Справа № 991/2177/19
Провадження №11-сс/991/68/20
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

28 січня 2020 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представника ТОВ «Прогрес Тренд» адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , подану в інтересах ТОВ «Прогрес-Тренд» на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 грудня 2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0000636,

В С Т А Н О В И Л А:

Від адвоката ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Прогрес-Тренд» до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 грудня 2019 року.

І. Зміст оскаржуваного рішення.
1.1. 21.12.2019 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу, якою наклав арешт на гроші у безготівковій формі, які надійшли на рахунок Київської міської митниці ДФС №0026 у Головному управлінні Державної казначейської служби України у місті Києві () від ТОВ «Прогрес-Тренд» () у розмірі 110 945 672,77 грн. із забороною користуватися та розпоряджатися даним майном.

1.2. Свою ухвалу слідчий суддя мотивував тим, що (1) Національне антикорупційне бюро України (далі НАБУ) здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000636 від 26.09.2017 за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364 , ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК), в якому ОСОБА_7 , зокрема, обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК; (2) ТОВ «Прогрес-Тренд» підконтрольне ОСОБА_7 , а грошові кошти, які надійшли в якості гарантійного платежу від цього товариства до Київської міської митниці ДФС у розмірі 110 945 672,77 грн., є предметом злочину, про що службовим особам ТОВ «Прогрес-Тренд» було відомо, а відтак дане майно може бути об`єктом спеціальної конфіскації; (3) у разі незастосування арешту на вказані грошові кошти із забороною користування та розпорядження вони можуть бути приховані або передані іншим особам; (4) обмеження права власності у вигляді арешту майна є співмірним із урахуванням обставин кримінального провадження.

ІI. Вимоги і доводи апеляційної скарги.
2.1. В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просила: (1) поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.12.2019, (2) скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити детективам НАБУ у задоволенні клопотання про арешт майна.

2.2. Свої вимоги особа, яка подала апеляційну скаргу, мотивувала тим, що: (1) розгляд клопотання детектива відбувся у закритому судовому засіданні без виклику представника ТОВ «Прогрес-Тренд», а копію оскаржуваного рішення отримано представником підприємства 31.12.2019; (2) оскаржувана ухвала не містить належного обґрунтування доцільності застосування арешту на майно та побудована виключно на припущеннях щодо завдання можливої шкоди інтересам держави; (3) грошові кошти не є предметом злочину і відсутні докази обізнаності ТОВ «Прогрес-Тренд» про ймовірне вчинення злочину та про те, що відповідні кошти є предметом злочину, який розслідується в рамках відповідного кримінального провадження; (4) санкція ч. 2 ст. 364 КК, на яку посилається слідчий суддя, не передбачає такого покарання, як спеціальна конфіскація; (5) у матеріалах клопотання відсутні докази, що підтверджують наявність обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення за участю ТОВ «Прогрес-Тренд»; (6) на кошти ТОВ «Прогрес-Тренд», сплачені у якості гарантійного платежу від цього товариства до Київської міської митниці ДФС у розмірі 110 945 672,77 грн., вже накладався арешт ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва 22.11.2017 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000682 від 11.10.2017, який ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19.12.2019 було скасовано, після чого детектив знову звернувся з клопотанням про накладення арешту на таке майно, але вже в об`єднаному кримінальному провадженні №0000636, до складу якого входить і кримінальне провадження №0000682; (7) за викладених у клопотанні обставин арешт майна явно порушує справедливий баланс між інтересами власників майна і завданнями кримінального провадження.

ІII. Позиція учасників провадження.
3.1. Представник ТОВ «Прогрес-Тренд», присутня у судовому засіданні, підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити. Зазначила, що рішення органу доходів і зборів про коригування заявленої митної вартості товарів ТОВ «Прогрес-Тренд» оскаржило в судовому порядку, а тому аргументи про необхідність накладення арешту на кошти, сплачені товариством Київській міській митниці ДФС у розмірі 110 945 672,77 грн. у якості гарантійного платежу, безпідставні.

3.2. Прокурор, присутній у судовому засіданні, заперечив проти задоволення апеляційних вимог та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення. Вказав, що саме на заволодіння коштами, арешт яких оскаржується, і було спрямовано злочин, що розслідується у кримінальному провадженні №0000636.

IV. Обставини, встановлені колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, позиції учасників, дослідивши матеріали провадження та перевіривши наведені доводи, колегія суддів встановила наступне.

4.1. Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань НАБУ здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000636 від 26.09.2017 злочинів, відповідальність за які передбачена ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 212 КК (т. 1 а. с. 6-8).

4.2. Матеріали досудових розслідувань кримінальних проваджень №0000636 від 26.09.2017, №0000682 від 11.10.2017, №0000679 від 09.07.2018, №0001052 від 22.11.2019, №0001053 від 22.11.2019 прокурор своєю постановою від 26.11.2019 об`єднав в одне кримінальне провадження, якому присвоєно №0000636 (т. 1 а. с. 9).

4.3. 20.12.2019 детектив НАБУ, за погодженням з прокурором, звернувся з клопотанням про арешт майна від 19.12.2019 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду (т. 1 а. с. 1-5,159).

4.4. Судовий розгляд вищезазначеного клопотання детектива проводився у закритому судовому засіданні за відсутності представника ТОВ «Прогрес-Тренд» (т. 1 а. с. 160-162, 165).

4.5. 21.12.2019 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу, якою задовольнив клопотання детектива НАБУ та наклав арешт на гроші у безготівковій формі, які надійшли на рахунок Київської міської митниці ДФС №0026 у Головному управлінні Державної казначейської служби України у місті Києві () від ТОВ «Прогрес-Тренд» () у розмірі 110 945 672,77 грн. із забороною користуватися та розпоряджатися даним майном (т. 1 а. с. 166-168).

4.6. 26.12.2019 Вищий антикорупційний суд надіслав ТОВ «Прогрес-Тренд» поштою супровідний лист із копією ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.12.2019, який ТОВ «Прогрес-Тренд» отримало 31.12.2019 (т. 1 а. с. 170, 187).

4.7. 03.01.2020 адвокат ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Прогрес-Тренд», шляхом направлення поштою, подала апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.12.2019 (т. 1 а. с. 171-178, 194-195).

4.8. Із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань вбачається, що ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 364 КК. Зокрема, зазначається, що «упродовж 2016-2017 років службові особи Київської міської митниці ДФС та Київської митниці ДФС, Одеського окружного адміністративного суду України, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди рядом юридичних осіб, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, сприяли злочинній діяльності по заниженню низкою юридичних осіб митної вартості імпортованих товарів, чим спричинили тяжкі наслідки державним інтересам. Діючи з вказаною метою, групою осіб упродовж 2016-2017 років зареєстровано у м. Одеса ряд підприємств, від імені яких здійснено ввезення на митну територію України товарів за номенклатурою: тканина, білизна, полотно, сумки, рюкзаки, у Київській міській митниці ДФС та Київській митниці ДФС. У такий спосіб, від імені …ТОВ «Прогрес-Тренд» () … розмитнення товарів здійснено у Київській міській митниці ДФС…». У вказаному кримінальному провадженні усього одинадцять підозрюваних (т. 1 а. с. 6-8).

