Дата документу 16.05.2019 Справа № 328/1948/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/24/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 328/1948/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.309 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000295, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 05 грудня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новогорівка Токмацького району Запорізької області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.04.1997 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 141, ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 215-3, ст. 42 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Судимість у встановленому законному порядку не знята та не погашена;

- 17.10.2003 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік. Судимість у встановленому законному порядку знята та погашена;

- 25.02.2004 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 296 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднано покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 17.10.2003 року та остаточно призначено 1 рік 3 місяці позбавлення волі. Судимість у встановленому законному порядку не знята та не погашена;

- 17.12.2004 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 25.02.2004 року більш суворим, визначено 3 роки позбавлення волі. У відповідності до ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 17.10.2003 року, остаточне покарання визначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Судимість у встановленому законному порядку не знята та не погашена;

- 11.12.2008 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік. Судимість у встановленому законному порядку знята та погашена;

- 27.01.2011 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки. Судимість у встановленому законному порядку не знята та не погашена;

- 20.11.2011 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 122 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки. Судимість у встановленому законному порядку не знята та не погашена;

- 20.12.2011 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 27.01.2011 року, остаточне призначено 3 роки 2 місяці позбавлення волі. Звільнився 05.02.2014 року умовно-достроково, невідбутий строк 10 місяців 6 днів. Судимість у встановленому законному порядку не знята та не погашена;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 05 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на проведення судової хімічної експертизи №16-131 від 14.06.2017 року в розмірі 1484,40 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 в один із днів третьої декади жовтня 2016 року, перебуваючи в лісосмузі поруч з с. Червона Гірка Токмацького району Запорізької області, маючи умисел на незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 року та закону України про кримінальну відповідальність, реалізуючи свій злочинний умисел, з двох кущів дикорослих рослин роду конопель, зірвав верхівки, тим самим придбавши наркотичний засіб. Після чого, вказані верхівки конопель переніс та сховав в недобудові поруч з приватним акціонерним товариством «Токмацький ковальсько-штампувальний завод» по вул. Ковальська в м. Токмак Запорізької області, де їх висушив та подрібнив за допомогою москітної сітки, виготовивши наркотичний засіб - канабіс, який помістив в паперовий згорток, а також металеву коробку зеленого кольору, які переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де почав зберігати наркотичні засоби в лише йому відомому місці, періодично вживаючи шляхом куріння без мети збуту.

02.06.2017 року в період часу з 08 години 48 хвилин до 10 години 11 хвилин, в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Токмацького районного суду ОСОБА_9 за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області виявлено та вилучено: в веранді будинку - сухі подрібнені речовини сіро-зеленого кольору рослинного походження в металевій коробці зеленого кольору розміром 27 см х 20 см х 4 см та паперовому згортку, які згідно з висновком експерта № 16-131 від 14.06.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно: 22,49 г та 1,18 г, загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовину становить - 23,67 г.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 року та закону України про кримінальну відповідальність, реалізуючи свій злочинний умисел, в травні 2017 року на території комунального підприємства «Міський ринок» по вул. Центральна в м. Токмак Запорізької області, придбав та приніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , насіння маку столового, яке помістив до металевої каструлі, з додаванням оцту та розчинника, шляхом варіння та подальшого синтезу виготовив наркотичну речовину концентрат з макової соломи (екстракційний опій), тим самим виготовив вказану наркотичну речовину, яку зберігав за місцем мешкання, без мети збуту, у скляній банці, полімерній пляшці ємкістю 2,0 л з етикеткою «Живчик», в прозорому безбарвному полімерному пакеті, а також шляхом ацетулювання вказаного концентрату з макової соломи (екстракційного опію), одразу виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований, який помістив в полімерний медичний шприц одноразового використання градуюванням на 2,0 мл з голкою в полімерному ковпачку та зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.

02.06.2017 року в період часу з 08 години 48 хвилин до 10 години 11 хвилин, в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Токмацького районного суду ОСОБА_9 за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області виявлено та вилучено: у дворі вказаного домоволодіння, пастоподібні речовини темно-коричневого кольору з характерним запахом розчинника: масою 1018 г в нижній частині прозорої безбарвної полімерної пляшки ємкістю 2,0 л з етикеткою «Живчик», масою 154,75 г в прозорому безбарвному полімерному пакеті та масою 142,6 г в скляній банці ємкістю 0,3 л з кришкою білого кольору, в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить відповідно: 1,1198 г, 0,1764 г, 0,1654 г. Загальна маса концентрат з макової соломи (екстракційного опію), в перерахунку на суху речовину, становить - 1,4616 г, а також у веранді будинку, в навісній шафі - полімерний медичний шприц одноразового використання градуюванням на 2,0 мл з голкою в полімерному ковпачку з рідиною коричневого кольору, масою 2,01 г (об`ємом відповідно 2,0 мл), яка у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить - 0,0712 г.

Концентрат з макової соломи (екстракційний опій) та опій ацетильований, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 (в редакції від 14.12.2009 року) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» (Список №1 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено, в Таблиці 1) є особливо небезпечними наркотичними засобами.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає, що призначене покарання у вигляді 2 років позбавлення волі є дуже суворим для нього та вирок підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно не застосував вимоги ст. 75 КК України при призначенні йому покарання. При призначенні покарання суд не врахував його ставлення до вчиненого, те, що він не спричинив шкоду оточуючим, а лише вчинив шкоду собі та своєму здоров`ю, ступінь та характер невеликої суспільної небезпечності його діянь, визнання вини в повному обсязі, щиросердне розкаяння, активне сприяння розкриттю злочинів, тяжкий стан його здоров`я (синдром залежності від канабіноїдів, хронічний гепатит С), те, що на диспансерному обліку у лікарів невропатолога та психіатра не перебуває, але перебуває на обліку у лікаря нарколога з відповідним захворюванням на залежність від наркотичних засобів, проходить періодичне лікування від наркотичної залежності, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей 2015 та 2016 року народження, за якими здійснює догляд, так як їх мати (його цивільна дружина) хворіє на тяжку хворобу.
Враховуючи зазначене, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, призначивши покарання в межах санкції ч.ч. 1, 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 75 КК України з максимальним іспитовим строком 3 роки.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, на підтримання апеляційної скарги; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Висновок суду про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому колегією суддів, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, не переглядаються.

За обставин, встановлених судом першої інстанції, дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, кваліфіковані правильно.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, що вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєних злочинів, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд, у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, призначив його, враховуючи тяжкість вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

При вивченні особи обвинуваченого судом було встановлено, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі за незаконний обіг наркотичних речовин, має не погашені судимості, не одружений, не працює, осіб на утриманні не має, має постійне місце проживання, характеризується посередньо за місцем проживання, перебуває на обліку в лікаря-нарколога з 01.10.2008 року з діагнозом синдром залежності від канабіноїдів, на обліку в лікаря психіатра не перебуває. Також, суд, при призначенні покарання обвинуваченому, взяв до уваги досудову доповідь органу з питань пробації, відповідно до якої виправлення ОСОБА_7 без позбавлення чи обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб.

Вирішуючи питання про призначення покарання, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь та характер суспільної небезпеки діянь, вчинених обвинуваченим, всі обставини по справі в їх сукупності, особу обвинуваченого, який щиро розкаявся у вчиненому, і визнав цю обставину пом`якшуючою покарання, відповідно до ст. 66 КК України.

Обставиною, що обтяжує покарання, відповідно до ст. 67 КК України, суд визнав рецидив злочину.

Зваживши зазначені обставини, суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Доводи ОСОБА_7 про те, що він має на утриманні двох малолітніх дітей 2015 та 2016 року народження, за якими здійснює догляд, так як їх мати (його цивільна дружина) хворіє на тяжку хворобу, не можуть бути враховані, як підстави для пом`якшення покарання, оскільки відповідно до копій свідоцтв про народження, які були додані ОСОБА_7 до апеляційної скарги, батьком дітей є не ОСОБА_7 , а інша особа ОСОБА_10 , а доказів того, що обвинувачений утримує двох малолітніх дітей, за якими здійснює догляд, стороною захисту не надано.

Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, по доводах, зазначених в його апеляційній скарзі, не вбачається.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для безумовного скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 05 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4