ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1548/20 Справа № 182/7728/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000526 за апеляційними скаргами прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років; - за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не врахував того, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин, а також те, що внаслідок його дій настала смерть неповнолітньої ОСОБА_10 .
Вказує на те, що обвинувачений винним себе у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав та повідомив суду обставини, які спростовано письмовими матеріалами кримінального провадження та показами свідків.
Також, судом недостатньо враховано покази ОСОБА_8 про те, що золотий ланцюжок з хрестиком він купив незадовго до цих подій в ломбарді і, в знак примирення, хотів його подарувати потерпілій та зробити їй пропозицію побратися, при цьому обвинувачений не зміг пояснити про обставини виявлення за адресою його мешкання мобільного телефону ОСОБА_10 .. Крім того, обвинувачений хотів в подальшому подарувати викрадений ланцюжок з хрестиком своїй дівчині.
Зазначає, що суд недостатньо врахував позицію потерпілої ОСОБА_9 , яка наполягала на призначенні обвинуваченому найсуворішого покарання, передбаченого санкцією статті 115 КК України, оскільки вона втратила єдину доньку в неповнолітньому віці.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років; - за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання недостатньо враховано те, що злочини вчинені обвинуваченим з особливою зухвалістю, про що свідчить намагання їх приховати, а також, що вони вчинені у стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, обвинувачений вину не визнав, що свідчить про бажання уникнути відповідальності, при цьому його покази повністю спростовуються дослідженими доказами та показами потерпілої і свідків у цьому кримінальному провадженні.
Вказує на те, що після вчинення злочину ОСОБА_8 не викликав швидку допомогу її доньці, самостійно не прийшов до поліції та не повідомив про вчинені ним злочини.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким виправдати його.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд у вироку посилається на покази потерпілої, яка є зацікавленою особою у цьому кримінальному провадженні, та яка неодноразово змінювала свої покази в судових засіданнях.
Також, суд першої інстанції вказує на те, що з показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими під час проведення слідчого експерименту, його поведінка була адекватною та не викликала ніяких підозр, однак судом у вироку не зазначено, що у вказаних свідків є лікарська освіта за фахом психології, а також, що за повідомленням цих свідків працівники поліції не дозволили йому викинути ляльку з вікна.
Крім того, суд у вироку зазначає, що покази свідка ОСОБА_13 викликають сумніви, оскільки вони не узгоджуються з показами інших свідків, а саме ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , однак суд не зазначає, чому саме вони не довіряють показам ОСОБА_13 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вказує на те, що на досудовому розслідуванні не було проведено впізнання особи, яка була разом із потерпілою безпосередньо незадовго до її вбивства, хоча ОСОБА_13 по фотокартках впізнала того, кого бачила ввечері разом із потерпілою, однак слідчими це не було взято до уваги.
Також у вироку зазначено, що свідок ОСОБА_17 повідомила про те, що вона бачила як він із ОСОБА_10 заходив у 4 під`їзд будинку АДРЕСА_3 , однак вказаний свідок в судовому засіданні зазначала, що вона бачила як він із ОСОБА_10 йшов до лісосмуги, яка знаходилась за будинком АДРЕСА_3 , тобто суд змінив покази цього свідка.
Звертає увагу на те, що суд посилається на покази свідка ОСОБА_18 щодо добровільної видачі речей, однак відповідно до показів вказаного свідка, вона відчинила двері до свого помешкання, провела працівників поліції до кімнати, в якій він проживав, та залишивши їх, пішла кликати понятих, тобто, доки її не було в квартирі, працівники поліції проводили обшук. Вказане підтверджується письмовими показами понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , відповідно до яких вони зайшли до його кімнати разом з ОСОБА_18 , в кімнаті знаходились працівники поліції, в одного з них в руках був телефон, який саме вони не бачили, поліцейські їм його не показували, як саме цей телефон був знайдений вони не бачили, їх просто попросили розписатись у протоколі обшуку.
