Провадження № 11-кп/824/2129/2020 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 червня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 12 березня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не працюючого, не одруженого, маючого середню-спеціальну освіту, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- Деснянським районним судом міста Києві від 16 жовтня 2019 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70, КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 09.09.2019 року, приблизно о 16.20 годин, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «Велмарт» в м. Києві, по пр-ту Голосіївському 58-А, вирішив вчинити крадіжку. З цією метою, він взяв: «Ковбаса салямі арт.863595», вагою 0,776 кг, вартістю 312 грн. 04 коп. (без ПДВ), «Шинка Доміно арт.857406» вагою 0,872 кг, вартістю 345 грн.24 коп. (без ПДВ), «Ковбаса салямі арт. 850085» вагою 0,530 кг., вартістю 214 грн.17 коп. (без ПДВ), «Сир Грана арт.762075» вагою 0,204 кг, вартістю 112 грн.28 коп. (без ПДВ); «Карбонара домашня арт.860213» вагою 0,632 кг., вартістю 175 грн. 48 коп. (без ПДВ); «Сир пармезан арт. 853066» вагою 0,208 кг, вартістю 92 грн. 90 коп. (без ПДВ); «Сир Грюєр арт. 856159» вагою 0,416 кг, вартістю 280 грн. 52 коп. (без ПДВ), а всього на загальну суму 1532 грн. 63 коп. (без ПДВ). Після чого, пройшовши касову зону, не розрахувавшись за вищевказаний товар, з викраденим майном направився до виходу з супермаркету, проте не довів свій злочинний умисел до кінця, оскільки був затриманий працівниками охорони.

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 12 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Згідно ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів, визначено остаточно покарання ОСОБА_7 у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання, з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в орган з питань пробації.
Вирішено питання відносно речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції виконувач обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Голосіївського районного суду міста Києві від 12.03.2020 стосовно ОСОБА_7 в частині визначення обов`язків, передбачених ст.76 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. Згідно ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, та покласти наступні обов`язки, передбачені ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в орган з питань пробації. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню в чистині визначення обов`язків, передбачених ст.76 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Так, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 та застосуванні до нього ст.76 КК України, поклав на останнього обов`язки, які на даний час не передбачені законом.
Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оскаржуються та не оспорюються, а тому, у відповідності до положень ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.
Разом із цим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, суд першої інстанції разом з іншими обов`язками, передбаченими ст.76 КК України, поклав на обвинуваченого обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.
Разом із цим, покладаючи на обвинуваченого, звільненого від відбування покарання, обов`язки, передбачені ст.76 КК України, суд не врахував, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07 вересня 2016 року, який набрав чинності 08 жовтня 2016 року, ст. 76 КК України викладена в новій редакції, частина друга якої передбачає, що суд на осіб, звільнених від відбування покаранням з випробуванням, може додатково покласти обов`язки, в тому числі обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Таким чином суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням покалв на нього обов`язки, які не відповідають ст.76 КК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни вироку суду.

Колегія суддів вважає, що покладення на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст.76 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07 вересня 2016 року, можливе шляхом зміни вироку суду, а не його скасування та ухвалення нового вироку, як про це просить прокурор. Передбачених ч.1 ст.420 КПК України підстав для ухвалення вироку, перелік яких є вичерпним, прокурором у апеляційній скарзі не наведено, що унеможливлює ухвалення вироку судом апеляційної інстанції і указує на необхідність постановлення саме ухвали.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора є законними та обґрунтованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, а вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 12 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 необхідно змінити в частині застосування положень ст.76 КК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 12 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування положень ст.76 КК України.
Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в орган з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4