ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/1171/18 Номер провадження 11-кп/814/280/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 187 КК України Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000354, за апеляційними скаргами прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_9 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 серпня 2019 року відносно

ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миргород, Полтавської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 серпня 2019 року ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 38000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди заподіяної злочином.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_10 визнаний винуватим в тому, що він 12.05.2018 близько 23 год. 45 хв. йшов разом з ОСОБА_12 по вулиці Гоголя з центру міста Миргород в напрямку мосту через річку Хорол. Виявив потерпілого ОСОБА_8 , який сидів на лавочці, що знаходиться біля зупинки громадського транспорту «Поліклініка».

ОСОБА_10 діючи відкрито, підійшов до потерпілого ОСОБА_8 , двома руками обхватив його голову та коліном правої ноги наніс останньому один удар в область обличчя, після чого наніс ще один удар правою рукою, зжатою в кулак, в область голови потерпілого ОСОБА_8 , внаслідок чого останній впав на землю, отримавши згідно висновку судово-медичної експертизи №155 від 22.05.2018 тілесні ушкодження у вигляді синця, розташованого в ділянці правого лобного бугра, саден, що розташовані на верхній губі зліва, з переходом на слизову, на передній поверхні правого колінного суглобу (2), рани розташованої на верхній губі зліва (на фоні садна), які відносяться до легких тілесних ушкоджень, як спричинили короткочасний розлад здоров`я. Тим самим ОСОБА_10 застосував відносно ОСОБА_8 насильство, небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, після чого з плеча останнього зняв чоловічу сумку, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 7000 грн купюрами номіналом по 500 грн, та із землі підібрав мобільний телефон марки «Nokia X 2-02», що належить потерпілому, чим заподіяв останньому матеріальних збитків на загальну суму 8000 гривень 00 копійок.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вважає, що судом призначено надто м`яке покарання, без урахування відсутності будь-якого каяття та відшкодування заподіяної шкоди, думки потерпілого, який наполягав на максимальній мірі покарання, передбаченій санкцією статті.

Зазначає, що покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років буде відповідати вимогам справедливості при застосуванні покарання і відображатиме співмірність злочину та кари, і тільки таке покарання буде необхідним та достатнім для попередження вчинення ним нових злочинів.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 просить вирок відносно ОСОБА_10 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Посилається на низькі моральні якості та схильність обвинуваченого до протиправної поведінки. В судовому засіданні ОСОБА_10 намагався перекласти вину на свідка, не визнаючи при цьому своєї вини.

Звертає увагу, що злочин було вчинено після відбуття ОСОБА_10 іспитового строку, з застосуванням фізичного насильства небезпечним для його життя та здоров`я, що за інших, менш сприятливих обставин, могло спричинити тяжкі наслідки.

Вказує, що обвинувачений в ході судового розгляду не виказував каяття та поводив себе зухвало.

На думку потерпілого, судом невмотивовано та безпідставно призначено мінімальне покарання.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду змінити та застосувати до ОСОБА_10 ст. 75 КК України, звільнивши його від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Вважає, що судом при прийнятті рішення, не визнано низку обставин скоєння злочину обвинуваченим пом`якшуючими, не враховано особу обвинуваченого, інші обставини справи.

Вказує на наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Посилається на те, що ОСОБА_10 жодного разу не порушив обов`язок з`являтися на виклик до суду, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має неофіційну роботу, скоїв злочин, за який щиро покаявся та протягом досудового слідства активно сприяв його розкриттю.

При цьому вказує, що суд порушив норми КПК України, обравши обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України не дає можливості суду, приймаючи обвинувальний вирок, обирати відносно особи будь-який запобіжний захід.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор та потерпілий підтримали свої апеляційні скарги з підстав у них наведених, вважають призначене покарання обвинуваченому надто м`яким, яке не слугуватиме меті виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових злочинів. Заперечили проти доводів апеляційної скарги захисника. Адвокат ОСОБА_9 захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подану нею апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити, заперечила проти доводів апеляційних скарг потерпілого та прокурора. Обвинувачений ОСОБА_10 просив задовольнити скаргу захисника, в задоволенні апеляційних скарг потерпілого та прокурора відмовити.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а згідно з ст. 414 цього Кодексу невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворішого покарання.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, а саме: нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за який його засуджено, ґрунтується на зібраних у провадженні і перевірених у суді доказами, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України та учасниками провадження не оспорюється.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

Досліджуючи доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого ОСОБА_8 щодо м`якості призначеного ОСОБА_10 покарання, яке, на думку сторони обвинувачення не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженим.