4.9. В інформаційно-аналітичній довідці від 31.05.2019 №194/15-32-14-10-11, складеній головним державним ревізором-інспектором відділу митного аудиту управління аудиту Головного управління ДФС в Одеській області по результатам проведення аналізу зовнішньоекономічної діяльності ТОВ «Прогрес-Тренд» за період з 01.01.2016 по 31.12.2017, зазначено про те, що відповідним «підприємством протягом грудня 2016 - жовтня 2017 року здійснено митне оформлення товарів у митному режимі імпорт за 283 МД та режимі транзит за 1 МД у зоні діяльності Київської міської митниці ДФС та Одеської митниці ДФС. Загальна фактурна вартість імпортованих товарів - 2 383 941,53 USD, загальна вага брутто/нетто 4 110,275 т./ 3 583,436 т… …Країни походження імпортованих товарів - Китай, Корея, Туреччина, Тайвань. Поставка товару здійснена за «непрямими» контрактами: від 18.07.2017 №2-17, укладеним з компанією INFORT TRADE LTD (Office No.515 & 517 A-l Builiding Ajman Free zone, UAE); від 02.12.2016 №0212-2016, укладеним з компанією DOCKFORD PROJECTS LIMITED (Unit 1109, 11/F., Kowloon Centre 33 Ashley Road, Tsimshatsui, Kowloon, Hong Kong)…», «…Отже, за результатами проведеного аналітичного дослідження, можливо здійснити висновок про ймовірне заниження податкового зобов`язання ТОВ «Прогрес-Тренд» () при імпортуванні товарів на митну територію України на загальну суму 111 052,91 тис. грн., у тому числі ввізне мито 32 405,98 тис. грн., ПДВ 78 646,93 тис. грн.» (т. 1 а. с. 10-18).

4.10. В Анкеті клієнта (юридичної особи), наданої банком INVESTICIJU BANKA (Латвійська республіка), зазначено, що справжнім отримувачем вигоди від діяльності підприємства DOCKFORD PROJECTS LIMITED, є ОСОБА_8 , який зазначив як свою адресу електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 1 а. с. 19 - 22).

4.11. Крім того, в акті від 29.07.2019 про результати документальної невиїзної перевірки дотримання ТОВ «Прогрес-Тренд» () вимог законодавства України з питань державної митної справи щодо правильності визначення бази оподаткування, своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати митних платежів за митною декларацією від 23.09.2017 №UA100110/2017/106235 зазначено, що «документальною невиїзною перевіркою встановлено порушення ТОВ «Прогрес-Тренд» () 1. частини пункту 2 частини 2 статті 52 Митного Кодексу України від 13.03.2012 року №4495-VI, в результаті чого занижено податкове зобов`язання по сплаті ввізного мита на суму 72955,82 грн. 2. Пункту 190.1 статті 190 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI, що призвело до заниження податкового зобов`язання по сплаті податку на додану вартість на суму 196980,71 грн.».

4.12. У складеному детективом НАБУ 20.03.2018 протоколі про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем, а саме з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_2 , якою за версією слідства користується ОСОБА_8 , вбачається, що з адреси електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 на адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 надійшов лист з назвою «Покупка валюты осуществлялась в банке Юниверсал.doc» в якому як резидент зазначалось «ТОВ «Прогрес-Тренд», а як нерезиденти «INFORT TRADE LTD та DOCKFORD PROJECTS LIMITED». Крім того, із наведеного протоколу вбачається, що з адреси електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_3 на адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 надійшов лист з назвою «справка НАБУ Междунар запрос» в якому зазначалося «Можливо до Міжнародного департаменту Генеральної прокуратури України надійдуть листи з проханням направити Міжнародне доручення до митниць Китаю, Турції, Об`єднаних арабських еміратів (Дубай), Тайвань, Пакистану, Єгипту, з метою отримання повного пакету документів по експорту ряду контейнерів (оригінали, інвойси, пакинг-листи, експортні декларації тощо), які були доставлені в України на адресу наступних компаній:… Прогрес-Тренд 40947150» (т. 1 а. с. 36, 51-55).

4.13. Згідно даних, відображених у протоколі обшуку, проведеного 1718.08.2017 за адресою: вул. Сонячна, 5, м. Одеса, у ході обшуку, який проводився за присутності ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено печатки INFORT TRADE LTD та DOCKFORD PROJECTS LIMITED, і мобільний телефон «Meizu Pro 6 M570H», IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 (т. 1 а. с. 80 - 85).

4.14. Відповідно до протоколу огляду від 03.09.2018 та доданого до нього додатку №14, на вилученому під час проведеного 1718.08.2017 за адресою: вул. Сонячна, 5, м. Одеса, обшуку мобільному телефоні «Meizu Pro 6 M570H», IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 виявлено контакти абонента ТРЕНД Анатолій ПРОГРЕСС з номером НОМЕР_3 (т. 1 а. с. 92 - 111).

