Справа № 128/588/17
Провадження №11-кп/801/486/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000761 від 01.06.2016,
за апеляційною цивільного позивача ОСОБА_9 на ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 10 лютого 2020 року, якою:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, з середньою освітою, заміжню, зареєстровану та проживаючу по АДРЕСА_1 ,
-звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.388 КК України, кримінальне провадження №000761 від 01.06.2016 року закрито, а цивільний позов цивільного позивача ОСОБА_9 залишено без розгляду.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 10 лютого 2020 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 .
На підставі ст. 49 КК України, обвинувачену ОСОБА_7 , звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.388 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Кримінальне провадження, внесене 01 червня 2016 року в ЄРДР за №000761 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.388 КК України, - закрито у зв`язку із закінченням строків давності притягнення останньої до кримінальної відповідальності.
Цивільний позов цивільного позивача ОСОБА_9 до цивільного відповідача - обвинуваченої ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення,- залишено без розгляду.
Роз`яснено цивільному позивачу, що залишення цивільного позову без розгляду не перешкоджає його праву на звернення до суду із аналогічним позовом у порядку цивільного судочинства.
Згідно ухвали суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що при примусовому виконанні зведеного виконавчого провадження № 46943912 з виконання рішень Вінницького міського суду Вінницької області, Вінницького районного суду Вінницької області та Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області про стягнення коштів з ОСОБА_10 та постанов державного виконавця про стягнення витрат на проведення виконавчих дій, державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області ОСОБА_11 19.03.2015 за адресою: АДРЕСА_1 , складено Акт опису та арешту майна боржника та ввірено це майно ОСОБА_7 .

Будучи попередженою про кримінальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування, підміну, пошкодження, знищення майна або інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, восени 2015 року (точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено), за допомогою мережі інтернет продала частину ввіреного майна невстановленим слідством особам, які приїжджали до ОСОБА_7 , отримували майно та розраховувались за нього за місцем проживання останньої, а саме: АДРЕСА_1 .

Таким чином, ОСОБА_7 відчужено наступне майно, на яке накладено арешт та яке перебувало у її віданні:

-кавоварку Saeco ROYAL PROFESSIONAL сірого кольору у робочому стані (згідно звіту № 125/15 про незалежну оцінку «імовірної» ринкової вартості (початкову ціну для примусової реалізації) майнових активів, що належать гр. ОСОБА_10 , зареєстрованому в АДРЕСА_1 , складеного незалежним оцінювачем ОСОБА_12 (далі - Звіт) - кавоварка Saeco Royal Professional, в робочому стані, бувша у використанні - 1 од.);

-фритюрницю DeLonghi ROTOFRITEUSE - робоча білого кольору (згідно Звіту - Delonghi Rotofriteuse, в робочому стані, бувша у використанні);

-музичний центр сірого кольору в робочому стані, сіро-чорного кольору, Technics (згідно Звіту - музичний центр Technics, в робочому стані, бувший у використанні - 1 од.);

-відеоплеєр - DVD PLAYER DV-595K Pioner сірого кольору, робочий (згідно Звіту - відеоплеєр DVD pleyer DV-595 K Pioner, в робочому стані, бувший у використанні - 1 од.);

-караоке Pioner AUDIO/VIDEO MULTI-CHANNEL RECEIVER VSX- 516, робочий сірого кольору (згідно Звіту - ресивер (караоке) Pioner Audio/Video Multi Channel Receiver VSX-516, в робочому стані, бувше у використанні - 1 од.);

-колонки в кількості 6 одиниць чорного кольору, робочі, фірма Ultimate (згідно Звіту - колонки Ultimate, в асортименті, в робочому стані, бувші у використанні - 6 од.);

-підставка скляна під музичний центр (згідно Звіту - підставка скляна під музичний центр, бувша у використанні - 1 од.);

-сервант дерев`яний з двома приставками: сервант трьохдверний в кількості 1 шт., сервант однодверний в кількості 1 шт., сервант однодверний з вбудованим годинником механічним (згідно Звіту - сервант дерев`яний тристулковий, бувший у використанні - 1 од., сервант одностулковий, бувший у використанні -1 од., підлоговий механічний годинник бувший у використанні -1 од.);

-стіл дерев`яний коричневого кольору покритий ясіном (згідно Звіту - стіл дерев`яний, лакований, бувший у використанні - 1 од.);

