КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/2280/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

14 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000665 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бородянського районного суду Київської області від 23.05.2019 року щодо обвинувачених

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Микуличі Бородянського району Київської області, громадянина України, з базовою вищою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, з професійно-технічною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, працюючого на посаді продавця-консультанта в автомагазині "Автолінія" в с. Микуличі Бородянського району Київської області, раніше судимого 21 квітня 2017 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Бородянського районного суду Київської області від 23 травня 2019 року:

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вказано обчислювати з 23 вересня 2018 року, зарахувавши попереднє ув`язнення.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередній - у виді тримання під вартою в Державній установі "Київський слідчий ізолятор".

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21 квітня 2017 року і визначено ОСОБА_6 за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано обчислювати з 23 вересня 2018 року, зарахувавши попереднє ув`язнення.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 1 залишено попередній - у вигляді тримання під вартою в Державній установі "Київський слідчий ізолятор".
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, 23 вересня 2018 року, приблизно, о 16-й годині, в с. Микуличі Бородянського району Київської області обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходились на кухні будинку по АДРЕСА_1 , де між ними та ОСОБА_11 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин відбувся конфлікт, в ході якого у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 спільно та цілеспрямовано нанесли ОСОБА_11 удари кулаками в ділянку голови, внаслідок чого ОСОБА_11 втратив свідомість. В подальшому, обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 винесли ОСОБА_11 на подвір`я за вказаною адресою, де привели його до тями, і, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, продовжили спільно наносити ОСОБА_11 удари руками та ногами в ділянку голови, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок, чим заподіяли ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді синців і саден тулуба, верхніх та нижніх кінцівок, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, у вигляді переломів ребер з крововиливами в м`які тканини, які відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень, як такі,що викликають тривалий розлад здоров`я у живих осіб, та у вигляді черепно-лицевої травми з синцями, саднами та раною обличчя, крововиливів в м`які тканини голови та обличчя, крововиливів під оболонки та шлуночкову систему головного мозку, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя на час заподіяння по відношенню до живих осіб, внаслідок чого ОСОБА_11 помер на місці події від отриманої черепно-лице-мозкової травми, про що свідчать: садна, рана, синці обличчя, крововиливи в м`які тканини голови та обличчя, переломи лівої виличної кістки і кісток носа, травматичні крововиливи під оболонки головного мозку та кров в шлуночковій системі, набряк-набухання речовини мозку і ознаки аспірації крові.

На вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації його дій, обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Бородянського районного суду Київської області від 23 травня 2019 року відносно нього змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України
За доводами обвинуваченого, вирок суду надто суворим та такий, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що ним підтверджено факт вчинення кримінального правопорушення, в чому він щиро розкаявся.

Посилаючись на Постанову Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24.10.2003 року № 7 (зі змінами), апелянт вказує на те, що призначене йому покарання за ч. 2 ст. 121 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження він співпрацював з правоохоронними органами, сприяв в розкритті та розслідуванні злочину, що свідчить про те, що він зробив для себе правильні висновки, щиро розкаявся, обрав позитивну лінію поведінки і на майбутнє не має намірів порушувати закон.

Апелянт стверджує, що призначаючи покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років суд першої інстанції неналежним чином врахував роль кожного з обвинувачених при вчиненні злочину, а також відсутність скарг за його місцем проживання, його відношення до вчиненого, наявність обставини, яка пом`якшує покарання відповідно до частини 1 статті 66 КК України, а саме - щире каяття, а також його молодий вік.

Відтак, на думку обвинуваченого, з урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин суд мав можливість та законні підстави призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Потерпілий ОСОБА_12 , будучи належним чином повідомленим про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, причини своєї неявки суду не повідомив. З врахуванням наведеного та вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність потерпілого ОСОБА_12 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали подану апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які також підтримали подану апеляційну скаргу, пояснення прокурора, яка заперечувала проти поданої апеляційної скарги та просила її залишити без задоволення, а вирок суду без змін, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки вирок суду не оскаржувався до ОСОБА_7 , то вирок суду в цій частині апеляційним судом не переглядається.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі та наведеними у вироку доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються ОСОБА_6 .
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України, кваліфіковані вірно.
Зі змісту апеляційної скарги убачається, що обвинувачений ОСОБА_6 фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.
Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції дотримався наведених норм права.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких кримінальних правопорушень проти життя людини, наслідки такого правопорушення у виді смерті потерпілого, врахував суд і дані про особу ОСОБА_6 , який має непогашену судимість і вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, за місцем роботи характеризується позитивно.
Крім того, суд не встановив жодної обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , разом з тим, визнав обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 : вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та рецидив злочину.
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, за яким його засуджено.
В подальшому суд правильно призначив ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК України, а саме, за сукупністю вироків, приєднавши до покарання за даним вироком частково невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, справедливим, та таким, що не суперечить ст. 65 КК України.
На переконання колегії суддів, визначене судом остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу. Таким чином, підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через його суворість, про що обвинувачений вказує у своїй апеляційній скарзі, не вбачається.
При цьому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки, згідно з ч.1 ст.69 КК Українилише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року " Про практику призначення кримінального покарання", призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України), може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
В даному кримінальному провадженні судом першої інстанції не було визнано жодної обставини, яка б пом`якшувала покарання обвинуваченого ОСОБА_6 та істотно знижувала ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є обов`язковою умовою для призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин.
Колегія суддів не знаходить підстав для визнання обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 - його щирого каяття, оскільки щире каяття - це обставина, яка відображає психічний стан особи, яка вчинила злочин і передбачає глибокі внутрішні переживання особою того, що сталося, моральне засудження своєї злочинної поведінки, почуття сорому, докорів сумління і готовність нести кримінальну відповідальність, щире каяття проявляється у самозасудженні особою вчиненого злочину, його наслідків, прагненні усунути нанесену шкоду та рішенні не вчиняти більше злочинів.
Проте, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений, попри його заяви під час апеляційного розгляду про щире каяття у вчиненому, під час судового розгляду вину визнав частково, заявляючи, що його удари, нанесені потерпілому, не могли призвести до наслідків, що настали. Не проявляв обвинувачений ОСОБА_6 і почуття сорому та докорів сумління.
Посилання захисника ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду на те, що ОСОБА_6 співпрацював з правоохоронними органами та сприяв у розкритті злочину, про що свідчить його пост кримінальна поведінка на місці злочину, то такі посилання колегія суддів також не може взяти до уваги, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що дійсно 23 вересня 2018 року о 18 год. 46 хв., о 18 год. 58 хв. та о 19 год. 06 хв. ОСОБА_6 з мобільного телефона телефонував на лінію «102», проте, не повідомив про свою та ОСОБА_7 причетність до вчинення кримінального правопорушення, а повідомив, що вони знайшли труп незнайомого чоловіка в кінці вулиці Карла Маркса в с. Микуличі. Наведене не вказує на те, що ОСОБА_6 сприяв у розкритті злочину, а навпаки, таким чином, вводив правоохоронні органи в оману.
Окрім того, не може колегія суддів взяти до уваги як підставу для пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання його молодий вік, оскільки, зазначена обставина не є такою, що в даному випадку істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину адже, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що не дивлячись на свій молодий вік, ОСОБА_6 вже притягувався до кримінальної відповідальності вироком Деснянського районного суду від 21.04.2017 р. (за ч. 1 ст. 187 КК України), за яким йому було призначено покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України. Проте, ОСОБА_6 після призначення такого покарання, належних для себе висновків не зробив, та знову вчинив кримінальне правопорушення, яке за ступенем тяжкості є тяжчим від попереднього.
А відтак, будь - яких підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів не знаходить, в зв`язку з чим апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Вирок Бородянського районного суду Київської області від 23 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4