У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 000319, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 жовтня 2019 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Степівка Первомайського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 жовтня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати на лікування потерпілого в сумі 1 337,04 грн., на користь потерпілого ОСОБА_9 витрати на лікування 2 944,85 грн. та моральну шкоду 15 000 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження.

Узагальнені доводи апелянта.

Захисник ОСОБА_6 зазначає, що висновки суду першої інстанції в частині доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України не відповідають фактичним обставинам справи.
Як зазначено в обвинувальному акті, у ОСОБА_5 виник умисел на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень невизначеного ступеню тяжкості, але у вироку суд визнав доведеним, що у ОСОБА_5 виник умисел на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, і далі він з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень, умисно наніс удар. Проте, з`ясування питання наявності умислу на спричинення саме тяжких тілесних ушкоджень не могло бути предметом судового розгляду, оскільки таке обвинувачення ОСОБА_5 не висувалось.
Суд не навів фабули обвинувачення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, визнаного судом доведеним з встановленням часу місця, способу, інших обставин вчинення злочину, форми вини, мотиву і мети вчинення, а лише відобразив хронологію подій, запропоновану в обвинувальному акті.
Суд не надав правової оцінки частині доказів, досліджених у судовому засіданні, зокрема протоколу огляду місця події від 26.01.2017 р., слідчим експериментам від 20.07.2016 р. та від 12.09.2016 р., даним зазначеним у карті виїзду швидкої медичної допомоги, показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (дружини обвинуваченого), ОСОБА_15 .
Відсутні у вироку правові висновки за клопотаннями сторони захисту про визнання частини доказів недопустимими, а саме протоколів проведення слідчих експериментів від 20.07.2016 р. та від 12.09.2016 р., висновків експертів № 329-М від 20.05.2016 р., № 67-К від 06.07.2016 р., які складені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Суд дійшов висновку про нанесення декількох ударів обвинуваченим в область голови потерпілого невстановленим предметом, при цьому доказів існування такого предмету стороною обвинувачення не надано, а висновок експерта про малоймовірність вірогідності отримання тілесних ушкоджень внаслідок падіння, складений до виявлення на місці події арматури в результаті проведення огляду місця події.
Всупереч висновків суду, жоден із свідків не бачив в руках ОСОБА_5 твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, навпаки під час розгляду кримінального провадження свідки показали, що будь-яких предметів в руках обвинуваченого під час бійки не бачили.
Судом допущено порушення правил допиту свідків, оскільки їх допит під судового розгляду спочатку проводився судом, а потім право ставити запитання надано прокурору та захиснику, при цьому показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 у вироку відображені не повно та не вірно.
Протоколи допитів свідків у даному кримінальному провадженні стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України не відкривались, а свідок ОСОБА_16 взагалі не допитувалась під час досудового розслідування.
Суд не прийняв рішення стосовно доводів сторони захисту про невиконання стороною обвинувачення обов`язку про відкриття всіх матеріалів досудового розслідування, в порядку ст. 290 КПК України.
Матеріали кримінального провадження не містять досудової доповіді, яка в даному кримінальному провадженні виходячи із положень ст. 314-1 КПК України є обов`язковою.
Апелянт вважає, що заява про відвід судді ОСОБА_17 розглянута не уповноваженим суддею, а підстави для відводу головуючого судді у даному кримінальному провадженні є достатніми, а його дії такими, що викликають сумнів у його неупередженості.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

03.05.2016 р. близько 20.00 год. обвинувачений стояв в АДРЕСА_1 , в якому він мешкає. До нього підійшов сусід ОСОБА_9 та став пред`являти претензії з приводу спричинення ОСОБА_5 його онуку тілесних ушкоджень. Між ними на ґрунті особистих неприязних стосунків стався конфлікт, в ході якого ОСОБА_9 схопив обвинуваченого за одяг та почав шарпати. В цей час у ОСОБА_5 виник умисел на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на протиправне спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , обвинувачений декілька разів вдарив ОСОБА_9 в область голови невстановленим твердим предметом, який мав обмежену контактуючу поверхню. ОСОБА_9 в результаті цих ударів нахилився, а ОСОБА_5 , з ціллю спричинення тяжких тілесних ушкоджень умисно, зі значною силою, наніс ОСОБА_9 удар вказаним твердим предметом в життєво важливий орган в область тім`яної частини голови, від чого останній впав на місці побиття та втратив свідомість на декілька хвилин, а ОСОБА_5 пішов до двору свого домоволодіння та сховав предмет, яким наносив удари по голові ОСОБА_9 .
В результаті удару по голові потерпілому ОСОБА_9 спричинено відкриту черепно-мозкову травму, вдавлений перелом тім`яної кістки зліва, крововилив між твердою мозковою оболонкою і тім`яною кісткою, рану та синець голови, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.
Наступного дня, 04.05.2016 р. ОСОБА_9 звернувся до Первомайської Центральної районної лікарні зі скаргами на головний біль. При його огляді лікарем виявлена забійна рана в області тім`яного бугра, синець та набряк м`яких тканин. У зв`язку з чим ОСОБА_9 прооперовано.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисників на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який частково погодився із доводами апеляційної скарги та вважав за можливе скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Обвинувачення, відповідно до ч. 1 ст. 3 КПК України це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Зазначені вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 26.09.1990 р., відповідно яким, суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 р. зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваному він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.
Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 20.04.2006 р. у справі І.Н. та інші проти Австрії, п.34). Пункти «а», «в» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлюють, що кожен обвинувачений має право бути негайно та детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Наведених вимог закону та норм міжнародного права судом першої інстанції у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 не дотримано.

У вироку, суд першої інстанції формулюючи обвинувачення, яке визнав доведеним, встановив, що ОСОБА_5 , з ціллю спричинення тяжких тілесних ушкоджень умисно, зі значною силою наніс ОСОБА_9 удар твердим предметом, в життєво важливий орган в область тім`яної частини голови, від чого ОСОБА_9 впав на місці побиття та втратив свідомість на декілька хвилин.
Але, за змістом зміненого прокурором під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувального акту, у формулюванні обвинувачення, зазначено, що ОСОБА_5 зі значною силою наніс потерпілому удар твердим предметом в життєво важливий орган в область тім`яної частини голови, від чого ОСОБА_9 впав на місці побиття та втратив свідомість.
Встановивши наявність у ОСОБА_5 умислу на спричинення ОСОБА_9 саме тяжких тілесних ушкоджень, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинуваченому обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті.
Окрім цього, у вироку суд першої інстанції зазначив, що в результаті удару по голові потерпілому ОСОБА_9 спричинені певні тяжкі тілесні ушкодження, що істотно відрізняється від змісту формулювання обвинувачення викладеного у зміненому прокурором під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувальному акті, оскільки таких обставин змінений обвинувальний акт відносно обвинуваченого ОСОБА_5 не містить, що вказує на порушення права обвинуваченого ОСОБА_5 бути детально поінформованим про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

За таких обставин, відсутність належного формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті та визнаного судом доведеним, унеможливлює якісний і повний захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Що стосується змісту мотивувальної частини вироку, то суд в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, не наводить мотивів неврахування досліджених під час судового засідання окремих доказів, як цього вимагає закон.
Відповідно до роз`яснень викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Обґрунтовуючи висновки про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції послався на показання потерпілого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , та письмові докази висновки експертів № 329-м від 20.05.2016 р., № 67-К від 06.07.2016 р.
Але, журнал судового засідання, містить дані про допит під час судового слідства свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , дослідження письмових доказів протоколів огляду місця події від 26.01.2017 р., слідчих експериментів від 20.07.2016 р. та від 12.09.2016 р., карти виїзду швидкої медичної допомоги. Суд у вироку не тільки не навів змісту наведених показань свідків та досліджених письмових доказів, але й не надав наведеним доказам належної правової оцінки, відповідно вимог ст. 94 КПК України.
Більш того, матеріали кримінального провадження містять чисельні клопотання захисника про визнання недопустимими доказів сторони обвинувачення, у зв`язку з допущеними органом досудового розслідування порушеннями кримінального процесуального закону, як під час проведення процесуальних дій, так і під час складання відповідних процесуальних документів, а саме під час слідчих експериментів не роз`яснення свідкам та понятим прав та обов`язків, при складанні висновків не ознайомлення експерта з правами та обов`язками, відсутність даних про отриманні в процесі проведення експертизи та експертного аналізу обставин справи, відсутність дослідної частини, не дослідження правових підстав для проведення експертиз тощо.
Обґрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому органом досудового розслідування злочині суд посилаючись на наведені докази (висновки експертів), не надав оцінки викладеним у клопотаннях захисника порушенням при складанні цих доказів, і, як наслідок не обґрунтував висновку про їх належність і допустимість.
Не містить вирок суду першої інстанції й оцінки доводів сторони захисту стосовно не відкриття їм, в порядку ст. 290 КПК України, всіх матеріалів кримінального провадження.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості зробити висновки щодо відповідності судового рішення вимогам закону, оскільки це пов`язано з безпосереднім дослідженням доказів та їх оцінкою.
Отже, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_5 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, а саме законність, забезпечення права на захист, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, то ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду в суді першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, оцінити всі надані, як стороною обвинувачення, так і стороною захисту докази, надати їм належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Окрім цього, слід зауважити, що за даними матеріалів кримінального провадження, ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 19.07.2017 р. вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.03.2017 р. відносно ОСОБА_5 за обвинуваченням його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, був скасований, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Аналізуючи зміст оскаржуваного вироку, суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 3 ст. 415 КПК України, оскільки викладені в ухвалі Апеляційного суду Миколаївської області від 19.07.2017 р. висновки й мотиви, з яких скасовано вирок суду першої інстанції не було прийнято до уваги при новому розгляді.

На підставі викладеного, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, як така, що містила вимогу про скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 411, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3