Номер провадження: 11-сс/813/153/20
Номер справи місцевого суду: 509/160/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 13.01.2020 р. в рамках розгляду кримінального провадження №0001848 від 19.11.2019 р., якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Великодолинське Овідіопольського району Одеської області, громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працюючого, раніше судимого:
-27.09.2017 Овідіопольським районним судом за ч.1 ст. 345, ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання із застосуванням Закону України «Про амністію». На даний час відносно якого в Овідіопольському районному суді Одеської області знаходиться на розгляді обвинувальний акт за ч. 1 ст.190 КК України;
-підозрюваного у скоєні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено задоволенні клопотання слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 та відносно підозрюваного застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , строком на 60 днів, а саме до 13.03.2020 р. Також на підозрюваного покладені обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обираючи запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, слідчий суддя послався на те, що прокурором доведена наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, доведена наявність існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, на які вказує слідчий у своєму клопотанні але не доведена недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання вказаним ризикам.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Прокурор ОСОБА_6 в апеляційній скарзі зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та постановленою з порушенням вимог КПК України, обґрунтовуючи свої вимоги наступним:
- слідчим суддею не враховано та не надано правової оцінки доводам сторони обвинувачення про те, що у ході слідства ОСОБА_7 підозрюється у скоєнні злочину середньої тяжкості у зв`язку з чим може незаконно впливати на потерпілих, вчинити інше кримінальне правопорушення, про що свідчить попередня судимість, де потерпілими є 11 осіб, не має постійного та офіційного місця, тобто джерела доходу та відносно нього у Овідіопольському райсуді Одеської області розглядається кримінальне провадження за ч. 1 ст. 190 КК України.
Посилаючись на такі доводи, а також суспільний резонанс, який викликаний шахрайськими діями підозрюваного, прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі зазначив, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, оскільки є незаконною з огляду на наступне:
- слідчим суддею порушено п. 1 ч. 1 ст. 178 КПК України, оскільки матеріали клопотання слідчого не містять докази обґрунтованості підозри ОСОБА_10 та такі докази не містяться і в матеріалах долучених до провадження щодо розгляду клопотання слідчого;
- слідчим був порушений порядок вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7 , яке було складене 26.12.2019 р., а вручене ОСОБА_7 у приміщенні Великодолинської селищної ради 11.01.2020 р., та після прибуття 13.01.2020 р. до Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області, був затриманий на підставі ухвали слідчого судді у зв`язку з нібито переховуванням, хоча постійно перебував за місцем свого мешкання;
- зважаючи на вказані порушення, слідчим суддею також не враховано, що злочин, який інкримінується ОСОБА_7 відноситься до злочинів середньої тяжкості, докази, які б свідчили про наявність існування ризиків також до клопотання не долучено, ОСОБА_7 має постійне місце проживання та реєстрації, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно працевлаштований, проживає у будинку разом з матір`ю-інвалідом 2-ої групи, яка потребує стороннього догляду;
- застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту є неспіврозмірним наявним ризикам, суттєво обмежує свободу пересування, а за умови сумнівного обґрунтування підозри, допущених порушень норм КПК України під час її оголошення, може в подальшому призвести до ухвалення виправдувального вироку.
Посилаючись на такі доводи, захисник просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби. Обрати підозрюваному ОСОБА_7 іншу міру запобіжного заходу не пов`язану із триманням під вартою (особисте зобов`язання).

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу, в задоволенні апеляційної скарги захисника просив відмовити, натомість підозрюваний ОСОБА_7 разом із захисником ОСОБА_8 просили відмовити в задоволенні скарги прокурора, та задовольнити їх апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосований до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя суду 1-ої інстанції зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону в цілому виконав та врахував їх при постановленні ухвали, а доводи апеляційної скарги в частині не обґрунтованості застосування домашнього арешту відносно підозрюваного, є надуманими і суперечать фактичним обставинам справи.
