У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали судового провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Казанківського районного суду Миколаївської області від 23 серпня 2019 року, якою подання ДУ «Казанківська ВК №93» про вирішення питання про застосування покарання за наявності кількох вироків стосовно засудженого ОСОБА_5 задоволено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі засуджений просить скасувати ухвалу Казанківського районного суду Миколаївської області від 23.08.2019р. по справі №478/1248/19 та постановити нову ухвалу, якою приєднати відбуте покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 12.10.2017р. до вироків Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.12.2017р., Новоодеського районного суду Миколаївської області від 26.06.2018р. та призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців позбавлення волі. Визначити точну дату початку строку відбування покарання.

Короткий зміст ухвали.
Ухвалою суду подання ДУ «Казанківська виправна колонія (93)» про вирішення питання про застосування покарання за наявності кількох вироків стосовно засудженого ОСОБА_5 , - задоволено.

Постановлено вважати ОСОБА_5 засудженим за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 26.06.2018 року за злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за злочини за даним вироком та за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.12.2017 року, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років і 6 (шість) місяців.

Вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 12.10.2017 року змінений за ухвалою Херсонського апеляційного суду від 18.06.2019 року в частині призначення покарання, - постановлено виконувати самостійно.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту затримання засудженого.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 26.06.2018 року його засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. До ухвалення даного вироку апелянт був засуджений вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.12.2017р. до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Крім того, зауважує, що 29.09.2016р. він був затриманий та засуджений за злочини, вчинені: 26.11.2015р. (ч.3 ст.185 КК України), 20.02.20126р. (ч.2 ст. 186 КК України) вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 12.10.2017р. До 2019 року даний вирок оскаржувався у вищих інстанціях суду. Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 18.06.2019р. вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 12.10.2017р. змінено в частині призначення покарання та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

Вказує, що увесь час перебував під вартою, що судом не було враховано та в ході виявлялися нові злочини та ухвалювались нові вироки.

Вважає необхідним призначити йому остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців та визначити дату з якої слід виконувати вирок.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
ДУ «Казанківська виправна колонія (№93)» звернулася до Казанківського районного суду Миколаївської області з поданням про вирішення питання про застосування покарання за наявності кількох вироків, в якому зазначено, що в ВК №93 відбуває покарання засуджений ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відносно якого ухвалено кілька вироків, а саме: 1) вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 12.10.2017 року за яким ОСОБА_5 засуджено за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці; вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 26.03.2018 року вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 12.10.2017 року відносно ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок. Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці. В іншій частині вирок залишено без змін; постановою Верховного Суду України від 21.03.2019 року вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 26.03.2018 року стосовно ОСОБА_5 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції; ухвалою Херсонського апеляційного суду від 18.06.2019 року вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 12.10.2017 року відносно ОСОБА_5 змінено в частині призначення покарання. Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці. В іншій частині вирок залишено без змін; 2) вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.12.2017 року за яким ОСОБА_5 засуджено за ч.2 ст.162, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 02.04.2019 року вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.12.2017 року змінено. Виключено із мотивувальної частини вироку посилання, як на доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.162 КК України показання потерпілої ОСОБА_7 . В іншій частині вирок залишено без змін; 3) вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 26.06.2018 року за яким ОСОБА_5 засуджено за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Посилаючись на вказані вироки, за якими засудженому призначено відповідні покарання ДУ «Казанківська виправна колонія (№93)» просить вирішити питання про застосування стосовно засудженого ОСОБА_5 покарання за всіма вироками.

Задовольняючи подання, суд зазначив, що у ньому ставиться на вирішення питання щодо призначення засудженому ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю вироків Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.12.2017 року, Новоодеського районного суду Миколаївської області від 26.06.2018 року та ухвали Херсонського апеляційного суду від 18.06.2019 року.

Вказав, що вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 26.06.2018 року ОСОБА_5 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки (вирок останній за часом постановлення). До постановлення даного вироку ОСОБА_5 був засуджений вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.12.2017 року, що вказує на сукупність злочинів, а не вироків, а тому суд вважав, що покарання, призначені вироками від 27.12.2017 року та 26.06.2018 року, підлягають остаточному визначенню за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України. Правила ст. 71 КК України не можуть застосовуватися до вироку Новоодеського районного суду Миколаївської області від 12.10.2017р., який набрав законної сили 18.06.2019р., оскільки після постановлення цього вироку і до набрання ним законної сили засудженим не було вчинено нового злочину, тому суд вважав, що даний вирок належить виконувати самостійно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, вивчивши матеріали судового провадження та особову справу засудженого, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, ухвалою Казанківського районного суду Миколаївської області від 23.08.2019р., подання ДУ «Казанківська виправна колонія (93)» про вирішення питання про застосування покарання за наявності кількох вироків стосовно засудженого ОСОБА_5 - задоволено.

Постановлено вважати ОСОБА_5 засудженим за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 26.06.2018 року за злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за злочини за даним вироком та за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.12.2017 року, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років і 6 (шість) місяців.

Вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 12.10.2017 року змінений за ухвалою Херсонського апеляційного суду від 18.06.2019 року в частині призначення покарання, - постановлено виконувати самостійно. Строк відбування покарання обчислювати з моменту затримання засудженого.

Апеляційний суд погоджується із рішенням суду в частині призначення ОСОБА_5 покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України. Разом з тим, суд першої інстанції необґрунтовано зазначив у резолютивній частині ухвали про необхідність самостійного виконання вироку Новоодеського районного суду Миколаївської області від 12.10.2017р., оскільки, покарання, призначене вказаним вироком, було вже враховано Новоодеським районним судом Миколаївської області при постановленні вироку 26.06.2018 року, яким ОСОБА_5 призначено покарання за сукупністю злочинів із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України. Крім того, відсутні правові підстави, визначені ч.3 ст. 72 КК України, для самостійного виконання вироку Новоодеського районного суду Миколаївської області від 12.10.2017р.

Окрім того, ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, положення якого діяли до 20.06.2017 року включно) був визначений порядок зарахування періоду попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року визначено, що якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 року по 20.06.2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Закону № 2046-УІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що „іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Як вбачається із матеріалів судового провадження та особової справи засудженого Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області 27.12.2017р., постановляючи вирок щодо ОСОБА_5 , зарахував йому в строк покарання у виді позбавлення волі термін попереднього ув`язнення з 29.09.2016р. по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України(в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року).

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 02.04.2019р. , при апеляційному перегляді вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.12.2017 року, відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015р.), ОСОБА_5 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017р. по 02.04.2019р. (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Між тим, постановляючи ухвалу про застосування покарання за наявності кількох вироків, а саме вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.12.2017 року та вироку Новоодеського районного суду Миколаївської області від 26.06.2018 року, суд першої інстанції не вирішив питання про зарахування ОСОБА_5 попереднього ув`язнення в строк покарання, чим фактично змінив попередні рішення суду першої та апеляційної інстанції та погіршив становище засудженого.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 418, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Казанківського районного суду Миколаївської області від 23 серпня 2019 року щодо ОСОБА_5 - змінити.
Виключити з резолютивної частини ухвали посилання суду на самостійне виконання вироку Новоодеського районного суду Миколаївської області від 12.10.2017р., зміненого ухвалою Херсонського апеляційного суду від 18.06.2019 в частині призначення покарання.
Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015р.) зарахувати ОСОБА_5 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.09.2016р. по 02.04.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_5 рахувати з дня затримання, тобто з 29.09.2016 року.

В іншій частині зазначену ухвалу залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді