КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-сс/824/4128/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 303, 304 КПК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 14.06.2019 року,

за участю

прокурора ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА :

Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 14.06.2019 року відмовлено у відкритті провадження за клопотанням (скаргою) ОСОБА_6 про зобов`язання визнати її законним представником потерпілого ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні №0000033.

В обґрунтування свого рішення слідчий суддя зазначає, що з листа заступника начальника Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 №39-17298-17 від 13.04.2018 року вбачається, що за зверненням ОСОБА_6 про вчинення кримінального правопорушення були внесені відомості до ЄРДР за №00000033.
Згідно листа заступника керівника Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 №39-17298-17 від 21.03.2019 року, на даний час відповідно до вимог закону, єдиним законним представником неповнолітнього ОСОБА_8 є його батько ОСОБА_10 , який не позбавлений батьківських прав, оскільки ОСОБА_6 не надано документальних підтверджень того, що вона є опікуном ОСОБА_8 - підстави для залучення її у якості законного представника неповнолітнього відсутні.

З матеріалів скарги вбачається, що на момент звернення ОСОБА_6 до слідчого судді з зазначеною скаргою, прокурором не надано відповідного рішення про відмову в задоволенні клопотання, а ст. 220 КПК України передбачено розгляд такого порядку.

Таким чином, питання щодо визнання ОСОБА_6 законним представником малолітнього потерпілого не може вирішуватися слідчим суддею, оскільки визнання чи невизнання особи законним представником потерпілого на етапі подання відповідної заяви належить до повноважень слідчого, прокурора. До слідчого судді може бути оскаржена лише рішення слідчого, прокурора про відмову у задоволенні клопотання.
А тому, враховуючи вимоги ст. 304 КПК України слідчий суддя дійшов до висновку про відмову у відкритті провадження за скаргою.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді, ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 14.06.2019 року про відмову у відкритті провадження за її клопотанням, поданим в порядку ч. 4 ст. 44, 59 КПК України, у межах кримінального провадження № 0000033 від 23.02.2018 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що слідчий суддя в мотивувальній частині посилається на положення ст. ст. 303, 304 КПК України та зазначає, що нею подана скарга на бездіяльність слідчого, при цьому слідчим суддею не взято до уваги, що в даній справі бездіяльність слідчого або прокурора не є предметом розгляду, а виступає однією з підстав для звернення до слідчого судді з клопотанням в порядку ч. 4 ст. 44 КПК України, а відтак, на думку апелянта, слідчий суддя відповідно до положень КПК України не був наділений повноваженнями відмовляти у відкритті провадження за моїм клопотанням, а повинен був розглянути його по суті.
Також ОСОБА_6 вказує на те, слідчим суддею не взято до уваги, що правовою підставою для подачі її клопотання є положення ч. 2, 4 ст. 44, ст. 59 КПК України, заснована на практиці їх застосування Київським апеляційним судом.
Інші доводи апеляційної скарги стосуються обґрунтованості поданого клопотання про визнання її законним представником малолітнього потерпілого, яке вона обґрунтовувала тим, що вона - як рідна бабуся малолітнього потерпілого, неодноразово ставила питання про визнання її законним представником малолітнього потерпілого, але як з боку органів досудового розслідування, так і процесуальних прокурорів отримувала відмову, з посиланням на те, що начебто ОСОБА_10 є єдиним законним представником малолітнього потерпілого, оскільки він не позбавлений батьківських прав відносно ОСОБА_8 .
На переконання ОСОБА_6 , такий висновок не ґрунтується на приписах КПК України, оскільки саме відносно батька малолітньої дитини - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який є потерпілим у цьому кримінальному провадженні, ОСОБА_10 провадиться досудове розслідування і тому його дії і інтереси є несумісними з інтересами малолітнього потерпілого.
Також, на думку апелянта, такий висновок не відповідає приписам ст. ст. 59, 44 КПК України, оскільки, оскільки системний аналіз наведених норм КПК України при вирішення питання про призначення слідчим законного представника малолітнього потерпілого у кримінальному провадженні не містить обов`язковості рішення органу опіку і піклування про призначення опікуна, а зазначає, що законними представниками можуть бути залучені інші повнолітні близькі родичі чи члени сім`ї, яким є вона - ОСОБА_6 його рідна бабуся, оскільки тільки вона одна на протязі усього часу відстоюю інтереси онука у різних органах.
ОСОБА_6 стверджує, що дії і інтереси ОСОБА_10 батька малолітнього потерпілого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , суперечать інтересам дитини і тому він не може представляти інтереси сина у кримінальному провадженні, де він є основним підозрюваним і коли він сину - як спадкоємцю його матері ОСОБА_11 повинен сплатити заборгованість по аліментах, яка перевищує 71000 гривень, а також повернути йому незаконно отримані кошти, призначені на його утримання у зв`язку із втратою годувальника.
Апелянт зазначає, що законодавцем чітко передбачено, що у разі якщо дії чи інтереси законного представника суперечать інтересам особи, яку він представляє, за рішенням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду такий законний представник замінюється іншим з числа осіб, яким надається право виступати законними представниками потерпілого у кримінальному провадженні. Так, законний представник підлягає заміні, якщо він є підозрюваним або обвинуваченим у вчиненні кримінального правопорушення, яким потерпілому заподіяна шкода, якщо він своїми діями шкодить інтересам потерпілого або зловживає наданими йому повноваженнями; якщо він внаслідок своєї бездіяльності не реалізує повноважень, наданих йому законом, тощо.
ОСОБА_6 вказує на те, що під час усього досудового слідства ОСОБА_10 не намагався відстоювати інтереси дитини, повернути борг по аліментам, які він заборгував її онуку - ОСОБА_8 , 08.05.2014 року, а навпаки злісно ухилявся від їх сплати, отримуючи на свій особистий рахунок пенсію, яка призначена онуку у зв`язку із втратою годувальника, залишає її у своєму користуванні, а не використовує її на утримання дитини. Органи опіки і піклування також самоусунулися від відстоювання інтересів дитини, займаючи аналогічну позицію і саме тому вона просила слідчого суддю розглянути її клопотання про заміну законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_10 на неї - ОСОБА_6 , щоб вона могла відстоювати інтереси онука у кримінальному провадженні, оскільки не маючи статусу законного представника малолітнього потерпілого слідчі, процесуальні прокурори не розглядають її клопотання, скарги, направлені на те, що б досудове слідство провадилося у розумні строки, а тільки дають формальні відписки.

При подачі апеляційної скарги, ОСОБА_6 подала заяву, в якій підтримавши апеляційну скаргу зазначила, що просить проводить апеляційний розгляд у її відсутність, оскільки вона не зможе прибути у судове засідання, адже, не може залишити малолітнього онука. Враховуючи таку заяву ОСОБА_6 та вимоги ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність апелянта.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді, вивчивши матеріали за скаргою, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, 13 червня 2019 року у провадження Дніпровського районного суду м. Києва надійшло клопотання (скарга) ОСОБА_6 про визнання її законним представником малолітнього потерпілого ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000033 від 23.02.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України відносно ОСОБА_10 .
Відмовляючи у відкритті провадження по клопотанню (скарзі) ОСОБА_6 , слідчий суддя зазначила про те, що на час звернення ОСОБА_6 до слідчого судді з зазначеним клопотанням, прокурором не прийнято відповідного рішення про відмову в задоволенні клопотання ОСОБА_6 щодо визнання її законним представником малолітнього потерпілого, а тому, на даному етапі питання щодо визнання законним представником малолітнього потерпілого не може вирішуватись слідчим суддею.

Такий висновок слідчого судді є, на думку колегії суддів, правильним, виходячи з наступного.
З доданих як до клопотання ОСОБА_6 додатків, так і додатків, доданих нею до апеляційної скарги вбачається, що ОСОБА_6 зверталась до слідчого та прокурора у кримінальному провадженні № 0000033 з клопотанням про визнання її законним представником малолітнього потерпілого, проте, їй фактично лише листом від 21.03.2019 року відмовлено у задоволенні її клопотання, з зазначенням причин відмови та роз`яснено її право на оскарження такої відмови в судовому порядку відповідно до вимог ст.ст. 303- 307 КПК України, проте, на час звернення ОСОБА_6 до слідчого судді з зазначеним клопотанням, прокурором не постановлено процесуального рішення про відмову в задоволенні такого клопотання. У зв`язку з цим, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що за відсутності прийняття прокурором рішення за клопотанням ОСОБА_6 про визнання чи не визнання її законним представником малолітнього потерпілого, слідчий суддя на цьому етапі не може вирішувати питання за поданим клопотанням. Більш того, слідчий суддя вказав, що бездіяльність прокурора по нерозгляду в установленому ст. 220 КПК України порядку клопотання ОСОБА_6 підлягає розгляду в порядку ст. 303 КПК України.
Твердження апелянта про прийняття слідчим суддею рішення на підставі вимог ст.ст. 303, 304 КПК України, а не вимог ст. 44, 59 КПК України є безпідставним, оскільки зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що слідчим суддею положення вказаних статей закону були взяті до уваги. Разом з тим, враховуючи, що чинним КПК України не передбачено порядок розгляду такого роду клопотань та не передбачено судові рішення, які має право прийняти слідчий суддя, то на думку колегії суддів, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про відмову у відкритті провадження за клопотанням, адже, за змістом ч. 6 ст. 7 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. І саме прийняття слідчим суддею рішення про відмову у відкритті провадження за клопотанням, на думку колегії суддів, за викладених в такому рішенні доводів, не позбавлятиме права ОСОБА_6 на повторне звернення до слідчого судді з клопотанням в порядку вимог ст. ст. 44, 59 КПК України.
При цьому, колегія суддів відмічає, що посилання ОСОБА_6 в клопотанні до слідчого судді про визнання її законним представником малолітнього потерпілого на вимоги ст. 59, ч.ч. 2, 4 ст. 44 КПК України в даному конкретному випадку не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки, зазначені норми права передбачають питання участі представника потерпілого у кримінальному провадженні та заміну законного представника, а можливість визнання законним представником малолітнього потерпілого, про що саме йшла мова в клопотанні ОСОБА_6 , поданого слідчому судді, передбачена ч. 3 ст. 44 КПК України.
З врахуванням викладених обставин, колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 14 червня 2019 року та задоволення апеляційної скарги ОСОБА_6 .
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 14.06.2019 року, якою відмовлено у відкритті провадження за клопотанням (скаргою) ОСОБА_6 про зобов`язання визнати її законним представником потерпілого ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні №0000033 - залишити без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

__________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4