ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №628/1004/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1533/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/818/1533/20 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 05 грудня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Подоли Куп`янського району Харківської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 31.10.2018 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.297 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,-

засуджено:
- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 31 жовтня 2018 року, та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 4 роки 7 місяців позбавлення волі.

Як установив суд, 26 лютого 2019 року близько 08.30 год., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , що належить потерпілій ОСОБА_9 , та діючи з умислом на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу проник на територію вказаного домоволодіння, де, реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вибиття вхідних дверей проник усередину приміщення літньої кухні, звідки таємно викрав належне потерпілій майно на загальну суму згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 6/635СЕ-19 від 14 березня 2019 р. 268,34 грн., а саме: газовий балон для пропану об`ємом 50 літрів вартістю 216,67 грн. та газовий редуктор РДСГ1-1,2 з гайкою заводського виробництва вартістю 51,67 грн.
Заволодівши викраденим, обвинувачений ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись цим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 01 червня 2019 року в вечірній час, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись в гостях у своєї знайомої, потерпілої ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , де під час спільного вжиття з нею спиртних напоїв у приміщенні літньої кухні, відійшов до приміщення будинку, та діючи в ході раптово виниклого умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів та з метою наживи зі столу викрав належні потерпілій ОСОБА_10 мобільний телефон марки «S-TELL S1-06 та ліхтарик з маркуванням «8008s», загальною вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 6/1850СЕ-19 від 25 липня 2019 р. 252,0 грн.
Заволодівши викраденим, обвинувачений ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись цим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений ОСОБА_8 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого в наслідок суворості. Зазначив, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував, що він щиро покаявся, має батьків похилого віку, які потребують догляду та матеріальної підтримки, відсутність з боку потерпілого претензій матеріального та морального характеру. Указав, що суд безпідставно не застосував до нього вимог ст.69 КК України, а також не звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, оскільки ст.71 КК України не містить заборони застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. Наголосив, що суд помилково не застосував до нього вимоги ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) та не зарахував у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст.69 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2016 році», а також на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора, про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Згідно до положень ст.75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як убачається із матеріалів провадження, судом встановлено лише одна обставина, яка пом`якшує покарання щире каяття, що унеможливлює застосування положень ст.69 КК України.

Інших обставин, які б могли пом`якшувати покарання, або які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, матеріали кримінального провадження не міститься та не надані суду апеляційної інстанції стороною захисту.

Таким чином, підстави для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України, та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях статей Особливої частини Кримінального Кодексу України, за які ОСОБА_8 засуджено, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкціях цих статей - відсутні.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, не працює.

Судом також враховано і обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, а також обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, враховуючи, що ОСОБА_8 в період призначеного за попереднім вироком іспитового строку знову вчинив два умисних злочини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення останньому остаточного покарання за правилами ст.71 КК України у виді і розмірі, який колегія суддів вважає необхідними та достатніми для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є справедливим і підстав для його пом`якшення, як про це просить у скарзі обвинувачений, не вбачає.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на наявність в нього батьків похилого віку, які потребують догляду через стан здоров`я, з урахуванням вищенаведеного, та самі по собі не є підставою для призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, оскільки вони існували і до вчинення ним злочинів, однак не стали для нього стримуючими факторами.

Твердження у скарзі обвинуваченого про відсутність у приписах ст.71 КК України заборони застосування до обвинуваченого звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України позбавленні підстав.

Згідно вимог ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в абз.4 п.10 постанови пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» слідує, що виходячи з положень ч.2 ст.75 КК України, а також зі змісту ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи викладене, а також те, що ОСОБА_8 вчинив злочин в період іспитового строку за попереднім вироком, колегія суддів вважає, що призначене покарання є справедливим і підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням згідно положень ст.75 КК України, - не вбачає.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив злочини 26 лютого 2109 року та 01 червня 2019 року, тобто коли приписи ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) уже втратили чинність і застосуванню не підлягали.

Тому доводи скарги обвинуваченого про необхідність зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), є необґрунтованими.

Відповідно до ст.13 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набрав чинності 07 вересня 2017 року, дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно.

У зв`язку з цим, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про можливість застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», позбавлені підстав, оскільки останній вчинив злочини після набрання цим Законом чинності.

За таких обставин підстав для зміни вироку за доводами апеляційної скарги обвинуваченого - колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405, 407,409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 05 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: