Провадження №11-кп/801/1066/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , апеляційну скаргу зі змінами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.07.2019 року у кримінальному провадженні № 0002203 від 30.05.2017 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу вимог ст. 89 КК України раніше не судимого;
у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу вимог ст.89 КК України раніше не судимого;
у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора : ОСОБА_11
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_9
обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_8

В с т а н о в и в:

ОСОБА_8 та ОСОБА_10 29.05.2018 року близько 21 години , знаходячись у домоволодінні ОСОБА_12 за адресою АДРЕСА_3 , вчинили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_13 з метою заволодіння майном останнього, застосовуючи насильство , небезпечне для життя та здоров`я, діючи згідно узгодженого плану, а саме ОСОБА_8 , перебуваючи позаду потерпілого ліктьовим суглобом правої руки схопив ОСОБА_13 за шию, шляхом ривка потягнув його на ліжко та утримував, стискаючи шию, подолавши опір потерпілого, який сприйняв дію ОСОБА_8 як реальну загрозу здоров`ю та життю, висловлюючи словесні погрози фізичною розправою , а ОСОБА_10 усвідомлюючи, що ОСОБА_8 створено умови для безперешкодного заволодіння майном, взяв ноутбук марки «Asus», моделі «Х54Н», навушники марки «Sony», комп`ютерну мишку невідомого виробництва, які положив до пакету . Після чого ОСОБА_8 відпустив ОСОБА_13 та, погрожуючи фізичною розправою, змусив дістати грошові кошти у сумі 14 грн, які забрав.
Заволодівши майном та грошовими коштами ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися майном потерпілого на власний розсуд.
Відповідно до висновку експерта № 3574/18-21 від 27.06.2018 року, вартість ноутбука марки «Asus», моделі «Х54Н» становить 3757 грн.
Своїми діями ОСОБА_8 , ОСОБА_10 заподіяли матеріальну шкоду на загальну суму 3771 грн.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_10 обвинувачувалися у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.
Суд першої інстанції під час судового розгляду дійшов висновку, щодо наявності підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з ч.3 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.07.2019 року
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді п`яти років шести місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання зараховано з моменту затримання, тобто з 30.05.2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту затримання 30.05.2018 року до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді п`яти років шести місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання зараховано з моменту затримання, тобто з 30.05.2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту затримання 30.05.2018 року до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Стягнуто в рівних долях з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 процесуальні витрати по проведенню експертизи в сумі чотириста двадцять дев`ять гривень на користь держави.

Долю речових доказів вирішено.

Прокурор Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.07.2019 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Ухвалити новий вирок,яким визнати винуватим ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна , визнати винуватим ОСОБА_10 за ч.3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 мотивовано тим, що дії ОСОБА_8 , ОСОБА_10 досудовим розслідуванням кваліфіковані за ч.3 ст. 187 КК України, як розбій ,тобто напад з метою заволодіння чужим майном , поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у житло.
Однак, за результатами судового розгляду, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність у діях ОСОБА_8 , ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, натомість судом перекваліфіковано дії обвинувачених на ч.2 ст. 186 КК України.
На думку прокурора, суд дійшов хибного висновку про відсутність у діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ст. 187 КК України, доводи суду в цій частині є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та не грунтуються на вимогах закону, оскільки дії обвинувачених необхідно кваліфікувати за ч.3 ст. 187 КК України.
Судом не враховано те, що ОСОБА_8 обрав за необхідне застосування насильства саме шляхом придушення за шию, яке загрожувало життю потерпілого та могло завдати значної шкоди його здоров`ю, також суд дійшов хибного висновку про відсутність у діях обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 такої кваліфікуючої ознаки як проникнення у житло.
Суд невірно взяв до уваги той факт, що обвинувачені вільно потрапили до будинку, так як даний будинок обладнано засобами для обмеження вільного проникнення в будинок, а саме вхідним дверима, суд мав врахувати те, що потерпілий не чинив опору, щодо проникнення в житло , так я к обвинувачені прийшли до будинку у нічну пору доби, у будинку нікого не було, крім того ОСОБА_8 , ОСОБА_10 є старшим за потерпілого віком та тілобудовою, тому дії обвинувачених необхідно кваліфікувати з проникненням у житло.
Суд мав критично до них поставитися, так як їх покази є позицією захисту з метою уникнення відповідальності останніх, мав більшу увагу приділити зміненим показам потерпілого , так як під час дачі ним первинних показів, було встановлено що на нього чинився тиск з боку захисника обвинуваченого.
Окрім того, суд не взяв до уваги покази ОСОБА_12 , зазначивши що його покази є показами з чужих слів, однак ОСОБА_12 під час судового розгляду підтвердив покази потерпілого, повідомив що потерпілий був дуже наляканий та перебував позаду будинку, коли свідок повернувся додому, також повідомив, що не запрошував обвинувачених додому та не планував з ними зустріч.
Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження призвела до можливості уникнення ОСОБА_8 та ОСОБА_10 відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.

Захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу зі змінами в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просила вирок Вінницького міського суду від 10.07.2019 року змінити, призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України з застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком, скасувати ОСОБА_8 запобіжний захід.

Вимоги апеляційної скарги зі змінами захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що вирок суду є занадто суворим, таким що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного, тому підлягає зміні.
Захисник ОСОБА_7 вважає, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є визнання вини в повному обсязі за ч.2 ст. 186 КК України його щиросередне розкаяння , активне сприяння на судовому слідстві, відсутність обтяжуючих обставин.
Зазначає, що ОСОБА_8 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, активно займався спортом та досяг високих результатів, отримавши звання майстра спорту, проходив військову службу в Збройних силах України, де зарекомендував себе з позитивної сторони, родиною ОСОБА_8 було відшкодовано потерпілому ОСОБА_13 вартість ноутбука.
З урахуванням усіх вищезазначених характеристик та обставин справи суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_8 менш суворе покарання в межах санкції статті, застосувати ст. 75 КК України.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.07.2019 року змінити, призначити ОСОБА_10 міру покарання за ч.2 ст. 186 КК України в межах санкції статті з застосування ст. 75 КК України звільнивши від відбування покарання з іспитовим строком. Скасувати ОСОБА_10 запобіжний захід, в іншому вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 мотивовано тим, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.07.2019 року підлягає зміні, оскільки призначене судом покарання не відповідає суспільній небезпечності діяння, особі ОСОБА_10 та за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості.
Так при призначенні реального виду покарання судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України необгрунтовано, чому звільнення від відбування покарання за умовами ст. 75 КК України не може бути застосовано до підсудного.
Судом при призначенні покарання не враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання, так під час розгляду справи у суді першої інстанції ОСОБА_10 визнав , що вчинив злочин за ч.2 ст. 186 КК України , щиро покаявся та попросив вибачення у потерпілого за вчинене . Крім того, судом належним чином не враховано особу обвинуваченого ,який є особою раніше не судимою, має постійне місце проживання в м.Вінниці, стійкі соціальні зв`язки, не враховано роль обвинуваченого ОСОБА_10 під час вчинення злочину, оскільки він не був ініціатором вчинення злочину не погрожував потерпілому та не застосував фізичного насильства відносно нього.

Обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.07.2019 року змінити та призначити покарання з застосуванням ст. 69 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 мотивовано тим, що покарання призначене вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.07.2019 року не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Вказує, що на досудовому слідстві не визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст. 187 КК України, оскільки його діям була дана помилкова кваліфікація, а свою вину у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 186 КК України визнає повністю.
Суд першої інстанції, призначаючи йому покарання не дотримався принципів законності, справедливості, обгрунтованості, та індивідуалізації покарання.
Обвинувачений зазначає, що вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України повністю визнав, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, однак судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання не вставновлено і не враховано.
Обвинувачений звертає увагу, що при призначенні покарання суд не взяв до уваги, що в нього на утриманні знаходиться мати ОСОБА_14 , 1966 р. н., яка на протязі тривалого часу не працює і він єдиний годувальник в сім`ї.
Тому, обвинувачений ОСОБА_10 вважає, що до нього можливо застосувати ст. 69 КК України, застосувати більш мяке покарання ніж те, яке обрав суд і воно буде достатнім та необхідним для його виправлення та запобіганню з його боку вчинення нового правопорушення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_11 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.07.2019 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна , визнати винуватим ОСОБА_10 за ч.3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, в решті вирок залишити без змін, в задоволенні апеляційних скарг захисників, обвинуваченого ОСОБА_10 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 , яка просила вирок Вінницького міського суду від 10.07.2019 року змінити відносно ОСОБА_8 та призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України з застосуванням ст. 75 КК України, в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, захисника ОСОБА_9 , який просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.07.2019 року змінити, призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст. 186 КК України покарання в межах санкції статті з застосування ст. 75 КК України, в решті вирок залишити без змін, також не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги свого підзахисного, в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, обвинуваченого ОСОБА_10 , який просив задоволити його апеляційну скаргу, а в разі відмови в задоволенні його апеляційної скарги, то скаргу його захисника, відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав думку свого захисника, в задоволенні апеляційної скарги прокурора просив відмовити, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Перевіривши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права суд апеляційної інстанції вважає, що судом дано невірну правову оцінку діям обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 .
Вирішуючи питання щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 суд першої інстанції дав оцінку доказам, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, встановив обставини вчинення кримінального правопорушення та дійшов висновку щодо наявності в діях ОСОБА_10 , ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
Відповідно судом перекваліфіковано дії ОСОБА_10 з ч.3 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України, ОСОБА_8 з ч.3 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України.

З висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для перекваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та кваліфікації їх дій з ч.2 ст. 186 КК України суд апеляційної інстанції не погоджується вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження з наступних підстав.
Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції вказує, що у обвинувальному акті не викладено об`єктивну сторону злочину. Також захисник ОСОБА_9 звертає увагу , що у обвинувальному акті не зазначено про напад. Однак, як убачається з обвинувального акту виклад фактичних обставин відповідає правовій кваліфікації за ст. 187 КК України
За загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством,небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Отже, в разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти власність та життя і здоров`я потерпілої особи.
При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту життя і здоров`я особи.
Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.
При розмежуванні розбою та грабежу визначальними є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд за результатами судового розгляду встановив факт погрози та дійшов висновку, що така погроза не була небезпечною для життя та здоров`я потерпілого.
Разом з тим, дійшовши зазначеного висновку, суд не дав оцінку тому, що реальність погрози в кожному випадку залежить від суб`єктивного сприйняття її потерпілим з урахуванням обставин кримінального провадження.
Аналізуючи показання потерпілого, докази, суд першої інстанції дійшов висновку, щодо недоведеності того, що насильство , яке було застосовано до потерпілого було небезпечним для його життя, оскільки само по собі душення шиї може вважатися насильством, небезпечним для життя та здоров`я коли потерплий усвідомлює, що внаслідок такого душення він може померти, а в даному випадку у потерпілого не було проблем з диханням, не було жодних тілесних ушкоджень.

Однак, такі висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_13 пояснив, що, злякавшись за своє життя, оскільки обвинувачені були у стані алкогольного сп`яніння, їхня поведінка була незрозумілою, а ОСОБА_8 , обхопивши його за шию притиснув до ліжка , позбавивши його можливості рухатися , він віддав гроші 14 гривень та не перешкоджав, коли ОСОБА_10 забирав ноутбук. Уточнив, що йому було страшно за життя, допускав ,що може бути фізична розправа. Коли ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , заволодівши його майном, погрожуючи фізичною розправою , в разі якщо потерпілий повідомить будь -кому про їх вчинок пішли, він чекав ОСОБА_12 на вулиці за будинком, оскільки боявся.
Свідок ОСОБА_12 під час апеляційного розгляду пояснював, що зі слів потерпілого ОСОБА_13 йому відомо, що обвинувачені йому погрожували, намагалися душити. Злякавшись погроз ОСОБА_13 чекав, коли він повернеться додому на вулиці за будинком. Потерпілий йому сказав, що приходив ОСОБА_8 і ОСОБА_10 забрали ноутбук..Після того, як свідок повернувся додому вони з потерпілим пішли шукати обвинувачених. Також свідок зазначив, що перебував з обвинуваченим ОСОБА_8 у дружніх стосунках, про зустріч у домоволодінні не домовлялися.

Також вина обвинувачених підтверджується доказами : протоколом огляду місця події від 30.05.2018 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_13 просить вжити заходи до малознайомого йому чоловіка на ім`я ОСОБА_15 , який 29.05.2018 року близько 21 год. проник до його помешкання та відкрито шляхом вільного доступу заволодів його ноутбуком та грішми в сумі 14 гривень, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.05.2019 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_13 впізнає чоловіка на фото № 1, як ОСОБА_15 , який стискав його шию, поки інший чоловік забрав його ноутбук, а потім змусив віддати йому 14 гривень; протоколом проведення слідчого експерименту від 15.06.2018 року за участю ОСОБА_8 , під час якого останній відмовився надавати показання.

Зважаючи на те, що обвинувачені фізично здорові чоловіки, сильніші за потерпілого, старші за нього, будучи в стані алкогольного сп`яніння, як вважав потерпілий, в нічну пору зайшли до будинку , де на той час за відсутності власника будинку знаходився ОСОБА_13 , який там проживав, раптовість нападу ОСОБА_8 , який ззаду ліктьовим суглобом схопив потерпілого за шию, шляхом ривка потягнув на ліжко та утримував, стискаючи шию, суд апеляційної інстанції вважає, що потерпілий дії ОСОБА_8 , ОСОБА_10 сприймав як реальну небезпеку, загрозу для свого життя та здоров`я, що примусило його погодитися на вилучення майна та позбавило можливості чинити опір обвинуваченим.

Згідно роз`яснень викладених у постанові Пленуму Верховного Суду № 10 від 06.11.2009 року « Про судову практику у справах про злочини проти власності» під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Небезпечне для життя чи здоров`я насильство (ст. 187 КК України) це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які призвели до вказаних наслідків, але не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, тощо.

Встановлені під час апеляційного розгляду обставини кримінального провадження вказують на те, що судом першої інстанції застосовані неправильно положення ч.2 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 .

Досліджені під час апеляційного розгляду докази вказують, що вчинення злочину відносно ОСОБА_13 супроводжувалося насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, який зазнав нападу, внаслідок придушення його шиї, яке потерпілий сприймав реально, як загрозу життю та здоров`ю.

При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб, що не був врахований судом.

На думку суду апеляційної інстанції, мав місце розбій , який передбачає напад, поєднаний з насильством небезпечним для життя та здоров`я, вчинений за попередньою змовою групою осіб, яка підтверджується узгодженістю дій ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , кожен з яких розумів , які дії має вчиняти, поведінка під час вчинення злочину, після неї, коли, виходячи з будинку вони погрожували потерпілому фізичною розправою, а під час зустрічі з ОСОБА_12 та потерпілим заперечували заволодіння ноутбуком.

Перевіривши та дослідивши докази в сукупності, суд апеляційної інстанції вважає, що ні під час судового розгляду, ні під час апеляційного розгляду не знайшло підтвердження проникнення в житло та погоджується в цій частині з висновком суду першої інстанції.

Відповідно до роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_8 , ОСОБА_10 прийшли до домоволодіння ОСОБА_12 за адресою АДРЕСА_3 , зайшли через незачинені двері, пройшли до кімнати, де знаходився потерпілий ОСОБА_13 , який раніше бачив ОСОБА_8 , як знайомого ОСОБА_12 , та пропонував їм зателефонувати ОСОБА_12 .
З показів ОСОБА_12 встановлено, що він з ОСОБА_8 в дружніх стосунках, оскільки про зустріч з ОСОБА_8 вони не домовлялись, то останній відповідно не міг знати чи він є вдома.
До будинку зі слів потерпілого вони зайшли за його згодою.
Суд апеляційної інстанції вважає, що незаконне вторгнення до будинку ОСОБА_12 не знайшло свого підтвердження, відповідно умисел на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 виник у обвинувачених під час перебування у будинку.
Доводи сторони обвинувачення щодо виникнення умислу на вчинення злочину до того, як ОСОБА_10 та ОСОБА_8 проникли до будинку грунтується на припущеннях ,тому судом апеляційної інстанції не приймаються.

Враховуючи обставини кримінального правопорушення, встановлені під час апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави для зміни правової кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 з ч.3 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 187 КК України- розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

При призначенні покарання суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує тяжкість кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, думку потерпілого, який просив пом`якшити покарання, відсутність обставин, які відповідно ст. 67 КК України обтяжують покарання, позитивні характеристики, вважає, що відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_8 слід визначити покарання у виді позбавлення волі, що буде відповідати меті покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При цьому, враховуючи те, що тяжкі наслідки для потерпілого не настали, розмір шкоди, заподіяної злочином, відшкодування шкоди потерпілому, позицію потерпілого, який просив пом`якшити покарання, фактичне визнання вини обвинуваченими у вчиненні протиправних дій щодо потерпілого, розкаяння, молодий вік, суд апеляційної інстанції вважає за можливе застосувати ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 187 КК України.

Виходячи з вищевикладеного, суд апеляційної інстанції погоджується частково з доводами апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам кримінального правопорушення, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність , що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Також, суд не вбачає підстав для задоволення вимог захисників щодо застосування ст. 75 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413,420 КПК України, суд апеляційної інстанції ,
У х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 , апеляційну скаргу зі змінами захисника ОСОБА_7 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.07.2019 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України, ОСОБА_10 за ч.2 ст. 186 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Ухвалити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна .
В строк відбування покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк перебування під вартою з дня затримання тобто з 30.05.2018 року до набуття вироком законної сили .
Строк відбування покарання рахувати з дня постановлення вироку.

ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
В строк відбування покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк перебування під вартою з 30.05.2018 року до набуття вироком законної сили .
Строк відбування покарання рахувати з дня постановлення вироку.
Стягнути в рівних долях з ОСОБА_8 , ОСОБА_10 процесуальні витрати по проведенню експертизи в сумі 425 гривень на користь держави.

Арешти накладені ухвалами Вінницького міського суду Вінницької області від 31.05.2018 року та 01.06.2018 року на майно скасувати.
Речові докази: а саме гроші в сумі 21 гривня та мобільний телефон марки «Нокіа» моделі «1110» чорно-білого кольору з сім картою оператора «Лайф» повернути ОСОБА_8 ; ноутбук марки «Asus», моделі «Х54Н», зарядний пристрій, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Лівобережного відділення поліції Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області повернути потерпілому ОСОБА_13 .

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженими, які утримуються під вартою, в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Згідно оригіналу: Суддя: