Постанова

Іменем України
19 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 727/5261/15

провадження № 51-1631км18

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 16 липня 2018 року відносно ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000581, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Новоселиця Чернівецької обл., жителя АДРЕСА_1 ,

виправданого за ч. 2 ст. 358; ч. 3 ст. 358; ч. 4 ст. 358; ч. 3 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 серпня 2016 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді обмеження волі: за ч. 2 ст. 358 КК на строк 1 рік, за ч. 3 ст. 358 КК на строк 2 роки, за ч. 4 ст. 358 КК на строк 1 рік.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Крім того, цим вироком ОСОБА_6 виправдано за ч. 3 ст. 190 КК та за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК у зв`язку з недоведеністю, що в його діяннях є склад кримінальних правопорушень.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 13 555,81 грн, вирішено долю речових доказів.
Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 16 липня 2018 року вирок районного суду про визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК, скасував та закрив провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу цих злочинів.
Крім того, апеляційний суд скасував цей вирок у частині стягнення з ОСОБА_6 на користь держави процесуальних витрат і змінив у частині вирішення долі речових доказів.
У іншій частині вирок залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, працюючи директором мисливсько-рибальського дому «Легіон», розташованого на площі Театральній, 6 у м. Чернівцях, діючи з метою реалізації 65 чохлів з металевими пластинами, які видавав за бронежилети марки «RAMOR 550», у період до 07 липня 2014 року умисно склав та використав з метою подальшого отримання коштів завідомо підроблений офіційний документ виданий на ім`я ГО «Волонтерський рух Буковини» рахунок № 0707/1 від 07 липня 2014 року, який посвідчив як ФОП ОСОБА_6 , та до якого вніс завідомо недостовірні відомості щодо ідентифікації 65 бронежилетів, указавши їх маркування «RAMOR 550», за ціною 4700 грн за штуку, а всього на загальну суму 305 500 грн. Отримавши 10 липня 2014 року на свій розрахунковий рахунок від ГО «Волонтерський рух Буковини» кошти згідно з вищезазначеним рахунком, ОСОБА_6 повторно склав завідомо підроблений офіційний документ податкову накладну № 1707/1 від 17 липня 2014 року, яку посвідчив як ФОП ОСОБА_6 і до якої вніс завідомо недостовірні відомості щодо ідентифікації бронежилетів, та повторно використав підроблений офіційний документ, надавши його разом з іншими додатками члену громадської організації «Волонтерський рух Буковини» ОСОБА_7 , запевнивши її, що бронежилети відповідають заявленому в документах четвертому класу захисту. Таким чином ОСОБА_6 шляхом обману та зловживання довірою заволодів майном ГО «Волонтерський рух Буковини» у великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_6 , знаючи про намір членів Координаційного штабу «Буковина українському війську» придбати 10 бронежилетів, з метою реалізації як бронежилетів 10 чохлів з металевими пластинами повторно склав завідомо підроблений офіційний документ податкову накладну № 1707/2 від 17 липня 2014 року, яку посвідчив як ФОП ОСОБА_6 і у яку вніс завідомо недостовірні відомості щодо ідентифікації бронежилетів, указавши їх маркування: 4 штуки як бронежилети «RAMOR 550» за ціною 5000 грн; 6 штук як бронежилети «RAMOR 500» за ціною 4100 грн, та повторно використав цей завідомо підроблений офіційний документ, надавши його разом з додатками членам Координаційного штабу «Буковина українському війську» ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , запевнивши їх, що бронежилети відповідають заявленому в документах четвертому класу захисту. Проте в подальшому останні встановили невідповідність бронежилетів заявленому четвертому класу захисту, тому не передали за них кошти ОСОБА_6 , внаслідок чого він вчинив усі дії, які вважав необхідними для заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, однак не довів злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Місцевий суд дійшов висновку про те, що доказами у кримінальному провадженні не доведено наявності в діяннях ОСОБА_6 складу злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК, з чим погодився і апеляційний суд. Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність у його діях складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування судових рішень стосовно ОСОБА_6 на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд не дав належної оцінки зібраним доказам, внаслідок чого дійшов безпідставного висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 358; ч. 3 ст. 358; ч. 4 ст. 358 КК. Вважає, що суд апеляційної інстанції виявив упередженість при розгляді кримінального провадження, а також усупереч вимогам ч. 2 ст. 439 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не врахував вказівок суду касаційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження в апеляційному порядку. Вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Виправданий ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якому висловив свою думку з приводу безпідставності доводів, викладених у касаційній скарзі, та просив залишити судові рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор частково підтримала касаційну скаргу та вважала за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перегляді судових рішень суд касаційної інстанції виходить з фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
За статтею 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 373 КПК передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Мотивувальна частина виправдувального вироку згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Статтею 417 КПК встановлено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження. Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження видно, що суд першої інстанції, встановивши, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190 КК та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК, не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, виправдав його у зв`язку з недоведеністю, що в його діяннях є склад цих кримінальних правопорушень. Апеляційний суд, установивши, що в діях ОСОБА_6 відсутній і склад злочинів, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК, у вчиненні яких він був визнаний винуватим судом першої інстанції, закрив кримінальне провадження в цій частині.
Із висновками судів нижчих ланок щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу злочинів, інкримінованих йому органом досудового розслідування, погоджується і суд касаційної інстанції з огляду на таке.
З обвинувального акта видно, що ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він вчинив заволодіння чужим майном шляхом шахрайства у великих розмірах та повторно закінчений замах на шахрайство, а також як приватний підприємець склав та використав завідомо підроблені офіційні документи, у тому числі повторно.
Згідно з пред`явленим обвинуваченням шахрайські дії ОСОБА_6 полягали в тому, що він, достовірно знаючи, що чохли з металевими пластинами, які він збув ГО «Волонтерський рух Буковини» та мав намір збути Координаційному штабу «Буковина українському війську», не є бронежилетами, переконав представників цих організацій, що названі вироби є бронежилетами « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та відповідають певному класу захисту, з метою отримання матеріальної вигоди, тобто вчинив заволодіння шляхом обману та зловживання довірою чужим майном. А також він як приватний підприємець вніс недостовірні відомості щодо ідентифікації бронежилетів, указавши їх маркування «RAMOR 550» та «RAMOR 500» в офіційних документах рахунках та податкових накладних і використав їх.

Об`єктивна сторона шахрайства (злочину, передбаченого ст. 190 КК) полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Із суб`єктивної сторони цей злочин вчиняється тільки з прямим умислом, тобто особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, на яку вона не має ніякого права, передбачає заподіяння матеріальної шкоди і бажає завдати таку шкоду.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, немає підстав вважати, що ОСОБА_6 достовірно знав про те, що вироби, придбані ним для передачі волонтерським організаціям, не є бронежилетами марки «RAMOR» і не відповідають певному класу захисту, та умисно ввів в оману представників цих організацій з метою отримання прибутку, оскільки ці обставини не знайшли свого підтвердження доказами, дослідженими та належним чином оціненими в судовому засіданні.
Зокрема, суд дав належну оцінку показанням ОСОБА_6 , який у судовому засіданні заперечив наявність у нього наміру при передачі бронежилетів для солдатів обманювати будь-кого щодо маркування та якості цих бронежилетів, пояснив, що, передаючи представникам ГО «Волонтерський рух Буковини» 65 бронежилетів четвертого класу захисту згідно з накладною, вказував назву бронежилетів відповідно до інформації, зазначеної в договорі та супровідних документах, наданих йому продавцем. Його показання підтверджуються договором купівлі-продажу від 11 червня 2014 року, за умовами якого ФОП ОСОБА_6 придбав у ТОВ «Консалтинг Технолоджі» бронежилети «RАMOR 500» у кількості 30 штук та «RАMOR 550» у кількості 70 штук, виробництва ТОВ «ТМ Спецмаш м. Київ».
Висновком експерта від 22 червня 2015 року відбиток печатки ТОВ «Консалтинг Технолоджі» у названому договорі купівлі-продажу нанесений з використанням кліше, виготовленого у відповідності до існуючих вимог щодо його виготовлення, а у висновку експерта від 22 червня 2016 року категорично не заперечується виконання підпису в графі «Поставщик» ОСОБА_9 . Крім того, підписання договору від імені директора уповноваженою ним особою не суперечить чинному законодавству, тому апеляційний суд правильно визнав непереконливими доводи прокурора про фіктивність вказаного договору. Суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку про безпідставність визнання цього договору судом першої інстанції недопустимим доказом, належним чином мотивував своє рішення.
Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 показали, що в липні 2014 року проходили службу на посадах відповідно командира та начальника батальйону 8 окремого мотопіхотного батальйону НОМЕР_1 окремої механізованої бригади та що надані їм бронежилети використовувалися військовослужбовцями за призначенням і фактів поранень останніх не було.

Суди нижчих інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про відсутність доказів щодо невідповідності проданих ОСОБА_6 бронежилетів заявленому класу захисту.
Зокрема, відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 17384/17385/1433 від 10 лютого 2015 року надані на дослідження бронеплити не мають будь-яких маркувальних позначень (виробника, класу захисту), в кожному з яких є дві захисні металеві пластини чорного кольору, які також не мають маркувальних позначень; витримали балістичні випробування, передбачені вимогами до бронеплит, якими споряджаються бронежилети четвертого класу захисту ДСТУ В 4103-2002 «Засоби індивідуального захисту. Бронежилети. Загальні технічні умови». На питання «чи забезпечують вони захист особи (оточуючих осіб) від уламків (дрібних фракцій) куль внаслідок рикошету?» відповісти неможливо через відсутність у ДСТУ регламентування порядку проведення відповідних досліджень.
На переконання колегії суддів, вказані висновки експертиз та показання свідків підтверджують висновки суду про те, що ОСОБА_6 , передаючи згідно з додатковою накладною № 1707/1 від 17 липня 2014 року представникам ГО «Волонтерський рух Буковини» 65 бронежилетів четвертого класу захисту (які хоч і не мали маркування, але не були позбавлені властивостей захисту), не мав умислу шляхом обману чи зловживання довірою заволодіти коштами цієї організації в сумі 305 500 грн, а дійсно передав бронежилети зазначеного класу захисту, які використовувалися військовослужбовцями за призначенням до часу їх вилучення працівниками правоохоронних органів.
Що стосується обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні закінченого замаху повторно на заволодіння шляхом обману та зловживання довірою чужим майном, то суд касаційної інстанції вважає, що висновок суду про відсутність у діях виправданого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК, є обґрунтованим з огляду на таке.
Орган досудового розслідування, пред`являючи обвинувачення ОСОБА_6 у замаху на заволодіння майном волонтерів представників Координаційного штабу «Буковина українському війську», не визнав потерпілим ні фізичну, ні юридичну особу.
У матеріалах провадження відсутні будь-які дані про те, що між ОСОБА_6 та зазначеною організацією відбулася домовленість про придбання бронежилетів певного класу захисту або певної марки.
Таким чином, суд касаційної інстанції дійшов переконання про обґрунтованість висновків суду про те, що доказами у кримінальному провадженні не підтверджується обізнаність ОСОБА_6 у тому, що придбані ним чохли з бронеплитами не є бронежилетами і, зокрема виробами марки «RAMOR», а також про наявність у нього умислу заволодіти майном представників ГО «Буковина українському війську» та Координаційного центру «Буковина українському війську» шахрайським шляхом, а отже в його діях відсутній склад злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190 КК та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК.
Що стосується доводів прокурора про необґрунтованість висновку суду апеляційної інстанції про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК, то вони є безпідставними з огляду на таке.
Обов`язковою суб`єктивною ознакою підроблення офіційного документа, що передбачено ст. 358 КК, є вчинення цього злочину лише з прямим умислом.
З матеріалів провадження видно, що податкові накладні № 1707/1 та № 1702/2 від 17 липня 2017 року, у підробці та використанні яких обвинувачувався ОСОБА_6 , відсутні в матеріалах кримінального провадження. Натомість у справі містяться накладні на товар під цими номерами та датою їх складення, у яких, як і в рахунках № 0707/1 від 07 липня 2014 року та № 1707/2 від 17 липня 2014 року, підробку та використання яких також інкриміновано ОСОБА_6 , дійсно містяться дані про назву проданого товару бронежилетів «RAMOR 550» та «RAMOR 500».
Обвинувачення в частині підробки та використання саме податкових накладних є безпідставним з огляду на те, що ОСОБА_6 на час інкримінованих йому злочинів не був платником податку на додану вартість та не складав податкових накладних. Жодних переконливих заперечень з цього приводу прокурором не наводилося ні в судовому засіданні, ні в касаційній скарзі.
Ураховуючи, що доказами у кримінальному провадженні не доведено, що ОСОБА_6 був обізнаний щодо дійсної назви проданих ним бронежилетів, а встановлено, що назву він вказував відповідно до документів, які були надані йому представником «Консалтинг Технолоджі» в договорі купівлі-продажу цих бронежилетів від 11 червня 2014 року при придбанні цього товару, що було необхідним лише для подальшого розрахунку покупців за товар, то підстав вважати, що ОСОБА_6 умисно вніс у накладні на товар та в рахунки завідомо для нього неправдиві дані, підробивши таким чином офіційні документи, які потім використав, немає.
За наведених обставин висновок апеляційного суду про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст. 358 КК, є обґрунтованим.
Скасовуючи вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_6 засуджено за те, що він умисно склав та використав, у тому числі, повторно завідомо підроблені офіційні документи, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що місцевий суд належним чином не проаналізував обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні, та не надав належної оцінки фактичним обставинам справи. У своїх висновках суд апеляційної інстанції навів переконливі мотиви прийнятого рішення.
Безпідставними є доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції виявив упередженість при розгляді кримінального провадження, оскільки допитав не усіх свідків обвинувачення, а також цим порушив засади безпосередності дослідження доказів. Зокрема, з матеріалів кримінального провадження видно, що апеляційним судом було задоволено клопотання прокурора про допит окремих свідків у суді апеляційної інстанції та при цьому зобов`язано прокурора забезпечити прибуття свідків у судове засідання, однак останнім не було забезпечено явки всіх свідків. У судовому засіданні апеляційним судом були допитані свідки, які з`явилися, обвинувачений, досліджені письмові докази у кримінальному провадженні. Таким чином розгляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Відсутні й підстави вважати, що апеляційний суд при новому розгляді кримінального провадження не дотримався вимог ч. 2 ст. 439 КПК. А саме, постановою Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 квітня 2018 року було скасовано ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 09 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, як зазначено у постанові, апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про те, що рахунки та податкова накладна, видані ФОП ОСОБА_6 , не є офіційними документами в контексті ст. 358 КК, що призвело до передчасного висновку суду апеляційної інстанції про відсутність в діях останнього цього кримінального правопорушення.
Як видно з оскарженої ухвали суду апеляційної інстанції, при новому розгляді кримінального провадження апеляційним судом були взяті до уваги вказівки суду касаційної інстанції. Зокрема, приймаючи рішення про закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу цих злочинів, апеляційний суд належно обґрунтував свої висновки та навів достатні й переконливі аргументи на підтвердження свого рішення.
При розгляді кримінального провадження апеляційний суд зазначив в ухвалі суть доводів, наведених в апеляційних скаргах, ретельно їх перевірив, проаналізував і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів, детально мотивував прийняте рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо безпідставності виправдання ОСОБА_6 за ст. 190 КК та необхідності задоволення апеляційної скарги останнього, в якій він посилався на незаконність його засудження за ст. 358 КК.
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та повною мірою відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 перевіркою кримінального провадження не встановлено. Тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора судом касаційної інстанції немає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 16 липня 2018 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3