Дата документу 09.04.2020 Справа № 329/972/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/807/453/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 329/972/18 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст.263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв`язку, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 13 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дегтярка Милославського району Рязанської області Російської Федерації, громадянина України, маючого середню освіту, не працює, не одружений, дітей на утриманні не має, зареєстрованого місця проживання не має, проживає фактично без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) вироком Кіровського районного суду м. Макіївка Донецької області від 12.03.2004 за ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.355 КК України, на підставі ч.1,2 ст.70, ст.72 КК України призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 03.03.2008;

2) вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 24.12.2009 за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;

3) вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 14.04.2011 за ч.ч.2,3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки;

4) вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 22.03.2012 за ч.3 ст.185 КК України, на підставі ч.4 ст.70 КК України призначено остаточне покарання у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі;

5) вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 08.11.2013 за ч.3 ст.185 КК України, на підставі ч.4 ст.70 КК України призначено остаточне покарання у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі, звільнений 24.02.2016 Солянським районним судом Дніпропетровської області по відбуттю покарання;

6) вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 25.04.2017 за ч.1 ст.263 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;

7) вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 07.07.2017 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання у виді 3 років 11 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст.71, 72 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 25.04.2017 та призначено остаточне покарання у виді 4 років та 2 місяців позбавлення волі;

8) вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 13.11.2017 за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, на підставі ст.70 КК України призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання призначеного вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 07.07.2017, визначено остаточне покарання у вигляді 4 років 5 місяців позбавлення волі,

9) вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 27.12.2018 за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 13.11.2017 та остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Чернігівського районного суду Запорізької області від 27.12.2018 за ч.3 ст.185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців.

Строк відбування покарання за цим вироком ухвалено обчислювати з 25 травня 2017 року.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на проведення судової експертизи в розмірі 858 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_7 в першій декаді березня 2017 року, в денний час, перебуваючи на звалищі, розташованому на північній околиці смт. Чернігівка Чернігівського району Запорізької області, займаючись пошуком металобрухту, знайшов поліетиленовий пакет, оглянувши який, виявив в ньому обріз двоствольної мисливської рушниці та таким чином, умисно шляхом присвоєння знайденого, придбав вказаний обріз рушниці.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне носіння вогнепальної зброї без передбаченого на те законом дозволу, ОСОБА_7 , переніс пакет з обрізом до нежитлового домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , де сховав під дерев`яними дошками на території останнього.

Знайдений обріз мисливської рушниці, ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу, маючи умисел на незаконне зберігання вогнепальної зброї, зберігав на території вищевказаного домоволодіння, з метою подальшого його використання для відстрілу бродячих собак.

Так, 04 вересня 2018 року, в період часу з 12 год. 30 хв. до 12 год.41 хв., працівниками поліції Чернігівського ВП Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області, під час проведення огляду території нежитлового домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , поблизу однієї з господарчих будівель, на землі, було виявлено та вилучено предмет, ззовні схожий на обріз двоствольної мисливської рушниці, який з березня 2017 року, незаконно зберігав на території вказаного домоволодіння ОСОБА_7 . Зазначений предмет виявився переробленою гладкоствольною вогнепальною зброєю-обрізом, виготовленим саморобним способом з двоствольної мисливської рушниці «Моделі Б» 16-го калібру, країна виробник СРСР, виготовлений шляхом укорочування стволів до залишкової довжини 372 мм. та видалення прикладу, придатний до стрільби.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності його вини та правильність кваліфікації його дій, просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 25.05.2017 по 13.11.2019 в строк призначеного покарання у відповідності з Законом №838-VIII.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 також посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення вимог ст.72 КК України. Просить змінити вирок суду першої інстанції та зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з дня його затримання, тобто з 25.05.2017, до дати набрання законної сили вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 13.11.2019 із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. В обґрунтування скарги адвокат посилається на правовий висновок ВП ВС, викладений в постанові від 29.08.2018, а саме, якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 по 20.06.2017 включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №№838-VIII. Відповідно до вказаного закону, строк попереднього ув`язнення зараховується з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_7 вчинено злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України в першій декаді березня 2017 року. Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 обрано 25.05.2017 в рамках іншого кримінального провадження та останній до теперішнього часу безперервно знаходиться в місцях попереднього ув`язнення.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вважав вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, однак вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. У відповідності до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з положеннями ч.ч.3, 4 вказаної статті обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України в разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказі.

Вирок суду щодо ОСОБА_7 зазначеним вимогам закону не відповідає.

До доказів винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, суд відніс:

- протокол проведення слідчого експерименту від 24.10.2018 з фото таблицею обвинувачений показав, як на околиці смт. Чернігівка Запорізької області він знайшов обріз, також показав, як на території домоволодіння по АДРЕСА_2 сховав обріз.

- висновок експерта від 11.09.2018 №2-295 підтверджується, що вилучений 04.09.2018 працівниками поліції на території домоволодіння АДРЕСА_2 предмет є вогнепальною зброєю обрізом.

Суд також дав оцінку показам обвинуваченого ОСОБА_7 .

Дослідивши вказані докази суд зазначив, що вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України доведена повністю, його дії кваліфіковані правильно як носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Однак суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог закону щодо необ`єктивного та неупередженого розгляду справи та допустив низку порушень вимог процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку.

Неповнота судового розгляду, полягає в тому, що суд першої інстанції встановивши обсяг та порядок дослідження доказів, не маючи заяви про скорочений розгляд, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, не дослідив протокол огляду місця події від 04.09.2018, який був підставою для внесення відомостей про злочин в ЄРДР.

Колегія суддів вважає, що дослідження цього доказу є обов`язковим, оскільки саме результат огляду місця події потягли за собою необхідність у виконанні інших слідчих дій.

Суд апеляційної інстанції вважає, що встановлення належності та допустимості саме цього доказу має суттєве значення для оцінки і інших доказів, наданих суду.

Відповідно до Реєстру матеріалів досудового розслідування під час досудового розслідування, обшук місця події 04.09.2018, здійснений без будь-якої заяви власника домоволодіння, обвинуваченого ОСОБА_7 або інших осіб.

На час здійснення зазначеного огляду місця події - ОСОБА_7 за його твердженням перебував в місцях позбавлення волі, відбуваючи покарання за попереднім вироком.

Відповідно до Витягу з реєстру ЄРДР заявником зазначено матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, з чого можливо зробити висновок про те, що заяви ОСОБА_7 про місце зберігання обрізу не було.

Вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 25.04.2017 ОСОБА_7 вже був засуджений за ст.263 КК України за незаконні дії з саморобною вогнепальною зброєю.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 знайшов і саморобний пістолет і обріз (в цьому провадженні) в один і той же час.

Зазначені обставини викликають обґрунтовані сумніви щодо наявності належних підстав для порушення кримінального провадження, а відсутність протоколу огляду місця події від 04.09.2018 ставить під сумнів належність та допустимість і інших доказів, які є похідними від факту належного вилучення вогнепальної зброї.

Суд апеляційної інстанції вважає, що відсутність серед доказів відкритих стороною обвинувачення саме цього доказу унеможливлює належну оцінку і інших доказів, наданих суду.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заперечував свою причетність до подій, викладених у формулюванні обвинувачення, що дає можливість суду апеляційної інстанції вважати, що скасування вироку, яким ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні злочину за ч.1 ст.263 КК України не погіршує його становище.

Окрім того, під час розгляду провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 заявляв відвід судді ОСОБА_1 , мотивуючи його тим, що він обікрав родичів судді, посилаючись на п.4 ч.1 ст.75 КПК України.

Відмовляючи в задоволенні відводу суддя не послався на факти, що спростовують таке твердження заявника та навів лише формальні підстави для свого рішення.

Колегія суддів вважає, що у разі підтвердження наявності родинних зв`язків судді ОСОБА_1 з потерпілими в іншому провадженні, в якому постановлено вирок Чернігівським районним судом Запорізької області від 27.12.2018, рішення про відмову в задоволенні відводу не може бути визнаним законним і обґрунтованим.

Суд апеляційної інстанції вважає, що такі обставини дають підстави припускати про наявність сумнівів у неупередженості судді ОСОБА_1 , тобто п.2 ч.1 ст.415 КПК України.

Щодо доводів апеляційних скарг судом апеляційної інстанції відповідно до даних Вимоги про судимість (а.п.169) встановлено, що ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 19.03.2018 вирок щодо ОСОБА_7 від 13.11.2017 змінено та йому зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 25.05.2017 по 20.06.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 по 19.03.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Оскільки рішення про зарахування попереднього ув`язнення вже приймалось судом, колегія суддів не має повноважень щодо вирішення цього питання та вважає, що воно має бути вирішено шляхом звернення до суду першої інстанції в порядку ст.ст.537, 539 КПК України.

В той же час, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що 18.02.2019 прокурор Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 звернуся до суду з клопотанням, а 20.02.2019 суд ухвалив рішення про задоволення клопотання та тимчасово залишив ОСОБА_7 в ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)», що на думку суду свідчить про перебування ОСОБА_7 в умовах тримання під вартою у даному провадженні з 20.02.2019 до теперішнього часу.

Вирішення питання про зарахування цього часу у строк покарання за правилами ст.72 КК України в редакції 2015 року, має бути вирішена судом при постановленні вироку в цьому провадженні.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст.ст.370, 374 КПК України.

Відповідно до ст.415 КПК України, при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 411, 415 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 13 листопада 2019 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Чернігівського районного суду Запорізької області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4