ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2888/19 Справа № 216/600/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001883, -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, працює на посаді кріпильника в ПАТ «Криворізький залізорудний комбінат», перебуває у зареєстрованому шлюбі, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку, встановленого судом в 2 (два) роки, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно з ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту ухвалення вироку.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він приблизно наприкінці липня 2018 року, знаходячись у лісосмузі, яка розташована у с. Вільне Криворізького району Дніпропетровської області, шляхом пориву зібрав частину виявлених ним рослин коноплі в неустановленій кількості, із яких незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який перевіз до місця свого мешкання - будинку АДРЕСА_1 , який у подальшому розфасував:
- масою 1925,827 г, який помістив на горищі будинку під дахом;
- масами 1,019 г, 1,006 г, 1,034 г, 1,083 г, 1,146 г, 0,999 г, 1,033 г, 0,984 г, 0,995 г, 0,991 г, 1,092 г, 1,044 г, 1,102 г, 1,054 г, 1,127 г, 1,057 г, 1,072 г, 1,024 г, 1,080 г, 1,025 г, 1,104 г, 1,026 г, 1,033 г, 1,118 г, 1,070 г, 1,081 г, 1,150 г, 1,092 г, 1,106, 1,149 г, 1,002 г, 1,046 г, 0,966 г, 1,067 г, 1,148 г, 0,992 г, 1,106 г, 0,987 г, 0,993 г, 0,957 г, 1,012 г, 1,003 г, 1,031 г, 0,986 г, 0,998 г, 1,110 г, 0,993 г, 1,033 г, 1,073 г, 1,015 г, 1,075 г, 1,070 г, 0,987 г, 0,958 г, 1,039 г, 1,062 г, 0,995 г, 1,034 г, 1,026 г, 0,975 г, 1,088 г, 1,130 г, 1,017 г, 1,043 г, 1,097 г, 1,092 г, 1,150 г, 1,096 г, 0,972 г, 1,021 г, 1,062 г, 0,955 г, 1,100 г, 1,001 г, 1,114 г, 0,879 г, 1,041 г, 1,092 г, 1,076 г, 1,088 г, 0,972 г, 1,089 г, 1,223 г, 1,030 г, 1,099 г, 0,996 г, 1,105 г, 1,012 г, 0,967 г, 1,135 г, 0,958 г, 0,969 г, 1,030 г, 0,982 г,1,027 г, 1,035 г, 1,097 г, 1,054 г, 1,111г, 0,962 г, 1,082 г, 1,024 г, 1,158 г, 1,087 г, 1,092 г, 1,011 г, 1,063 г, 1,094г, 1,082 г, 1,021 г, 1,047 г, 1,049 г, 1,046 г, 1,055 г, 1,075 г, 0,948 г, 1,080 г, 1,030 г, 1,041 г, 1,020 г, 1,088 г, 1,095 г, 1,054 г, 1,096 г, 0,956 г, 1,066 г, 0,993 г, 1,024 г, 1,036 г, 1,071 г, 1,031 г у сто тридцять один пакет з полімерного матеріалу з фіксатором, які помістив на нижню полицю тумбочки у літній кухні;
- масами 1,019 г, 1,053 г, 1,028 г, 1,066 г, 1,037 г, 1,014 г, 1,081 г, 1,035 г, 1,002 г, 0,790 г, 1,070 г, 1,024 г, 1,026 г, 1,010 г, 1,129 г, 1,055 г, 1,052 г, 1,069 г, 2,860 г, 1,032 г, 1,012 г, 1,033г, 1,013 г, 0,998 г, 0,979 г, 1,035 г, 1,078 г, 0,949 г, 1,017 г, 1,023 г, 1,779 г, 1,798 г, 2,020 г, 1,854 г, 1,902 г, 1,788 г, 1,733 г, 2,042 г, 2,127 г, 1,901 г, 1,910 г, 2,069 г, 1,935 г, 1,862 г, 1,057 г, 1,051 г,0,981 г, 0,956 г, 1,023г, 0,989 г, 1,012 г, 1,084 г, 1,069 г, 1,036 г, 1,014 г, 1,050 г, 0,996 г, 1,057 г, 0,992 г, 0,963 г, 1,078 г, 1,026 г, 0,983 г, 1,067 г, 1,009 г, 1,012 г, 0,983 г, 1,008 г, 1,016 г, 1,064 г, 0,970 г, 1,065 г, 1,109 г, 1,063 г, 1,037 г, 1,115 г, 1,030 г, 0,986 г, 1,021 г, у сімдесят дев`ять поліетиленових сліп-пакетів з фіксаторами, які помістив на горищі будинку;
- масами 295,488 г, 35,573 г, 41,017 г у три пакети з полімерного матеріалу та масами 12,478 г, 46,520 г у два згортки з газетного паперу, які помістив на горищі будинку;
- масами 1,054 г, 1,029 г, 0,980 г, 0,982 г, 1,058 г, 1,011 г, 0,974 г, 1,029 г, 1,051 г, 1,024 г, 1,031 г, 1,017 г, 1,013 г, 1,064 г, 1,080 г у п`ятнадцять пакетів з полімерного матеріалу з фіксаторами, які помістив у господарській будівлі (сараї);
- масами 1,024 г, 0,966 г, 0,976 г, 1,027 г, 1,011 г, 1,027 г, 1,073 г, 0,943 г, 1,039 г, 1,032 г,0,981 г, 1,022 г, 1,056 г, 0,965 г, 1,003 г, 0,929 г, 1,014 г, 1,024 г, 0,982 г, 1,055 г, 0,898 г, 1,028 г, 1,103 г, 1,052 г, 1,030 г, 1,071 г, 1,018 г, у двадцять сім сліп-пакетів з полімерного матеріалу, які помістив у сумочку чорного кольору у будинку, де продовжував незаконно зберігати без мети збуту для особистого вживання.
09.11.2018 у період часу з 09:08 годин до 10:53 годин, на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 17.10.2018, був проведений обшук будинку АДРЕСА_1 , де зареєстрований та мешкає ОСОБА_7 , під час якого співробітники поліції виявили та вилучили:
- у літній кухні у нижньому ящику тумбочки сто тридцять один пакет з полімерного матеріалу з фіксатором, в яких міститься верхівкові частини рослин зеленого кольору масами: 1,019 г, 1,006 г, 1,034 г, 1,083 г, 1,146 г, 0,999 г, 1,033 г, 0,984 г, 0,995 г, 0,991 г, 1,092 г, 1,044 г, 1,102 г, 1,054 г, 1,127 г, 1,057 г, 1,072 г, 1,024 г, 1,080 г, 1,025 г, 1,104 г, 1,026 г, 1,033 г, 1,118 г, 1,070 г, 1,081 г, 1,150 г, 1,092 г, 1,106, 1,149 г, 1,002 г, 1,046 г, 0,966 г, 1,067 г, 1,148 г, 0,992 г, 1,106 г, 0,987 г, 0,993 г,0,957 г, 1,012 г, 1,003 г, 1,031 г, 0,986 г, 0,998 г, 1,110 г, 0,993 г, 1,033 г, 1,073 г, 1,015 г, 1,075 г, 1,070 г, 0,987 г, 0,958 г, 1,039 г, 1,062 г, 0,995 г, 1,034 г, 1,026 г, 0,975 г, 1,088 г, 1,130 г, 1,017 г, 1,043 г, 1,097 г, 1,092 г, 1,150 г, 1,096 г, 0,972 г, 1,021 г, 1,062 г, 0,955 г, 1,100 г, 1,001 г, 1,114 г, 0,879 г, 1,041 г, 1,092 г, 1,076 г, 1,088 г, 0,972 г, 1,089 г, 1,223 г, 1,030 г, 1,099 г, 0,996 г, 1,105 г, 1,012 г, 0,967 г, 1,135 г, 0,958 г, 0,969 г, 1,030 г, 0,982 г,1,027 г, 1,035 г, 1,097 г, 1,054 г, 1,111г, 0,962 г, 1,082 г, 1,024 г, 1,158 г, 1,087 г, 1,092 г, 1,011 г, 1,063 г, 1,094г, 1,082 г, 1,021 г, 1,047 г, 1,049 г, 1,046 г, 1,055 г, 1,075 г, 0,948 г, 1,080 г, 1,030 г, 1,041 г, 1,020 г, 1,088 г, 1,095 г, 1,054 г, 1,096 г, 0,956 г, 1,066 г, 0,993 г, 1,024 г, 1,036 г, 1,071 г, 1,031 г, які згідно з висновком експерта № 1/8.6/4625 від 13.12.2018 є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить відповідно: 0,861 г, 0,832 г, 0,856 г, 0,896 г, 0,974 г, 0,810 г, 0,867 г, 0,793 г,0,826 г, 0,828 г, 0,909 г, 0,848 г, 0,915г, 0,884 г, 0,941 г, 0,894 г, 0,895 г, 0,830 г, 0,886 г, 0,849 г, 0,921г, 0,839 г, 0,855 г, 0,911 г, 0,888 г, 0,902 г, 0,954 г, 0,918 г, 0,914 г, 0,967 г, 0,813 г, 0,863 г, 0,780 г, 0,886 г,0,916 г, 0,806 г, 0,919 г, 0,765 г, 0,814 г, 0,778 г, 0,812 г, 0,820 г, 0,842 г, 0,816 г, 0,816 г, 0,932 г, 0,802 г, 0,856 г, 0,882 г, 0,835 г, 0,889 г, 0,890 г, 0,794 г, 0,782 г, 0,863 г, 0,874 г, 0,827 г, 0,849 г, 0,856 г, 0,794 г, 0,902 г, 0,914 г, 0,814 г, 0,861 г, 0,906 г, 0,888 г, 0,941 г, 0,916 г, 0,793 г, 0,849 г, 0,865 г, 0,785 г, 0,909 г, 0,837 г, 0,908 г, 0,720 г, 0,873 г, 0,873 г, 0,891 г, 0,913 г, 0,789 г, 0,910 г, 1,008 г, 0,841 г, 0,893 г, 0,828 г, 0,911 г, 0,819 г, 0,795 г, 0,943 г, 0,787 г, 0,789 г, 0,838 г, 0,812 г, 0,846 г, 0,854 г, 0,907 г, 0,839 г, 0,930 г, 0,775 г, 0,899 г, 0,815 г, 0,959 г, 0,892 г, 0,895 г, 0,820 г, 0,861 г, 0,913 г, 0,884 г, 0,826 г, 0,877 г, 0,848 г, 0,875 г, 0,862 г, 0,876 г, 0,751 г, 0,874 г, 0,843 г, 0,860 г, 0,847 г, 0,893 г, 0,896 г, 0,873 г, 0,898 г, 0,786 г, 0,892 г, 0,823 г, 0,846 г, 0,857 г, 0,883 г, 0,827 г;
- на горищі будинку під дахом рослини зеленого кольору з кореневою системою, стеблом, основними та боковими гілками, листям, загальною масою 2345,839 г, яка згідно з висновком експерта № 2/8.6/824 від 14.12.2018 є сумішшю, яка складається з речовини масою 1925,827 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, та речовини масою 420,012 г, яка наркотичним засобом не являється. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1819,907 г;
- на горищі будинку у пластиковій корзині білого кольору сімдесят дев`ять поліетиленових сліп-пакетів з фіксаторами з речовиною рослинного походження зеленого кольору масами 1,019 г, 1,053 г, 1,028 г, 1,066 г, 1,037 г, 1,014 г, 1,081 г, 1,035 г, 1,002 г, 0,790 г,1,070 г, 1,024 г, 1,026 г, 1,010 г, 1,129 г, 1,055 г, 1,052 г, 1,069 г, 2,860 г, 1,032 г, 1,012 г, 1,033г, 1,013 г, 0,998 г, 0,979 г, 1,035 г, 1,078 г, 0,949 г, 1,017 г, 1,023 г, 1,779 г, 1,798 г, 2,020 г, 1,854 г, 1,902 г, 1,788 г, 1,733 г, 2,042 г, 2,127 г, 1,901 г, 1,910 г, 2,069 г, 1,935 г, 1,862 г, 1,057 г, 1,051 г,0,981 г, 0,956 г, 1,023г, 0,989 г, 1,012 г, 1,084 г, 1,069 г, 1,036 г, 1,014 г, 1,050 г, 0,996 г, 1,057 г, 0,992 г, 0,963 г, 1,078 г, 1,026 г, 0,983 г, 1,067 г, 1,009 г, 1,012 г, 0,983 г, 1,008 г, 1,016 г, 1,064 г, 0,970 г, 1,065 г, 1,109 г, 1,063 г, 1,037 г, 1,115 г, 1,030 г, 0,986 г, 1,021 г, які згідно з висновком експерта № 1/8.6/4626 від 09.01.2019 відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, є канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить відповідно: 0,879 г, 0,909 г, 0,887 г, 0,920 г, 0,895 г, 0,875 г, 0,933 г, 0,893 г, 0,865 г, 0,682 г, 0,924 г, 0,884 г, 0,886 г, 0,872 г, 0,974 г, 0,911 г, 0,908 г, 0,923 г, 2,468 г, 0,914 г, 0,896 г, 0,915 г, 0,897 г, 0,884 г, 0,867 г, 0,915 г, 0,955 г, 0,839 г, 0,901 г, 0,906 г, 1,575 г, 1,592 г, 1,788 г, 1,640 г, 1,684 г, 1,557 г, 1,509 г, 1,778 г, 1,852 г, 1,655 г, 1,663 г, 1,802 г, 1,685 г, 1,622 г, 0,920 г, 0,915 г, 0,854 г, 0,832 г, 0,891 г, 0,861 г, 0,886 г, 0,949 г, 0,936 г, 0,907 г, 0,887 г, 0,918 г, 0,872 г, 0,924 г, 0,869 г, 0,842 г, 0,944 г, 0,897 г, 0,861 г, 0,934 г, 0,882 г, 0,886 г, 0,861 г, 0,883 г, 0,894 г, 0,936 г, 0,854 г, 0,937 г, 0,976 г, 0,935 г, 0,913 г, 0,981 г, 0,906 г, 0,868 г, 0,898 г;
