МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/812/258/20 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000217 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 22 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сирове, Врадіївського району, Миколаївської області, громадянина України, який має неповну середню освіту, одруженого, непрацюючого, який має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, непрацюючого, інваліда 2-ї групи, такою, що не має судимості в силу положень статті 89 Кримінального кодексу України (надалі КК України), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 .,
- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 185, частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить вирок змінити, врахувати всі пом`якшуючі обставини та призначити більш м`яке покарання не пов`язане з позбавленням волі з іспитовим строком.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 22 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 185, частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 186 КК України та призначено покарання: за частиною 1 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік; за частиною 2 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки; за частиною 2 статті 186 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком 4 роки.
Ухвалено строк відбування покарання рахувати з моменту затримання, тобто з 13 липня 2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Обвинувачений вважає, що кваліфікація дій за частиною 2 статті 186 КК України є необґрунтованою, і повинна буди застосована статті 15 КК України.

На думку апелянта, не взято до уваги те, що він є інвалідом 2 групи, інвалідом дитинства, отримує пенсію в розмірі 1500 грн., тобто має постійний дохід, працює за наймом, так як маю декілька будівельних професій.
Посилаючись на висновок судово психолого-психіатричної експертизи №339, вважає себе неосудним.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях прокурор вважає вирок суду законним та обгрунтованим.
Стверджує, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, характеристиці особи, винної у вчиненні кримінального правопорушення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом встановлено, що 27 червня 2018 року ОСОБА_6 перебуваючи в житловому будинку ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу таємно викрав чуже майно, а саме велосипед марки «Аист»», належний ОСОБА_9 та залишив територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , таким чином розпорядившись чужим майном на власний розсуд.
Внаслідок крадіжки велосипеду, ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 1080,00 (одна тисяча вісімдесят) гривень.
28 червня 2018 року, близько 11 год. ОСОБА_6 з першого під`їзду житлового будинку по АДРЕСА_4 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення спортивного велосипеду марки «АZIMUT», в корисливих цілях, повторно, перевіривши, що в коридорі будинку нікого не має та за його діями ніхто не спостерігає, викрав спортивний велосипед марки «АZIMUT», належний ОСОБА_10 , та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши останньому матеріальний збиток на суму 2700,00 (дві тисячі сімсот) гривень.
29 червня 2018 року, близько 18 год., ОСОБА_6 з першого під`їзду житлового будинку по АДРЕСА_4 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення дитячого велосипеду марки «АZIMUT», в корисливих цілях, повторно, перевіривши, що в коридорі будинку нікого не має та за його діями ніхто не спостерігає, викрав дитячий велосипед марки «АZIMUT», належний ОСОБА_11 та покинув місце вчинення злочину, вважаючи, що його дії є таємними для оточуючих.
Проте, викрадення, розпочате таємно переросло у відкрите, в процесі вчинення злочину, оскільки ОСОБА_6 був помічений власником велосипеду ОСОБА_11 , яка знаходилась на балконі власної квартири АДРЕСА_5 . Після цього, потерпіла ОСОБА_11 , яка вийшла на дорогу по вулиці Суворова в смт. Врадіївка, Миколаївської області, побачила ОСОБА_6 з викраденим ним дитячим велосипедом марки «АZIMUT», який вийшов з двору будинку.
Потерпіла ОСОБА_11 кинулася доганяти ОСОБА_6 та кричала в його сторону, щоб останній залишив належний їй велосипед.
ОСОБА_6 , розуміючи, що його злочинні дії викрито, ігноруючи волю потерпілої ОСОБА_11 про залишення її майна, продовжив рух з викраденим ним дитячим велосипедом марки «АZIMUT», ігноруючи те, що його дії будуть розцінені як відкрите викрадення чужого майна.
Потерпіла ОСОБА_11 продовжила бігти по дорозі за ОСОБА_6 близько 200 м. та весь час вимагала його залишити її майно. Проте, останній вирішив закінчити реалізацію злочинного умислу на відкрите викрадення чужого майна, продовжив рухатись по вулиці Суворова в смт. Врадіївка, Миколаївської області. В подальшому потерпіла ОСОБА_11 наздогнала ОСОБА_6 , та, вхопившись рукою за захисний щит заднього колеса велосипеда, намагалась забрати своє майно.
ОСОБА_6 , діючи відкрито, умисно та з корисливих мотивів, ігноруючи волю потерпілої, продовжив рух тримаючи в руках дитячий велосипед марки «АZIMUT», належного ОСОБА_11 , при цьому мав реальну можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.
Вказаними умисними та протиправними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 1188,00 (одна тисяча сто вісімдесят вісім) гривень.
30 червня 2018 року близько 09 год., ОСОБА_6 біля хірургічного відділення Врадіївської ЦРЛ, що розташоване за адресою: вул. Аграрна, 4, в смт. Врадіївка, Миколаївської області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення велосипеду марки «Салют», з корисливих мотивів, повторно, перевіривши, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав велосипед марки «Салют», належний ОСОБА_12 , спричинивши останній матеріальний збиток на суму 900,00 (дев`ятсот) грн., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
1 липня 2018 року, близько 10 год., ОСОБА_6 , біля терапевтичного відділення Врадіївської ЦРЛ, що розташоване за адресою: вул. Аграрна, 2, в смт. Врадіївка, Миколаївської області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення велосипеду марки «Аист», з корисливих мотивів, повторно, перевіривши, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав велосипед марки «Аист», належний ОСОБА_13 , спричинивши останній матеріальний збиток на суму 855,00 (вісімсот п`ятдесят п`ять) грн. та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає апеляційну скаргу обвинуваченого такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень та їх кваліфікація за частиною 1 статті 185, частиною 2 статті 185 КК України, апелянтом не оскаржується, а тому у відповідності до частини 1 статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України) суд апеляційної інстанції не переглядає.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений порушує питання щодо безпідставного його засудження за вчинення ним злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 КК України, без застосування положень статті 15 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає такими, що заслуговують на увагу посилання апелянта щодо незакінченого кримінального правопорушення (грабежу).

