Дата документу 16.10.2019 Справа № 311/79/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1211/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 311/79/18
Категорія ст. 296 ч.4, 263 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001263 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енергодар, Запорізької області, українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, має на утриманні дочку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 14.07.2000 року Енергодарським м/с Запорізької області за ст.17, ч.ч.2, 3 ст.140, ч.2 ст.142, ст.42 КК України до 4 років позбавлення волі. 06.07.2001 року звільнився з Перевальської ВК Луганської області умовно достроково, не відбутий термін 2 роки 6 місяців 15 днів;

- 05.12.2001 року Енергодарським м/с Запорізької області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 04.04.2006 року звільнився з Софіївської ВК №55 по відбуттю строку покарання;

- 12.11.2008 року Михайловським р/с Запорізької області за ч.4 ст.296, ч.2 ст.263, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік;

- 08.07.2009 року Токмакським р/с Запорізької області за ч.2 ст.187, ст.69 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі. 06.05.2014 року звільнився з Софіївської ВК № 55 по відбуттю строку покарання (судимість в установленому законом порядку не знята і не погашена),

обвинувачуваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 23 квітня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України та призначеного покарання за ч. 4 ст. 296 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягало у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Так, у своєму вироку від 23.04.2019 суд першої інстанції, як на підстави для виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України, посилається на висновки судово-балістичних експертиз № 2-690 від 28.11.2017 та № 525-18 від 25.09.2018, в яких зазначено, що вилучений у ОСОБА_6 пістолет не дозволяє робити постріли штатними патронами до бойової зброї без внесення змін у конструкцію патронів або револьвера. Таким чином, посилаючись на п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» № 3 від 26.04.2002 року, суд вважає, що оскільки револьвер ОСОБА_6 призначений до відстрілу снарядів несмертельної дії, які не спричиняють летального наслідку, то цей револьвер не може бути віднесений до предмета ст. 263 КК України.

З мотивів суду вбачається, що револьвер ОСОБА_6 суд, відповідно до вказаної постанови Пленуму ВСУ, відніс до пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії. Водночас, згідно з зазначеними висновками судово-балістичних експертиз вилучений у ОСОБА_6 револьвер не є пристроєм вітчизняного виробництва, а є короткоствольною вогнепальною зброєю виробництва Німеччини, та за національним законодавством держави Україна обіг такої зброї на території України заборонений. Крім того, судом не враховано і висновки зазначених експертиз в тій частині, що револьвер обвинуваченого ОСОБА_6 призначений для ураження цілей (а відповідно до п. 3 постанови Пленуму ВСУ № 3 це є характерною ознакою зброї), за рахунок снарядів, які одержують направлення руху в стволі силою тиску газів, які утворюються в результаті згоряння метального снаряду (порохового заряду патрона).

Тобто, вилучений у ОСОБА_6 револьвер відноситься до предмету злочинів, передбачених статтями 262-264, 410 КК України, оскільки він не пристроєм вітчизняного виробництва, а для проведення пострілу з нього використовується сила тиску газів, що утворюються при згоранні вибухової речовини (пороху), що підтверджується висновками досліджених судових експертиз № 2-690 від 28.11.2017 та № 525-18 від 25.09.2018, а тому цей револьвер ОСОБА_6 віднесено до категорії - вогнепальної зброї.

З огляду на викладене, суд першої інстанції не застосував до ОСОБА_6 закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме визнати винним його за ч. 1 ст. 263 КК України.

Згідно характеризуючих матеріалів, ОСОБА_6 офіційного місця роботи не має. Раніше неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких кримінальних правопорушень, у тому числі аналогічних злочинів (хуліганство та незаконне поводження зі зброєю). Жодної обставини, яка пом`якшувала б покарання ОСОБА_6 не встановлено. Натомість, встановлено ряд обтяжуючих покарання обставин. По-перше, з огляду на минулі не зняті та не погашені судимості ОСОБА_6 встановлено обтяжуючу обставину - рецидив злочину. По-друге, з показань свідків та потерпілого встановлено, що ОСОБА_6 на момент вчинення злочинів перебував у стані алкогольного сп`яніння, що також є обставиною обтяжуючою покарання. Проте, жодних мотивів щодо неврахування цією обтяжуючої обставини, яка була вказана і в обвинувальному акті, суд у вироку не навів, що у свою чергу призвело до призначення ОСОБА_6 м`якшого покарання.

Просить дослідити докази: висновки судово-балістичних експертиз № 2-690 від 28.11.2017 та № 525-18 від 25.09.2018; характеризуючі ОСОБА_6 матеріали. Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 23.04.2019 відносно ОСОБА_6 - скасувати в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України та призначеного покарання за ч. 4 ст. 296 КК України. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 4 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі; визнати ОСОБА_6 винним за ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_6 змінити на тримання під вартою взявши його під варту в залі суду.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить розібратися в його справі, так як вважає, що справу щодо нього сфабриковано, просить скасувати вирок суду, а провадження по справі закрити за відсутністю в його діях повного складу злочину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , даний вирок вважає незаконним. Вказує, що під час розгляду у суді кримінальної справи відносно ОСОБА_6 мали місця факти істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в частині порушення прав обвинуваченого заявляти відводи та на належну процедуру розгляду таких відводів, яка передбачена статтею 81 КІІК України. 06.02.18 року в ході розгляду справи обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду із заявою про відвід судді Василівського районного суду ОСОБА_11 від участі в розгляді кримінального провадження. Дана заява обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_11 , згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.02.18 року, передана на розгляд судді Василівського районного суду ОСОБА_12 . В судовому засіданні ОСОБА_6 подано заяву про відвід судді ОСОБА_13 , яка розглядає відвід судді ОСОБА_11 . Як зазначено ОСОБА_6 у поданій ним заяві, суддя ОСОБА_12 на попередніх слуханнях вже розглядала кримінальне провадження у якості слідчої судді, а тому не мала права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої інстанції. Проте, 06.02.18 року суддя ОСОБА_13 не маючи права на підставі ч.1 ст.76 КПК України приймати участь у провадженні в суді першої інстанції по справі ОСОБА_6 , своєю ухвалою залишила заяву ОСОБА_6 про відвід її самої без розгляду. Таким чином, заява обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_1 розглянута суддею ОСОБА_13 відносно якої діють норми ч.1 ст.76 КІІК України про недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні.

Крім того, залишаючи заяву ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_13 без розгляду, суд фактично самостійно, відносно себе відкинув сумніви своєї неупередженості та позбавив обвинуваченого права на відповідну правову процедуру щодо порядку вирішення питання про відвід судді ОСОБА_13 іншим незаінтересованим суддею, як того і вимагає стаття 81 КІІК України.

Аналогічний факт порушення Василівським районним судом права обвинуваченого ОСОБА_6 на відвід, відбувся 30.05.18 року. В ході розгляду справи обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду із заявою про відвід судді Василівського районною суду ОСОБА_1 від участі в розгляді кримінального провадження. Дана заява обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_11 , згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.05.18 року, передана на розгляд судді Василівського районною суду ОСОБА_14 . В судовому засіданні ОСОБА_6 подано заяву про відвід судді ОСОБА_14 , який розглядає відвід судді ОСОБА_1 . Тобто згідно положень статті 81 КПК України, зацікавлена особа має права на об`єктивну процедуру для того, щоб встановити через об`єктивний суд чи існують факти, які можуть викликати сумніви неупередженості судді ОСОБА_14 . Проте, 30.05.18 року суддя Василівського районного суду ОСОБА_14 , своєю ухвалою залишив заяву ОСОБА_6 про відвід його самого без розгляду.

Таким чином, залишаючи заяву ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_14 без розгляду, суд фактично самостійно, відносно себе відкинув сумніви своєї неупередженості та позбавив обвинуваченого права на відповідну правову процедуру щодо порядку вирішення питання про відвід судді ОСОБА_15 іншим незаінтересованим суддею, як того і вимагає стаття 81 КПК України.

Просить вирок Василівського районного суду від 23.04.19 року відносно ОСОБА_6 - скасували. Кримінальне провадження на підставі статті 284 КПК України - закрити, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 і вичерпані можливості їх отримання.

В доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважає, що вирок вважаю незаконним ще з тих підстав, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Так, у своєму вироку суд зазначає, що вважає доведеним протиправні дії ОСОБА_6 , які супроводжувалися особливою зухвалістю, яка виражалась «у нехтуванні загальноприйнятими у суспільстві нормами моралі» Жодних доказів порушення ОСОБА_6 загальноприйнятих норм моралі в судовому засіданні не встановлено. Тому посилання суду у вироку на те, що ОСОБА_6 зневажав загальноприйнятими нормами моралі - с безпідставними.

Висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Так, суд визнав ОСОБА_6 винним у скоєнні хуліганства, вчиненого із застосуванням вогнепальної зброї револьвера моделі «MF - 38 Compact», тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України. При цьому виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263 КК України, суд зазначив, що револьвер моделі « ME - 38 Compact» не є вогнепальною зброєю, тому даний пристрій не може бути віднесений до предмета злочину, відповідальність за який настає за статтею 263 КК України.

Згідно висновків повторної судової балістичної експертизи № 525-18 від 25 вересня 2018 року (т.3 а.с. 186-196), наданий револьвер моделі « ME - 38 Compact» с шротовим револьвером калібру 9 мм, призначеним для стрільби патронами несмертельної дії, які не спричиняють летального наслідку і не класифікується виробником як газова зброя. Вважає, що висновки суду щодо одночасного визнання револьвера моделі « ME - 38 Compact» калібру 9 мм вогнепальною зброєю за ч. 4 ст. 296 КК України і невизнання цього ж револьвера вогнепальною зброєю за ч.1 ст. 263 КК України мають істотні суперечності.

Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Так, під час розгляду у суді кримінальної справи відносно ОСОБА_6 останній заявляв, що в його володінні ніколи не перебував саме револьвер моделі « ME - 38 Compact» калібру 9 мм. Як вважає ОСОБА_16 , пістолет який знаходиться в матеріалах справи с фальсифікованим.

Захист посилався на наступні докази: висновок експерта, № 8-796 від 05 грудня 2017 року за яким на пістолеті моделі « МК - 38 Compact» не встановлені генетичні ознаки ОСОБА_6 ; висновок експерта № 1-1441 від 14 листопада 2017 року, за яким на поверхнях револьвера слідів папілярних узорів ОСОБА_6 - не виявлено; висновок експерта № 6-35 від 21 лютого 2018 року, за яким на змивах з обох рук ОСОБА_6 , сорочці, штанах та шкіряній куртці ОСОБА_6 , органічних слідів продуктів пострілу не виявлено. Дані докази підтверджують доводи ОСОБА_6 що він ніколи і ні при яких обставин не тримав в руках револьвер моделі « МК - 38 Compact» калібру 9 мм. Проте суд їх до уваги не взяв.

Просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати, кримінальне провадження на підставі статті 284 КПК України закрити, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 і вичерпані можливості їх отримання.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 23 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст. 263 КК України, кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263 КК України закрито на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. До набрання вироком законної сили залишено незмінним обраний обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави, з покладанням певних обов`язків, передбачених п.2 ч.5 ст.194 КПК України. Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вираховувати з моменту затримання у порядку звернення вироку до виконання. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 строк перебування його під вартою з 19 жовтня 2017 року по 16 січня 2018 року - 90 днів, з 24 січня 2018 року по 26 березня 2019 року 426 днів, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_17 матеріальну шкоду в сумі 2413,36 грн., моральну шкоду в сумі 7000 грн., витрати на правову допомогу в сумі 6600 грн., а всього стягнути: 16 013 гривень 36 копійок. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 19 жовтня 2017 року, приблизно о 14 годині 50 хвилин, знаходячись у громадському місці на ґанку магазину «Продукти», розташованого по вул. Чкалова, 92, в с. Підгірне, Василівського району Запорізької області, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, яка виражалась у нехтуванні загальноприйнятими у суспільстві нормами моралі, правилами поведінки та правами громадян на особисту недоторканість, життя та здоров`я, умисно здійснив два постріли із гладкоствольного револьвера моделі «МЕ-38 Compact» заводський номер видалений, калібру .35Gr/.380/9MMR, виробництва Німеччини, який є короткоствольною вогнепальною зброєю, в сторону потерпілого ОСОБА_17 , один з яких влучив у тіло потерпілого ОСОБА_17 , чим спричинив останньому тілесне ушкодження у вигляді одного непроникаючого поранення задньої поверхні грудної клітки праворуч, яке кваліфікується, як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

За наслідками розгляду апеляційних скарг сторони захисту колегією суддів встановлено наступне.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника про недоведеність його вини у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_17 про те, що 19.10.2017 року приблизно о 14 години 30 хвилин на автомобілі Волга 2110 він приїхав до магазину «Продукти» в с. Підгірне Василівського району. Інших автомобілів біля входу до магазина не було. На вході продавщиця красила двері. В магазині були ОСОБА_18 і ОСОБА_19 . Через деякий час до магазину зайшов ОСОБА_16 , який відомий йому на прізвисько « ОСОБА_20 ». ОСОБА_16 привітався із ОСОБА_21 , після чого звернувся до нього зі словами «уважаемый, здравствуйте», на що він повернувся і пожав руку ОСОБА_16 . ОСОБА_16 перебував в стані алкогольного сп`яніння. Після цього, він намагався пройти повз ОСОБА_16 до прилавку, але ОСОБА_16 навмисно перегородив йому шлях і не давав пройти. Він повернувся боком і пройшов повз ОСОБА_16 до прилавку. В цей час ОСОБА_16 постійно чіплявся до нього з розмовами, проте він не звертав на нього уваги. Потім ОСОБА_16 вийшов з магазину і через пару хвилин знов зайшов і почав образливо чіплятися до нього. Він ігнорував і не відповідав ОСОБА_16 . Після того, як він купив мінеральну воду і пішов з магазину, ОСОБА_16 одразу вийшов за ним і окликнув його «будем разбираться», в цей час він не бачив в руках ОСОБА_16 будь-якої зброї, проте куртка ОСОБА_16 була розстебнута, а рука була під курткою. Він нічого не відповів ОСОБА_22 і продовжив йти до автомобіля. Коли підійшов до автомобіля, то почув звук пострілу і побачив поруч із собою стовп пилу, а потім почув хлопок другого пострілу і відчув сильний біль в спині справа. Він обернувся і побачив ОСОБА_16 на сходинках магазину з пістолетом в правій руці, направленої його бік. Поруч з ОСОБА_16 з метрі від нього знаходилася продавщиця ОСОБА_23 . Після цього ОСОБА_16 намагався втекти з місця події, для чого скинув з себе куртку і побіг в бік автомобіля таксі ВАЗ 21010, який знаходився приблизно 4-5 метрів від магазину. В свою чергу він побіг за ОСОБА_16 , наздогнав біля автомобіля таксі, звалив його з ніг і відібрав у ОСОБА_16 пістолет, з якого останній здійснював постріли, та відніс його в свій автомобіль ОСОБА_24 . Після цього, ОСОБА_22 сів на переднє пасажирське сидіння автомобіля таксі і намагався поїхати з місця події, викрикуючи водію автомобіля «поехали», проте він заборонив водію автомобіля таксі їхати. Будь-яких інших свідків на місці події не бачив. Після цього він зателефонував сільському голові Живиці і повідомив про подію. Також пояснив, що до зустрічі з ОСОБА_16 в приміщенні магазину, ніяких конфліктів з ним не мав, знав його як жителя села, йому невідомо з яких причин ОСОБА_16 вистрілив в нього. Коли приїхали працівники поліції, вони вилучили з його автомобіля пістолет, який він відібрав у ОСОБА_16 . В результаті пострілів ОСОБА_16 він отримав тілесні ушкодження і проходив стаціонарне лікування в Василівській ЦРЛ. Просив призначити обвинуваченому ОСОБА_6 сувору міру покарання;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_25 про те, що вона працює продавцем в магазині «Продукти» в с. Підгірне. 19 жовтня 2017 року вона знаходилася на робочому місці і обслуговувала покупців. В магазині були два покупці ОСОБА_26 і ОСОБА_27 . Потім до магазину зайшов ОСОБА_28 , а через деякий час ОСОБА_16 . По запаху вона відчула, що ОСОБА_16 вживав алкогольні напої. Вона була зайнята обслуговуванням покупців і не звертала особливої уваги на поведінку присутніх у магазині. Лише помітила, що ОСОБА_16 підходив близько до ОСОБА_28 , проте не зрозуміла з якої причини, і щось йому неголосно говорив. ОСОБА_28 весь час мовчав. Ніяких неприязних відносин між ОСОБА_16 і ОСОБА_28 вона не помітила. Після того, як ОСОБА_28 першим вийшов з магазину, за ним одразу вийшов ОСОБА_16 . Через секунд 10 вона почула на вулиці два хлопка, схожі на постріли. Вона вийшла з магазину, на вулиці побачила ОСОБА_28 , який стояв біля переднього пасажирського сидіння автомобіля нахилений вперед, у якого на сорочці в області спини справа були сліди крові. Після цього вона обробила рану ОСОБА_28 , якому було погано. В цей час ОСОБА_16 стояв біля іншого автомобіля-таксі, що належить ОСОБА_29 . Ніякої бійки між ОСОБА_28 і ОСОБА_16 не бачила. На обличчі ОСОБА_16 ніяких тілесних пошкоджень не бачила. Зі слів іншого продавця ОСОБА_30 їй стало відомо, що в той час коли вона зовні магазину красила двері, ОСОБА_16 зробив постріли в ОСОБА_28 ;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_23 про те, що в один з днів в жовтні 2017 року приблизно о 15-16 годині вона працювала в магазині «Продукти» по вул. Чкалова, 92, красила вхідні двері в магазин. В магазин в цей день заходили поштальон, ОСОБА_28 , ОСОБА_16 і ОСОБА_29 . Події всередині магазину вона не бачила. З магазину вийшли ОСОБА_28 , за ним ОСОБА_16 , між ними відбулася розмова, в ході якої ОСОБА_16 звернувся з претензією до ОСОБА_28 , він сказав - «ты что крутой ?» і намагався чіплятися до ОСОБА_28 . ОСОБА_28 не звертаючи на нього уваги пішов до свого автомобіля, який знаходився напроти входу приблизно в 3-4 метрів від сходинок магазину. Після цього вона почула два хлопка повернулася і побачила ОСОБА_16 , який стояв на порозі магазину з виставленою в бік ОСОБА_28 рукою з пістолетом, з якого виходив димок після пострілу. ОСОБА_28 з нерозумінням того що сталося спитав «що це було?». ОСОБА_16 в цей час побіг до автомобілю таксі і намагався поїхати з місця події. ОСОБА_28 переслідував ОСОБА_16 , між ними сталася боротьба за пістолет, в ході якої вони штовхалися біля автомобіля. Потім ОСОБА_28 забрав ключі від автомобіля у Чахаія. Під час пострілу ОСОБА_16 в бік ОСОБА_28 нікого із свідків крім неї не було. Таксиста ОСОБА_29 під час пострілу також не було, він вийшов з магазину пізніше. Також пізніше з магазину вийшла її напарниця ОСОБА_31 . Більше свідків події не було;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_32 про те, що він працює таксистом, знайомий з ОСОБА_16 приблизно 5 років. 19 жовтня 2017 року ОСОБА_16 викликав його на автомобілі, він возив ОСОБА_16 до села Підгірне за місцем проживання дружини ОСОБА_16 , після чого поїхали до магазину «Продукти», що розташований в с. Підгірне по вул. Чкалова. Коли під`їхали до магазину, біля нього стояв автомобіль Волга, який він об`їхав і зупинив свій автомобіль перед автомобілем Волга. ОСОБА_16 вийшов з автомобіля і пішов до магазину, а він в цей час залишався в автомобілі. На порозі магазину жінка красила двері. Приблизно через 5 хвилин він також зайшов до магазину. В приміщенні магазину він почув розмову між ОСОБА_16 і ОСОБА_28 на підвищених тонах, яка продовжувалася біля хвилини. Після цього ОСОБА_28 вийшов з магазину, слідом за ним з магазину вийшов ОСОБА_16 . Він залишався в магазині, оскільки хотів взяти собі кофе, проте почув на вулиці шум і словесну перепалку між ОСОБА_16 і ОСОБА_28 . Він вийшов на вулицю, де побачив ОСОБА_16 з тілесними ушкодженнями на обличчі, який лежав на землі. Біля ОСОБА_22 знаходився ОСОБА_28 , у якого позаду на сорочці була невелика пляма червоного кольору, він наносив ОСОБА_16 удари кулаком по обличчю. Біля ОСОБА_28 на землі лежав пістолет, який ОСОБА_28 потім поклав на підлогу під переднім пасажирським сидінням свого автомобіля. Жінку, яка красила до цього вхідні двері магазину, не бачив. Перед приїздом поліції ОСОБА_16 весь час сидів в його автомобілі ВАЗ на передньому пасажирському сидінні. Також пояснив, що зі слів ОСОБА_16 йому відомо, що між ОСОБА_16 і ОСОБА_28 існували неприязні відносини, ОСОБА_16 розповідав йому про конфлікт між ним і ОСОБА_28 під час відпочинку на роднику з приводу того, що вони раніше судимі. Крім того, коли він вийшов з магазину він бачив на вул. Чкалова інший автомобіль, який одразу поїхав з місця події в напрямку с. Широке;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_33 про те, що в один з днів в жовтні 2017 року вона перебувала на роботі, приїхала поліція і просила її бути присутньою в якості понятої при проведенні слідчого експерименту. Вона допомагала обробила рану потерпілого ОСОБА_17 , після чого вона приймала участь в якості понятої при проведенні слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_17 . В її присутності потерпілий ОСОБА_28 пояснив і на місці події показав, як він вийшов з магазину, а слідом за ним вийшов ОСОБА_16 і зробив постріл в ОСОБА_28 . Також вона приймала участь при проведенні слідчого експерименту за участю свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_34 , ОСОБА_29 ;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_35 про те, що вона працює медсестрою хірургічного відділення Василівської ЦРЛ. 19 жовтня 2017 року о 15-45 годин до хірургічного відділення Василівської ЦРЛ автомобілем швидкої допомоги був доставлений ОСОБА_17 із пораненням в області грудної клітки позаду. Йому була проведена операція, з рани вилучено пластикову кулю чорного кольору. В цей же день до лікарні був доставлений ОСОБА_16 з забитою раною на обличчі. Чернявському було накладено шви на обличчі;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_36 про те, що з обвинуваченим ОСОБА_6 не знайомий, зі ОСОБА_28 знайомий як з мешканцем села, характеризує його з позитивного боку. Повідомив, що він не був свідком подій біля магазину «Продукти», від місця події був на відстані приблизно 200 метрів, чув звуки двох пострілів, один за одним з проміжком 1-2 секунди. Подумав, що це звуки петард. Пізніше проїжджав повз магазину, де бачив два автомобіля, Волгу і ВАЗ. Ввечері того ж дня він заходив до магазину, де від продавця дізнався що біля магазину була стрілянина;

- протоколом огляду місця події від 19 жовтня 2017 року (т.1 а.с.182-190), яким оглянуто відкриту ділянку місцевості поблизу магазину «Продукти» по вулиці Чкалова, 92, в селі Підгірне, де знаходяться два автомобілі: по праву сторону від входу до магазину правою стороною автомобіля до входу автомобіль Волга 3110, д/н НОМЕР_1 , чорного кольору, по ліву сторону від входу до магазину, по діагоналі до входу задньою стороною автомобіль ВАЗ 21103, д/н НОМЕР_2 сірого кольору. Під час огляду виявлено на асфальті на відстані 20 см від правої передньої двері автомобілю «Волга» пляму РБК неправильної форми найбільшими розмірами 1х2 см, з якої вилучено змив РБК №1, на відстані 2 м на асфальті від правої передньої двері автомобіля «Волга» виявлено групу плям РБК неправильної форми найбільшими розмірами 2х3 см, з якої вилучено змив РБК №2, на відстані 35 см від правої передньої пасажирської двері автомобілю ВАЗ на асфальті виявлено групу плям РБК найбільшими розмірами 20х15 см. З якої вилучено змиви РБК №3 та №4. Крім цього, з поверхні чохлу переднього правого пасажирського сидіння автомобілю ВАЗ вилучено змив РБК №5. Також в ході огляду в салоні автомобіля Волга на гумовому килимку переднього правого пасажирського місця виявлено предмет, схожий на пістолет типу револьвер з рукояткою чорного кольору, який на стволі має гравіювання «ME 38 Compact» із предметами, схожими на гільзи в барабані;

- протоколом огляду місця події від 19 жовтня 2017 року (т.1 а.с.195-197), яким оглянуто приміщення перев`язочної кімнати хірургічного відділення Василівської ЦРЛ за адресою: м. Василівка, вул. Лікарняна, 5, де ОСОБА_17 добровільно видав сорочку фіолетового кольору із візерунками у вигляді дрібних квадратів з плямою РБК неправильної форми із отвором неправильної форми на задній частині сорочки. Під час огляду сорочку вилучено;

- протоколом огляду місця події від 19 жовтня 2017 року (т.1 а.с.198-199), в приміщенні перев`язочної кімнати хірургічного відділення Василівської ЦРЛ за адресою: м. Василівка, вул. Лікарняна, 5, постова медична сестра хірургічного відділення Василівської ЦРЛ ОСОБА_35 видала предмет, схожий на гумову кулю травматичної зброї чорного кольору круглої форми, яку було вилучено 19.10.2017 року о 15 год. 50 хв. із грудної клітини з права ззаду спини ОСОБА_17 ;

- висновком експерта №2852 від 07.12.2017 року (т.1 а.с.220-221), з якого вбачається, що непроникаюче поранення задній поверхні грудної клітки праворуч у ОСОБА_17 кваліфіковано як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Тілесні ушкодження утворилися від дії тупого предмета (предметів), зважаючи на опис характеристик ушкодження (рана 0,5 х 0,5 см, рановий хід до 4 см) не виключається можливість того, що тілесне ушкодження виникло від дії снаряду (кулі) з обмеженою травмуючою поверхнею, яке було вилучено з дна ранового каналу (за даними медичної документації). Давність утворення ушкоджень не суперечить терміну, зазначеного в обставинах справи;

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_17 , із застосуванням відеозапису від 20 жовтня 2017 року (т.1 а.с.222-224), та з переглянутого в судовому засіданні відеозапису до протоколу слідчого експерименту (т.1 а.с.225), з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_17 детально пояснив і продемонстрував на місці вчинення злочину при яких обставинах йому було завдано тілесні ушкодження ОСОБА_6 . При цьому, під час проведення слідчого експерименту, а також в судовому засіданні потерпілій ОСОБА_17 наполягав і впевнено стверджував, що поранення на задній поверхні грудної клітки праворуч йому завдано саме обвинуваченим ОСОБА_6 шляхом пострілу в той момент коли він підійшов до автомобілю;
- протоколом огляду речей від 20 жовтня 2017 року (т.1 а.с.227-228), в ході якого слідчим за участю потерпілого ОСОБА_17 , власника магазину «Продукти» ОСОБА_37 , оглянуто відеореєстратор Н294 Digital Video Recorder, на якому міститься відеозапис з приміщення магазину «Продукти» в с.Підгірне, вул. Чкалова, 92, який був під`єднаний до монітора, на якому був запущений відеозапис. Зазначений відеозапис з монітора було знято відеокамерою з картою пам`яті MicroSD HC Team 8 Gb, та який був переглянутий в судовому засіданні (т.1 а.с.230. т.2 а.с.60). З відеозапису з відеореєстратора Н294 Digital Video Recorder з приміщення магазину «Продукти» вбачається, що камерою спостереження магазину зафіксовано, що в приміщенні магазину знаходиться потерпілий ОСОБА_17 , який чекає на свою чергу. В магазині також присутні жінка, яка розмовляє з продавцем, і ще один чоловік. Потім до магазину входить обвинувачений ОСОБА_6 , який вітається за руку з чоловіком і уважно роздивляється потерпілого ОСОБА_17 , який в цей момент відвернувся в інший бік. Коли потерпілий ОСОБА_17 повертається, він подає руку ОСОБА_6 і вітається з ним. ОСОБА_6 щось каже в бік потерпілого ОСОБА_17 . ОСОБА_17 в свою чергу мовчить і намагається обійти позаду ОСОБА_6 , який йому умисно заважає пройти і продовжує розмовляти зі ОСОБА_17 . Потім до магазину входить ще одна жінка, ОСОБА_28 з нею вітається і проходить в інший бік магазину, де роздивляється товари в магазині. В цей же час ОСОБА_6 продовжує звертатися до ОСОБА_17 , а ОСОБА_28 ігнорує його і розмовляє з жінкою, яка увійшла. ОСОБА_6 виходить з магазину. Через 40 секунд ОСОБА_6 повертається і знов розмовляє в бік ОСОБА_17 , а той в свою чергу не звертає уваги на ОСОБА_6 . Потім ОСОБА_17 підходить до продавця, робить заказ і розраховується. В цей час до магазину заходить водій таксі Чахаія, з яким ОСОБА_17 також вітається за руку, після чого виходить з магазину. За ОСОБА_17 одразу один за одним з магазину виходять: першим Чернявський, другий Чахаія;
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_23 , із застосуванням відеозапису від 20 жовтня 2017 року (т.1 а.с.231-233), та з переглянутого в судовому засіданні відеозапису до протоколу слідчого експерименту (т.1 а.с.234), з якого вбачається, що свідок ОСОБА_23 пояснила і продемонструвала на місці події, що вона красила вхідні зовнішні двері магазину в той момент коли ОСОБА_17 вийшов з магазину і пішов до автомобіля, та почувши постріл, побачила в руках у ОСОБА_6 , який стояв на крильці магазину, пістолет, направлений в бік потерпілого ОСОБА_17 , а у ОСОБА_17 кров на сорочці;

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_32 , із застосуванням відеозапису від 20 жовтня 2017 року (т.1 а.с.235-237), та з переглянутого в судовому засіданні відеозапису до протоколу слідчого експерименту (т.1 а.с.234), з якого вбачається, що свідок ОСОБА_32 пояснив і продемонстрував на місці події, що він зайшов до магазину «Продукти», куди до цього зайшов ОСОБА_6 , і де також знаходився потерпілий ОСОБА_17 , потім ОСОБА_17 і ОСОБА_6 вийшли з магазину і він почув шум і вийшов на вулицю, де побачив як ОСОБА_6 знаходиться на землі, а ОСОБА_17 відбирає у нього пістолет, який потім переніс до свого автомобілю.

Колегія суддів вважає, що показання потерпілого ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_23 , ОСОБА_33 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , висновки експерта, протоколи слідчих дій, є належними, допустимими та достовірними, а у своїй сукупності достатніми для визнання обвинуваченого ОСОБА_6 винним у вчиненні ним злочину, передбачених ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки вони співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому щодо обставин вчинення останнім вищевказаного злочину.

Колегія суддів вважає доводи ОСОБА_6 та захисника про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні ним хуліганства із застосуванням зброї, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що показання потерпілого ОСОБА_17 , зокрема про те, що 19.10.2017 року приблизно о 14 години 30 хвилин в магазині «Продукти» в с. Підгірне ОСОБА_6 постійно до нього приставав, чіплявся, а коли він вийшов з магазину, останній окликнув його «будем разбираться», він нічого не відповів ОСОБА_6 і продовжив йти до автомобіля, коли підійшов до автомобіля, то почув звук пострілу і побачив поруч із собою стовп пилу, а потім почув хлопок другого пострілу і відчув сильний біль в спині справа, він обернувся і побачив ОСОБА_6 на сходинках магазину з пістолетом в правій руці, направленої його бік, після цього обвинувачений намагався втекти з місця події, для чого скинув з себе куртку і побіг в бік автомобіля таксі ВАЗ 21010, він побіг за останнім, наздогнав біля автомобіля таксі, звалив його з ніг і відібрав у того пістолет, з якого останній здійснював постріли, та відніс його в свій автомобіль, до зустрічі з ОСОБА_6 в приміщенні магазину, ніяких конфліктів з ним не мав, знав його як жителя села, йому невідомо з яких причин той вистрілив в нього;

які узгоджуються, як з показаннями свідка ОСОБА_25 зокрема про те, щовона працює продавцем в магазині «Продукти» в с. Підгірне, 19 жовтня 2017 року вона знаходилася на робочому місці, до магазину зайшов ОСОБА_17 , а через деякий час ОСОБА_16 , по запаху вона відчула, що останній вживав алкогольні напої, вона була зайнята обслуговуванням покупців і не звертала особливої уваги на поведінку присутніх у магазині, лише помітила, що ОСОБА_6 підходив близько до ОСОБА_17 і щось йому неголосно говорив, останній весь час мовчав, ніяких неприязних відносин між ОСОБА_6 і ОСОБА_17 вона не помітила, після того, як потерпілий першим вийшов з магазину, за ним одразу вийшов ОСОБА_6 , через секунд 10 вона почула на вулиці два хлопка, схожі на постріли, вона вийшла з магазину, на вулиці побачила ОСОБА_17 , який стояв біля переднього пасажирського сидіння автомобіля нахилений вперед, у якого на сорочці в області спини справа були сліди крові, після цього вона обробила рану ОСОБА_28 , якому було погано, в цей час ОСОБА_6 стояв біля іншого автомобіля-таксі, що належить ОСОБА_29 , ніякої бійки між ОСОБА_17 і ОСОБА_6 не бачила, на обличчі останнього ніяких тілесних пошкоджень також не бачила;

так і з показаннями свідка ОСОБА_23 , зокрема про те, що в один з днів в жовтні 2017 року приблизно о 15-16 годині вона працювала в магазині «Продукти» та красила вхідні двері в магазин. В магазин в цей день заходили зокрема, ОСОБА_17 , ОСОБА_6 і ОСОБА_32 , події всередині магазину вона не бачила, з магазину вийшли ОСОБА_17 , за ним ОСОБА_6 , між ними відбулася розмова, в ході якої останній звернувся з претензією до ОСОБА_17 , він сказав - «ты что крутой ?» і намагався чіплятися до ОСОБА_17 , останній не звертаючи на нього уваги, пішов до свого автомобіля, який знаходився напроти входу приблизно в 3-4 метрів від сходинок магазину, після цього вона почула два хлопка повернулася і побачила ОСОБА_6 , який стояв на порозі магазину з виставленою в бік ОСОБА_17 рукою з пістолетом, з якого виходив димок після пострілу. ОСОБА_17 з нерозумінням того що сталося спитав «що це було?», ОСОБА_6 в цей час побіг до автомобілю таксі і намагався поїхати з місця події, ОСОБА_17 переслідував ОСОБА_6 , між ними сталася боротьба за пістолет, в ході якої вони штовхалися біля автомобіля, потім ОСОБА_17 забрав ключі від автомобіля у ОСОБА_32 , під час пострілу ОСОБА_6 в бік ОСОБА_17 нікого із свідків крім неї не було, таксиста ОСОБА_32 під час пострілу також не було, він вийшов з магазину пізніше, також пізніше з магазину вийшла її напарниця ОСОБА_25 ;

колегія суддів вважає ці докази несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема:

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_35 зокрема про те, що вона працює медсестрою хірургічного відділення Василівської ЦРЛ, 19 жовтня 2017 року о 15-45 годин до хірургічного відділення Василівської ЦРЛ автомобілем швидкої допомоги був доставлений ОСОБА_17 із пораненням в області грудної клітки позаду, йому була проведена операція, з рани вилучено пластикову кулю чорного кольору;

- протоколом огляду місця події від 19 жовтня 2017 року (т.1 а.с.198-199), в приміщенні перев`язочної кімнати хірургічного відділення Василівської ЦРЛ за адресою: м. Василівка, вул. Лікарняна, 5, постова медична сестра хірургічного відділення Василівської ЦРЛ ОСОБА_35 видала предмет, схожий на гумову кулю травматичної зброї чорного кольору круглої форми, яку було вилучено 19.10.2017 року о 15 год. 50 хв. із грудної клітини з права ззаду спини ОСОБА_17 ;

- висновком експерта № 2852 від 07.12.2017 року (т.1 а.с.220-221), з якого вбачається, що непроникаюче поранення задній поверхні грудної клітки праворуч у ОСОБА_17 кваліфіковано як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, тілесні ушкодження утворилися від дії тупого предмета (предметів), зважаючи на опис характеристик ушкодження (рана 0,5 х 0,5 см, рановий хід до 4 см) не виключається можливість того, що тілесне ушкодження виникло від дії снаряду (кулі) з обмеженою травмуючою поверхнею, яке було вилучено з дна ранового каналу (за даними медичної документації), давність утворення ушкоджень не суперечить терміну, зазначеного в обставинах справи,

свідчать про те, що саме обвинувачений ОСОБА_6 відносно потерпілого ОСОБА_17 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 296 КК України.

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").

Доводи захисника про те, що жодних доказів порушення ОСОБА_6 загальноприйнятих норм моралі в судовому засіданні не встановлено, тому суд помилково послався у вироку на те, що ОСОБА_6 зневажав загальноприйнятими нормами моралі, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Основними критеріями відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я, між іншим, є об`єкт злочину і така ознака суб`єктивної сторони, як його мотив.

Так, зі змісту ст. 296 КК України, вбачається, що об`єктом захисту цієї норми є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, який відображається у безпечності громадського спокою, охороні здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації (спілкування), у поведінці в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного, у нормальному функціонуванні органів державної влади, місцевого самоврядування, різних установ, організацій, громадських об`єднань, інших інституцій, які займаються корисною суспільною діяльністю.

Мотивом хуліганства є неповага до суспільства, однак, причини вчинення таких дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони, здебільшого, позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, фактичною підставою кваліфікації кримінального правопорушення ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 296 КК України, стали об`єктивні дані (обставини), досліджені в судовому засіданні й зазначені у вироку. Під час юридичної оцінки цих даних були з`ясовані: природа взаємин, які склалися між обвинуваченим та потерпілим ОСОБА_17 ; причина виникнення діяння; місце вчинення протиправних дій, обстановка та обставини, за яких відбувався перебіг посягання; характер та динаміка дій ОСОБА_6 , властивості використаного ним знаряддя посягання; характер наслідків та причинний зв`язок між ними та діями останнього.

При цьому суд першої інстанції прийшов до правильних висновків про те, що відповідно до встановлених обставин неправомірні дії обвинуваченого ОСОБА_6 були скоєні у громадському місці, куди ОСОБА_6 прийшов в стані алкогольного сп`яніння, маючи при собі вогнепальну зброю, були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, та супроводжувалося особливою зухвалістю, яка виразилася у нехтуванні існуючими правилами поведінки у суспільстві, неповагою до особи, нехтування її правом на здоров`я та особисту недоторканість, супроводжувались активними діями, спрямованими на умисне спричинення потерпілому тілесних ушкоджень без будь-яких очевидних причин, в присутності свідка, при тому, що поштовхом до заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому жодним чином не була поведінка потерпілого. При цьому, судом не встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 і потерпілий ОСОБА_17 були особисто знайомі до події злочину та перебували у неприязних відносинах між собою.
З огляду на ці обставини та їх кримінально-правове значення було зроблено правильний висновок про наявність у діях ОСОБА_6 ознак хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням вогнепальної зброї.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не може погодитися з доводами адвоката і про те, що відсутні докази перебування у обвинуваченого ОСОБА_6 револьвера моделі « ME - 38 Compact» калібру 9 мм, оскільки як правильно вказав суд першої інстанції, у нього немає ніяких підстав вважати, що будь-яка інша особа, ніж обвинувачений ОСОБА_6 здійснив постріли із гладкоствольного револьвера моделі «МЕ-38 Compact» в потерпілого ОСОБА_17 та спричинив останньому тілесне ушкодження у вигляді одного непроникаючого поранення задньої поверхні грудної клітки праворуч.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи захисника, зокрема про те, що:

- згідно висновку експерта, № 8-796 від 05 грудня 2017 року за яким на пістолеті моделі « МК - 38 Compact» не встановлені генетичні ознаки ОСОБА_6 ;

- згідно висновку експерта № 1-1441 від 14 листопада 2017 року, за яким на поверхнях револьвера слідів папілярних узорів ОСОБА_6 - не виявлено;

- згідно висновку експерта № 6-35 від 21 лютого 2018 року, за яким на змивах з обох рук ОСОБА_6 , сорочці, штанах та шкіряній куртці ОСОБА_6 , органічних слідів продуктів пострілу не виявлено.

- дані докази підтверджують доводи ОСОБА_6 що він ніколи і ні при яких обставин не тримав в руках револьвер моделі « МК - 38 Compact» калібру 9 мм.

Не заслуговують уваги доводи захисника і про те, що висновки суду щодо одночасного визнання револьвера моделі « ME - 38 Compact» калібру 9 мм вогнепальною зброєю за ч. 4 ст. 296 КК України і невизнання цього ж револьвера вогнепальною зброєю за ч.1 ст.263 КК України мають істотні суперечності, оскільки не відповідають висновкам суду першої інстанції, зокрема про те, що вилучений у ОСОБА_6 гладкоствольний револьвер моделі «МЕ-38 Compact» за своїми конструктивними властивостями хоча і відноситься до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї як встановлено висновками експертиз, проте згідно цих же висновків є пристроєм, призначеним для стрільби револьверними патронами, спорядженими шротовим зарядом; гумовими револьверними патронами; револьверними патронами, спорядженими гумовими чи аналогічними за своїми можливостями метальними снарядами; шумовими та газовими револьверними патронами, тобто снарядами несмертельної дії, які не спричиняють летального наслідку, а тому не є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.
Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи захисника, зокрема про те, що згідно висновків повторної судової балістичної експертизи № 525-18 від 25 вересня 2018 року (т.3 а.с. 186-196), наданий револьвер моделі « ME - 38 Compact» с шротовим револьвером калібру 9 мм, призначеним для стрільби патронами несмертельної дії, які не спричиняють легального наслідку і не класифікується виробником як газова зброя.
Не заслуговують уваги доводи захисника і про незаконність складу суду, який розглядав відводи головуючому по справі ОСОБА_1 , з огляду на наступне.