Даних вимог закону суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 не дотримався.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував те, що він вчинив тяжкий злочин, розмір заподіяної шкоди потерпілому, ставлення ОСОБА_10 до скоєного, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також його особу, який маючи молодий вік ніде не працює, вчинив злочин протягом незначного періоду часу з моменту звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення злочину. Також судом враховано посередню характеристику на ОСОБА_10 за місцем проживання та висновок органу пробації щодо неможливості його виправлення без призначення покарання не пов`язаного з ізоляцією від суспільства. При цьому суд першої інстанції дійшов висновку про призначення покарання ОСОБА_10 у мінімальному розмірі, визначеному ч. 1 ст. 187 КК України.

Проте, з цим не погодилися прокурор та потерпілий ОСОБА_8 , які вважають, що суд необґрунтовано призначив мінімальну міру покарання, не врахувавши при цьому думку потерпілого, невідшкодування завданих збитків обвинуваченим, невизнання ним своєї вини, намагання перекласти вину на іншу особу та відсутність при цьому будь-якого каяття з боку ОСОБА_10 .

Колегія суддів погоджується із такими доводами сторони обвинувачення, вважає призначене обвинуваченому покарання у мінімальному розміру явно несправедливим через м`якість, оскільки воно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не відображає співмірності злочину та кари та не слугуватиме виправленню ОСОБА_13 .

Так, у п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі Постанова Пленуму №7) вказано, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом, в тому числі і менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Пунктом 3 Постанови Пленуму №7 визначено, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму №7 судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення, оскільки встановлення таких обставин має значення для правильного призначення покарання. Попри це, суд у вироку не навів мотивів відсутності обставин, що пом`якшують покарання.

Крім того, місцевий суд у своєму вироку не врахував те, що обвинувачений збитки не відшкодував, вину не визнав та не розкаявся, поміж іншого про це свідчить намагання його вплинути на свідка ОСОБА_12 з метою зміни показань останнім, також не була врахована думка потерпілого ОСОБА_8 про призначення більш суворого покарання.

Беручи до уваги, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України, посягає на приватні інтереси, в даному випадку урахування думки потерпілого при призначенні покарання винуватому є обов`язковим.

За таких обставин, доводи прокурора та потерпілого про м`якість призначеного покарання є слушними.

В той же час не підлягає задоволенню апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 .

Так, захисник вказує на те, що суд першої інстанції недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого, а саме: ОСОБА_10 жодного разу не порушив обов`язок з`являтися на виклик суду, є особою раніше не судимою, позитивно характеризується за місцем проживання, має неофіційну роботу, щиро розкаявся та протягом досудового слідства активно сприяв розкриттю злочину. За таких обставин, вважає, що до обвинуваченого можливо застосування положення ст .75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Проте такі доводи позбавлені свого підґрунтя.

Згідно приписів ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, досліджуючи особу обвинуваченого, суд повинен вказати особистісні дані винного які впливають на визначення загальної підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Обов`язок обвинуваченого з`являтися на виклики до суду передбачений ст. 42 КПК України і його невиконання мали б для ОСОБА_10 вкрай несприятливі наслідки, що полягали б у заміні запобіжного заходу на більш суворий, ніж той, який був до нього застосований. А тому, вказана обставина не може бути врахована при призначення покарання як обставина, яка позитивно характеризує особу обвинуваченого, оскільки зумовила вимушену поведінку ОСОБА_10 .

Що стосується доводів захисника про працевлаштування ОСОБА_10 та його позитивну характеристику з місця проживання, то така інформація об`єктивно не підтверджується матеріалами кримінального провадження. Так, суду не надано доказів, які б містили інформацію про постійну чи тимчасову трудову зайнятість ОСОБА_10 .