Згідно статті 15 КК України, замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Так, грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном. Таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпорядитися вилученим майном (винести, передати іншим особам тощо).
Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати як замах на грабіж.
Як слідує з показань в суді першої інстанції потерпілої ОСОБА_11 , знаходячись на балконі своєї квартири, вона помітила, як обвинувачений котив дитячий велосипед, якій їй здався знайомим. Вона вибігла на вулицю і побачивши обвинуваченого, який котив по дорозі велосипед, почала його наздоганяти та просила зупинитися. Обвинувачений не реагував на крики. Наздогнавши обвинуваченого, вона почала вимагати повернути велосипед, пояснивши, що він належить їй. Обвинувачений побачив та почув її, тому що відповів їй, що велосипед належить йому. Потерпіла продовжувала йти поряд та продовжувала наполягати на поверненні велосипеду. Лише після того, як потерпіла попередила, що приїде її чоловік, обвинувачений покинув велосипед на узбіччі дороги та пішов далі.
Як вбачається з даних показань потерпілої ОСОБА_11 , які підтвердив і обвинувачений ОСОБА_6 , об`єктивної можливості розпорядитись чи користуватись викраденим майном у обвинуваченого не було, оскільки його дії постійно були в полі зору потерпілої.
За такого, висновок суду першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_6 мав реальну можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд є необґрунтованим.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в пункті 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
Я вбачається з матеріалів кримінального провадження та правильно встановлено судом першої інстанції, дії ОСОБА_6 були розпочаті як крадіжка, проте в подальшому були виявлені потерпілою ОСОБА_11 , яка почала кричати, намагаючись його зупинити, однак лише після того, як потерпіла попередила, що приїде її чоловік, обвинувачений покинув велосипед на узбіччі дороги та пішов далі.
За таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_6 по епізоду від 29 червня 2018 року зміні зі зміною кваліфікації дій обвинуваченого з частини 2 статті 186 на частину 2 статті 15 і частину 2 статті 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65 КК України, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 185 та частиною 2 статті 185 КК України, які відповідно до статті 12 КК України, є злочинами середньої тяжкості, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який є не судимим в силу закону, однак раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, не має доходу, враховано дані висновку пробації у досудовій доповіді, обставину, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття.
Враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15 і частиною 2 статті 186 КК України, яке відповідно до статті 12 КК України, є тяжким кримінальним правопорушенням, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який є таким, що не має судимості в силу положень статті 89 КК України, високий рівень здатності на вчинення повторного злочину, про що свідчить висновок органу пробації у досудовій доповіді, не працює, не має постійного доходу, обставину, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія судді вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 за частиною 2 статті 15 і частиною 2 статті 186 КК України мінімальне покарання визначене зазначеною санкцією.
Таке покарання не суперечить вимогам частини 3 статті 68 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання за сукупністю злочинів, суд вважає необхідним застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Щодо неосудності, про що вказує апелянт, суд виходить з такого.

26 червня 2019 року ухвалою Доманівського районного суду Миколаївської області задоволено клопотання захисника про призначення комплексної стаціонарної судово психолого-психіатричної експертизи. (т. 2 а.п. 166-168).
Відповідно до висновку комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №359, ОСОБА_6 психічними захворюваннями в сенсі частини 2 статті 19 КК України не страждав і не страждає, виявляє легку розумову відсталість і ступеню легкої дебільності. У період часу, що цікавить слідство, у нього не було будь-якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, тоді міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час він також може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_6 не потребує. У ОСОБА_6 виявлена легко виражена розумова відсталість, яка не носить вираженого характеру, не обмежує, не виключає його здатність розуміти й керувати своїми діями. Порушення поведінки у ОСОБА_6 обумовлені здебільшого станом алкогольного сп`яніння ( т. 2. а.п. 200-206).
Керуючись статтями 376, 405, 407, 408, 409, 411, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 22 листопада 2019 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 по епізоду від 29 червня 2018 року щодо заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 з частини 2 статті 186 на частину 2 статті 15 і частину 2 статті 186 КК України та призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Вважати його винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 185, частиною 2 статті 185 КК України з призначенням покарання: за частиною 1 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік; за частиною 2 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: