ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/407/20 Справа № 208/282/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 листопада 2019 року у кримінальному провадженні № 0001813 щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , останній раз судимого:
- 20 грудня 2017 року Городишенським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком у 3 роки, 25.10.2018 року апеляційним судом Черкаської області скасовано вирок в частині призначення покарання та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_6 даним цим суду, приєднано частково у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців позбавлення волі невідбуте покарання, призначене йому вироком апеляційного суду Черкаської області від 25.10.2018 року і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
Наприкінці серпня 2018 року, ОСОБА_6 , проходячи по вул. Донська у м. Кам`янське, помітив ремонтні роботи з реконструкції приватного будинку, який розташований по вул. Донська, 196 у м. Кам`янське, після чого ОСОБА_6 з метою заробітку грошових коштів вирішив неофіційно працевлашуватися робітником до ОСОБА_9 , який виконував реконструкцію вкзаного будинку.
19.10.2018 року, приблизно о 10:00 годині, ОСОБА_6 , виконуючи ремонтні роботи на території домогосподарства по АДРЕСА_2 , помітив електричний перфоратор «Vitals» моделі Ra4016DS, який належить ОСОБА_9 . В цей момент у ОСОБА_6 раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме вказаного електричного перфоратора «Vitals» моделі Ra4016DS.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 21.10.2018 року, приблизно о 11:00 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи на території домогосподарства по АДРЕСА_2 , діючи умисно, таємно, повторно, цілеспрямовано, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому, що своїми умисними діями вчиняє таємне безоплатне вилучення майна поза волею власника, керуючись корисливими мотивами та корисливою метою, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрав електричний перфоратор «Vitals» моделі Ra4016DS, завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди у розмірі 3496, 50 грн., після чого залишив місце скоєння злочину та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В апеляції:

- прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок змінити в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком апеляційного суду Черкаської області від 25 жовтня 2018 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.
В обґрунтування зазначає, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_6 засуджено вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 листопада 2019 року, обвинувачений вчинив 21 жовтня 2018 року, тобто до ухвалення вироку апеляційного суду Черкаської області від 25 жовтня 2018 року. Але, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , застосував положення ст. 71 КК України, і до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання призначеного вироком апеляційного суду Черкаської області, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, у тому числі і вид та розмір призначеного остаточного покарання, прокурором не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, з посиланням на те, що при призначенні покарання суд застосував ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, замість за сукупністю злочинів, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів, вважає їх слушними.

Так, згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як встановлено ОСОБА_6 засуджений за попереднім вироком Апеляційного суду Черкаської області від 25 жовтня 2018 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.
За цим вироком за ч.2 ст. 185 АКК України обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин 21 жовтня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку апеляційного суду Черкаської області від 25 жовтня 2018 року, а тому суд повинен був застосувати положення ч.4 статті 70 КК України.
Натомість при призначенні покарання замість часткового зарахування покарання за попереднім вироком за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції помилково застосував принцип часткового приєднання покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України.

Тому, відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 та п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, вказане є підставою для зміни судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого, і усунення даного недоліку не потребує скасування вироку в цій частині.
Враховуючи наведене, оскільки апеляційний суд дійшов висновку про необхідність внесення зазначених вище змін до вироку в частині призначення покарання, то апеляційна скарга прокурора з цих підстав підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 листопада 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком апеляційного суду Черкаської області від 25 жовтня 2018 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.
В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4