено за сукупністю вироків.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відповідності до ст. 349 КПК України, суд за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 винним себе у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю, погодився на розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги прокурора, виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за обставин зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , а саме при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, апеляційний суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 3.10.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.01.2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання з урахуванням вимог ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано не відбуте ним покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.10.2019 року, остаточно визначивши покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 вчинив злочин за ч. 2 ст. 186 КК України 3.08.2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 3.10.2019 року.
Відповідно до п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК ( 2341-14 ): спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
При цьому суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 в повному обсязі зазначених вимог закону не дотримався та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме визначив остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю вироків.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_7 зміні з постановленням нової ухвали, якою на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 03.10.2019 року.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу виконувача обов`язки прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточне покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2019 року, визначити ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя Суддя Суддя