Номер провадження: 11-сс/813/185/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 20.01.2020 р. у кримінальному провадженні №0000095 від 14.03.2019 р., якою відносно:
ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, громадянки України, одруженої, маючої вищу освіту, засновника та директора ТОВ «МБК» МОДНИЙ ДІМ», зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

- підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 358 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого ст. слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , яке погоджено прокурором військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_11 та застосовано до ОСОБА_8 , підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 358 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 16.03.2020 р. з визначенням розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу в розмірі 235 мінімальних розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 493 970 гривень.
У разі внесення застави, покладено на підозрювану ОСОБА_8 строком на 60 днів процесуальні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався в своїй ухвалі на наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 358 КК України, на тяжкість покарання, яке може загрожувати підозрюваній у разі визнання її виною, кваліфікуючі ознаки інкримінованих підозрюваній кримінальних правопорушень, врахував характеризуючи дані підозрюваної, а також встановив в судовому засіданні ризики у вигляді можливого переховування підозрюваної від органів досудового розслідування та суду, а також перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.

Слідчий суддя прийшов до переконання, що клопотання сторони обвинувачення є обґрунтованим, а відповідний запобіжний захід достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваної.

Врахувавши обставини вчиненого кримінального правопорушення, майновий та сімейний стан підозрюваної, а також наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, слідчий суддя прийшов до переконання, що розмір застави, передбачений п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України не здатний забезпечити виконання підозрюваною покладених на неї обов`язків, у випадку внесення застави, а тому в даному випадку доцільним є застосування застави у розмірі 235 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, оскільки саме вказаний розмір застави здатний стримувати можливу протиправну поведінку підозрюваної, під загрозою звернення застави в дохід держави, та забезпечити виконання покладених на підозрювану процесуальних обов`язків.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та упередженою з наступних підстав:
- судом було проігноровано беззаперечні докази сторони захисту стосовно необґрунтованості пред`явленої підозри, відсутності кваліфікуючих ознак злочину, незаконності проведення слідчих дій, не було належним чином досліджено та надано оцінку доказам, долученим стороною захисту під час розгляду даного клопотання;
- слідчим, в клопотанні про обрання запобіжного заходу було перераховано ризики, які на його думку існують, та подано на розгляд слідчому судді без доказового супроводження;
- підозрювана ОСОБА_8 має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 , крім того донька ОСОБА_13 має діагноз рецидивний синдром, соматично ослаблений стан та потребує постійного домашнього догляду матері;
- визначена сума застави є непомірною для матеріального стану підозрюваної, оскільки вона не має жодних інших джерел доходу крім основної роботи.
Посилаючись на наведені доводи, захисник ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
В судовому засіданні апеляційного суду підозрювана ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_7 заперечував проти її задоволення та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, уважно перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписами п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повному обсязі.
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 358 КК України, санкція одного з яких карається позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Зі змісту мотивувальної частини ухвали випливає, що слідчий суддя, зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повній мірі та не врахував всі обставини при постановленні ухвали.
Приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги захисника з приводу необґрунтованості пред`явленої ОСОБА_8 підозри, апеляційний суд вважає за необхідне звернутись у даному випадку до практики Європейського суду з прав людини.
Так, поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві. Зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судам слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України». Відповідно до неї «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182). Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. За відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (рішення у справі «Чеботарі проти Молдови», № 35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)».

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 358 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_8 , будучі представником ТОВ «Будівельна компанія «Вестбуд Плюс» у період часу з 09.10.2018 р. по 30.10.2018 р. у невстановленому досудовим розслідуванням місці, умисно, шляхом підроблення офіційних документів, які містять неправдиві відомості щодо об`ємів виконаних робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку № НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 по договору підряду №100/18 на виконання робіт із будівництва зазначеної казарми, укладеного з Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (ПТКЕУ), заволоділа чужим майном, яке було їй ввірене, а саме коштами останнього на загальну суму 239 900 грн.

Вона ж, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння коштами, у вересні 2018 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений, будучи представником ТОВ «Будівельна компанія «Вестбуд Плюс» у невстановленому досудовим розслідуванням місці, підробила офіційні документи, а саме довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №2 за вересень 2018 року, Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року, шляхом внесення до них неправдивих відомостей, відповідно до яких, останнім виконано робіт на суму 1 662 879, 54 грн. Однак, вартість невиконаних робіт по будівництву будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку № НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 у вересні 2018 року складає 296 618, 22 грн.

Окрім того, продовжуючи реалізувати свій злочинний намір, у жовтні 2018 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений, ОСОБА_8 , у невстановленому досудовим розслідуванням місці, підробила офіційні документи, а саме довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №4 за жовтень 2018 року, Акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року, відповідно до яких, ТОВ «Будівельна компанія «Вестбуд Плюс» виконано робіт на суму 2 982 563, 98 грн. Однак, вартість невиконаних робіт по будівництву будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку № НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 у жовтні 2018 року складає 2 874 044, 73 грн.

Мотивуючі обґрунтованість підозри слідчий суддя послався на те, що вона підтверджується зібраними матеріалами досудового розслідування кримінального провадження та сукупністю здобутих слідством доказів, копії яких долучені до матеріалів клопотання.

З даною позицією погоджується й апеляційний суд та зазначає, що на даній стадії досудового розслідування є підстави вважати, що підозра ОСОБА_8 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 358 КК України знайшла своє обґрунтування як в матеріалах, долучених до клопотання слідчого, так і під час розгляду слідчим суддею та апеляційним судом. Докази надані слідчим є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання, при цьому апеляційний суд зазначає, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваній.
Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

В п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року, де Європейський суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманому були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Зважаючи на що, колегія суддів також наголошує на тому, що відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими на даній стадії процесу, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
Доводи захисника про те, що слідчим не надано доказів обґрунтованості підозри підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину відповідної тяжкості, апеляційний суд вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, до того ж, вони є передчасними.
Заперечення захисту щодо відсутності у діях ОСОБА_8 ознак злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, оскільки остання не була працевлаштованою особою на підприємстві та не володіла будь-якими владними повноваженнями щодо розпорядження грошовими коштами, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскількиорган досудового розслідування підозрює ОСОБА_8 саме у привласненні ввіреного чужого майна, а не як привласнення службовою особою.

Окрім того, досудове розслідування по кримінальному провадженню не завершене, та відповідно до ст. 279 КПК України слідчий або прокурор можуть змінити раніше пред`явлену підозру.
Одночасно, відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими на даній стадії процесу, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
Доводи захисника про те, що слідчим не надано доказів обґрунтованості підозри підзахисної у вчиненні інкримінованих їй злочинів відповідної тяжкості, апеляційний суд вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, до того ж, вони є передчасними, та матеріалами кримінального провадження на даному етапі досудового розслідування підтверджена наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 191 КК України.

Приймаючи рішення щодо можливості застосування до ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, колегія суддів вважає, що ризик переховування від органів досудового розслідування та суду явно низький, оскільки з моменту її виклику до органу досудового розслідування, а саме з липня 2019 р. по січень 2020 р., остання маючи можливість до переховування від органів досудового розслідування, не вчинила дії пов`язані з цим. При чому, через свого захисника, засобами поштового зв`язку повідомляла про неухилення від таких дій, а висловлювала можливість їх проведення за місцем мешкання у м. Миколаєві з огляду на велику завантаженість на роботі, та сімейно-побутові складнощі (а.п. 131, 136).

Проте, апеляційний суд все ж таки вважає, що існує ризик можливого перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, зважаючи специфічний характер злочину, який пов`язаний із великим об`ємом специфічних документів, в тому числі фінансових, окрім того підозрювана свою вину не визнає та з метою уникнення кримінальної відповідальності, у разі підтвердження наявності в її діях ознак кримінального правопорушення, може вчиняти інші дії, спрямовані не перешкоджання встановленню істини у справі.

В свою чергу, апеляційний суд враховує особу підозрюваної ОСОБА_8 , те що вона раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, має офіційне місце роботи, двох малолітніх дітей 2012 та 2017 року народження, яка відповідно до положень ст. 135 Сімейного кодексу України є матір`ю, що виховує дітей без особи, батьківство якого не встановлено, має постійне місце мешкання разом зі своїми дітьми (а.п. 110-114), отже має міцні соціальні зв`язки як в родині, так і в соціумі.

Зважаючи на те, що ОСОБА_8 є єдиною особо, що виховує та піклується про своїх двох дітей, одна з яких є хворою та потребує домашнього догляду матері (а.п. 115), забезпечує таких дітей засобами для нормального існування за рахунок офіційного працевлаштування, апеляційний суд вважає за можливим застосувати до підозрюваної ОСОБА_8 інший, більш м`який запобіжний, а саме у вигляді нічного домашнього арешту, який на даному етапі досудового розслідування в повній мірі зможе забезпечити виконання останньою покладених на неї процесуальних обов`язків.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, а ухвала слідчого судді відносно підозрюваної ОСОБА_8 підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою необхідно застосувати до неї запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 206, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 20.01.2020 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваної у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 358 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання ст. слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_11 про застосування до підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Застосувати відносно підозрюваної ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, а саме з 22 год. до 06 год. наступної доби, строком до 16.03.2020 року за адресою: АДРЕСА_2 .
Покласти на підозрювану ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати до органу досудового розслідування та суду за кожною вимогою;
- повідомляти слідчого, прокурора, чи суд про зміну свого місця проживання;
- здати на зберігання слідчому у цьому кримінальному провадженні свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Підозрювану ОСОБА_8 звільнити з-під варти в залі суду негайно.
Роз`яснити підозрюваній ОСОБА_8 наслідки невиконання покладених на неї обов`язків, а саме: у разі, якщо підозрювана, будучи належним чином повідомлена не з`явиться без поважних причин за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду, не повідомить про причину своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на неї при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, запобіжний захід відносно неї може бути змінено на більш суворий.

Виконання ухвали Одеського апеляційного суду про застосування запобіжного заходу підозрюваній ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту в нічний час доби та контроль за виконанням підозрюваною покладених на неї обов`язків доручити Заводському ВП в м. Миколаєві ГУНП в Миколаївській області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошений 14.02.2020 р. о 10 год. в залі судового засідання № 11 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4