Номер провадження: 11-кп/813/565/20
Номер справи місцевого суду: 500/7131/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 08.02.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сатул Ноу Чимишлійського району Республіки Молдова, громадянин України, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 14.11.2012 Ізмаїльським міськрайоним судом в Одеській області за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 119, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, ст. 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
засуджений:
- за ст. 309 ч. 2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки,
- за ст. 310 ч. 1 КК України у вигляді обмеження волі строком на два роки.
Згідно ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

встановив:
Зміст оскаржуваного рішення.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, в період до 18.08.2017 року, умисно, з метою особистого вживання, за місцем свого мешкання на городі домоволодіння АДРЕСА_2 , незаконно посіяв та вирощував шляхом культивування (прополювання, поливу) 11 рослин коноплі.

18 серпня 2017 року працівниками Ізмаїльського ВП ГУ НП в Одеській області в період часу з 08:10 години по 11:30 годину в ході проведення санкціонованого обшуку житла та іншого володіння особи за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , на городі було виявлено та вилучено рослини коноплі в кількості 11 одиниць, які згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за спеціальністю 8.6 № 2061є рослинами роду коноплі, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Крім того, на початку липня 2017 року ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно, знаходячись за місцем свого проживання на городі домоволодіння АДРЕСА_2 , незаконно прибав шляхом збору суцвіття рослин коноплі, після чого висушив та залишив в сухому подрібненому у стані, який зберігав за місцем мешкання для особистого вживання.

18 серпня 2017 року працівниками Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області в період часу з 08:10 години по 11:30 години, в ході проведення санкціонованого обшуку в домоволодінні АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , в будинку виявлено та вилучено два полімерних пакета з речовиною рослинного походження в сухому та подрібненому стані сіро-зеленого кольору та речовину рослинного походження в сухому не подрібненому стані сіро-зеленого кольору у вигляді віток з листям та суцвіттям, які згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за спеціальністю 8.6 № 2039-Х від 16.11.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в висушеному стані становить 978,22 гр., який він незаконно придбав, виготовив та зберігав за місце мешкання для особистого вживання без мети збуту.

Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, просить скасувати вирок суду на підставі ст.414 КПК України, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ст. 309 ч. 2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки, за ст. 310 ч. 1 КК України у вигляді обмеження волі строком на три роки. Згідно ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки, з таких підстав.

Зокрема, прокурор зазначив, що в судовому засіданні обвинувачений, на питання прокурора навіщо останньому потрібно, з урахування невеликої потреби споживання ним канабісу, зберігати канабіс у великих розмірах за місцем проживання та вирощувати рослини коноплі, що є недоцільним, не міг дати відповідь, що вказує на свідоме розуміння обвинуваченим суспільної небезпеки злочину.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання та застосуванні норм ст.ст.75,76 КК України, не врахував положення п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті наркоманії.

Суд першої інстанції неправомірно застосував ст.ст.75,76 КК України з урахуванням особи ОСОБА_7 , його негативної характеристики, тієї обставини, що він ніде не працює та встановлених обставин вчинення злочинів.

Суд першої інстанції визнав, як пом`якшуючу обставину, повне визнання обвинуваченим вини, без врахування роз`яснень п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки факт визнання вини ОСОБА_7 мав місце за обвинуваченням, яке було підтверджено беззаперечними доказами, є лише його відношенням до пред`явленого обвинувачення, формою реалізації наявного у нього права, визнання чи невизнання вини

Аналогічно не може визнаватися, як обставина, що обтяжує покарання, факт невизнання вини обвинуваченим, в зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.413 КПК України, в зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, а також просила виключити з вступної частини вироку вказівку про те, що ОСОБА_7 є судимим за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду в Одеській області від 14.11.2012 року, та доповнити її вказівкою про те, що ОСОБА_7 є не судимим у відповідності до положень ст. 89 КК України, а також звернула увагу суду на неповну відповідність абзацу 5 резолютивної частини вироку щодо диспозиції п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підста ви його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 310, ч.2 ст. 309, КК України, як незаконний посів та вирощування конопель у кількості від 10 до 50 рослин, а також як незаконне придбання, виготовлення, та зберігання наркотичного засобу без мети збуту у великих розмірах, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та правильно оціненими судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, а також на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_7 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення. Висновки у вироку суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор, як зазначалось, не оспорює доведеність вини і кваліфікацію дій обвинуваченого.