Вказує на те, що з показів свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 вбачається, що вони потрапили до квартири АДРЕСА_4 , в період часу з 17.00 до 17.30 годин 08.06.2014 року, тобто саме в той час, коли було вчинено вбивство, однак жоден з них не показав, що вони були свідками вбивства або щось чули, а тому зазначене свідчить про неповноту як досудового розслідування, так і судового слідства.
Зазначає, що він не купляв золотий ланцюжок з хрестиком, який належав ОСОБА_10 , та неодноразово повідомляв суд про те, що за декілька місяців до цієї події він придбав золоті прикраси, при цьому в матеріалах провадження є навіть опис людини, у якої він їх придбав.
Посилається на те, що вилучені у свідка ОСОБА_18 прикраси відрізнялися як за зовнішнім виглядом, так і за розмірами від тих прикрас, які було пред`явлено потерпілим для впізнання.
Суд першої інстанції у вироку посилається на те, що в ході досудового розслідування та судового розгляду він був вільний у виборі захисника, а також, що його доводи щодо психологічного впливу на нього зі сторони працівників поліції не знайшли свого підтвердження, оскільки кримінальне провадження за цим фактом було закрито та копію цієї постанови він отримав 30.08.2017 року. Проте суд не звернув увагу на те, що він до 30.08.2017 року утримувався у Дніпровській установі виконання покарань, та копію цієї постанови йому можна було вручити лише там, однак цього не могло бути, оскільки 30.08.2017 року він перебував в м.Нікополь, де в судовому засіданні йому було замінено запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт.
Таким чином, з вироку суду вбачається, що суд посилається на зізнавальні покази надані ним під час досудового розслідування, однак, відповідно до рішення ЄСПЛ № 40852/05 Шличков проти Російської Федерації, судам не слід спиратися на явки з повинною, які були оформленні без участі захисника обвинуваченого.
Вказує на те, що в матеріалах провадження наявні судово-медична експертиза №89-е від 14.06.2014 року, де зазначено, що смерть ОСОБА_10 настала в проміжок часу з 22.20 годин 08.06.2014 року до 02.20 годин 09.06.2014 року, та комісійна судово-медична експертиза №34 від 29.03.2018 року, де, без урахування температурного режиму, визначено час смерті потерпілої в період між 12.20 та 18.20 годин 08.06.2014 року, таким чином ці висновки різняться між собою.
Зазначає, що судово-імунологічною експертизою № 680 від 09.07.2014 року не було визначено групову приналежність крові ОСОБА_10 , оскільки є лише припущення, що її кров може належати до групи В, а тому експертизи, в яких фігурує група крові потерпілої, не можуть прийматися судом як належні й допустимі докази.
Крім того, жодна експертиза не вказує на його причетність до злочинів, які йому інкримінуються.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що у вироку суду мотив у діях обвинуваченого сформульовано як «реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вбивство неповнолітньої ОСОБА_10 », однак таке поняття як умисел, мотив і мета, спрямовані виключно на позбавлення життя людини, жодною нормою КК України не передбачені. Кримінальний закон вимагає обов`язкового встановлення обставин того, що спонукало одну людину вчинити дії на позбавлення життя іншої людини. Такий умисел чи мотив обов`язково повинні мати конкретну мету - чи корисливий, чи хуліганський, чи помсту і т.д. Це жодним чином в тексті оскаржуваного вироку суду першої інстанції не сформульовано.
Вказує на те, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку жодним чином не мотивує докази, на які посилається, а обмежується тільки їх переліком, при цьому зовсім не посилається на доводи сторони захисту.
Зокрема, суд посилається у вироку на велику кількість експертних висновків, але при цьому жодним чином не мотивує, яким чином вони доводять винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині.
Так, суд посилається на висновок судово-імунологічної експертизи № 622 від 23.06.2014 року (т.2 а.п. 90-94) у тій його частині, що в одному сліді на футболці ОСОБА_8 (об`єкт №1) і в одному сліді на шторах з ременем (об`єкт №7) знайдена кров, видова приналежність якої не встановлена, внаслідок чого групова приналежність цієї крові не визначалась. Таким чином, цим висновком, а також висновком № 623 від 23.06.2014 року, підтверджується те, що зразки крові, змиви з рук обвинуваченого, а також дослідження його особистих речей (шортів, джинсових штанів, футболки, капців), жодним чином не засвідчують його контакт з потерпілою, але суд посилається на цей висновок саме як на доказ вини ОСОБА_8 , при цьому не мотивує це.
Також суд як на доказ вини обвинуваченого посилається на висновки судово-цитологічної експертизи № 438 від 27.06.2014 року (т.2 а.п. 114-116) та судово-цитологічної експертизи № 439 від 26.06.2014 року (т.2 а.п. 125,126), однак суд жодним чином не дає відповіді на аргумент сторони захисту про те, що вказані висновки засвідчують те, що аналіз піднігтьового вмісту у потерпілої ОСОБА_10 не підтверджує належність його ОСОБА_8 та аналіз піднігтьового вмісту в обвинуваченого не підтверджує його належність потерпілій.
Крім того, суд, як на доказ вини обвинуваченого, у вироку посилається на висновок судової експертизи №70/13-1286 від 25.06.2014 року (т.2 а.п. 135-138), відповідно до якого на представлених на дослідження фрагментах дактилоскопічної плівки, вилучених з рук та шиї при огляді трупа ОСОБА_10 , мікрооб`єктів з ознаками текстильних волокон на момент дослідження не виявлено. На фрагменті дактилоскопічної плівки з шиї потерпілої ОСОБА_10 виявлені мікрооб`єкти з ознаками волосся людини (тварини), які є об`єктами дослідження експертизи волосся. Проте суд знову жодним чином не дає відповіді на аргумент сторони захисту про те, що дактилоскопічна експертиза слідів з шиї та рук ОСОБА_24 виключає належність даних слідів обвинуваченому.
В оскаржуваному вироку вказується на те, що у висновку судової експертизи №10-177 від 01.08.2014 року (т.2 а.п.173-177) нашарування на наданих на дослідження шкарпетках, які, згідно тексту постанови про призначення експертизи, вилучені 09.06.2014 року під час огляду трупа ОСОБА_10 містять карбонат кальцію (крейду). Надані на дослідження речовини які, згідно тексту постанови про призначення експертизи, є зіскобами з трьох стін кладочки квартири АДРЕСА_4 , вилучені 10.06.2014 року містять суміш карбонату кальцію (крейди) та сульфату кальцію (гіпсу). Нашарування на наданих на дослідження шкарпетках відрізняються від наданих для порівняння речовини за своїм молекулярним складом, а саме наявністю сульфату кальцію (гіпсу) на останніх. Але суд знову посилається і на ці висновки як докази вини ОСОБА_8 , при цьому жодним чином не дає відповіді на аргумент сторони захисту про те, що дана експертиза засвідчує те, що нашарування речовин зіскобів зі стін комори в квартирі АДРЕСА_4 , де на той час мешкав обвинувачений, за своїм молекулярним складом відрізняється від слідів на шкарпетках Нуждіної.
Також, в оскаржуваному вироку вказується на те, що у висновку судової експертизи №240 від 5.08.2014 року (т.2 а.п. 186-189) генетичні ознаки клітини з ядрами на ланцюжку та кулоні (об`єкти №№3, 4) не встановлені у зв`язку з недостатньою кількістю або деградацією ДНК, а також те, що у висновку судової експертизи №310 від 28.08.2014 року (т.2 а.п. 198-201) в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки біологічних слідів на тампонах із вмістом піхви та ротової порожнини ОСОБА_10 (об`єкти №№ 1, 2), які є змішаними та містять як генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_10 (об`єкт №1, згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області від 15.08.2014 №240), так і генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_8 (об`єкт №2, згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області від 15.082014 №240). Проте суд знову посилається і на ці висновки як докази вини ОСОБА_8 , але при цьому жодним чином не дає відповіді на аргумент сторони захисту про те, що вищезазначені висновки підтверджують покази обвинуваченого щодо його спілкування з потерпілою перед її смертю та наявності між ними статевого зв`язку, але при цьому жодним чином не доводять протиправності діянь обвинуваченого стосовно потерпілої.