4.15. У листі Київської міської митниці ДФС від 27.10.2017 №4365/9/26-70-19, адресованому НАБУ, зазначено, що «ТОВ «Прогрес-Тренд» () обліковуються кошти в сумі 111 569 684,84 грн., із них 110 945 672,77 грн. перебувають в статусі «зарезервовані» за митними деклараціями, оформлених згідно статті 55 Митного кодексу України внесення фінансової гарантії при застосуванні процедури коригування митної вартості…» (т. 1 а. с. 114-116).

V. Мотиви і висновки колегії суддів.
Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів виходь із такого.

(§1) Межі перегляду оскаржуваної ухвали
5.1. У Кримінальному процесуальному кодексі України (далі КПК) прямо не зазначено, що при здійсненні перегляду ухвали слідчого судді в апеляційному порядку колегія суддів апеляційного суду обмежена доводами апеляційної скарги, але чинною є ч. 1 ст. 404 КПК, в якій вказано, що «суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги». У ст. 404 КПК прямо не зазначено, що наведена норма застосовується і до процедури перегляду рішення слідчого судді. Водночас, згідно з ч. 6 ст. 9 КПК «у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 11 ст. 7 цього Кодексу». Так, у ч. 3 ст. 26 (Диспозитивність) КПК вказано, що «слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом». Крім того, ч. 1 ст. 22 КПК вказує, що «кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом».

Отже, колегія суддів суду апеляційної інстанції переглядає оскаржувану ухвалу слідчого судді в межах доводів апеляційної скарги.

5.2. Із урахуванням вищенаведеного та доводів, вказаних в апеляційній скарзі представника ТОВ «Прогрес-Тренд», колегія суддів під час апеляційного розгляду має з`ясувати чи:

(1) подано апеляційну скаргу з дотриманням строку на апеляційне оскарження (якщо її подано без дотримання такого строку, то має бути з`ясовано чи наявні поважні причини для його поновлення);

(2) при постановленні оскаржуваної ухвали допущено порушення вимог КПК, внаслідок яких її може бути скасовано та постановлено нову ухвалу про відмову в задоволенні клопотання.

(§2) Загальні принципи та їх застосування до обставин конкретного провадження
Щодо дотримання строку на апеляційне оскарження
5.3. Строки апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, визначені ст. 395 КПК. Зокрема, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК «апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення». Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК «якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення». При цьому в ч. 5 ст. 115 КПК зазначено, що «при обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк…». Згідно з ч. 7 ст. 115 КПК «при обчисленні процесуального строку в нього включаються вихідні і святкові дні, а при обчисленні строку годинами - і неробочий час. Якщо закінчення строку, який обчислюється днями або місяцями, припадає на неробочий день, останнім днем цього строку вважається наступний за ним робочий день, за винятком обчислення строків тримання під вартою та перебування в медичному закладі під час проведення стаціонарної психіатричної експертизи».
Тому, вирішуючи чи дотрималася особа, яка подала апеляційну скаргу, строку на апеляційне оскарження, враховуються (1) дата постановлення оскаржуваної ухвали, (2) факт розгляду справи, рішення по якій оскаржується, за участю особи, в інтересах якої подано апеляційну скаргу, та/або її представника, (3) дата отримання особою, в інтересах якої подано апеляційну скаргу, та/або її представником, оскаржуваного судового рішення, (4) поважність причини несвоєчасного подання апеляційної скарги (за умови, якщо колегія суддів дійде висновку про її подання з порушенням строку на апеляційне оскарження).

5.4. Оскільки, як встановлено колегією суддів, оскаржувану ухвалу було постановлено слідчим суддею 21.12.2019 в закритому судовому засіданні без виклику представника ТОВ «Прогрес-Тренд», і копію такої ухвали товариство отримало лише 31.12.2019, то для апелянта у цій справі строк на апеляційне оскарження розпочався 01.01.2020. Останнім днем такого строку було 06.01.2020, адже 05.01.2020 п`ятий день припадав на вихідний день (неділя).

