Номер провадження: 11-кп/813/216/20
Номер справи місцевого суду: 521/7404/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника колонії ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 23.08.2019 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рівне, Тарутинського району, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, до засудження працював охоронцем у супермаркеті «Копійка» (зі слів засудженого), мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07.02.1996 року за ч. 3, 44, 45 ст. 101 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним строком на 3 роки;
- 08.09.2003 року за ст. 75,ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним строком на 2 роки;
- 06.12.2004 року за ч. 3 ст. 152 КК України до 9 років позбавлення волі. Звільнений 20.12.2010 року на підставі постанови суду від 13.12.2010 року та ст. 82 КК України (виправні роботи) на 1 рік 10 місяців 16 днів.
- засудженого 21.02.2013 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, 70, 71, 72 КК України до 12 років 06 місяців позбавлення волі.
Ухвалою Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.03.2016 року, керуючись ч. 5 ст. 72 КК України, ЗУ №838/VIII від 26.11.2015 року, ст. 369-372; 537; 539; 379 КПК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 06.12.2011 року по 21.01.2014 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
- про відмову у задоволенні клопотання про заміну не відбутої частини покарання більш м`яким покаранням,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскарженою ухвалою суду, було відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про заміну невідбутої частини покарання на більш м`яке покарання на підставі ст. 82 КК України.

Підставами відмови засудженому у задоволенні клопотання суд першої інстанції зазначив наявність у засудженого ОСОБА_8 за час відбування покарання 8 порушень умов відбування покарання, за що на нього було накладено 8 дисциплінарних стягнень, які, відповідно до п. 14 ст. 134 КВК України погашені.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції з урахуванням наданих матеріалів, прийшов до висновку про відмову у задоволенні клопотання про заміну невідбутої частини покарання на більш м`яке покарання у зв`язку з тим, що під час відбування строку покарання ОСОБА_8 не встав на шлях виправлення, залишається небезпечним для суспільства та буде звільнений по закінченню відбуття строку покарання.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
Не погодившись з постановою суду, засуджений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вважає ухвалу суду першої інстанції необґрунтованою, в зв`язку з тим, що:

- за весь строк відбування покарання у нього було 8 порушень, які були погашені;

- наявність двох заохочень.

Враховуючи наведене, ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, та задовольнити його клопотання, застосувати до нього положення ст. 82 КК України та замінити не відбуту частину покарання більш м`яким покаранням.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу, просили суд її задовольнити.

Натомість прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила у задоволенні апеляційної скарги відмовити, судове рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, представника колонії ОСОБА_7 , дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання.
Частиною третьою ст. 539 КПК України передбачено, що клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.
Встановлено, матеріалами кримінального провадження підтверджено, що засуджений ОСОБА_8 звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про заміну не відбутої частини покарання більш м`яким покаранням, посилаючись на відповідні підстави.

Положеннями ч. 5 ст. 539 КПК встановлено, що у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; …, інші особи у разі необхідності.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Приписами п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 засуджений 21.02.2013 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, 70, 71, 72 КК України, тобто за умисний особливо тяжкий злочин, до позбавлення волі строком на 12 років 06 місяців.

Ухвалою Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.03.2016 року, керуючись ч. 5 ст. 72 КК України, ЗУ №838/VIII від 26.11.2015 року, ст.369-372; 537; 539; 379 КПК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 06.12.2011 року по 21.01.2014 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Таким чином, ОСОБА_8 відбуває покарання у виді позбавлення волі за умисний особливо тяжкий злочин, і на теперішній час відбув більше ніж дві третини призначеного покарання, тому звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання у вигляді позбавлення волі.

Відповідно до журналу судового засідання від 23.08.2019 р. під час розгляду клопотання засудженого ОСОБА_8 в судовому засіданні були присутніми: прокурор ОСОБА_10 , засуджений ОСОБА_8 та представник колонії ОСОБА_11 (а.п. 11-12).

Окрім того, відповідно до журналу судового засідання, під час розгляду клопотання судом не ставилось питання про залучення захисника засудженому ОСОБА_8 та жодних процесуальних рішень судом з даного приводу не приймалось, а лише винесена ухвала про відмову в задоволенні клопотання без участі захисника.

Тобто, суд першої інстанції порушив основоположне право засудженого на захист на відповідній стадії судового провадження, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно із п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відпровідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 2 вказаної статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Приписами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду клопотання засудженого про застосування умовно-дострокового звільнення після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення засудженому, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 підлягає чатсковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду зазанченого клопотання ОСОБА_8 в суді першої інстанції, під час якого неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Керуючись статтями 370, 404-407, 412, 415, 419, 532, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 23.08.2019 року, якою стосовно ОСОБА_8 відмовлено у задоволенні клопотання про заміну невідбутої частини покарання на більш м`яке покарання на підставі ст. 82 КК України скасувати, та призначити новий розгляд заяви засудженого ОСОБА_8 в Малиновському районному суді м. Одеси у іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4