Зазначає, що суд у вироку як на підтвердження вини ОСОБА_8 посилається на висновок комісійної судово-медичної експертизи № 34 від 29.03.2018 року (т.4 а.п.65-88), також у вироку зазначено, що висновок цієї експертизи в судовому засіданні підтвердив судово-медичний експерт ОСОБА_25 , однак судом не взято до уваги те, що вказаний експерт практично на жодне запитання сторони захисту переконливої, аргументованої відповіді не надав, у своїх поясненнях плутався, що підтверджується технічним записом судового засідання.
Вказує на те, що висновок експерта № 34 не дає відповіді на поставлені судом питання, насамперед питання № 7, 12, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 101 КПК України.
При цьому, експерти встановили, що труп потерпілої з балкону першого поверху не викидався і викидатися не міг, оскільки експертами характерних для такого викидання, що супроводжується вдарянням об поверхню землі, тілесних ушкоджень не виявлено, а виявлено тільки дотиково - ковзну дію. Однак жодна експертиза не вказує, яким чином ця дотиково - ковзна дія може підтверджуватися саме по квартирі, підлога якої покрита гладким лінолеумом.
Посилається на те, що всупереч вимогам ст. 102 КПК України у висновку експерта № 42 саме стосовно відповіді на питання 7 не зазначено: - докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка; - обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.
Крім того, згідно методик встановлення дня настання смерті проводять за часом появи трупних плям і визначенням граничного стадій їх розвитку. Використовують 3 основні методи об`єктивної ліворометрії (дослідження трупних плям): зникнення, поблідніння, відновлення чи відсутність зміни їх кольору при натискуванні; визначення сили, необхідної для їх зміни; визначення часу, протягом якого після натискування трупні плями відновлюються до первісного кольору. Однак допитаний в судовому засіданні судово - медичний експерт ОСОБА_25 не зміг пояснити, який з вищезазначених методів вони використовували.
Так само експерт не зміг пояснити, на якій підставі у висновку експерта № 34 зазначається про невідповідність стадій розвитку трупного заклякання до стадії стазу трупних плям. Яким чином стадії розвитку трупного заклякання визначалися? В чому саме полягає ця невідповідність?
Більш того, у висновку експерта № 34 йдеться саме про стадію стазу трупних плям, але при цьому зазначається, що температурний метод визначення часу настання смерті потерпілої є неприйнятним. Але при цьому експерт ОСОБА_25 так і не зміг пояснити, яким чином стадія стазу трупних плям може пов`язуватися з температурним режимом? Адже зміни трупних плям залежать від давності настання смерті і відбуваються стадійно.
Також у висновку експерта № 34 жодним чином не пояснюється те, чому неприйнятний температурний метод, якщо згідно всіх існуючих методик визначення часу настання смерті за кімнатної температури ректальна температура тіла трупа знижується приблизно на 1 градус, а за умови перебування трупа на вулиці ці темпи зниження температури можуть тільки зрости. Таким чином визначена ректальна температура тіла трупа потерпілої ОСОБА_10 (27,8 градуса) могла бути співвідносною навіть не через 12-16 годин до настання смерті, а куди менше. Однак допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_25 цього пояснити не зміг.
Таким чином, у висновку експерта № 34 жодним чином не надана відповідь на запитання № 7, а саме про час настання смерті ОСОБА_10 (з урахуванням віку, ваги, температурного режиму і його зміни, вологості повітря та ін.).
