ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1643/20 Справа № 212/7450/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0003209 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 , -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 20.06.2019 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначено остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, зарахувавши покарання, невідбуте обвинуваченим ОСОБА_7 за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2019 року яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, та звільнено на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, та призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки із відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Зараховано в строк покарання, з розрахунку один день утримання під вартою за один день позбавлення волі, перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою з 18 липня 2019 року по 10 вересня 2019 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що повторно, приблизно о 23:00 годині 21.11.2018 року, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, скориставшись відсутністю господарів кімнати АДРЕСА_3 , а також відсутністю свідків та очевидців, з корисливих мотивів, потрапив на другий поверх будинку по металевій огорожі сходів при виході з будинку та демонтував шибку на вікні, в результаті чого, проник до приміщення вказаної кімнати звідки таємно викрав наступне майно, а саме: два ліжка односпальних вітчизняного виробництва, мобільний телефон марки «Prestigio Grace Q5» та цифровий ефірний приймач «TrimaxTR-2015HDPVP», які належали ОСОБА_10 , після чого разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь.
У результаті умисних злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 було спричинено майнову шкоду на загальну суму 2 745 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, приблизно о 15:40 годині 08.05.2019 року, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі наміри, вступив у попередню змову з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про таємне викрадення майна ПАТ «Кривбасзалізрудком».
Так, цього ж дня, приблизно о 16:15 годині, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 реалізуючи свій спільний корисливий злочинний намір та єдину мету, спрямовані на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю свідків і очевидців, знаходячись біля огорожі на ділянці місцевості «Відкритого розподільчого пристрою (ВРП)-150000» ПАТ «Кривбасзалізрудком», розташованої біля буд. 25-Б по вул. Іртишській в Покровському м. Кривого Рогу, впевнившись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що їхні дії носять таємний характер та за ними ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, перелізли через бетону огорожу та проникли на охоронювану територію ПАТ «Кривбасзалізрудком», звідки таємно викрали наступне майно, а саме: металобрухт (драбину металеву, корпус масляного вимикача) загальною вагою 500 кг.
Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втекли, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав ПАТ «Кривбасзалізрудком» майнову шкоду на загальну суму 2 500 гривень.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений та його захисник просять вказаний вирок змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Призначити нове покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, зарахувавши покарання, не відбуте обвинуваченим ОСОБА_7 за вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 20.06.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, та звільнено на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п. 1. п. 2 ч. 1., п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вважають, що оскаржуваний вирок є незаконним та підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На думку апелянтів, всупереч Закону України «Про пробацію» та Наказу Міністерства юстиції України від 27.01.2017 р. № 200/5 «Про затвердження Порядку складення досудової доповіді» досудова доповідь на ОСОБА_7 була складена формально, без особистого спілкування з ОСОБА_7 , коли останній перебував під вартою. Тобто така досудова доповідь не відповідає положенням ч. 1 ст. 314-1 КПК України і не повинна була враховуватись судом при призначенні покарання.
Також апелянти вважають, що судом не враховано, що у ОСОБА_7 на утриманні є малолітня дитина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 від незареєстрованого шлюбу з ОСОБА_13 , що було підтверджено останньою у судовому засіданні, а також підтверджується довідкою про склад сім`ї. Надати вказані довідки у суді першої інстанції не було можливості, оскільки у ОСОБА_7 був відсутній паспорт. ОСОБА_7 виріс у дитбудинку, було втрачене свідоцтво про народження. ОСОБА_7 перебував під вартою з 18 липня 2019 по 10 вересня 2019 року. ОСОБА_7 офіційно працевлаштований та займає посаду автомийника, що підтверджується довідкою, та про вказані обставини повідомлялось під час судового розгляду кримінального провадження.
На їх думку, судом не враховано усіх пом`якшуючих обставин, а саме: щире каяття обвинуваченого у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, перебування малолітньої дитини на утриманні ОСОБА_7 , його офіційне працевлаштування та відшкодування потерпілому шкоди в повному обсязі (розписка потерпілого подана у суді першої інстанції), так і відповідним органом з питань пробації при складанні досудової доповіді було знехтувано вимогами Закону та не враховано усіх обставин у справі щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі.
Вважають, що ОСОБА_7 може бути за вироком суду звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, враховуючи його поведінку, відсутність порушень кримінального та адміністративного законодавства за час досудового розслідування та розгляду даної справи у суді, а також сумлінного ставлення до праці, та крім того ОСОБА_7 не можна вважати суспільно небезпечним.
- прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання, скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 , покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2019 року виконувати самостійно.
Прокурор зазначає, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком до реальної міри покарання, він вчинив 21.11.2018 року, тобто до постановлення вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2019 року.
На думку прокурора, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону та роз`яснень, які містяться у п. 23 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначивши ОСОБА_7 покарання за правилами передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, просили задовольнити їх апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає вказані доводи необґрунтованими з наступних підстав.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Як вбачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно злочин, тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів. Суд також врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, на обліку у лікаря психіатра перебуває з 2003 року з приводу легкої розумової відсталості, за місцем мешкання характеризується добре. Також суд зазначив, що ОСОБА_7 щиросердно розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, що суд першої інстанції відніс до пом`якшуючих його покарання обставин.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочинів.

Між тим, вимоги Закону судом першої інстанції не було дотримано належним чином.

Так, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону та роз`яснень, які містяться у п. 23 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначивши останньому покарання за правилами передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Тому, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ,колегія суддів вважає достатньо обґрунтованими та які підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як слідує з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування зазначеної норми КК України, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Зазначеним положенням закону України про кримінальну відповідальність вирок суду першої інстанції в повній мірі не відповідає.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2019 року, ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Злочин, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджено цим вироком до покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, він вчинив 11 листопада 2018 року, тобто до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2019 року, у зв`язку з чим суд першої інстанції мав призначити покарання останньому із самостійним виконанням вироків, що судом першої інстанції не було виконано.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

На підставі викладеного, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, оскільки покарання за попереднім вироком не може бути частково приєднане, а підлягає самостійному виконанню, що в розумінні ч. 1 ст. 421 КПК України і є іншим випадком, коли погіршується становище обвинуваченого.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, на обліку у лікаря психіатра перебуває з 2003 року з приводу легкої розумової відсталості, за місцем мешкання характеризується добре, має на утриманні малолітню дитину.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, колегія суддів враховує його щиросердне каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодовування збитків гр. ОСОБА_10 .
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, колегія суддів враховує рецидив злочинів.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, - виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4