5.5. У зв`язку з наведеним, на думку колегії суддів, подання ТОВ «Прогрес-Тренд» 03.01.2020 апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.12.2019 було своєчасним та з дотриманням строку на апеляційне оскарження, передбаченого п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК. Адже, оскаржувана ухвала була постановлена за відсутності представника ТОВ «Прогрес-Тренд» й у розпорядженні суду відсутні докази обізнаності апелянта про її існування до 31.12.2019. Тому, колегією суддів питання щодо поновлення строку на апеляційне оскарження, який апелянт не пропустив, не вирішується.

Щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості арешту майна
5.6. У п. 194 рішення по справі «Узан та інші проти Туреччини» (Uzan and others v. Turkey») від 05.03.2019, заяви №19620/05, 41487/05, 17613/08 та 19316/08 (далі справа «Узан та інші проти Туреччини»), Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) дійшов висновку, що утримання майна, вилученого за рішенням суду в рамках кримінального провадження, має розглядатися з точки зору відповідності такого рішення закону держави-учасника, який регулює використання майна відповідно до загальних інтересів суспільства.

В Україні застосування арешту майна в рамках кримінального провадження регулюється ст. ст. 132, 170-173 КПК.

Так, у відповідності до абз. 1 ч. 1 ст. 170 КПК «арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна…».
Згідно абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК «завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження...».
Поруч із наведеним ч. 2 ст. 170 КПК визначає мету, за наявності якої допускається застосування арешту майна, вказуючи, що «арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди».

5.7. У свою чергу випадки, коли слідчий суддя в арешті майна повинен відмовити, визначені ч. 3 ст. 132 і ч. 1 ст. 173 КПК.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК «застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням». А згідно із ч. 1 ст. 173 КПК «слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу».

5.8. Разом з тим, у відповідності до п. п. 1, 3-1, 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК «при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб». Зазначені положення п. п. 1, 3-1, 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК узгоджуються з практикою ЄСПЛ щодо можливості втручання за рішенням суду в права особи на мирне володіння майном, гарантованого ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція). Адже, в п. 195 рішення у справі «Узан та інші проти Туреччини» ЄСПЛ, оцінюючи виправданість втручання відповідно до ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції, зробив висновок, що, щоб бути сумісним із положеннями Конвенції, втручання повинно відповідати трьом умовам, а саме: (1) бути передбачене національним законом, який в державі вважається необхідним для регулювання використання майна, (2) повинне відповідати загальним інтересам суспільства, (3) має забезпечуватися справедливий баланс між правами власника та загальносуспільними інтересами. Крім того, в п. 203 рішення у наведеній справі ЄСПЛ, аналізуючи питання пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, дійшов висновку, що стаття 1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає, щоб втручання в право мирного володіння майном можливе за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби. Тобто, обмежити особу в праві мирно володіти майном можна не просто, коли наявний значний суспільний інтерес на здійснення такого втручання в право людини, а виключно, якщо виконати завдання кримінального провадження в інший спосіб, аніж через застосування такого обмеження, за наявних обставин неможливо.

5.9. Оскільки оскаржуваною ухвалою арешт було накладено на належні відповідному товариству гроші у безготівковій формі саме з метою забезпечення можливості їх спеціальної конфіскації, то, виходячи з наведених в апеляційній скарзі доводів, під час апеляційного перегляду колегія суддів перевіряє чи: (1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути фактичною підставою для арешту майна; (2) наявна хоча б одна правова підстава для арешту майна;(3) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні детектива; (4) загальносуспільний інтерес обмежити право власності, із огляду на завдання кримінального провадження та наслідки арешту майна для власника, переважає право власника на мирне володіння своїм майном;(5) щодо коштів, арешт яких оскаржується, може бути застосовано спеціальну конфіскацію.

5.10. Оцінюючи наведені в клопотанні детектива доводи та аргументи особи, яка подала апеляційну скаргу, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про існування саме обґрунтованої підозри вчинення цілим рядом осіб, в т. ч. ОСОБА_7 , злочинів, які стосувалися заниження низкою юридичних осіб, в т. ч. ТОВ «Прогрес-Тренд», митної вартості імпортованих товарів, чим спричинено тяжкі наслідки державним інтересам, у зв`язку з чим НАБУ здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000636.

5.10.1. Колегія суддів зауважує, що хоч поняття «обґрунтована підозра» в національному законодавстві України відсутнє, але згідно з ч. 5 ст. 9 КПК «кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини».
Так, у п. 175 рішення усправі «Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011, заява №42310/04, ЄСПЛ зазначив: «обґрунтована підозра» означає, що «існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення».
Тому, колегія суддів вважає, що стандарт «обґрунтованої підозри», за яким виходячи із п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК перевіряється допустимість застосування заходів забезпечення кримінального провадження, є значно нижчим, аніж на стадії складення обвинувального акту чи вирішення судом питання про винуватість або невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення. Адже, як зазначив ЄСПЛ у п. 184 рішення Великої Палати у справі «Мерабішвілі проти Грузії» від 28.11.2017 «обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри не мають бути такого ж рівня як ті, що необхідні для обвинувачення, або навіть винесення вироку».

5.10.2. Із огляду на наведене, на думку колегії суддів, встановлені факти та інформація (див. п. п. 4.1-4.2, 4.8-4.9, 4.11-4.14) можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особи, які у кримінальному провадженні №0000636 є підозрюваними, у т. ч. ОСОБА_7 , могли вчинити правопорушення щодо ввезення на митну територію України за участю ТОВ «Прогрес-Тренд» товарів із заниженням їх митної вартості. Поруч з наведеним, адвокат, яка подала апеляційну скаргу, не надала доказів, які б спростовували вказані висновки.

5.10.3. Щодо ступеня тяжкості, то колегія суддів звертає увагу на те, що серед злочинів, вчинення яких розслідується у кримінальному провадженні №0000636, є особливо тяжкий і тяжкі злочини. Зокрема, як було встановлено, ОСОБА_7 у відповідному кримінальному провадженні підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 364 КК.

Відповідно до ч. ч. 4, 5 ст. 12 КК «тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років. Особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі». У зв`язку з цим, колегія суддів звертає увагу, що у разі доведення вини підозрюваного ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000636, його може бути притягнуто до відповідальності з призначенням покарання у вигляді: (1) штрафу від 15000 до 25000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років з конфіскацією майна (за ч. 3 ст. 212 КК); (2) позбавлення волі на строк від 5 до 12 років (за ч. 1 ст. 255 КК); (3) позбавлення волі на строк від 3 до 6 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, зі штрафом від 500 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК).
5.10.4. Виходячи із вищевказаного, колегія суддів дійшла висновку про доведеність прокурором існування у кримінальному провадженні №0000636 обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення із залученням ТОВ «Прогрес-Тренд» такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування арешту майна.

5.11. Правовою підставою для арешту майна ТОВ «Прогрес-Тренд», яка вбачається з матеріалів провадження, в оскаржуваній ухвалі зазначено необхідність забезпечити можливість спеціальної конфіскації. Оскільки така підстава передбачена п. 2 ч. 2 ст. 170 КПК, тому слідчий суддя правильно перевірив наявність правової підстави для арешту майна.
5.12. Оцінюючи те, наскільки потреби досудового розслідування у ситуації, про яку йдеться, виправдовують саме такий ступінь втручання у право ТОВ «Прогрес-Тренд» на мирне володіння грошовими коштами, на які оскаржуваною ухвалою накладено арешт, колегія суддів зауважує, що при вирішенні даного питання враховується можливість в інший спосіб аніж через накладення арешту досягнути результату, передбаченого першим реченням абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК.