Апеляційний суд при перегляді судового рішення, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідив зазначені у вироку обставини та докази, зокрема обставини, які характеризують особу обвинуваченого, а також обставини, які суд визнав такими, що пом`якшують покарання, оскільки вони впливають на обґрунтованість судового рішення в частині призначеного покарання та застосування ст. 75 КК України, обґрунтованість яких оскаржує прокурор.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, проаналізувавши висновки у вироку суду щодо призначення обвинуваченому покарання та дослідивши зазначені при цьому обставини та докази, апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання суд першої інстанції дотримався приписів ст. 65 КК України, а саме суд призначив покарання, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та не допустив порушення положень ст.414 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду на підставі ст.414 КПК України, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, без посилання на жодну конкретну обставину або доказ, яким би суд у вироку дав неправильну або необґрунтовану оцінку при вирішенні цього питання.

В апеляційній скарзі міститься тільки формальне посилання на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання та застосуванні норм ст.ст.75,76 КК України, не врахував положення п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті наркоманії.

Однак, яке конкретне питання при призначенні обвинуваченому передбаченого законом більш суворого покарання суд не обговорив прокурор не зазначив.

Натомість прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що в судовому засіданні обвинувачений не дав відповіді на питання прокурора щодо необхідності та доцільності зберігання ним канабісу та вирощування рослини коноплі з урахування невеликої потреби споживання обвинуваченим канабісу.

Таким чином, прокурор ставить під сумнів вчинення обвинуваченим інкримінованих діянь для власного споживання наркотичних засобів та без мети збуту, не зважаючи на те, що ОСОБА_7 обвинувачувався органами досудового розслідування за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів без мети збуту, відповідно, в апеляційній скарзі прокурор не оспорює кваліфікацію дій обвинуваченого, в зв`язку з чим зазначене посилання апеляційний суд до уваги не приймає.

Крім того, прокурор просить в новому вироку призначити обвинуваченому покарання:

- за ст. 310 ч. 1 КК України, санкція якої, зокрема, передбачає покарання у вигляді обмеження волі на строк до трьох років, аналогічне покарання, так як обвинуваченому призначене покарання у виді верхньої межі;

- за ст. 309 ч. 2 КК України, санкція якої передбачає покарання у вигляді позбавлення волі від двох до п`яти років, збільшити покарання з 3 до 4 років,

- згідно ст. 70 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.

Разом з тим, в апеляційній скарзі не мотивовано в чому полягає невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з урахуванням різниці між покаранням, призначеним у вироку суду, та вимогами апеляційної скарги, тобто не мотивовано в чому полягає недотримання судом першої інстанції приписів ст. 414 КПК України.

На підставі наведеного, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості вчиненого злочин, особу винного та відсутність тяжких наслідків вчинених ним правопорушень, на підставі положень ч.1 ст. 70 КК України, остаточно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, яке є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, без порушень вимог кримінального закону.

З вироку суду вбачається, що, у відповідності до приписів ст.66 КК України, суд 1-ї інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, зокрема, повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

У відповідності до приписів ст. 67 КК України, суд 1-ї інстанції встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Зазначені обставини, крім повного визнання обвинуваченим вини, в апеляційній скарзі не оскаржується.

Апеляційний суд перевірив встановлені у вироку суду обставини, що пом`якшують покарання, та вважає, що суд обґрунтовано визнав їх наявність.

Зокрема, з матеріалів провадження вбачається, що з моменту виявлення кримінальних правопорушень, під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження обвинувачений в повному обсязі визнав вину та щиро каявся у скоєному, тобто критично ставиться до своїх дій та виявляє готовність нести кримінальну відповідальність за вчинені злочини, сприяв у їх розкритті, показання обвинуваченого були покладені в обґрунтування вироку суду щодо встановлення фактичних обставин кримінальних правопорушень.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що він з моменту виявлення злочинів добровільно зізнався у їх вчиненні, повністю визнає вину та щиро кається у вчиненому.

Апеляційний суд вважає, що зазначені обставини підтверджують висновок суду першої інстанції про те, що обвинувачений під час досудового розслідування та судового розгляду повністю визнав вину, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв у розкритті злочинів, в зв`язку з чим судом зазначені обставини були обгрунтовано, відповідно до приписів ст. 66 КК України, визнані такими, що пом`якшують покарання, оскільки зазначена норма закону не містить обмежень щодо визнання судами обставин, які можуть пом`якшувати покарання.

Доводи апеляційної скарги про те, що, не може визнаватися, як обставина, що обтяжує покарання, факт невизнання вини обвинуваченим, дійсно ґрунтується на приписах ст.67 КК України, в якій міститься вичерпний перелік обставин, які можуть бути визнані такими, що обтяжують покарання, однак аналогія застосування щодо ст. 66 КК України не може бути застосована наведених підстав.

Доводи прокурора щодо неправильного тлумачення судом першої інстанції ст. 66 КК України та скасування судового рішення на підставі п.3 ч.1 ст.413 КПК України, в зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, апеляційний суд до уваги не приймає, як і посилання на те , що суд не врахував положення п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», який також не містить вказівок про обмеження щодо визнання судами обставин, які можуть пом`якшувати покарання.

Апеляційний суд приймає до уваги ставлення обвинуваченого до вчинених злочинів та вважає, з урахуванням зазначених приписів кримінального закону та положень п.п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7, що таке ставлення та послідовне повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів повинно бути враховано при застосуванні кримінального закону при призначенні покарання.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції встановив та врахував зазначені обставини, в тому числі які прямо передбачені кримінальним законом при призначені покарання за вчинення кримінального правопорушення, як такі, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Враховуючи обґрунтованість встановлених судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання, особи обвинуваченого, який задовільно характеризується за місцем проживання, має міцні соціальні зв`язки, родину, неповнолітню дитину, в силу ст. 89 КК України вважається не судимою особою, а також тяжкість вчинених злочинів, які, відповідно до вимог ст. 12 КК України, не відносяться до тяжких та особо тяжких злочинів, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано, у відповідності з вимогами ст.75 КК України, звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, так як його прийшов до обґрунтованого висновку про те, що його виправлення можливо без відбування покарання.

Крім того, при вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від відбуття покарання з випробування суд першої інстанції врахував також й висновок органу пробації про те, що виправлення обвинуваченого без позбавлення волі можливий та не становить високої небезпеки для суспільства, який був зроблений після дослідження умов життя родини, бесід з родичами обвинуваченого( а.п. 21).

Доводи апеляційної скарги про наявність негативної характеристики особи ОСОБА_7 є неспроможними, так як характеристика була досліджена апеляційним судом, останній характеризується в цілому позитивно, крім притягнення до кримінальної відповідальності, що і є предметом розгляду апеляційного провадження(а.п.61).

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, під час апеляційного розгляду не знайшли підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, суд першої інстанції неправильно тлумачить ст. 66 КК України, чим прокурор обґрунтовував вимоги щодо скасування судового рішення на підставі п.3 ч.1 ст.413, ст. 414 КПК України.

Разом з тим, апеляційний суд, відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України, вважає за необхідне вийти за межі апеляційної скарги та приймає до уваги доповнення прокурора при розгляді апеляційної скарги щодо внесення змін до вироку суду, так як вони поліпшують становище обвинуваченого.

Так, згідно п.4 ч. 2, п.2 ч.4 ст. 374 КК України, у вступній частині вироку зазначаютьсяпрізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 14.11.2012 року був засуджений Ізмаїльським міськрайоним судом в Одеській області за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 119, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_7 під час іспитового строку не вчиняв нових злочинів та іспитовий строк повністю відбув, в зв`язку з чим, згідно вимог п.1 ч.1 ст. 89 КК України, є таким, що не має судимості.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно у вступній частині вироку зазначив дані про судимість ОСОБА_7 , а не послався на ст. 89 КК України з цих обставин.
Крім того, суд першої інстанції не в повному обсязі дотримався викладення диспозиції п.2 ч. 1 ст. 76 КК України, не вказав який орган обвинувачений повинен повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання, при покладенні на обвинуваченого ОСОБА_7 відповідних обов`язків.
Не дотримання судом першої інстанції зазначених вимог кримінального закону, згідно приписів п.п.2,4 ч.1 ст. 409, п.4 ч.1 ст. 408 КПК Україн, є підставою для зміни вироку суду.
На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що з вступної та резолютивної частинах вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 08.02.2018 року мають бути виключені вказівки про те, що ОСОБА_7 судимий за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду в Одеській області від 14.11.2012 року за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 119, ст. 70 КК України та абзац 5 щодо застосування відносно ОСОБА_7 ст. 76 КК України. Вступна частина вироку суду має бути доповнена вказівкою про те, що ОСОБА_7 є не судимим у відповідності до положень ст. 89 КК України, а абзац 5 резолютивної частини вироку має бути викладений в наступній редакції: «На підставі п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання».
З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора має бути частково задоволена, а вирок суду першої інстанції в зазначених частинах має бути змінений.

Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 08.02.2018 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України, - змінити.
Виключити з вступної частини вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 08.02.2018 року вказівку про те, що ОСОБА_7 судимий за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду в Одеській області від 14.11.2012 року за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 119, ст. 70 КК України та доповнити вказівкою про те, що ОСОБА_7 є не судимим у відповідності до положень ст. 89 КК України.
Виключити з резолютивної частини вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 08.02.2018 року абзац 5 щодо застосування відносно ОСОБА_7 ст. 76 КК України та доповнити абзацем в наступній редакції:
«На підставі п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання».
В іншій частині вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 08.02.2018 року залишити без змін.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з під варти з залу судових засідань Одеського апеляційного суду, негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Повний текст ухвали буде оголошено 16.04.2020 року, о 10 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 12 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4