Зазначає, що стороною захисту було заявлено клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи, однак судом необгрунтовано було відмовлено у його задоволенні.
Вказує на те, що суд як на доказ вини обвинуваченого посилається на протокол слідчого експерименту, проведеного з відеофіксацією, диск із записом якої є речовим доказом, та який з матеріалів досудового розслідування зник, однак з цим погодитись не можна, оскільки вказаний диск безпосередньо не було досліджено в судовому засіданні, адже сторона обвинувачення не змогла його надати у зв`язку із втратою.
Також, як на доказ винуватості ОСОБА_8 суд посилається на покази свідків, які вказали на ОСОБА_8 , як на особу, яка зустріла ОСОБА_10 біля гаражів після 10 год. 08.06.2014 року. Свідки зазначили в які речі він був вдягнутий та повідомили, що у ОСОБА_10 в той день був на шиї ланцюжок з хрестиком і мобільний телефон Самсунг на корпусі з квіточками. Ці обставини не спростував і сам ОСОБА_8 . Однак суд жодним чином не вказав, яке доказове значення мають ці обставини, які сам обвинувачений ніколи не заперечував, при цьому суд констатував ту обставину, що немає жодного свідка факту вбивства потерпілої.
Крім того, докази вини обвинуваченого за ч.1 ст.185 КК України суд першої інстанції мотивує пред`явленням для впізнання ОСОБА_26 золотого ланцюжка та хрестика, які начебто належали потерпілій ОСОБА_10 і належністю протоколів пред`явлення предмету для впізнання. Однак суд жодним чином не виконав вказівки викладені в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05.10.2015 року, якою вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 13.08.2015 року щодо ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, а саме не вказав часу вчинення злочину та за яких обставин були таємно викрадені речі.
Посилається на те, що суд жодним чином не мотивував доводи ОСОБА_18 , яка пояснювала обставини того, як вона «добровільно видала» золотий ланцюжок з хрестиком та мобільний телефон, які належали ОСОБА_10 , а саме, що вищезазначений золотий ланцюжок з хрестиком її син намагався подарувати своїй дівчині ОСОБА_27 , з якою на той час жив разом, та саме ввечері 08.06.2014 року вона разом з матір`ю ОСОБА_28 та її подругою у квартирі АДРЕСА_4 намагалися помирити молодих. Коли її 10.06.2014 року вже після 22-ї години стали водити по різних кабінетах, співробітник поліції без протоколу вилучення, без залучення понятих взяв цього ланцюжка і кудись вийшов хвилин на 20 - 25. Після цього попросив її надати цей ланцюжок на певний час. А через деякий час, вже близько другої години ночі наступного дня, вже у кабінеті заступника начальника Марганецького міськвідділу поліції ОСОБА_18 попросили написати заяву про добровільну видачу золотого ланцюжка, що вона зробила згодом і щодо мобільного телефона. Після цього співробітники поліції посадили жінку до свого авто і повезли її до себе додому. На запитання ОСОБА_18 про те, що у сина телефонів декілька, один з міліціонерів відповів, що покаже, який це телефон.
При цьому суд в оскаржуваному вироку визнав недопустимим доказом протокол огляду квартири АДРЕСА_4 .
Також суд у вироку зазначає про неприйнятність доводів сторони захисту про те, що шкарпетки, які були вилучені під час огляду трупа ОСОБА_10 містять лише карбонат кальцію (крейду) і нашарування на них відрізняються від речовини, вилученої під час зіскобів зі стін кладової, де перебував труп ОСОБА_10 відсутністю сульфату кальцію (гіпсу) на останніх пояснюється тими обставинами, що труп ОСОБА_10 виявлений без взуття. При цьому суд посилається на протокол обшуку від 10.06.2014 року, проведеного з метою відшукання білизни ОСОБА_10 і взуття у кладовій на підлозі, в лівому дальньому куті виявлений об`єкт, схожий на волосся, а зі стіни зроблені скребки зі зразком ізвісткового покриття (т.1 а.п.99-102), тобто йдеться про зразки ізвісткові (вапняні), а не крейдові і не гіпсові. Однак суд на це уваги не звернув і такі суперечності жодним чином не спростував.
Крім того, обшук у квартирі АДРЕСА_4 проводився і напередодні, але тоді ніякого об`єкта, схожого на волосся, не знайшли.
Зазначає, що суд жодним чином не вказує і на неприйнятність висновку судово-імунологічної експертизи № 680 від 09.07.2014 року (т.2 а.п, 102-106), згідно якого при серологічному дослідженні волосся №№3,4, вилучених з кладової, виявлені антигени А і Н, що не виключає можливості походження його з голови особи (осіб), крові і волоссю якої (яких) властиві обидва виявлених антигени. Таким чином, згідно цього висновку, не виключена можливість походження їх з голови особи (осіб) з групою крові А з ізогемаглютиніном анти-В, з супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою АВ0. При проведенні порівняльного морфологічного дослідження волосини (об`єкт №1), вилученої з кладової (комори), з волоссям-зразками з голови трупа ОСОБА_10 , насамперед по кольору кутикули і фону кіркової речовини (ознаки фарбування), кількості пігменту і характеру його розподілу по стержням, в ній виявлені ще й антигени В і Н, які являється групоспецифічними для крові і волосся трупа ОСОБА_10 , тому не можна виключити можливість походження вказаної волосини з голови потерпілої ОСОБА_10 .. Однак цей висновок заснований виключно на припущенні та на протоколі обшуку від 10.06.2014 року.
Вказує на те, що у вироку суд посилається на доводи сторони захисту щодо зіскобів крейди та гіпсу. При цьому сторона захисту наполягала на тому, що ці зіскоби в квартирі АДРЕСА_4 ніколи і ніким не робилися, а робилися, згідно вищезазначеного протоколу обшуку, тільки зіскоби ізвісткового (вапняного) покриття. Тоді ж як у постанові слідчого про призначення судової експертизи, згідно її висновку №10-177 від 01.08.2014 року (т.2 а.п. 173-177), йдеться про нашарування на наданих на дослідження шкарпетках, які, згідно тексту постанови про призначення експертизи, вилучені 09.06.2014 року під час огляду трупа ОСОБА_10 містять карбонат кальцію (крейду). Надані на дослідження речовини які, згідно тексту постанови про призначення експертизи, є зіскобами з трьох стін кладочки квартири АДРЕСА_4 , вилучені 10.06.2014 року, містять суміш карбонату кальцію (крейди) та сульфату кальцію (гіпсу). Нашарування на наданих на дослідження шкарпетках відрізняються від наданих для порівняння речовини за своїм молекулярним складом, а саме наявністю сульфату кальцію (гіпсу) на останніх.
Таким чином у цьому висновку судової експертизи жодним чином не йдеться про нашарування ізвісткового (вапняного) покриття.
Однак суд, посилаючись у вироку на вищезазначений висновок судової експертизи № 10-177 від 01.08.2014 року, жодним чином не зазначає, що він взяв його до уваги чи не взяв, адже він незаперечно вказує на те, що потерпіла, згідно цього висновку, у коморі квартири АДРЕСА_4 за жодних обставин перебувати не могла.
Зазначає, що суд у вироку безпідставно вказує на те, що на стадії досудового розслідування не було порушене право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, посилаючись на те, що захисника ОСОБА_29 йому було надано у день затримання, а саме 09.06.2014 року, оскільки це не відповідає дійсності, адже 09 червня захисника обвинуваченому було лише призначено, а зустрівся він з ним тільки 10 червня, коли і дав пізнавальні покази. А перед з цим близько доби з ОСОБА_8 спілкувалися тільки співробітники поліції.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 13 років; - за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 13 649,15 грн та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 150 000 грн.
За обставин, викладених у вироку, 08.06.2014 року приблизно о 18.00 годині ОСОБА_8 знаходився у квартирі АДРЕСА_4 разом з неповнолітньою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де між ними раніше відбувся статевий акт. Після чого, між ними стався конфлікт, під час якого у ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, виник злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вбивство неповнолітньої ОСОБА_10 , ОСОБА_8 наніс ОСОБА_30 удар рукою по голові, після чого діючи умисно, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечного наслідку у вигляді смерті, обхопив ОСОБА_31 плечем та передпліччям правої руки за шию і став душити, утримуючи її доти, доки остання не перестала подавати ознаки життя.
Згідно висновку судово-медичного дослідження трупа ОСОБА_32 у останньої виявлені тілесні ушкодження у вигляді механічної травми шиї, а саме - синець на правій передній поверхні шиї у верхній третині з переходом на праву бічну поверхню шиї, подряпина на передній поверхні в середній третині шиї, великовогнищеві крововиливи в товщі м`яких тканин шиї в передніх відділах праворуч, великовогнищеві крововиливи в товщі щитоподібної залози, свіжий інфільтруючий крововилив у м`яких тканинах у проекції перстнєподібного хряща; загальноасфіктичні ознаки - багряно-фіолетові рясні трупні плями, крововиливи під сполучні оболонки повік і склер, гостра емфізема та набряк легень; рідкий стан крові, крапкові і плямисті крововиливи під плевру легень і епікард, повнокров`я внутрішніх органів. Виявлені тілесні ушкодження у вигляді механічної травми шиї утворилися незадовго до настання смерті від стискаючої дії тупого твердого предмету чи його частини з боку передньої та частково правої бічної поверхонь шиї, з механічним стисканням органів шиї до розвитку механічної асфіксії, яка безпосередньо призвела до настання смерті. Механічне стискання органів шиї тупим твердим предметом, що викликало розвиток механічної асфіксії, за ознакою небезпеки для життя відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, і в даному випадку перебуває в прямому причинно- наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілої. Смерть ОСОБА_32 настала від механічної асфіксії внаслідок стискання органів шиї твердим тупим предметом.
Крім того, 08.06.2014 року приблизно о 18.10 годині у ОСОБА_8 , який знаходився у квартирі АДРЕСА_4 після вчинення вбивства ОСОБА_32 , виник умисел на таємне викрадення її майна, а саме - золотого ланцюжка з золотим хрестиком та мобільного телефону «Samsung GT-S5380D».
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 в той же день, перебуваючи в тому ж місці, приблизно о 18.15 годині, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів заволодів майном ОСОБА_32 , а саме: мобільним телефоном «Samsung GT-S5380D», що був у вжитку, вартістю 743 грн., з сім карткою мобільного оператора МТС, яка знаходилася у мобільному телефоні та не представляє матеріальної цінності для потерпілої, а також ланцюжком, виготовленим із золота 585 проби, вагою 4,16 грам, вартістю 2196,48 грн., з хрестиком, виготовленим із золота 585 проби, вагою 0,83 грами, вартістю 438,24 грн., які зняв з шиї трупа ОСОБА_32 , спричинивши матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 , яка є мамою неповнолітньої ОСОБА_32 , на загальну суму 3377,72 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та заперечувала щодо задоволення інших апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували щодо задоволення апеляційних скарг прокурора і потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, потерпілої, обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржене рішення щодо ОСОБА_8 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

З матеріалів провадження вбачається, що 28.10.2015 року автоматизованою системою документообігу суду було визначено склад колегії суддів для розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , а саме головуючого суддю ОСОБА_33 та суддів ОСОБА_34 , ОСОБА_35 (а.п.59 т.2).

В підготовчому судовому засіданні 03.12.2015 року прокурором було заявлено клопотання про відвід головуючого по справі судді ОСОБА_33 , яке ухвалою від 03.12.2015 року було задоволено. Вказана ухвала постановлена та підписана суддями ОСОБА_36 та ОСОБА_37 (а.п.65 т.2).

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.81 КК України, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.
Таким чином, суд першої інстанції, розглянувши клопотання прокурора про відвід судді не колегією суддів, а у складі лише двох суддів, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Надалі, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.12.2015 року замінено суддю ОСОБА_33 та визначено головуючим суддею ОСОБА_1 (а.п.68 т.2).
В той же день, тобто 03.12.2015 року колегією суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_38 та ОСОБА_39 у відкритому судовому засіданні було задоволено клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_40 (а.п.97 т.2).
Між тим, відповідно до ст.314 КПК України суд повинен провести підготовче судове засідання та прийняти відповідне рішення, яке передбачене ч.3 ст.314 КПК України.
З матеріалів провадження вбачається, що попередньою колегією суддів підготовче судове засідання у цьому кримінальному провадженні проведено не було, оскільки жодне з рішень передбачених ч.3 ст.314 КПК України не приймалося, після заміни головуючого судді, колегією суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_38 та ОСОБА_39 таке підготовче судове засідання також не було проведено, а тому зазначене свідчить про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону під час розгляду цього кримінального провадження, а саме: вимог ч.1 ст.416 КПК України, якою передбачено після скасування судом апеляційної інстанції здійснення судом першої інстанції провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу, який включає здійснення підготовчого провадження.
Також, відповідно до матеріалів провадження, обвинуваченим ОСОБА_8 в судовому засіданні від 26.08.2016 року було заявлено клопотання про відвід головуючого судді ОСОБА_1 , яке ухвалою суду від 26.08.2016 року було залишено без задоволення (а.п.43 т.3).
Однак, вказана ухвала суду постановлена з порушенням вимог ч.1 ст.81 КПК України, оскільки вона постановлена та підписана не колегією суддів, а лише суддями ОСОБА_36 та ОСОБА_41 .
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ухвалою суду від 23.01.2017 року адвокат ОСОБА_7 був допущений до участі у цьому кримінальному провадженні в якості захисника ОСОБА_8 (а.п.83 т.3).
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.50 КПК України, повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: - свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; - ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Захисником ОСОБА_7 було надано договір № 56 про надання правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_8 від 21.10.2016 року, в якому визначений термін дії цього договору - 2 роки, тобто до 21.10.2018 року (а.п. 70-71 т.3).
Надалі, захисником ОСОБА_7 було надано договір № 38 про надання правової допомоги від 15.10.2019 року, де термін дії цього договору визначено 3 роки (а.п.17 т.5). Інших договорів чи доручень щодо надання обвинуваченому ОСОБА_8 правової допомоги матеріали провадження не містять.
Таким чином, захисник ОСОБА_7 в період з 22.10.2018 року по 15.10.2019 року брав участь у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 без відповідних повноважень, передбачених ст.50 КПК України, що свідчить про порушення права обвинуваченого на захист.
Також, відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Однак, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином, оскільки судом першої інстанції не було звернуто увагу на те, що обвинувальний акт не містить дати та часу настання смерті потерпілої ОСОБА_10 , а висновки судово-медичної експертизи №89-е від 14.06.2014 року та комісійної судово-медичної експертизи №34 від 29.03.2018 року щодо часу смерті потерпілої різняться між собою, при цьому судом не було надано оцінки вказаним фактам.
Згідно із вимогами ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.п. 2, 4 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: - судове рішення ухвалено незаконним складом суду; - судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно із п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Таким чином, встановлені судом апеляційної інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду судом першої інстанції кримінального провадження щодо ОСОБА_8 передбачають безумовне скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід детально перевірити інші доводи апеляційних скарг учасників судового процесу, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, потерпілої ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2020 року задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4