Так, у відповідності до ч. 1 ст. 132 КПК «заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження».
Ч. 2 ст. 132 КПК передбачає, що «заходами забезпечення кримінального провадження є: 1) виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід; 2) накладення грошового стягнення; 3) тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом; 4) відсторонення від посади; 4-1) тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя; 5) тимчасовий доступ до речей і документів; 6) тимчасове вилучення майна; 7) арешт майна; 8) затримання особи; 9) запобіжні заходи».
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК «арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб… …Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження».
Як вважає колегія суддів, у разі відмови накласти арешт на кошти ТОВ «Прогрес-Тренд», яких стосується дане судове провадження, існує ризик їх приховування, у разі здійснення якого не буде можливості застосувати щодо них спеціальну конфіскацію. Адже, із наведених заходів забезпечення кримінального провадження лише арешт майна здатен запобігти можливості його приховування, й в інший спосіб цього зробити неможливо.
Вищевказане, на думку колегії суддів, свідчить, що на даній стадії потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йшлося у клопотанні детектива.
5.13. Разом з тим, при оцінці того чи загальносуспільний інтерес обмежити право власності, із огляду на завдання кримінального провадження та наслідки арешту майна для власника, переважає право власника на мирне володіння своїм майном, колегією суддів враховується не лише тяжкість злочинів, у вчиненні яких із участю ТОВ «Прогрес-Тренд» підозрюється ОСОБА_7 , але й те, що один із таких злочинів, передбачений ч. 2 ст. 364 КК, згідно примітки 1 до ст. 45 КК вважається корупційним злочином.

5.13.1. Згідно із Засадами державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2014-2017 роки, затверджених Законом України №1699-VII від 14.10.2014, саме корупція є однією з причин, що призвела до масових протестів в Україні наприкінці 2013 року на початку 2014 року. Крім того, уп. 3.3. розділу 3 Стратегії національної безпеки України, схваленої рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 06.05.2015, та затвердженої Указом Президента України №287/2015 від 26.05.2015, корупція визнана однією з актуальних загроз національній безпеці України.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КПК «завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура».
Оскільки інкриміновані ОСОБА_7 злочини стосуються спричинення тяжких наслідків державним інтересам у вигляді ненадходження до бюджету митних платежів, у тому числі за рахунок яких відбувається наповнення Державного бюджету України, за рахунок якого виплачуються заробітні плати вчителям, лікарям, військовослужбовцям та іншим працівникам бюджетної сфери, ремонтуються дороги загального користування тощо, а поруч з ТОВ «Прогрес-Тренд» й ОСОБА_7 в Україні є мільйони добросовісних платників податків і митних платежів, то в цілому українське суспільство зацікавлене в захисті від подібних правопорушень і притягненні винних осіб до відповідальності.

Тому, оцінюючи розумність та співрозмірність обмеження прав ТОВ «Прогрес-Тренд» завданням кримінального провадження у конкретній ситуації, колегія суддів констатує, що на даній стадії кримінального провадження загальносуспільний інтерес обмежити правоТОВ «Прогрес-Тренд» щодо вищевказаних коштів, шляхом накладення на них арешту для цілей кримінального провадження, переважає право такого товариства на мирне користування та розпорядження цими коштами. Саме тому, з огляду на суспільну небезпечність діяння і його можливі наслідки не лише для державного бюджету, але й національної безпеки, від якої залежить життя мільйонів людей на території України, застосування арешту майна не порушує справедливого балансу між інтересами власника такого майна і завданнями кримінального провадження.

5.14. Оцінюючи можливість застосування спеціальної конфіскації до коштів, на які детектив НАБУ просив накласти арешт, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про існування сукупності підстав вважати, що таке майно може підлягати спеціальній конфіскації.

5.14.1. Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КПК України «спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян…». При цьому, як правильно було встановлено слідчим суддею, ТОВ «Прогрес-Тренд» є підприємством, яке підконтрольне ОСОБА_7 , підозрюваному, окрім іншого, за ч. 2 ст. 364 КК, санкція якої передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

Отже, довід ОСОБА_6 , що накладення арешту на підставі п. 2 ч. 2 ст. 170 КПК є неможливим, оскільки санкція ч. 2 ст. 364 КК не передбачає такого виду покарання як спеціальна конфіскація, колегія суддів відхиляє. Адже, застосування спеціальної конфіскації у цьому випадку можливо у відповідності до ч. 1 ст. 96-1 КК.