Згідно вимог ч. ч. 1, 4 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 06.02.2018 року в ході розгляду справи обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду із заявою про відвід судді Василівського районного суду ОСОБА_11 та дана заява обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_11 , згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.02.18 року, передана на розгляд судді Василівського районного суду ОСОБА_12 . В судовому засіданні ОСОБА_6 подано заяву про відвід судді ОСОБА_13 , яка розглядав відвід судді ОСОБА_11 . 06.02.2018 року суддя ОСОБА_13 своєю ухвалою залишила заяву ОСОБА_6 про відвід її самої без розгляду. 24.05.18 року, обвинувачений ОСОБА_6 знову звернувся до суду із заявою про відвід судді Василівського районною суду ОСОБА_1 . Дана заява обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_11 , згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, передана на розгляд судді Василівського районного суду ОСОБА_14 30.05.18 року. в судовому засіданні ОСОБА_6 подано заяву про відвід судді ОСОБА_14 , який розглядав відвід судді ОСОБА_1 , останній своєю ухвалою залишив заяву ОСОБА_6 про його відвід без розгляду.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновків, по перше, про те, що заяви обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_1 не містять посилання на ст. ст. 75, 76 КПК України, які б викликали сумніви в об`єктивності цього судді та виключали можливість участі останнього в даному кримінальному провадженні, по-друге, посилання сторони захисту на те, що заяви про відвід судді ОСОБА_11 було розглянуто суддями ОСОБА_12 та ОСОБА_14 з порушеннями норм КПК України, не є предметом даного судового провадження та не можуть слугувати підставами для скасування вироку суду.

Таким чином, всі доводи сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним хуліганства із застосуванням зброї, є необґрунтованими, а дії останнього правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 4 ст. 296 КК України.

Необґрунтованими є також доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно виправдав обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, з огляду на наступне.
Так, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України злочину, зокрема наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона.

Згідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, визнаються такі, що перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної передбаченої ст. 412 КПК України обставини, котрі б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджало суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`являлося особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів, а також мотивовані висновки про відсутність в діях особи складу злочину.

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на їх користь.

Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, є правильними, вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, як придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу. Як вбачається з обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_6 інкримінується те, що він діючи з прямим умислом направленим на незаконне поводження з вогнепальною зброєю, незаконно придбав гладкоствольний револьвер моделі «МЕ-38 Compact» заводський номер видалений, калібру .35Gr/.380/9MMR, виробництва Німеччини, який є короткоствольною вогнепальною зброєю, яку після цього незаконно зберігав та носив при собі без передбаченого законом дозволу до моменту його вилучення 19.10.2017 року.

Між тим, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 відсутня як об`єктивна так і суб`єктивна сторона цього складу злочину.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Згідно до вимог п. 8.2. Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 21.08.1998 року №622 , в редакції наказу Міністерства внутрішніх справ № 749 від 07.08.2013 року, вогнепальна зброя визначена як зброя, яка призначена для ураження цілей снарядами, що одержують спрямований рух у стволі (за допомогою сили тиску газів, які утворюються в результаті згоряння метального заряду) та мають достатню кінетичну енергію для ураження цілі, що знаходиться на визначеній відстані.
Відповідно до п. 8.12. Інструкції, до пристроїв належать такі пістолети і револьвери вітчизняного виробництва, які конструктивно призначені тільки для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії і технічно не придатні для стрільби бойовими патронами. При цьому їхня конструкція має забезпечувати неможливість взаємозаміни основних частин бойової і спортивної вогнепальної зброї, унеможливлює здійснення пострілів в автоматичному режимі чергами.

Згідно роз`яснень п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» №3 від 26.04.2002 року, судам слід мати на увазі, що основною характерною ознакою зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв та радіоактивних матеріалів є їх призначення - ураження живої цілі, знищення чи пошкодження оточуючого середовища. Вони можуть бути як саморобними, так і виготовленими промисловим способом.

Із роз`яснень п.4 вищевказаної постанови Пленуму вбачається, що відповідно до названої Інструкції та інших нормативних актів до вогнепальної зброї, яка є предметом злочинів, передбачених статтями 262-264, 410 КК, належать усі види бойової, спортивної, нарізної мисливської зброї, як серійно виготовленої, так і саморобної чи переробленої, для проведення пострілу з якої використовується сила тиску газів, що утворюється при згоранні вибухової речовини (пороху або інших спеціальних горючих сумішей). Пневматична зброя, сигнальні, стартові, будівельні, газові пістолети (револьвери), пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, ракетниці, а також вибухові пакети й інші імітаційно-піротехнічні та освітлювальні засоби, що не містять у собі вибухових речовин і сумішей, не можуть бути віднесені до предмета злочинів, відповідальність за які настає за статтями 262, 263 КК.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що:

- згідно висновку судової балістичної експертизи №2-690 від 28 листопада 2017 року, наданий на дослідження револьвер є короткоствольною вогнепальною зброєю гладкоствольним револьвером моделі «МЕ-38 Compact», калібру .35Gr/.380/9MMR, виробництва Німеччини, призначеним для стрільби патронами несмертельної дії, споряджених: дрібним свинцевим дробом, гумовими чи аналогічними за своїми можливостями метальними снарядами. Змін в конструкції револьвера не виявлено, конструкція револьвера не дозволяє робити постріли штатними патронами до бойової зброї (з твердим снарядом) без внесення змін у конструкцію патронів або револьвера. Наданий на дослідження револьвер виготовлений промисловим способом без слідів переробки (т.1 а.с.209);

- допитаний в судовому засіданні експерт Запорізького НДЕКЦ МВС України ОСОБА_38 суду пояснив, що наданий для дослідження револьвер моделі «МЕ-38 Compact», заводський номер видалений, калібру .35Gr/.380/9MMR, виробництва Німеччини, володіє всіма ознаками вогнепальної зброї, а саме: він має конструктивний ствол, який дозволяє проталкувати снаряд; камеру барабану, запалювальний механізм, ударно-спусковий механізм, конструктивні патрони під патрон, який не дозволений для розповсюдження і використання в Україні дробовий патрон .35GREN. Пістолет призначений для стрільби як газовими так і дробовими патронами. 2 гільзи надані для дослідження є частинами патронів: травматичного патрону калібру 9ммR/.380 і дробового патрону калібру .35GREN. Зазначені гільзи стріляні з наданого на дослідження револьверу «МЕ-38 Compact». Під час додаткового допиту експерт ОСОБА_38 підтвердив, що досліджений револьвер моделі «МЕ-38 Compact», калібру 35.Gr/.380/9MMR, виробництва Німеччини, є гладкоствольною вогнепальною зброєю, який відповідно до Методики встановлення належності об`єкта до вогнепальної зброї та його придатності до стрільби, призначений для відстрілу патронів несмертельної дії, споряджених дрібним свинцевим дробом, гумовими чи аналогічними за своїми можливостями метальними снарядами. Крім того, вказав, що вказаний пістолет не може стріляти бойовими патронами без внесення змін в цей пістолет, проте таких змін в конструкції револьвера не виявлено;

- згідно висновку повторної судової балістичної експертизи №525-18 від 25 вересня 2018 року вищевказаний револьвер з маркуванням «МЕ-38 Compact» б/н, є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю гладкоствольним револьвером, призначеним для стрільби патронами несмертельної дії, які не спричиняють летального наслідку. Наданий револьвер відноситься до шротових револьверів «МЕ-38 Compact» калібру 9 мм, виготовлених промисловим способом (Німеччина), і не класифікується виробником як суто газова зброя. Згідно чинного законодавства України, галузевих стандартів та методик наданий примірник зброї класифікується як короткоствольна гладкоствольна вогнепальна зброя гладкоствольний шротовий револьвер, обіг яких на території України заборонений. Наданий револьвер не відноситься до бойової, спортивної чи мисливської зброї. Револьвер призначений для стрільби патронами несмертельної дії, які не спричиняють летального наслідку: револьверними патронами калібру .35GREN, споряджених шротовим зарядом; гумовими револьверними патронами калібру .35R; револьверними патронами калібру .35R, спорядженими гумовими чи аналогічними за своїми можливостями метальними снарядами; шумовими та газовими револьверними патронами калібру 9mmR; револьверними патронами калібру 9mmR, спорядженими гумовими чи аналогічними за своїми можливостями метальними снарядами (Терен-3Р, ПНД-9Р, АЕ-9Р). Конструкція револьвера не дозволяє робити постріли штатними патронами до бойової зброї без внесення змін у конструкцію патронів або револьвера. Ураження цілей наданим револьвером здійснюється снарядами (шротом, еластичними кулями, речовиною сльозоточивої та дратівливої дії ), що одержують направлених рух у стволі силою тиску газів, які утворюються в результаті згоряння метального снаряду (порохового заряду патрона) (т.3 а.с.186-196);

- допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_39 пояснив, що наданий на дослідження револьвер «МЕ-38 Compact» згідно чинного законодавства України, галузевих стандартів та методик класифікується як короткоствольна гладкоствольна вогнепальна зброя гладкоствольний шротовий револьвер, обіг яких на території України заборонений, він не відноситься до бойової, спортивної чи мисливської зброї і призначений для стрільби патронами несмертельної дії, які не спричиняють летального наслідку. Зміни, які б дозволяли виконувати постріли бойовими патронами, в конструкцію револьвера не вносилися. Револьвер моделі «МЕ-38 Compact» по методиці класифікується як вогнепальна зброя, проте вона не має достатньої кінетичної енергії для дії на ураження, а тому не є предметом злочину, передбаченого ст.263 КК.

Враховуючи вищезазначені нормативно-правові акти, роз`яснення Пленуму, висновки експертиз, показання експертів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильних висновків про те, що вилучений у ОСОБА_6 гладкоствольний револьвер моделі «МЕ-38 Compact» за своїми конструктивними властивостями хоча і відноситься до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї як встановлено висновками експертиз, проте згідно цих же висновків є пристроєм, призначеним для стрільби револьверними патронами, спорядженими шротовим зарядом; гумовими револьверними патронами; револьверними патронами, спорядженими гумовими чи аналогічними за своїми можливостями метальними снарядами; шумовими та газовими револьверними патронами, тобто снарядами несмертельної дії, які не спричиняють летального наслідку, а тому відповідно до положень п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» №3 від 26.04.2002 року, не може бути віднесений до предмета злочину, відповідальність за який настає за статтею 263 КК України.

До таких же висновків дійшов і Верховний Суд у аналогічному кримінальному провадженні, що знайшло відображення у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 29 березня 2018 року у справі №398/4375/14-к (провадження №51-133 км18).
Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи прокурора, зокрема про те, що:
- згідно з зазначеними висновками судово-балістичних експертиз револьвер не є пристроєм вітчизняного виробництва, а є короткоствольною вогнепальною зброєю виробництва Німеччини, та за національним законодавством держави Україна обіг такої зброї на території України заборонений;

- судом не враховані висновки експертиз в тій частині, що револьвер призначений для ураження цілей (а відповідно до п. 3 постанови Пленуму ВСУ № 3 це є характерною ознакою зброї), за рахунок снарядів, які одержують направлення руху в стволі силою тиску газів, які утворюються в результаті згоряння метального снаряду (порохового заряду патрона);

- вилучений револьвер відноситься до предмету злочинів, передбачених статтями 262-264, 410 КК України, оскільки він не пристроєм вітчизняного виробництва, а для проведення пострілу з нього використовується сила тиску газів, що утворюються при згоранні вибухової речовини (пороху), що підтверджується висновками досліджених судових експертиз № 2-690 від 28.11.2017 та № 525-18 від 25.09.2018, а тому цей револьвер ОСОБА_6 віднесено до категорії - вогнепальної зброї,

оскільки однакові за своїми конструктивними властивостями пристрої для відстрілу патронів тобто снарядами несмертельної дії, які не спричиняють летального наслідку, не можуть бути предметом (чи не предметом) цього злочину в залежності від країни виробництва цього пристрою, так як це буде суперечити принципу рівності громадян перед законом.

Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, в повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Не знаходить колегія суддів і правових підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, зокрема повторно дослідити висновки судово-балістичних експертиз № 2-690 від 28.11.2017 та № 525-18 від 25.09.2018; характеризуючи ОСОБА_6 матеріали, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. ч. 2, 6 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26, 404 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків місцевим судом були створенні, ніяких перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції не створювалось, підстави для повторного дослідження обставин відсутні, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції повністю і без порушень КПК України.

Таким чином, клопотання прокурора про повторне дослідження вищевказаних доказів, є необґрунтованими, оскільки по суті, прокурор наводить власну оцінку доказам на користь винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, відмінну від оцінки доказів судом, і замість правової аргументації застосування апеляційним судом ч. 3 ст. 404 КПК України, викладає свою позицію, щодо винуватості останнього.

Доводи прокурора щодо несправедливості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання через м`якість, також не можна визнати прийнятними, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 була враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, наявність позитивної та негативної характеристики з різних місць проживання, маючого на утриманні малолітню дитину, а також те, що останній не має обставин, що пом`якшують покарання, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності.

З урахуванням зазначеного, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства та призначив йому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, що є не мінімальним покаранням, передбаченим санкцією зазначеної статті.

Не погоджуючись з вищевказаними висновками суду першої інстанції, прокурор у поданій апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та постановлення нового вироку, яким вважав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 максимальне покарання за вчинення даного злочину у виді 7 років позбавлення волі, яке передбачено санкцією ч. 4 ст. 296 КК України.

При цьому прокурор на обґрунтування своїх доводів посилається зокрема на те, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, які суд першої інстанції вже врахував при призначені останньому покарання.

Крім того, колегія суддів доводи прокурора про те, що обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, є рецидив злочину та вчинення ОСОБА_6 злочину у стані алкогольного сп`яніння, вважає необґрунтованими, оскільки вони суперечать вимогам ст. ст. 91, 92, 291, 337 ч. 1 КПК України, так як з обвинувального акту вбачається, що обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , в ході досудового розслідування не виявленні (т. 1 а.п. 1-2), а суд першої інстанції не вправі вийти за межі висунутого обвинувачення.
Приймаючи до уваги вищевказане, а також керуючись ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, оскільки з обвинувального акту вбачається, що такої обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , в ході досудового розслідування не було виявлено, а тому ця обставина підлягає виключенню з вироку.
Колегія суддів, враховуючи вищевказане, вважає доводи прокурора необґрунтованими, оскільки, вказуючи в апеляційній скарзі на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання внаслідок м`якості, прокурор фактично, в порушення вимог ст. 414 КПК України, не наводить доводів, чому призначене судом першої інстанції покарання (5 років позбавлення волі) є явно несправедливим, а покарання, яке, як вважає прокурор необхідно призначити обвинуваченому (7 років позбавлення волі), є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому колегія суддів звертає увагу прокурора на те, що термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Між тим, виключення обставини, що обтяжує покарання, не впливає на вид та розмір призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , оскільки систематичність протиправної діяльності і стійку спрямованість останнього на вчинення правопорушень, становить підвищену небезпеку для суспільства.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 23 квітня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , змінити.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання останнього рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.
Судді: