ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/6433/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/715/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР №0003365 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 12 червня 2019 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
04.01.2016 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України;
25.10.2018 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 12 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців з поміщенням для відбування покарання до кримінально виконавчої установи закритого типу.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з 23.03.2019 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 23.11.2018 року близько 02-00 год., перебуваючи у коридорі квартири АДРЕСА_2 , умисно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно таємно з кишені пальто потерпілої ОСОБА_9 здійснив крадіжку мобільного телефону марки виробника «XIAOMI» моделі «Redmi Note 4X», вартістю 2900 грн. з сімкартою , чим завдав потерпілій майнову шкоду на вказану вище суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати. Призначити йому покарання з урахуванням помилування. Пом`якшити покарання на розсуд суду з урахуванням пом`якшуючих обставин та без реального позбавлення волі.
Вважає вирок суду незаконним через суттєві порушення вимог КПК України та через суворість призначеного покарання.
Вказує, що суд всупереч вимогам ст. 91 КПК України не встановив мету та мотив вчиненого злочину, а також те, що спонукало обвинуваченого на його вчинення.
У відповідності до приписів ст. 66 КК України суд, визначаючи вид та міру покарання зобов`язаний був врахувати як обставини, що пом`якшують покарання добровільне відшкодування матеріальних збитків, а також вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин.
На переконання обвинуваченого, з урахуванням вказаних обставин, суд мав призначити менш суворий вид покарання, ніж позбавлення волі.
Апелянт посилається на те, що викрадення майна у потерпілого було обумовлено необхідністю повернення ним боргу, оскільки власних коштів та законного джерела доходів він не мав, так як офіційно не працевлаштований, а тому був змушений вчинити кримінальне правопорушення.
Після скоєння злочину мав намір повернути мобільний телефон його законному володільцю, однак судом ця обставина залишена поза увагою, у зв`язку з його попередніми судимостями.
Крім того, судом не взяті до уваги показання потерпілої, надані нею на стадії досудового розслідування кримінального провадження, в ході яких остання повідомила, що претензій до нього не має.
На думку обвинуваченого не взято судом і до уваги те, що він жив одинаком, без будь-якої сторонньої допомоги, тільки звільнився з місця позбавлення волі, не мав грошей, роботи та не отримував допомоги від держави. Не враховано судом і те , що він у повному обсязі визнав свою вину, під час досудового розслідування надавав працівникам поліції допомогу, а саме вказав де саме знаходиться викрадений мобільний телефон, який належав потерпілій, щиро розкаявся у скоєному та жалкує про вчинене, являється майже сиротою, не має освіти, зразкової сім`ї.
Обвинувачений зазначає, що при призначенні йому покарання, не мають враховуватися його попередні судимості.
Суд , за твердженням обвинуваченого, не врахував позицію прокурора, який не наполягав на призначенні покарання у виді позбавлення волі.
Просить суд апеляційної інстанції помилувати його.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого.
Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилася, належним чином повідомлялася про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв чи клопотань про відкладення судового засідання на адресу суду не подавала.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються висновки суду про доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України не переглядається в апеляційному порядку.
Колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги обвинуваченого в частині призначеного покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Зі змісту вироку вбачається, що суд,обираючи обвинуваченому вид та міру покарання, врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, взяв до уваги відомості про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, характеризується посередньо, сім`ї та утриманців не має, перебуває на обліку у лікаря нарколога, не працевлаштований, раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, в тому числі тяжкі.
Визнання вини обвинуваченим суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання. Встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців з реальним його відбуванням.
Призначене судом покарання обвинувачений вважає занадто суворим.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Проаналізувавши всі доводи апеляційної скарги, відомості про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання були прийняті до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також враховані обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів дослідила матеріали, які характеризують особу обвинуваченого.
Вбачається, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення середньої тяжкості та тяжких злочинів проти власності , що характеризує його як особу схильну до систематичного скоєння злочинів та в цілому свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого.
Суд вірно взяв до уваги відомості про незняті та непогашені судимості , оскільки вони у сукупності з іншими характеризуючими матеріалами дають суду уявлення про репутацію обвинуваченого.
Також з матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 раніше призначалося покарання зі звільнення від його відбування, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки вже під час іспитового строку він знову вчинив злочин проти власності.
Також необхідно зазначити, що злочин, за який засуджено ОСОБА_7 вироком, що оскаржуються вчинений ним практично відразу ж після звільнення за відбуттям покарання за попереднім вироком.
За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується, як особа, що схильна до вчинення неправомірних дій та правопорушень. На обліку у лікаря-психіатра не перебуває . З 2010 року знаходиться на профілактичному обліку у лікаря нарколога.
Відомості щодо офіційного працевлаштування ОСОБА_7 в матеріалах кримінального провадження відсутні, суспільно-корисною діяльністю обвинувачений не займається, законного джерела доходів не має.
Всі зазначені відомості про особу обвинуваченого дають підстави для висновку, що призначене судом покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, та є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Твердження апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд не врахував, як обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування шкоди є неприйнятними.
Зі змісту обвинувального акта вбачається, що органом досудового розслідування не встановлено будь яких обставин, які пом`якшують покарання .
Щире каяття полягає у вираженні обвинуваченим позиції щодо критичної оцінки своєї злочинної поведінки і готовності нести кримінальну відповідальність за вчинене кримінально-каранне діяння.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Позиція обвинуваченого щодо розкаяння , на переконання колегії суддів, має бути послідовною протягом як досудового розслідування так і судового розгляду.
Однак, колегія суддів вважає, що вказівка обвинуваченого на його каяття, носить лише формальний характер, висловлена лише з метою уникнення суворого покарання, а отже не може бути визнана як обставина, що пом`якшує покарання.
Матеріали провадження не містять будь-яких доказів того, що обвинувачений добровільно відшкодував потерпілій заподіяну шкоду.
Викрадений у потерпілої мобільний телефон був виданий правоохоронцям, особою, яка його придбала.
Не встановлено і наявності у діях обвинуваченого активного сприяння розкриттю злочину. Матеріали кримінального провадження не містять відомостей які б свідчили, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам слідства інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі. Тобто дії обвинуваченого не були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.
Намір ОСОБА_7 на повернення мобільного телефону потерпілій, відразу після скоєння злочину є голослівним, оскільки обвинувачений продав викрадене майно та розпорядився отриманими коштами на власний розсуд. Таким чином його дії нівелюють власні твердження про намір, спрямований на повернення телефону потерпілій.
Враховуючи викладене, судова колегія відхиляє доводи обвинуваченого про наявність в його діях обставин, які пом`якшують призначене покарання- щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину.
Твердження апелянта про те, сторона обвинувачення не наполягала на призначенні йому покарання, пов`язаного з позбавлення волі є безпідставними, оскільки з технічного запису судового засідання слідує, що в ході судових дебатів прокурор просив суд призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі з відбування покарання у кримінально-виконавчій станові закритого типу.
Відсутність претензій матеріального характеру зі сторони потерпілої зумовлена тим, що їй працівниками поліції було повернуто викрадене майно, але це не свідчить про наявність підстав для пом`якшення покарання.
Не погоджується колегія суддів і з твердженням обвинуваченого про те, що суд не встановив мотив злочину.
Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 вчинив злочин з корисливого мотиву і такі висновки суду відповідають фактичним обставинам провадження.
Відсутність у обвинуваченого офіційного місця роботи, джерела доходів, допомоги зі сторони держави, наявність незначного боргу, нещодавнє звільнення його з установи відбування покарання не може слугувати правовою підставою, для визнання, що злочин ним вчинено внаслідок збігу тяжких особистих чи інших обставин
Скрутне матеріальне становище ОСОБА_7 не можна визнати обставиною, яка б суттєво знижувала його суспільну небезпечність, а відтак і не може слугувати підставою для пом`якшення призначеного покарання обвинуваченому.
Суд апеляційної інстанції, у межах визначеної компетенції, з урахуванням положень ст. 87 КК України, позбавлений процесуальної можливості застосовувати відносно обвинувачених інститут помилування, оскільки таким правом наділений Президент України.
Враховуючи викладене, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, оскільки, тільки реальне відбуття призначеного судом покарання буде відповідати меті покарання, а саме виправленню обвинуваченого і попередження вчинення ним злочинів. Підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Ретельно проаналізувавши доводи апелянта, дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, його матеріальний та сімейний стан, врахувавши обставини вчинення злочину та його наслідки, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання та для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст.ст.404,405,407,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 12 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2