5.14.2. Поруч з наведеним, у ч. 4 ст. 170 КПК зазначено, що «у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України. Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знала або повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України».
А згідно з п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК «спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину…».
Оскільки в даному судовому провадженні йдеться про накладення арешту на гроші, то спосіб їх набуття ТОВ «Прогрес-Тренд» (оплатно чи безоплатно) не є умовою, від наявності якої залежить можливість застосування до них спеціальної конфіскації, так як оцінити чи вони були набуті безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, в принципі не можливо. Тому, в даному провадженні при вирішенні питання щодо спеціальної конфіскації майна у третьої особи визначальним є обізнаність такої особи, зокрема, про ймовірне вчинення злочину щодо цього майна.
Враховуючи стадію досудового розслідування, на якій знаходиться кримінальне провадженні №0000636, та обставини злочину, щодо вчинення якого встановлена обґрунтована підозра, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про наявність достатніх підстав вважати, що ТОВ «Прогрес-Тренд» знало або повинно було знати, що саме на заволодіння грошима у безготівковій формі, які надійшли на рахунок Київської міської митниці ДФС №0026 у Головному управлінні Державної казначейської служби України у місті Києві (ЄДРПОУ 37993783) від ТОВ «Прогрес-Тренд» (код ) у розмірі 110 945 672,77 грн., було спрямовано кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 . Адже, як правильно зазначав у судовому засіданні прокурор, саме на заволодіння коштами, арешт яких оскаржується, і було спрямовано злочин, що розслідується у кримінальному провадженні №0000636.

5.14.3. Тому, враховуючи встановлені обставини, колегія суддів погоджується з тим, що, за умови доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів, зазначені гроші в сумі 110 945 672,77 грн. можуть підлягати спеціальній конфіскації.

5.15. Не погоджується колегія суддів і з доводом представника ТОВ «Прогрес-Тренд», що через розгляд клопотання детектива у закритому судовому засіданні без його виклику необхідно скасувати оскаржувану ухвалу.

Так, хоча слідчий суддя в ухвалі від 21.12.2019 не обґрунтував необхідність розгляду клопотання детектива у закритому судовому засіданні без повідомлення ТОВ «Прогрес-Тренд» та лише формально послався на ч. 2 ст. 172 КПК, колегія суддів вважає, що це не перешкодило по суті ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому колегія суддів звертає увагу, що згідно із п. 38 рішення ЄСПЛ у справі «Сутяжник проти Росії» (Sutyazhnik v. Russia) не може бути скасоване правильне по суті рішення та відступлено від принципу правової визначеності лише задля принципу правового пуризму, тобто лише з формальних підстав.
Отже, зазначене порушення кримінального процесуального закону не є істотним у розумінні ч. 1 ст. 412 КПК, а тому не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення.

5.16. Також колегія суддів відхиляє довід, зазначений в апеляційній скарзі представником ТОВ «Прогрес-Тренд», щодо того, що на такі кошти ТОВ «Прогрес-Тренд», сплачені у якості гарантійного платежу від цього товариства до Київської міської митниці ДФС у розмірі 110 945 672,77 грн., вже накладався арешт ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва 22.11.2017, який ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19.12.2019 було скасовано. Оскільки у справі, на рішення по якій послався захисник, була інша правова підстава для накладення такого арешту, а саме відповідні кошти були арештовані як речовий доказ. Й Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду дійсно скасувала ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 22.11.2017, визнавши, що такі кошти не є речовим доказом. Проте, зазначене не виключає можливості застосування до таких коштів спеціальної конфіскації.

(§3) Висновок
5.17. Таким чином, за обставин, наведених вище, апеляційну скаргу, подану адвокатом ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Прогрес-Тренд» на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.12.2019, слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Керуючись ст. ст. 7, 115, 131-132, 170-173, 370, 376, 395, 404, 405, 407, 418, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , подану в інтересах ТОВ «Прогрес-Тренд», залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 грудня 2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0000636 залишити без змін.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3