- на горищі будинку у пластиковій корзині білого кольору три пакети з полімерного матеріалу, в яких міститься подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою відповідно: 295,488 г, 35,573 г, 41,017 г, а також два згортка з газетного паперу, в яких знаходяться верхівкові частини рослин зелено-коричневого кольору масою 12,478 г, 46,520 г, які згідно з висновком експерта № 1/8.6/4627 від 05.12.2018 є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить: 261,526 г, 31,551 г, 37,421 г, 11,344 г, 41,582 г;
- у господарській будівлі (сараї) виявлені п`ятнадцять пакетів з полімерного матеріалу з фіксаторами, в яких містяться верхівкові частини рослин зелено-коричневого кольору масою відповідно: 1,054 г, 1,029 г, 0,980 г, 0,982 г, 1,058 г, 1,011 г, 0,974 г, 1,029 г, 1,051 г, 1,024 г, 1,031 г, 1,017 г, 1,013 г, 1,064 г, 1,080 г, які згідно з висновком експерта № 1/8.6/4627 від 05.12.2018 є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить: 0,904 г, 0,895 г, 0,835 г, 0,872 г, 0,903 г, 0,880 г, 0,842 г, 0,885 г, 0,900 г, 0,887 г, 0,893 г, 0,881 г, 0,861 г, 0,928 г, 0,912 г;
- у будинку у сумочці чорного кольору двадцять сім сліп-пакетів з полімерного матеріалу, в яких міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою відповідно: 1,024 г, 0,966 г, 0,976 г, 1,027 г, 1,011 г, 1,027 г, 1,073 г, 0,943 г, 1,039 г, 1,032 г, 0,981г, 1,022 г, 1,056 г, 0,965 г, 1,003 г, 0,929 г, 1,014 г, 1,024 г, 0,982 г, 1,055 г, 0,898 г, 1,028 г, 1,103 г, 1,052 г, 1,030 г, 1,071 г, 1,018 г, які згідно з висновком експерта № 1/8.6/4628 від 10.12.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 0,901 г, 0,850 г, 0,859 г, 0,904 г, 0,890 г, 0,904 г, 0,944 г, 0,830 г, 0,914 г, 0,908 г, 0,863 г, 0,899 г, 0,929 г, 0,849 г, 0,883 г, 0,818 г, 0,892 г, 0,901 г, 0,864 г, 0,928 г, 0,790 г, 0,905 г, 0,971 г, 0,926 г, 0,906 г, 0,942 г, 0,896 г;
Загальна маса вилученого у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу складає 2436,82 г, що є великим розміром (відповідно до Таблиці № 1 невеликих, великих й особливо великих розмірів наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000, у редакції Наказу МОЗ України від 29.07.2010 № 634), який ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту для особистого вживання.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив незаконне виготовлення, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання, скасувати суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого не оспорює.
Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано положення Постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 (зі змінами) Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
На думку прокурора, висновок суду першої інстанції щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України не вмотивований та не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, зокрема і ті, які характеризують його у соціально-побутового плані.
Також прокурор посилався, що у цьому кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі, тобто строк, який перевищує дві третини максимального строку, передбаченого санкцією частини 2 ст. 309 КК України, в той час як суд має керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більш як 3 роки 4 місяця позбавлення волі, оскільки ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину визнав в повному обсязі та щиро покаявся.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити в повному обсязі, прохання обвинуваченого про відмову в задоволенні апеляційної скарги і залишення вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при призначенні покарання, не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються. Тому згідно з вимогами ст. 404 КПК Українив апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Доводи апелянта про те, що суд призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та неправильно застосував Закон про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.
Суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення, оскільки при призначенні покарання, суд не врахував вимоги ч. 1 ст. 65 КК України, відповідно до якої покарання призначається у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з положеннями ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та необхідність застосування положень ст. 69-1 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , є слушними.
Відповідно до ст. 65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов висновку, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства та застосував вимоги ст. ст. 75, 76 КК України.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції не надав належної оцінки обставинам вчинення ним кримінального правопорушення, що протягом значного проміжку часу обвинувачений виготовляв особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, тобто перевозив його за місцем мешкання, висушував рослини, подрібнив їх та розфасовував у спеціально заготовлені для використання 255 сліп-пакетів. Судом не надано належної оцінки тій обставині, що кількість вилученого наркотичного засобу, вживання якого викликає сильну психічну залежність людини, становить 1,925,827 г і є великим розміром.
Згідно положень ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. При цьому, ст. 75 КК України застосовується до особи лише у тому випадку, коли для цього є умови і підстави.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції його від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів зазначає, що згідно зі ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
На думку колегії суддів, наведені у вироку мотиви прийнятого судом рішення про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 4 роки, є невірними, адже призначений строк перевищує дві третини максимального строку, передбаченого санкцією частини 2 ст. 309 КК України.
В зв`язку з цим, призначення ОСОБА_7 покарання, з іспитовим строком не можна визнати обґрунтованими і правильними, оскільки призначене йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, без врахування положень ст. 69-1 КК України, а також зі звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням, з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України не може бути визнане необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.
Таким чином вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно працевлаштований, працює на шахті, перебуває у зареєстрованому шлюбі, має на утриманні неповнолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.
На обліку у лікаря-психіатра і лікаря-нарколога не перебуває.
Колегія суддів також приймає до уваги, що ОСОБА_7 надає посильну допомогу своєму тестю, який переніс 2 інсульти.
Обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів враховує щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання, - судом не встановлено.
Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно Постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 (зі змінами) Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, про що може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір: спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкту злочину; те що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.
Враховуючи викладене вище, а також приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 виготовляв, зберігав, висушував, подрібнив та розфасував у спеціально заготовлені для використання 255 сліп-пакетів, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді реального позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
На думку колегії суддів саме такий вид та розмір покарання буде справедливим, необхіднім й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
В решті вирок має бути залишений без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання, у зв`язку з виконанням даного вироку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4