-стільці дерев`яні в кількості 12 шт. (згідно Звіту - стільці дерев`яні, бувші у використанні - 12 шт.);

-комод дерев`яний коричневого кольору з великим дзеркалом (згідно Звіту - комод дерев`яний коричневого кольору з великим дзеркалами, бувший у використанні - 1 шт.);

-телевізор Samsung, модель VE32C6000RW - робочий, чорного , кольору (згідно Звіту телевізор Samsung VE32C6000RW, в робочому стані бувший у використанні - І од.);

-ноутбук асеr сірого кольору в робочому стані модель №MS2271 (згідно Звіту - ноутбук Acer NO MS2271, з робочому стані, бувший у використанні - 1 од.);

-принтер-сканер EPSON, чорного кольору в робочому стані (згідно Звіту - принтер-сканер Epson, е робочому стані, бувший у використанні - 1 од.);

-відеокамера Panasoniк NV-GS47, сірого кольору, з робочому стані, (згідно Звіту - відеокамера Panasonic NV-GS47, робочому стані, бувша у використанні - 1 од.);

-стіл кутовий дерев`яний світло коричневого кольору, 1 шт. (згідно Звіту - стіл кутовий, дерев`яний, бувший у використанні - 1 шт.);

-стінка дерев`яна світло-коричневого кольору в кількості 1 шт. (згідно Звіту - стінка дерев`яна бувша у використанні - 1 шт.).

Такі дії обвинуваченої ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст. 388 КК України, як розтрата, відчуження, приховування, підміна, пошкодження, знищення майна або інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт, із заставленим майном або майном, яке описано, чи порушення обмеження (обтяження) права користуватися таким майном, здійснене особою, якій це майно ввірено, а також здійснення представником банку або іншої фінансової установи банківських операцій з коштами, на які накладено арешт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі цивільний позивач ОСОБА_9 просить вказану ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 10 лютого 2020 року скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження № 000761 від 01.06.2016 відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 388 КК України у суді першої інстанції в іншому складі суду.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, що на його думку обвинувачена була звільнена від кримінальної відповідальності протиправно, оскільки суд застосував закон, який не підлягає застосуванню. Вважає, що обвинувачена зі своєю сім`єю, захисником та прокурором свідомо затягували провадження, свою вину у інкримінованому злочині вона не визнала, не розкаялась, не бажає добровільно відшкодувати завдану шкоду, тому у разі встановлення її вини у вчиненні даного злочину, суд повинен був визнати її винуватою, після чого звільнити її від відбування призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності або її виправдати. Також звертає увагу на те, що незважаючи на його численні звернення, суд не вжив запобіжних заходів забезпечення його позову. Крім того вказує і на те, що суд залишив поза увагою Постанову Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності».

Позиції учасників судового провадження

Цивільний позивач ОСОБА_9 , який подав апеляційну скаргу на судове рішення, до суду апеляційної інстанції не з`явився, хоча був повідомлений належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду. Разом з тим надіслав до суду заяви, у яких зазначає, що 12.05.20 р. о 12.00 відбудеться засідання суду. Він повністю підтримує вимоги скарги, вважає, що райсуд порушив норми матеріального та процесуального права. Таким чином відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України кримінальне провадження апеляційним судом розглянуто у його відсутність.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_7 просила залишити апеляційну скаргу цивільного позивача ОСОБА_9 без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін, вважає ухвалу законною, свою вину визнає та щиро розкаюється у вчиненому.
Захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 також заперечив проти задоволення апеляційної скарги цивільного позивача ОСОБА_9 та просив залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін, оскільки ухвала суду є законною та обґрунтовано. Окрім того, вважає, що цивільний позивач ОСОБА_9 згідно вимог КПК України не має процесуального права на оскарження зазначеної ухвали.
Прокурор ОСОБА_6 також заперечив проти задоволення апеляційної скарги цивільного позивача ОСОБА_9 , просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін, посилаючись на її законність та обґрунтованість.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, що з`явилися до суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду дійшлависновку, що апеляційна скарга цивільного позивача підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.

Відповідно вимог до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до п.26 ч.1 ст. 3 КПК України учасниками судового провадження є сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, представник персоналу органу пробації, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, а також інші особи, за клопотанням або за скаргою яких у випадках, передбачених цим Кодексом здійснюється судове провадження.
Відповідно до вимог статті 393 КПК України «Право на апеляційне оскарження»:

1. Апеляційну скаргу мають право подати:

1) обвинувачений, стосовно якого ухвалено обвинувальний вирок, його законний представник чи захисник - в частині, що стосується інтересів обвинуваченого;

2) обвинувачений, стосовно якого ухвалено виправдувальний вирок, його законний представник чи захисник - в частині мотивів і підстав виправдання;

3) підозрюваний, обвинувачений, його законний представник чи захисник;

4) законний представник, захисник неповнолітнього чи сам неповнолітній, щодо якого вирішувалося питання про застосування примусового заходу виховного характеру, - в частині, що стосується інтересів неповнолітнього;

5) законний представник та захисник особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного характеру;

6) прокурор;

7) потерпілий або його законний представник чи представник - у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції;

8) цивільний позивач, його представник або законний представник - у частині, що стосується вирішення цивільного позову;

9) цивільний відповідач або його представник - у частині, що стосується вирішення цивільного позову;

9 1) представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, - у частині, що стосується інтересів юридичної особи;

9 2) фізична або юридична особа - у частині, що стосується її інтересів під час вирішення питання про долю речових доказів, документів, які були надані суду; третя особа - у частині, що стосується її інтересів під час вирішення питання про спеціальну конфіскацію;

9 3) викривач - у частині, що стосується його інтересів під час вирішення питання виплати йому винагороди як викривачу;

10) інші особи у випадках, передбачених цим Кодексом.

Таким чином згідно вимог п. 8 ч. 1 ст. 393 КПК України цивільний позивач, його представник або законний представник мають право подати апеляційну скаргу у частині, що стосується вирішення цивільного позову.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження цивільний позов під час досудового розслідування не заявлявся.

Обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №000761 від 01.06.2016 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 388 КК України надійшов до Вінницького районного суду Вінницької області 10.03.2017 року.
05.04.2017 року ОСОБА_9 подав до суду цивільний позов до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України.
Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 10 квітня 2017 року зазначене кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 призначено до судового розгляду та прийнято до даного кримінального провадження цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України, визнавши ОСОБА_9 цивільним позивачем, а обвинувачену ОСОБА_7 цивільним відповідачем.
Виходячи з наведеного вище, згідно вимог п. 8 ч. 1 ст. 393 КПК України цивільний позивач ОСОБА_9 має право подати апеляційну скаргу у частині, що стосується вирішення цивільного позову.

Постановляючи ухвалу, Вінницький районний суд Вінницької області встановив та виходив з наступного.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, судом першої інстанції у судовому засіданні 10.02.2020 розглядалось подане до суду захисником ОСОБА_8 клопотання обвинуваченої ОСОБА_7 про звільнення її від кримінальної відповідальності та закриття провадження у кримінальному провадженні, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення обвинуваченої до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 388 КК України, яке обґрунтоване тим, що строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності відповідно до статті 49 КК України сплив не з її вини, вона не ухилялася від явки до суду, отже обвинувачену має бути звільнено від кримінальної відповідальності, обвинувачена згодна із даним клопотанням, розуміє, що закриття кримінального провадження з вказаної підстави не є реабілітуючою обставиною.
Обвинувачена ОСОБА_7 просила задовольнити подане клопотання, зазначивши, що їй зрозумілі: суть обвинувачення та підстава звільнення від кримінальної відповідальності, яка не означає її виправдання, тобто що ця підстава не є реабілітуючою (т. 2 а.с.78-79).
Цивільний позивач ОСОБА_9 до судового засідання не з`явився, надав суду заяву про розгляд справи за його відсутності ( т.2 а.с.21).
Дії обвинуваченої ОСОБА_7 органом досудового розслідування вірно кваліфіковано за ч.1 ст.388 КК України, як розтрата, відчуження, приховування, підміна, пошкодження, знищення майна або інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт, із заставленим майном або майном, яке описано, чи порушення обмеження (обтяження) права користуватися таким майном, здійснене особою, якій це майно ввірено, а також здійснення представником банку або іншої фінансової установи банківських операцій з коштами, на які накладено арешт.
Загальні положення кримінального провадження під час звільнення особи від кримінальної відповідальності регламентовані положеннями ст. 285 КПК України.
Зокрема, ч.1 ст.285 КПК України встановлено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Разом із тим, порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності встановлено ч.1 ст.286 КПК України, а саме те, що звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. А також, ч. 4 цієї статті визначено, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Крім того, як передбачено ч.3 ст.288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.
Відповідно до роз`яснень, викладених в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005, звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим, тобто суд, встановивши наявність всіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності на цій підставі незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа), - досудове розслідування, попередній розгляд справи суддею (за КПК України 1960 року), підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але важливо, - до набрання вироком суду законної сили (ст.532 КПК).
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину за ч.1 ст. 388 КК України, вчинений нею восени 2015, та відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості.
Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;
Санкція ч.1 ст.388 КК України, передбачає покарання у виді штрафу від двохсот до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
У зв`язку з тим, що з дня вчинення ОСОБА_7 злочину ( подія- восени 2015), передбаченого ч.1 ст.388 КК України минуло понад два роки, тому суд дійшов висновку, що остання підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за даною статтею на підставі ст.49 КК України.
Судом установлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, строк притягнення до кримінальної відповідальності за який сплив, переривання перебігу давності не було, від слідства або суду обвинувачена не ухилялась, обчислення строків давності є правильним, обвинувачена не заперечувала проти закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав і дала згоду на звільнення її від кримінальної відповідальності , тому дійшов висновку, що клопотання захисника підлягає задоволенню, обвинувачена - звільненню від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження - закриттю.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 10.02.2020 у судовому засіданні захисник ОСОБА_8 подав клопотання обвинуваченої ОСОБА_7 про звільнення її від кримінальної відповідальності та закриття провадження у кримінальному провадженні, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення обвинуваченої до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 388 КК України, (т. 2 а.с. 78-79).
Тому, з урахуванням вимог ч.4 ст. 286 КПК України, судом першої інстанції невідкладно розглянуто дане клопотання обвинуваченої та її захисника, і задоволено його та як передбачено ст. 49 та ч.3 ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою звільнив обвинувачену ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закрив кримінальне провадження.
Дослідження доказів для встановлення винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 можливо було б у даному випадку лише у разі, якщо б сама обвинувачена наполягала на цьому та заперечувала у закритті кримінального провадження з цієї підстави. Тому, лише в такому випадку, відповідно до положень ч.8 ст. 284 КПК України, суд зобов`язаний продовжити кримінальне провадження в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.
При цьому, колегія суддів звертає увагу і на те, що визнання особи винуватою, відповідно до чинного кримінального процесуального законодавства, а саме згідно до вимог ст.ст.373 374 КПК України, можливо лише при постановленні обвинувального вироку суду.
Також колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що згідно ч.2 ст.49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.
Верховним Судом України у Постанові від 19.03.2015 № 5-1кс15 було висловлено правову позицію, відповідно до якої під ухиленням від досудового слідства та суду у контексті вказаної норми закону про кримінальну відповідальність належить розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо).
Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що скоїла певний злочин і вчинила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв`язку із чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.
При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально-процесуальний статус особи, яка скоїла злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правоохоронних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку. Разом з тим на особу, яка скоїла злочин, законодавством не покладається обов`язок самовикриття, а тому, якщо вона до моменту виникнення вказаного обов`язку, в порядку реалізації конституційного права на свободу пересування, змінила місце свого проживання (навіть з метою уникнення кримінальної відповідальності), про юридично значуще ухилення від слідства говорити не можна.
З матеріалів кримінального провадження видно, що зазначене обвинувальний акт у кримінальному провадженні №000761 від 01.06.2016 щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.388 КК України надійшов до Вінницького районного суду Вінницької області 10.03.2017 року.
Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 10 квітня 2017 року зазначене кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 призначено до судового розгляду та прийнято до даного кримінального провадження цивільний позов ОСОБА_9 .
Разом із тим, матеріали зазначеного кримінального провадження не дають достатніх підстав для висновку про ухилення обвинуваченої ОСОБА_7 від досудового слідства або суду.
Відомості про вчинення обвинуваченою ОСОБА_7 будь-яких інших кримінальних правопорушень відсутні.
Щодо порядку вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні, то він регламентований Главою 9 КПК України.
Зокрема, статтею 129 КПК України, встановлено, що рішення про повне або часткове задоволення цивільного позову може бути винесене лише у разі визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення і ухвалення обвинувального вироку чи винесення постанови про застосування до особи примусових заходів виховного або медичного характеру.
Передбачений законом (ст. 49 КК України) інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує такого звільнення з обов`язком відшкодувати заподіяну злочином шкоду.