Відповідно до характеристики з місця проживання ОСОБА_10 , скарг від сусідів на нього не надходило, спиртними напоями не зловживає, з друзями комунікабельний, допомагає вдома по господарству (а.с.115 т.1)

На думку колегії суддів, таку характеристику суд першої інстанції правильно визначив як посередню, оскільки із неї не вбачається, що ОСОБА_10 своєю поведінкою та суспільно-корисною працею слугує взірцем для оточуючих та надає їм позитивний приклад у суспільному житті.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» щирим каяттям визнається суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою вину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Про щире каяття особи свідчить і відшкодування нею заподіяної потерпілому шкоди.

Натомість, всупереч доводам захисника, ОСОБА_10 під час судового слідства вину у вчиненні нападу та заволодінні майном потерпілого не визнав, не висловив будь-якого щиросердного розкаяння та жалю з приводу своїх злочинних дій та не відшкодував заподіяну шкоду потерпілому ОСОБА_8 . Така поведінка обвинуваченого не свідчить про його щире каяття та не може бути врахована як пом`якшуюча покарання обставина.

Пунктом 3 Постанови Пленуму № 12 визначено поняття «активне сприяння розкриттю злочину» під яким вважається надання особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин.

Судовим слідством не встановлено жодних обставин, які б свідчили про надання ОСОБА_10 органам досудового розслідування такої допомоги. Навпаки, із показань потерпілого слідує, що частину речей йому повернула мати обвинуваченого. Свідок ОСОБА_12 повідомив, що протягом досудового слідства обвинувачений намагався вплинути на нього з метою домогтися зміни свідком своїх показань на користь ОСОБА_10 . Такі встановлені судом першої інстанції обставини, стороною захисту не оспорюються у апеляційній скарзі, як і зі свого боку не вказано які саме обставини свідчать про активне сприяння ОСОБА_10 органам досудового розслідування розкриттю злочину.

Зважаючи на викладене, колегія судді вважає, що в ході судового слідства не знайшла свого підтвердження наявність обставини що полягає у активному сприянні розкриттю злочину.

Окрім іншого, захисник у своїй апеляційній скарзі вказує на допущене судом першої інстанції порушення вимог п .2 ч. 4 ст. 374 КПК України через обрання обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. На думку захисника зазначене положення кримінально-процесуального Закону не дає можливості суду, ухвалюючи обвинувальний вирок, обирати відносно особи будь-який запобіжний захід.

Колегія судів вважає такі доводи неспроможними з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині обвинувального вироку зазначається, в тому числі, рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

У ч. 2 ст. 131 КПК України вказано, що заходом забезпечення кримінального провадження є, в тому числі, запобіжні заходи, а ст. 176 цього Кодексу до таких заходів віднесено тримання під вартою.

Таким чином, нормою процесуального закону, на який посилається захисник, навпаки закріплено обов`язок суду, який полягає у тому, що при ухваленні обвинувального вироку суду необхідно вирішувати питання про запобіжний захід обвинуваченого.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 , колегія суддів, з дотримання вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, також злочин вчинений обвинуваченим є насильницьким та корисливим; особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України є раніше не судимим, має молодий вік, працездатний, проте не докладає зусиль до працевлаштування, раніше притягався до кримінальної відповідальності та належних висновків для себе не зробив, вину у вчиненому злочині не визнав, не розкаявся, збитки не відшкодував, по місцю проживання характеризується посередньо, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, на утриманні дітей чи осіб похилого віку не має, не одружений, з потерпілим не примирився, у зв`язку з чим останній наполягає на призначенні більш суворого покарання обвинуваченому.

Обставин, які пом`якшують покарання чи його обтяжують в силу ст.ст. 66, 67 КК України колегією суддів не встановлено.

При призначенні покарання колегія судді враховує висновок органу пробації, відповідно до якого обвинувачений має високий рівень ризиків вчинення повторних кримінальних правопорушень та високу небезпеку для суспільства та не припускає можливість його виправлення без призначення покарання пов`язаного із ізоляцією, а також позицію потерпілого, який наполягав на більш суворій мірі покарання, ніж визначив суд першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 серпня 2019 року щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 рахувати з 08.08.2019.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3