Справа № 728/433/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/566/19
Категорія - ч. 3 ст. 297 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 13 листопада 2018 року за № 0000788, за апеляційною скаргою прокурора Бахмацької місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_9 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 25 квітня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не працюючого, з професійно-технічною освітою, одруженого, має одну неповнолітню дитину, раніше неодноразово судимого, востаннє - Бахмацьким районним судом Чернігівської області 14 квітня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі, звільнений 17 листопада 2017 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 25 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки.

- за ч. 3 ст. 297 КК України у виді обмеження волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді обмеження волі на строк 5 років.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Питання про долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за частиною другою статті 185 КК, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та знову вчинив нові умисні злочини.

Так, 12 серпня 2018 року, в період часу з 14 години 20 хвилин по 14 годину 23 хвилини, ОСОБА_7 умисно, шляхом вільного доступу, скориставшись банкоматом АТ КБ «ПриватБанк» № САСN 741, що розташований за адресою м. Бахмач Чернігівської області, вулиця Соборності, 27, попередньо знаючи ПІН-код доступу до картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , повторно скоїв крадіжку грошових коштів у сумі 1700 гривень з вказаної картки, що належить ОСОБА_10 , завдавши останньому матеріальної шкоди на зазначену суму.

Крім цього, 12 серпня 2018 року, о 16 годині 14 хвилин, ОСОБА_7 , умисно, шляхом вільного доступу, скориставшись банкоматом АТ КБ «ПриватБанк» № САСN 741, що розташований за адресою м. Бахмач Чернігівської області, вулиця Соборності, 27, попередньо знаючи ПІН-код доступу до картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , повторно скоїв крадіжку грошових коштів у сумі 250 гривень з вказаної картки, що належить ОСОБА_10 , завдавши останньому матеріальної шкоди на зазначену суму.

Також, на початку листопада 2018 року, близько 10 години, ОСОБА_7 , знаходячись на території кладовища, що розташоване за адресою м. Бахмач Чернігівської області, вулиця Південна, діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, з корисливих мотивів, таємно від оточуючих, посягаючи на моральні засади в частині поваги до померлих та місць їхнього поховання, вчинив наругу над могилою ОСОБА_11 , померлої у 1987 році, демонтував огорожу та незаконно заволодів предметом поховання, що знаходився на могилі останньої, а саме металевих дверцят розміром 50х40 см, вартістю 125 гривень.

Крім цього, в кінці листопада 2018 року, близько 9 години, ОСОБА_7 , знаходячись на території кладовища, що розташоване за адресою м. Бахмач Чернігівської області, вулиця Південна, діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, з корисливих мотивів, таємно від оточуючих, посягаючи на моральні засади в частині поваги до померлих та місць їхнього поховання, повторно вчинив наругу над могилою ОСОБА_12 , померлого у 1993 році, демонтував огорожу та незаконно заволодів предметом поховання, що знаходився на могилі останнього, а саме металевих дверцят розміром 50х50 см, вартістю 135 гривень та фрагменту огорожі з могили вартістю 100 гривень.

05 грудня 2018 року, близько 14 години, ОСОБА_7 , знаходячись на території кладовища, що розташоване за адресою м. Бахмач Чернігівської області, вулиця Південна, діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, з корисливих мотивів, таємно від оточуючих, посягаючи на моральні засади в частині поваги до померлих та місць їхнього поховання, повторно вчинив наругу над могилою ОСОБА_13 , померлого у 1997 році, демонтував огорожу та незаконно заволодів предметом поховання, що знаходився на могилі останнього, а саме металевих дверцят розміром 60х40 см, вартістю 145 гривень.

05 грудня 2018 року, близько 14 години, ОСОБА_7 , знаходячись на території кладовища, що розташоване за адресою м. Бахмач Чернігівської області, вулиця Південна, діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, з корисливих мотивів, таємно від оточуючих, посягаючи на моральні засади в частині поваги до померлих та місць їхнього поховання, повторно вчинив наругу над могилою ОСОБА_14 , померлого у 1991 році та ОСОБА_14 , померлої у 2016 році, демонтував огорожу та незаконно заволодів предметом поховання, що знаходився на могилі останніх, а саме металевих дверцят розміром 62х70 см, вартістю 140 гривень, завдавши ОСОБА_15 майнової шкоди на зазначену суму.