Таким чином, невідшкодування обвинуваченою заподіяної злочином шкоди за наявності її згоди на звільнення від кримінальної відповідальності у передбачених законом випадках за умови роз`яснення їй судом суті підозри чи обвинувачення, підстав звільнення від кримінальної відповідальності та права заперечувати проти закриття кримінального провадження не є правовою підставою для відмови в задоволенні клопотання сторони кримінального провадження про таке звільнення.

Вирішення цивільного позову при звільненні особи від кримінальної відповідальності із закриттям провадження по справі суперечить вказаним вище нормам закону.
Враховуючи системний аналіз зазначених норм КПК, колегія суддів апеляційного суду переконана, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що цивільний позов не підлягає розгляду у випадках закриття кримінального провадження як на досудовому розслідуванні, так і в суді.
Окрім того, у випадку закриття кримінального провадження на встановлених КПК підставах, суд зобов`язаний роз`яснити цивільному позивачеві його право пред`явити аналогічний позов у порядку цивільного судочинства.
Колегія суддів апеляційного суду переконана, що суд першої інстанції дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку про залишення без розгляду заявленого цивільного позову цивільного позивача ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення, у зв`язку зі звільненням обвинуваченої ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. За змістом ч.7 ст.128 КПК України зазначене не перешкоджає цивільному позивачу пред`явленню позову в порядку цивільного судочинства.
Чинним КПК України імперативно передбачено про неможливість вирішувати будь-які інші питання чи здійснювати процесуальні дії, а саме проводити допит обвинуваченого, витребувати докази, застосовувати заходи забезпечення кримінального провадження, тощо, на проведенні яких у даному випадку наполягає цивільний позивач ОСОБА_9 , у разі наявності заяви сторони захисту про звільнення від кримінальної відповідальності особи з підстав закінчення строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Таким чином, з урахуванням вимог п. 8 ч. 1 ст. 393 КПК України, вимоги та доводи апеляційної скарги цивільного позивача ОСОБА_9 про скасування ухвали суду першої інстанції та призначення нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 388 КК України у суді першої інстанції, оскільки суд повинен був визнати її винуватою, після чого звільнити її від відбування призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності або її виправдати, колегія суддів не може взяти до уваги та не погоджується з ними.
Також апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги про те, що суд не вжив запобіжних заходів забезпечення його позову. Як вбачається з матеріалів провадження ( т.2 а.с.67,68) ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 24.01.2020 року відмовлено у задоволенні клопотання цивільного позивача ОСОБА_9 від 31.10.2019 про забезпечення позову. Проте, не дивлячись на зазначення судом в даній ухвалі порядок та строк її оскарження, цивільний позивач ОСОБА_9 зазначену ухвалу в апеляційному порядку протягом встановленого строку не оскаржив, а тому фактично погодився з нею.
Не може погодитись колегія суддів апеляційного суду також і з твердженням цивільного позивача про те, що місцевий суд залишив поза увагою Постанову Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», оскільки суд в оскаржуваній ухвалі на неї посилався та керувався нею при вирішенні даного питання.
Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що визнання особи винуватою, відповідно до чинного кримінального процесуального законодавства, а саме згідно до вимог ст.ст.373 374 КПК України, можливо лише при постановленні обвинувального вироку суду.
Крім того, колегія суддів не може погодитись з доводами скарги ОСОБА_9 про те, що на його думку звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження можливе тільки в разі відшкодування завданих збитків, а тому не може бути законною підставою для скасування даної ухвали суду про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження щодо неї.
У даному випадку судом було дотримано вимоги ст.128 КПК України та п.7 Постанови Пленуму ВС України від 31.03.1989 року №3 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», де роз`яснено, що в разі закриття кримінальної справи цивільний позов не розглядається.

Також судом першої інстанції цивільному позивачу було роз`яснено, що залишення цивільного позову без розгляду не перешкоджає його праву на звернення до суду із аналогічним позовом у порядку цивільного судочинства.
Покликання апелянта на те, що суд не повинен був закривати кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 без згоди його як цивільного позивача, не ґрунтується на положеннях закону, оскільки така умова процесуальним законом не передбачена. Крім того, суд перед вирішенням питання про закриття кримінального провадження заслухав думку обвинуваченої, її захисника та прокурора. Заперечення цивільного позивача на вирішення питання щодо застосування строку давності не впливає.
Також колегія суддів апеляційного суду звертає увагу і на те, що право на суд, одним із аспектів якого є право на доступ до суду, не є абсолютним. Право на суд, особливо щодо умов прийнятності скарги, може бути обмеженим настільки, щоб не було порушено саму сутність цього права, тобто обмеження повинні мати законну мету і зберігати пропорційність між використаними засобами та досягнутими цілями. Така позиція викладена в постанові Верховного Суду України по справі №5-103 кс-15 від 01.10.2015 р.

Окрім того, при вирішенні апеляційної скарги апеляційний суд вважає за необхідне застосувати також рішення ЄВРОПЕЙСЬКОГО СУДУ З ПРАВ ЛЮДИНИ у справі «Абрамова проти України» (Заява № 41988/08) від 18 грудня 2018 року, згідно п.п.39-42 якого:

Суд повторює, що право на доступ до суду було визначене аспектом права на суд відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції (див. згадане рішення у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пункти 2836). Суд визнав право на доступ до суду невід`ємним аспектом гарантій, закріплених у статті 6 Конвенції, посилаючись на принципи верховенства права та запобігання свавіллю влади, що лежать в основі більшості положень Конвенції. Отже, пункт 1 статті 6 Конвенції гарантує кожному право на звернення до суду із позовом щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Право на доступ до суду має бути «практичним та ефективним», а не «теоретичним або ілюзорним». Це зауваження особливо стосується гарантій, закріплених у статті 6 Конвенції, з огляду на важливе місце, яке займає у демократичному суспільстві право на справедливий суд (див. рішення у справі «Зубац проти Хорватії» [ВП] (Zubac v. Croatia) [GC], заява № 40160/12, пункт 77, від 05 квітня 2018 року та зазначені у ньому справи).

Проте право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням; вони дозволяються опосередковано, оскільки право на доступ за своєю природою потребує регулювання з боку держави, яке може змінюватися у часі та місці відповідно до потреб і ресурсів суспільства та окремих осіб. Встановлюючи такі правила, Договірні держави користуються певною свободою розсуду. Хоча остаточне рішення щодо дотримання вимог Конвенції залишається за Судом, до його завдань не входить заміна оцінки національних органів влади будь-якою іншою оцінкою того, що може бути кращою стратегією у цій сфері. Проте встановлені обмеження не повинні обмежувати доступ, наданий особам, у такий спосіб або такою мірою, щоб сама суть цього права була підірвана. Крім того, обмеження буде несумісним із пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не переслідує законну мету та якщо немає розумної пропорційності між застосованими засобами та метою, якої прагнуть досягти (див. згадане рішення у справі «Зубац проти Хорватії» (Zubac v. Croatia), пункт 78).

Суд також враховує, що його завдання не полягає у вирішенні того, чи мають національні суди юрисдикцію розглядати справу по суті або встановлювати, який із судів має юрисдикцію розглядати по суті скарги заявниці (див. рішення у справі «Церква села Сосулівка проти України» (Tserkva Sela Sossoulivka v. Ukraine), заява № 37878/02, пункт 51, від 28 лютого 2008 року).

Колегія суддів переконана, що в своїй апеляційній скарзі апелянт не наводить обставин, які б свідчили про те, що оскаржувана ним ухвала суду першої інстанції обмежує його права як цивільного позивача.

За таких обставин, приймаючи до уваги те, що доводи апеляційної скарги цивільного позивача ОСОБА_9 висновків суду першої інстанції викладених в оскаржуваній ухвалі у частині, що стосується вирішення цивільного позову, не спростовують, а відтак, ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, тому підстави для її скасування відсутні.

Більш того, в апеляції не приведені підстави передбачені для скасування прийнятого рішення і направлення справи на новий судовий розгляд.

Окрім того, суд апеляційної інстанції відповідно до ч. 2 статті 404 КПК України не вбачає достніх підстав для виходу за межі апеляційних вимог цивільного позивача, оскільки цим може бути погіршено становище обвинуваченої. Також відсутні підстави при розгляді апеляційної скарги для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Таким чином, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження розглянуто судом у відповідності з вимогами КПК України, суд обґрунтовано звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закрив кримінальне провадження щодо неї.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 426. 532 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу цивільного позивача ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 10 лютого 2020 року, якою на підставі ст. 49 КК України обвинувачену ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 388 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження щодо неї закрито залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України ухвала набирає чинності з моменту її проголошення.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду України, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4