ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1686/19 Справа № 195/323/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської областівід 28 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 , -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, інвалід ІІІ групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 07.02.2019 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ст. 263 ч.1 КК України, до 4 років позбавлення волі, згідно 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850,00 грн.( вісімсот п`ятдесят грн. 00 коп.).
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 07.02.2019 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ст. 263 ч.1 КК України, до 4 років позбавлення волі, згідно 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки - виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати по кримінальному провадженню за проведення судової експертизи №1/8.6/497 від 13.02.2019, в сумі 858,00 грн. ( вісімсот пятдесят вісім грн. 00 коп.).
Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, в кінці серпня 2018 року (точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено), знаходячись на околиці с. Іллінка Томаківського району Дніпропетровської області, виявив та зірвав листки рослини роду коноплі, тобто незаконно, умисно, без мети збуту, з метою використання для власних потреб, придбав наркотичний засіб «канабіс», який в наступному переніс до місця свого проживання , де свіжозірване листя, висушив, подрібнив та очистив суху речовину від залишків гілок, таким чином умисно, без мети збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс , та помістив його до паперового згортку, який зберігав в кишені своєї куртки, в наступному, перебуваючи на території автобусної станції, яка розташована за адресою: вул. Шосейна, 1, смт. Томаківка, Томаківського району, Дніпропетровської області, де в той же день, був зупинений працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення. В ході складання адміністративного протоколу серії ГР № 242489 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.І ст. 175-1 КУпАП від 05.02.2019 року та проведенні поверхневого огляду ОСОБА_8 , в кишені куртки ОСОБА_8 працівниками правоохоронного органу виявлено, вилучено:
- подрібнені рослини сіро-зеленого кольору, які є канабісом, що в перерахунку на висушену речовину становить 43,178 г.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок, в частині призначення покарання змінити, виключити з вироку рішення про призначення останньому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850,00 грн.( вісімсот п`ятдесят гри. 00 коп.). Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 07.02.2019 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ст. 263 ч. 1 КК України, до 4 років позбавлення вол і,згідно 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки - виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду прохає залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження якого визнано у порядку ч. З ст. 349 КПК України недоцільним.
Вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме:
- у неправильному тлумаченні ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_9 .
Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28.03.2019 року було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850,00 грн.( вісімсот п`ятдесят гри. 00 коп.).
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, було зазначено, що вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 07.02.2019 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ст. 263 ч. 1 КК України, до 4 років позбавлення вол і,згідно 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки - виконувати самостійно.
Втім суд першої інстанції, на його думку, призначаючи покарання ОСОБА_8 , зайве застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України. Відповідно до ч. З ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Натомість судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_8 було зайво застосоване положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка наполягала на задовленні апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Але суд цих вимог Закону при призначенні покарання обвинуваченому не дотримався.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження якого визнано у порядку ч. З ст. 349 КПК України недоцільним, колегія суддів в цій частині вирок не перевіряє.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
Згідно із вимогами п. З ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28.03.2019року було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді у виді штрафу, в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850,00 грн.( вісімсот п`ятдесят гри. 00 коп.).
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, як було зазначено вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 07.02.2019 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ст. 263 ч. 1 КК України, до 4 років позбавлення волі,згідно 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, слід виконувати самостійно.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , зайве застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України. Відповідно до ч. З ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Натомість судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_8 невірним стало посилання на ч. 4 ст. 70 КК України.
Отже апеляційна скарга апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок на підставі ст. 409,413 КПК України, в частині призначення покарання, слід змінити, виключивши посилання на застосування ст. 70 ч.4 КПК України та вказавши про самостійність виконання вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 07.02.2019 року.
В іншій частині вирок необхідно залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2019 року щодо ОСОБА_10 , в частині призначення покарання, змінити.
Виключити з вироку рішення про призначення останньому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850,00 грн.( вісімсот п`ятдесят гри. 00 коп.).
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 07.02.2019 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ст. 263 ч. 1 КК України, до 4 років позбавлення вол і,згідно 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4