Справа № 130/2174/17
Провадження №11-кп/801/726/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0000570 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та самого обвинуваченого на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.04.2020, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жмеринка Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.03.2019 року за ч.3 ст.186 КК України на шість років позбавлення волі;

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.

У відповідності до положень ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарання за цим вироком суду та покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.03.2019, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців.

Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зараховано терміни його попереднього ув`язнення та тимчасового залишення у слідчому ізоляторі відповідно з 12.08.2017 до 05.07.2018 та з 22.07.2018 до дня набрання цим вироком суду законної сили включно, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Вирішені питання з речовими доказами, процесуальними витратами та арештованим майном.

встановив:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений за те, що він близько 16 години 00 хвилин 12.08.2017 з метою незаконного заволодіння чужим майном приїхав рейсовим автобусом до с. Станіславчик Жмеринського району Вінницької області, де, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , у якому проживає ОСОБА_9 , вирішив проникнути всередину даного будинку, аби викрасти чуже майно. Реалізуючи свій корисливий намір, ОСОБА_7 відчинив рукою хвіртку, зайшов на подвір`я вказаного домоволодіння та, впевнившись у відсутності господарів, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник до гаражного приміщення, де відшукав металевий прут. Використовуючи знайдений предмет, ОСОБА_7 шляхом віджиму рухомої частини одного з металопластикових вікон проник всередину будинку ОСОБА_9 , де в одній з кімнат на ліжку побачив ноутбук "Lenovo G50-30" чорного кольору із зарядним пристроєм до нього, загальною вартістю 4 870грн, а також дві комп`ютерні мишки "Genius XScroll" вартістю 83,70грн та "Gemix Clio" вартістю 73,80грн, які, діючи умисно, повторно викрав, склавши у поліетиленовий пакет. Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на незаконне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, ОСОБА_7 пройшов до іншої кімнати вказаного будинку, де на поличці під матерчатою білою тканиною виявив пакунок з грішми в сумі 1 800 доларів США, а також 4 000грн, які також викрав, поклавши до кишені своїх джинсів. Після цього ОСОБА_7 із викраденим майном з місця вчинення кримінального праворушення зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 51 273,82грн.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ставиться питання про скасування вироку суду і повернення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Свої доводи обвинувачений обґрунтував тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а також посилався, що свідки, прокурор та суд були упереджені при розгляді його кримінального провадження.

Апеляційна скарга захисника зі змінами також містить прохання про скасування вироку суду і повернення кримінального провадження на новий судовий розгляд із-за того, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність.

Захисник послався, що досудове розслідування здійснювалося неналежним слідчим, що були допущені порушення при проведенні обшуку обвинуваченого, а відсутність достатніх доказів не давали підстав суду засудити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України.

Прокурор просив скасувати вирок суду із-за м`якості призначеного покарання та порушення норм закону при застосуванні принципу складання покарання за сукупністю вироків та визначення строку відбування покарання, відповідно до частини 4 статті 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення обвинуваченого, його захисника, підтримавших доводи їхніх апеляційних скарг; заперечення прокурора проти їх задоволення та який просив задовільнити подану прокурором апеляційну скаргу; дослідивши доводи всіх поданих апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку про зміну прийнятого судового рішення із наступних підстав.

Суд першої інстанції визнав доведеним оголошене обвинувачення ОСОБА_7 .

Свої висновки обґрунтував належними і допустимими доказами, детально навівши їх у вироку.

Винуватість ОСОБА_7 підтверджена дослідженими в суді доказами, зокрема показами потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що після повідомлення по телефону знайомим про крадіжку в його будинку, він одразу приїхав і застав обвинуваченого, якого затримали односельчани.

Йому розповіли, що ОСОБА_7 , тікаючи з місця вчинення злочину збив дитину, яка стала плакати, що здалося для дорослих дивним, тому вони побігли за ним, затримали, виявили викрадені у нього грошові кошти і ноутбук.

Свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 підтвердили, що переслідуючи обвинуваченого наздогнали його, але він встиг викинути по дорозі у кущі пакет та став відмахуватися від них викруткою, якою поранив у ногу ОСОБА_11 .

Діставши з кущів викинутий пакет, виявили у ньому ноутбук, коли його ввімкнули зрозуміли, що він належить потерпілому.

Тоді вони затримали ОСОБА_7 і викликали поліцейських, які оглядали місце події, а у нижній білизні ОСОБА_7 знайшли грошові кошти у доларах і гривнях.

Заперечення обвинуваченим ОСОБА_7 в суді вчиненого суперечить залученим доказам, в тому числі протоколу слідчого експерименту за його участю, проведеного у відповідності до статті 240 КПК України, де він на місці вчинення крадіжки відтворив свої дії, обстановку в домоволодінні потерпілого та навів обставини події, яких він до цього не міг знати, оскільки із ОСОБА_9 раніше не був знайомий.

Його твердження про упередженість поліцейських і намагання перекласти вину в скоєному на осіб, які його затримали, суд вірно розцінив способом захисту та намаганням уникнути відповідальності.

Ніяких скарг і заяв він не подавав на неправомірні дії відносно нього допущені іншими особами, тому в цій частині ніяких перевірок не проводилось.

Виписка із історії його хвороби, яку він залучив засвідчує про перебування на лікуванні у неврологічному відділенні із 06 липня 2018 року по 22 липня 2018 року, що ніяким чином не впливають на дане кримінальне провадження.

Протоколи огляду, затримання, фототаблиці до них, залучення викраденого в якості речових доказів є підтвердженням вини обвинуваченого.

При проведенні особистого огляду ОСОБА_7 в присутності понятих, у нижній білизні обвинуваченого виявлено 1 800 доларів США та 4 000грн, а у викинутому поліетиленовому пакеті виявлені шкарпетки, комп`ютерну оптичну мишку, ноутбук "Lenovo G50-30" та зарядний пристрій до нього. При увімкненні ноутбука виявлений напис власника пристрою «Владимир». Біля ОСОБА_7 знаходилась металева викрутка з пластиковою ручкою, металевий штир та рукавиці сірого кольору.

Все було вилучено, залучено до справи та підтверджує вчинення крадіжки обвинуваченим із будинку ОСОБА_9 .

Суд не вбачає істотних порушень норм КПК при проведенні особистого огляду обвинуваченого та місця події домоволодіння потерпілого, що судом у вироку досить повно аргументовано.

Судова колегія не бере до уваги посилання сторони захисту на проведення досудового слідства неналежним слідчим, оскільки слідчий був визначений у відповідності до статті 39 КПК України.

Відповідно до пункту 8 статті 3 КПК України до керівників органів досудового розслідування, крім інших осіб, віднесені також їх заступники, що діють в межах своїх повноважень, який і визначив слідчого по розслідуванню даного кримінального провадження.

В процесі судового розгляду розглядалися заяви сторони захисту щодо упередженості прокурора і головуючого-судді та обґрунтовано відмовлено в їх відводі, оскільки обставин, які б виключали їх участь у судовому розгляді не було встановлено.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 , при обставинах викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Покарання за даний злочин, із врахуванням попередньої судимості за тяжкий злочин, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Проте, при визначені принципу призначення покарання за частиною 4 статті 70 КК України, суд в резолютивній частині вироку допустив неточність. За вчинення даного злочину і невідбутого покарання за попереднім вироком суду від 20 березня 2020 року остаточно визначив покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі. Хоча зазначив, що покарання слід визначити шляхом повного складання покарань. За таким рішенням ОСОБА_7 слід було призначити 11 років 6 місяців позбавлення волі.

В зв`язку із чим, вирок суду в цій частині слід змінити та допустити принцип часткового складання покарань за сукупністю вироків, відповідно до частини 4 статті 70 КК України.

Таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення інших злочинів.

Прокурор в апеляційній скарзі не навів переконливих доказів щодо призначення ОСОБА_7 більшого по строку покарання.

Тому в цій частині йому слід відмовити.

Проте, апеляційна скарга прокурора щодо зарахування строку відбуття покарання за попереднім вироком суду від 20 березня 2019 року підлягає задоволенню.

Підстави для призначення нового судового розгляду передбачені нормами статті 415 КПК України.

Істотним порушенням вимог КПК є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Апеляційні скарги обвинуваченого і його захисника не містять жодних підстав передбачених частиною другою статті 412 КПК України та які б давали суду апеляційної інстанції підстави скасувати судове рішення із призначенням нового судового розгляду.

Зважаючи на що апеляційні скарги сторони захисту задоволенню не підлягають.

Відповідно до частини 4 статті 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цiеї статтi, призначаєтъся покарання, якщо пiсля постановлення вироку в справi буде встановлено, що засуджений винен ще i в iншому злочинi, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупнiстю злочинiв, зараховується покарання, вiдбуте повнiстю або частково за попереднiм вироком, за правилами, передбаченими в статтi 72 цього Кодексу.

Так, згiдно вироку Вiнницького мiського суду Вiнницької областi вiд 20.03.2019, ОСОБА_14 визнано винним у вчиненнi кримiнального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.186 Кримiнального кодексу України та засуджено до покарання у видi 6 рокiв позбавлення волi. Окрiм цього у даному вироку вказано, що початок строку вiдбування покарання ОСОБА_15 . необхiдно рахувати з 22.07.2018, тобто з моменту затримання.

Разом iз цим, вiдповiдно до оскаржуваного вироку початок строку покарання ОСОБА_15 . необхiдно рахувати з 24.04.2020, тобто з дня ухвалення даного вироку.

Таким чином, строк з 22.07.2018 по 24.04.2020 фактично є частиною вiдбутого ОСОБА_16 покарання за попереднiм вироком, однак Жмеринським мiськрайонним судом залишено поза увагою положення ч.4 ст.70 Кримiнального кодексу України та не зараховано в строк покарання частину вiдбутого обвинуваченим покарання за вироком Вiнницького мiського суду Вiнницької областi вiд 20.03.2019.

У п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 вiд 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства i постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримiнальних справ i постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 вiд 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримiнального покарання» акцентовано увагу судiв на необхiдностi точного виконання вимог закону про змiст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чiтко та ясно, щоб при виконаннi не виникало сумнiвiв щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цiй частинi вироку. Проте, наведенi вимоги залишились поза увагою Жмеринського мiськрайонного суду у кримiнальному провадженнi щодо ОСОБА_14 .

Згiдно з п.4 ст.409 Кримiнального процесуального кодексу України неправильне застосування закону України про кримiнальну вiдповiдальнiсть є підставою для скасування судового рішення судом апеляцiйної інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого і його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині застосування принципів складання покарань за сукупністю злочинів та зарахування строку відбування покарання відповідно до вимог частини 4 статті 70 КК України змінити.

Відповідно до положень частини 4 статті 70 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити шляхом часткового складання покарань за цим вироком суду та покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20 березня 2019 року, остаточно визначити ОСОБА_7 9 років 6 місяців позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20 березня 2019 року з 22 липня 2018 року по день набрання даним вироком законної сили, до 22 червня 2020 року.

В решті оскаржуваний вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з часу її проголошення та підлягає оскарженню до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду в тримісячний строк і з часу її проголошення, а обвинуваченим в той же строк із дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4