06 грудня 2018 року, близько 09 години, ОСОБА_7 , знаходячись на території кладовища, що розташоване за адресою м. Бахмач Чернігівської області, вулиця Південна, діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, з корисливих мотивів, таємно від оточуючих, посягаючи на моральні засади в частині поваги до померлих та місць їхнього поховання, повторно вчинив наругу над могилою ОСОБА_16 , померлого у 1996 році, демонтував огорожу та незаконно заволодів предметом поховання, що знаходився на могилі останнього, а саме металевих дверцят розміром 55х70 см, вартістю 150 гривень та фрагменту огорожі з могили вартістю 100 гривень, на загальну суму 250 гривень.

06 грудня 2018 року, близько 9 години 15 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на території кладовища, що розташоване за адресою м. Бахмач Чернігівської області, вулиця Південна, діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, з корисливих мотивів, таємно від оточуючих, посягаючи на моральні засади в частині поваги до померлих та місць їхнього поховання, повторно вчинив наругу над могилою ОСОБА_17 , померлої у 1996 році та ОСОБА_18 , померлого у 1999 році, демонтував огорожу та незаконно заволодів предметом поховання, що знаходився на могилі останніх, а саме металевих дверцят розміром 54х63 см, вартістю 130 гривень, завдавши ОСОБА_19 майнової шкоди на суму 130 гривень.

06 грудня 2018 року, близько 09 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на території кладовища, що розташоване за адресою м. Бахмач Чернігівської області, вулиця Південна, діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, з корисливих мотивів, таємно від оточуючих, посягаючи на моральні засади в частині поваги до померлих та місць їхнього поховання, повторно вчинив наругу над могилою ОСОБА_20 , померлої у 2003 році, демонтував огорожу та незаконно заволодів предметом поховання, що знаходився на могилі останньої, а саме металевих дверцят розміром 55х80 см, вартістю 170 гривень.

06 грудня 2018 року, близько 09 години 40 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на території кладовища, що розташоване за адресою м. Бахмач Чернігівської області, вулиця Південна, діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, з корисливих мотивів, таємно від оточуючих, посягаючи на моральні засади в частині поваги до померлих та місць їхнього поховання, повторно вчинив наругу над могилою ОСОБА_21 , померлого у 1998 році та ОСОБА_22 , померлої у 1996 році, демонтував огорожу та незаконно заволодів предметом поховання, що знаходився на могилі останніх, а саме металевих дверцят розміром 62х70 см, вартістю 140 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочинів. Визнати винуватим ОСОБА_7 та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Бахмацького районного суду від 07.11.2018 року (з урахуванням вироку Чернігівського апеляційного суду від 17.05.2019 року), призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

- за ч. 3 ст. 297 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Бахмацького районного суду від 07.11.2018 року ( з урахуванням вироку Чернігівського апеляційного суду від 17.05.2019 року), остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше неодноразово засуджений, зокрема, за злочини проти власності має не зняту та непогашену судимість, окрім того, ОСОБА_7 вироком Бахмацького районного суду від 07.11.2018 року засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ст. 359 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту, який скасований в частині призначення покарання вироком Чернігівського апеляційного суду від 17.05.2019 року, за яким призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, але на шлях виправлення не став та знову вчинив багатоепізодні корисливі злочини проти власності. Вказує, що поза увагою суду залишились дані про особу винуватого та обставини вчинення ним злочинів, зокрема те, що він, будучи особою працездатного віку, після чергового звільнення з місць позбавлення волі своє матеріальне становище покращує за рахунок вчинення корисливих злочинів, заподіяні збитки повністю не відшкодовано. Зауважує, що судом не було визнано, як обтяжуючу обставину рецидив злочинів, оскільки засудження обвинуваченого за попереднім вироком стало підставою для кваліфікації його дій, як вчинених повторно. Вказує, що оскільки ОСОБА_7 засудженого вироком Чернігівського апеляційного суду від 17.05.2019 року, за яким призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, то необхідно було б призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Частина 1 статті 421 КПК України визначає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке покарання тільки у випадку, якщо за цими підставами апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий або його представник.

Під час ухвалення нового вироку апеляційний суд враховує те, що доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 297 КК України, за обставинами, інкримінованими в обвинувальному акті, є правильною. Дії ОСОБА_7 кваліфікує як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, та як наруга над могилою та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, вчинені з корисливих мотивів, повторно, а тому апеляційний суд визнає винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 297 КК України.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора, про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 (Із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., № 8 від 12 червня 2009 р. та № 11 від 6 листопада 2009 р.) … призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.

Так, суд, керуючись нормами закону, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_23 злочинів, наслідки та обставини вчинених злочинів (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності), особу винного, а саме, його вік, матеріальний та сімейний стан, стан здоров`я, наявність на утриманні неповнолітньої дитини; наявність постійного місця проживання без реєстрації; обґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, що його обтяжують, те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, відбув покарання за попереднім вироком суду і вчинив злочин в період непогашеної судимості; відсутність вимог потерпілих про призначення суворого покарання та те, що обвинувачений частково відшкодував шкоду.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання суд не в повному обсязі врахував особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше неодноразово засуджений, зокрема, за злочини проти власності має не зняту та непогашену судимість, але на шлях виправлення він не став та знову вчинив багатоепізодні корисливі злочини проти власності, що свідчить про його схильність до скоєння злочинів і тому йому слід призначити більш суворе покарання, ніж призначив місцевий суд .

Колегія суддів вважає, що багаточисельні злочини наруга над могилами померлих свідчить про таке моральне падіння ОСОБА_7 і деградацію його особистості, що покарання у виді обмеження волі не зможе забезпечити його виправлення і перевиховання.

Крім того, як вірно зауважив прокурор в своїй апеляційній скарзі, поза увагою суду залишилось те, що він, будучи особою працездатного віку, після чергового звільнення з місць позбавлення волі своє матеріальне становище покращує за рахунок вчинення корисливих злочинів, заподіяні збитки повністю не відшкодовано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше 7 разів був засуджений, в тому числі 6 разів за корисливі та тяжкі злочини, де відносно нього було застосовано реальні міри покарання у виді позбавлення волі, проте, він продовжує вчиняти нові злочини.

Колегія суддів не приймає до уваги досудову доповідь (т.2 а.с. 34), оскільки кількість скоєних злочинів та кількість судимостей прямо суперечать її висновкам.

Судом обґрунтовано не визнано як обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, оскільки засудження обвинуваченого за попереднім вироком стало підставою для кваліфікації його дій, як вчинених повторно і така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину повторно присутня в ст. 185 та 297 КК України та інкримінована ОСОБА_7 . Тому рецидив злочинів не може вважатись в даній справі обставиною, яка обтяжує покарання.

Враховуючи, що ОСОБА_7 засуджено вироком Чернігівського апеляційного суду від 17.05.2019 року, за яким призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, то необхідно призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України.

За таких обставин, проаналізувавши матеріали справи, колегія суддів, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого, вважає за необхідне скасувати вирок місцевого суду і постановити новий, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання в межах вимог апеляційної скарги. Таке покарання буде дійсно достатнім, з позиції апеляційного суду, для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 407, 409, 413,420, КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Бахмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 25 квітня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасувати. Ухвалити новий вирок.

Визнати винуватим ОСОБА_7 в скоєнні злочинів, передбачених ст. 185 ч.2 та ст. 297 ч. 3 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Чернігівського апеляційного суду від 17.05.2019 року призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

- за ч. 3 ст. 297 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком з урахуванням вироку Чернігівського апеляційного суду від 17.05.2019 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Строк покарання рахувати з 29.08.2019 р.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а засудженим під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4