При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
З матеріалів, наданих слідчим вбачається, що на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_11 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за вчинення якого передбачено покарання до трьох років позбавлення волі, а саме у тому, що за період з вересня 2017 року по 02.11.2018 року, шляхом зловживання довірою під приводом придбання автомобілів із закордону, а також побутової техніки, заволодів грошовими коштами потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .
Мотивуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_11 , слідчий у клопотання послався на докази, отримані під час досудового розслідування, які знайшли своє підтвердження пі час розгляду клопотання слідчим суддею.
Тобто, підозра ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України підтверджується наявними в матеріалах провадження доказами у своїй сукупності, які на даній стадії досудового розслідування є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого.
Окрім того, згідно ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими на даній стадії процесу, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
Доводи сторони захисту щодо відсутності ризиків, заявлених слідчим у клопотанні також не знайшли свого підтвердження, оскільки обґрунтовані як в клопотанні, так і в ухвалі слідчого судді.
Так, відповідно до повідомлення про підозру, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні шахрайських дій відносно декількох осіб, які він вчиняв протягом значного періоду часу, та такі дії здійснювались усвідомлено, та не можуть носити характер випадковості, а зважаючи на те, що в матеріалах провадження наявна довідка про наявність судимостей, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення в тому числі злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України та відносно якого на даний час в Овідіопольському районному суді Одеської області знаходиться на розгляді обвинувальний акт за ч. 1 ст. 190 КК України.
Всі вище перераховані обставини можуть свідчити про наявність ризику вчинення інших кримінальних правопорушень чи продовження вчинення кримінальних правопорушень, у яких підозрюється ОСОБА_11 .
Окрім того, зважаючи на те, що стороною захисту спростовується причетність ОСОБА_7 до інкримінованих йому злочинів, та зважаючи на те, що у кримінальному провадженні наявні потерпілі, покази яких є вирішальними у встановлені можливої причетності підозрюваного до вчинених злочинів, колегія суддів вважає, що обґрунтовано існує ризик можливого впливу підозрюваного на потерплих у кримінальному провадженні.
В свою чергу, апеляційний суд вважає, що ризик можливого переховування підозрюваного ОСОБА_11 на даному етапі досудового розслідування не знайшов свого підтвердження, зважаючи в тому числі на те, що останній самостійно прибув до суду апеляційної інстанції для розгляду в тому числі клопотання прокурора, в якому ставиться питання про погіршення його становища, а також зважаючи на те, що він одружений, має на утриманні малолітню дитину та проживає разом з батьками, що свідчить про наявність в нього міцних соціальних зв`язків.
З огляду на що, доводи прокурора з приводу неврахування слідчим суддею особи підозрюваного ОСОБА_11 також не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи, та були ним зазначені, а також апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді, що прокурором не доведено про неможливість застосування відносно ОСОБА_7 іншого, більш м`якого запобіжного заходу.
Враховуючи встановлене, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку, беручи до уваги обставини вчинення кримінальних правопорушень, їх характер, а також матеріальну шкоду, завдану внаслідок їх вчинення, особу підозрюваного, слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що суспільний інтерес перебування підозрюваного під домашнім арештом, переважає над його особистим інтересом, та буде достатнім для виконання підозрюваним, покладених на нього обов`язків.
Викладаючи мотиви прийнятого рішення суд, в томі числі приймає до уваги рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 року по справі «Серявін та інші проти України», відповідно до якого суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, проте обсяг мотивування може бути різним залежно від характеру рішення. Та Висновок Консультаційної ради європейських судів №11 (2008) відповідно до якого виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення. Згідно з пунктом 41 зазначеного Висновку обов`язок судів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент сторін на підтримку кожної підстави. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Відповідно до практики ЄСПЛ очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може надавати кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Разом з тим, при розгляді апеляційної скарги прокурора та захисника, апеляційним судом встановлені обставини, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та прийняття апеляційним судом нової ухвали.
Так, відповідно до вимог ст. 176 КПК України, запобіжний захід це захід забезпечення кримінального провадження, який застосовується у відповідній стадії кримінального провадження.
Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 219 КПК України визначено, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчинені злочину.
Застосовуючи запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, слідчий суддя зазначив в ухвалі, що строк дії ухвали становить 60 днів та припиняє свою дію 13.03.2020 року.
Разом з тим, таке обрахування строку домашнього арешту є помилковим, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 датоване 26.12.2019 року (а.п. 14), тобто з цієї дати обчислюється строк досудового слідства, який закінчується 25.02.2020 року, а запобіжний захід не може застосовуватись поза межами строку досудового розслідування.
В той же час, слідчий суддя при обранні запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно підозрюваного ОСОБА_7 не врахував вимоги ч. 4 ст. 176 КПК України, та безпідставно визначив строк дії запобіжного заходу відносно нього до 13.03.2020 року, тобто за межами строку досудового розслідування по даному кримінальному провадженню.

З огляду на зазначені обставини, ухвала слідчого судді щодо строку дії запобіжного заходу не відповідає вимогам закону та підлягає безумовному скасуванню, з прийняттям апеляційним судом нової ухвали та обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби у відповідності до вимог закону.

Окрім того, згідно до вимог ч. 1 ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.
Частиною 3 ст. 196 КПК України визначено, що в ухвалі про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту зазначається точна адреса житла, яке підозрюваному, обвинуваченому забороняється залишати.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України передбачено, якщо під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, прокурор доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий суддя, суд застосовує відповідний запобіжний захід, зобов`язує підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого визначеного органу державної влади, а також виконувати один або кілька обов`язків, необхідність покладення яких була доведена прокурором, а саме: 1) прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю; 2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; 3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; 4) утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим суддею, судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом; 5) не відвідувати місця, визначені слідчим суддею або судом; 6) пройти курс лікування від наркотичної або алкогольної залежності; 7) докласти зусиль до пошуку роботи або до навчання; 8) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; 9) носити електронний засіб контролю.
Як вбачається з резолютивної частини ухвали слідчого судді, вона не відповідає вимогам вищезазначених норм, так як слідчий суддя, застосовуючи запобіжний захід у вигляді домашнього арешту зазначив лише про дію такого арешту у нічний час доби, але не зазначив конкретно періоду часу, коли підозрюваний має знаходитись за місцем проживання.
Більш того, слідчий суддя не вказав за якою саме адресою має перебувати підозрюваний ОСОБА_11 , а зазначив про це лише в перелічених обов`язках, хоча зазначення в обов`язках про необхідність не відлучатись із місця проживання в певний період доби не передбачено ч. 5 ст. 194 КПК України.
З огляду на викладені обставини, ухвала слідчого судді щодо періоду часу дії запобіжного заходу, а також адреси, за якою має діяти даний запобіжний захід також не відповідає вимогам закону та підлягає безумовному скасуванню з наведених підстав.
При цьому, колегія суддів приймає додатково до уваги особу підозрюваного, а саме те, що він офіційно не працевлаштований та застосування відносно нього домашнього арешту в нічний час доби жодним чином не позбавляє останнього дій щодо пошуків джерел законного прибутку, а також необхідного та достатнього забезпечення життєдіяльності себе та своєї родини та зважаючи на вказані обставини вважає, що до нього можливо застосувати домашній арешт у період з 21 год. по 06 год. наступної доби.
Відтак, саме такий запобіжний захід як домашній арешт в нічний час доби буде достатнім для утримання підозрюваного він вчинення ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду скарг.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора та захисника задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, правильно обрахувавши його строк у межах строку досудового розслідування.

Керуючись ст.ст. 177-178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 13.01.2020 р. скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в період з 21 год. по 06 год. наступної доби за адресою: АДРЕСА_1 строком до 25.02.2020 року включно.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_7 наступні обов`язки: 1). прибувати за першою вимогою до слідчого, прокурора або суду; 2). не відлучатися із Одеської області без дозволу слідчого, прокурора, суду.
Строк дії ухвали апеляційного суду, становить до 25.02.2020 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.