ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 664/130/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/428/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 cт.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

04 червня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002031 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 березня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Горностаївка Ленінського району АР Крим, громадянина України, зареєстрованого на тимчасово окупованій території в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

23.07.2012 року Керченським міським судом АР Крим за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.71 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 05.02.2018 року з Миколаївської ВК-50 Львівської області по відбуттю строку покарання;

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Запобіжний захід тримання під вартою з 22.11.2018 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 21 листопада 2018 року близько 09-00 години в с. Кринки Олешківського району Херсонської області, шляхом пошкодження викруткою металево-пластикового вікна, проник до приміщення житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , належного на праві приватної власності ОСОБА_8 , 1988 року народження, звідки, діючи повторно, здійснив крадіжку належного ОСОБА_9 майна, ювелірних виробів, а саме: каблучки із золота 585 проби із вставками напівдорогоцінного каміння цирконію, вагою золота 1,7 грамів, вартістю 1064, 17 гривень, пари сережок із золота 585 проби із вставками напівдорогоцінного каміння цирконію, вагою золота 1,7 грамів, вартістю 1064,17 гривень, пари сережок із золота 585 проби із вставками напівдорогоцінного каміння цирконію, вагою золота 1,24 грамів, вартістю 776,22 гривень, пари сережок із золота 585 проби із вставками напівдорогоцінного каміння цирконію, вагою золота 1,26 грамів, вартістю 788,33 гривень, ланцюжка із золота 585 проби, плетінням «бісмарк», вагою 20,61 грамів, вартістю 12901,45 гривень, хрестика із золота 585 проби із зображенням «Ісуса Христа», вагою золота 5,22 грамів, вартістю 3267, 62 гривень, іконки із золота 585 проби із зображенням «Божої Матері» вагою 0,79 грамів, вартістю 494,53 гривень, планшета марки «LENOVO» моделі «Idea Tab S6000-F», чорного кольору, вартістю 1950 гривень, цифрового апарата марки «FUJIFIlM» моделі «FINEPIX J150W» сріблястого кольору, вартістю 568,75 гривень, мобільного телефону марки «LG» моделі «L FINO D925», чорного кольору вартістю 916,67 гривень, та грошових коштів в сумі 2700 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 21.11.2018 року становить 74062,46 гривень, спричинивши своїми діями матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 у загальному розмірі 98754,37 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, порушує питання про зміну вироку у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів указує, що суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, тоді, як відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 є особою раніше судимою за вчинення умисних злочинів проти власності, тому суд безпідставно в порушення вимог ст.34, 67 КК України визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

З цих підстав просить змінити вирок щодо ОСОБА_7 та з мотивувальної частини вироку виключити посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочинів. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь засудженого в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив змінити вирок, у дебатах прокурор залишилася на своїй попередній позиції, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, під час апеляційного розгляду справи не встановлено.

Що ж доводів прокурора про те, що суд усупереч ч.4 ст.67 КК України визнав рецидив злочину обтяжуючою покарання обставиною, та про необхідність зміни вироку шляхом виключення з мотивувальної частини зазначеної обставини, то колегія суддів виходить з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вироками судів від 10.01.2011р., 08.12.2011р., 23.07.2012р. за вчинення умисних злочинів проти власності (ч.3 ст.185 КК України).
За останнім вироком від 06.03.2019 року, що оскаржується, ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора випливає, що допущене судом першої інстанції порушення полягає у помилковому зазначенні у вироку рецидиву злочину як обтяжуючої покарання обставини.
Однак така помилка жодним чином не вплинула на висновки суду про подію злочину, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, не позначилася на правильності кваліфікації суспільно небезпечного діяння, на справедливості обраного обвинуваченому виду та розміру заходу примусу, а також на порядку його відбування, що не заперечується прокурором у поданій апеляційній скарзі.
Отже, сама по собі вказана помилка не потягла за собою негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для втручання у вирок та його зміни.
Зважаючи на викладе, апеляційний суд, проаналізувавши характер допущеного порушення, дійшов висновку про те, що воно не є істотним, а тому підстави для зміни вироку, як про це ставить питання прокурор, відсутні.
Вказана правова позиція викладена у постанові Колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05.02.2019 року (справа № 207/2658/16-к, провадження № 51-3003км18).
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну оскаржених вироку на підставах, передбачених п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури не встановлено.
З урахуванням викладеного, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.
Керуючись ч.2 ст.376 ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2