Житомирський апеляційний суд
Справа №296/7455/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000975 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 23 липня 2019 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Потсдам, Німеччина, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

за ч. 3 ст. 311 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна відповідно ст.77 КК України.

- за ч. 1 ст. 313 КК України на 1 (один ) рік обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна відповідно до ст.77 КК України.

Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 не обирався до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в ромірі 16 874 грн.

Речові докази, які передано на зберігання до камери зберігання речових доказів ГУ НП в Житомирській області ухвалено знищити.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, у невстановлений слідством день у лютому місяці 2018 року, ОСОБА_6 перебуваючи за адресою: м. Житомир, вул. Параджанова (Баранова), 50, маючи умисел на придбання прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, через мережу Інтернет, у невстановленому місці, замовив прекурсор - фенілнітропропен. Після чого 03.03.2018, у невстановлений слідством час, у відділенні № 13 ТОВ «Нова пошта», що по вул. Небесної Сотні, 26, в м. Житомирі ОСОБА_6 отримав посилку з прекурсором - фенілнітропропеном, яка була відправлена 28.02.2018 року з відділення №1 ТОВ «Нова пошта», що знаходиться за адресою: м. Миколаїв, вул.1-а Слобідська, 62, і таким чином незаконно придбав в особливо великому розмірі прекурсор - фенілнітропропен, масою не менше 70,343565 грама, з метою його використання для виготовлення психотропної речовини.

Після цього, ОСОБА_6 з цією ж метою незаконно перевіз на невстановленому транспортному засобі невстановленими вулицями міста Житомира вказаний прекурсор за адресою: м. Житомир, вул. Параджанова (Баранова), 50, де став незаконно зберігати з метою його використання для виготовлення психотропної речовини.

У подальшому ОСОБА_6 у невстановлений час 03.03.2018 року, перебуваючи за адресою: м. Житомир, вул. Параджанова (Баранова), 50, використав невстановлену кількість придбаного ним прекурсору -фенілнітропропену для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, а іншу частину, масою 70,343565 грама, що є особливо великим розміром, продовжив незаконно зберігати за вказаною адресою з метою використання для виготовлення психотропної речовини до 17 годин 30 хвилин 03.03.2018 року.

03.03.2018 року о 17 год. 30 хв. за адресою: м.Житомир, вул. Параджанова (Баранова), 50, виявлено та вилучено пакет в пластиковій банці, мірну ємкість з полімерного матеріалу, ємкість із прозорого безбарвного скла з прекурсором - фенілнітропропеном, обіг якого обмежено, масами 10,0212 грама, 60,31748 грама, 0,004885 грама відповідно, загальною масою 70,343565 грама, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав з метою використання для виготовлення психотропної речовини.

У невстановлений слідством день та час у лютому 2018 року, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Житомир, вул. Параджанова (Баранова), 50,використовуючи обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини і інгредієнти, придбані у вільному продажі, використовуючи придбаний ним за невстановлених слідством обставин прекурсор шляхом змішування і кристалізації інгредієнтів незаконно виготовив без мети збуту психотропну речовину - амфетамін, масою не менше 1,46199 грама, який поклав до фольгового згортку та почав зберігати без мети збуту в приміщенні кухні, що за адресою: АДРЕСА_2 , до 17 годин 30 хвилин 03.03.2018.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, пов`язану з незаконним виготовленням та зберіганням психотропної речовини без мети збуту, у невстановлений слідством час 03.03.2018, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Житомир, вул. Параджанова (Баранова), 50, використовуючи обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну і інгредієнти, придбані у вільному продажі, а також використовуючи невстановлену кількість придбаного ним 03.03.2018 прекурсору фенілнітропропену, шляхом змішування і кристалізації інгредієнтів незаконно виготовив без мети збуту психотропну речовину - амфетамін, масою 1,84724 грама, що є великим розміром, яку став незаконно зберігати без мети збуту за адресою: м. Житомир, вул. Параджанова (Баранова), 50, до 17 годин 30 хвилин, 03.03.2018.

03.03.2018 року близько 17 год. 30 хв. за адресою: м. Житомир, вул. Параджанова (Баранова), 50, виявлено та вилучено предмет квадратної форми з полімерного матеріалу з надписом «Спартак», картки з полімерного матеріалу чорно-червоного кольору з надписом «Лото...», фольговий згорток, скляну стопку, мірний стакан з носиком місткістю 100 мл., мірний стакан з носиком місткістю 50 мл., ватний тампон, паперову серветку, зіп-пакет, фрагмент скла, дві пластикові картки, ємкість з прозорого полімерного матеріалу, зіп-пакет, два фрагменти леза, медичний шприц для одноразового медичного використання з останньою поділкою шкали 20 мл., електронні ваги з надписом «Спартак 500g х 0,01 g», керамічну плитку, пластикову картку з психотропною речовиною - амфетаміном, загальною масою 3,30923 грама, що є великим розміром, яку ОСОБА_6 незаконно виготовив та зберігав за вказаною адресою без мети збуту.

Крім того, у невстановлений слідством день та час 2018 року, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, за невстановлених слідством обставин придбав обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну: скляний зворотний холодильник, скляну плоскодонну колбу з маркуванням 50 см.3, скляну плоскодонну колбу з маркуванням «bоrо 3.3 3000 ml.», скляну колбу з маркуванням «eximab 5000 мл», мірний стакан з носиком ємкістю 100 мл., мірний стакан ємкістю 50 мл., яке зберігав для незаконного виготовлення психотропної речовини - амфетаміну за адресою: м .Житомир, вул. Параджанова (Баранова), 50, до 17 годин 30 хвилин 03.03.2018.

03.03.2018 року близько 17 годин 30 хвилин за адресою: м.Житомир, вул. Параджанова (Баранова), 50, виявлено та вилучено скляний зворотний холодильник, який відноситься до лабораторного хімічного посуду загального призначення, має широкий спектр застосування: конденсації парів рідин при перегонці або нагріванні (кип`ятінні); для відгону розчинників з реакційного середовища; для розділення сумішей рідин на компоненти (франкційної перегонки) або очищення рідин перегонкою, скляну плоскодонну колбу з маркуванням 50 см.3, скляну плоскодонну колбу з маркуванням «bоrо 3.3 3000 ml.», скляну колбу з маркуванням «eximab 5000 мл», віднесені до лабораторного посуду загального призначення, а саме для приготування точних розчинів, аналітичних робіт, титрування, мірний стакан з носиком ємкістю 100 мл., мірний стакан ємністю 50 мл., які віднесені до лабораторного мірного посуду (для вимірювання певного об`єму рідини), які призначені для виготовлення психотропної речовини.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації та доведеності вини вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вказує, що ОСОБА_6 був раніше судимий за вчинення особливо тяжкого злочину та вчинив новий злочин.

На його думку, суд першої інстанції не врахував цих обставин та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення явно несправедливого, через м`якість покарання.

Крім цього, суд не взяв до уваги висновок органу пробації згідно якого виконання покарання ОСОБА_6 у громаді можливе лише у винятковому порядку за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, необхідних для виправлення та запобіганню вчиненню повторних правопорушень, обов`язки, передбачені ч. 3 ст. 76 КК України до обвинуваченого не застосував.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий ворок, яким визнати його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.309, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

- за ч. 3 ст. 311 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі, без конфіскації майна відповідно до ст. 77 КК України.

- за ч. 1 ст. 313 КК України - 2 (два) роки обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 6 (шість) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В запереченні обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що вирок суду щодо нього є законним та ухвалений у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то воно на думку колегії суддів є явно несправедливим через його м`якість.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Частиною 1 ст. 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Однак, на думку колегії суддів суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання положень ст.ст. 65, 75 КК України не врахував, а зокрема тяжкість вчиненого злочину, оскільки ОСОБА_6 вчинив ряд умисних злочинів один з яких є тяжким, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення особливо тяжкого злочину та звільнився 21.11.2014 року з місць позбавлення волі, де відбував значний термін покарання, не врахував суд також і висновок органу пробації про високу ймовірність вчинення обвинуваченим повторного злочину, дуже високий рівень небезпеки для суспільства у разі призначення ОСОБА_6 покарання не пов`язаного з позбавленням волі, а також те, що він має психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання амфетаміну, згідно акту спеціальної медичної комісії з проведення медичних оглядів, рецидив злочинів.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів вказують про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише з призначенням йому реальної міри покарання у виді позбавлення волі, оскільки він висновків для себе з попередньої судимості не зробив, не бажає ставати на шлях виправлення та продовжує вчиняти умисні злочини, які мають підвищену суспільну небезпеку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, неправильного застосування судом положень ст. 75 КК України.

Призначаючи покарання за ч. 2 ст.309, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України, апеляційний суд, в межах доводів апеляційної скарги прокурора врахувавши обставини, які характеризують обвинуваченого, в тому числі критичне відношення до скоєного, вважає за необхідне призначити йому реальне основне покарання у виді позбавлення волі, в межах мінімальної санкції статей, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 та за ч. 1 ст. 313 КК України у виді обмеження волі.

Остаточне покарання апеляційний суд ОСОБА_6 призначає за сукупністю злочинів за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на підставі ст. 70 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 23 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

- за ч. 3 ст. 311 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

- за ч. 1 ст. 313 КК України - 2 (два) роки обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: