КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів при секретарі судового засіданняОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві 21 серпня 2019 року, апеляційну скаргу голови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі НКРЕКП) ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 25 січня 2019 року,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою задоволено клопотання старшого детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 , погоджене прокурором начальником п`ятого відділу Управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 та накладено арешт на майно, а саме: накопичувач на жорстких магнітних дисках WesternDigital WD5000AAKX-60U6AA0 (серійний номер: WCC2EJT39086), системний блок HP Compaq(серійний номер: UAA64300LW, інв. № 8749062), системний блок HP Compaq dx7400 (серійний номер: CZC8357ZDS, інв. № 8749063), системний блок HP Compaq Pro6300 (серійний номер: CZC3304RRZ, маркувальне позначення: 6443) та системний блок AMI PC6XXS (серійний номер: 200917, маркувальне позначення: АМІ44 10480680), із забороною користування та розпорядження.

В обґрунтування рішення, слідчий суддя зазначив, що оскільки вищевказане майно є речовими доказами із наявністю слідів кримінального правопорушення та відомостями про обставини його вчинення, які встановлюються під час досудового розслідування існують достатні та об`єктивні підстави вважати, що вони будуть знищені або приховані НКРЕКП чи її представниками у разі їх повернення останній.

Не погоджуючись з таким рішенням, голова НКРЕКП ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 25 січня 2019 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива про арешт майна та зобов`язати уповноважених осіб, негайно повернути вище зазначене майно.
Зокрема, в апеляційній скарзі наголошується на тому, що клопотання детектива подано до слідчого судді з порушенням строків, визначених кримінальним процесуальним законодавством України.
Так, відповідно до протоколу від 17 серпня 2017 року, обшук було закінчено 17 серпня 2017 року о 20 годині 20 хвилин, клопотання про арешт мало б бути подане не пізніше 20 години 20 хвилин 19 серпня 2017 року. При цьому, відсутні докази того, що дане клопотання було подане протягом встановленого строку. Достовірно відомо, що згідно витягу з реєстру автоматизованого розподілу, відповідне клопотання детективами НАБУ було подано за сплином півтора роки, а саме 25 січня 2019 року о 10 годині 41 хвилина. На переконання автора апеляційної скарги, слідчий суддя був зобов`язаний перевірити точний час (дату) подання даного клопотання про арешт і лише після цього приймати рішення про початок розгляду клопотання про арешт майна чи повернення його детективу для усунення недоліків. Проте, цього зроблено не було.
Крім того, автор апеляційної скарги вказує на порушення слідчим суддею прав володільця майна, оскільки розгляд клопотання детектива відбувався за відсутності представника НКРЕКП, та без належного повідомлення останнього про місце, час та дату судового засідання. При цьому, на адресу НКРЕКП навіть не було направлено копію прийнятого рішення.
Також, на переконання автора апеляційної скарги, в ухвалі слідчого судді не вказано, які конкретні відомості та сліди містять вищенаведені речі, а також яким чином могло вказане майно бути використане як знаряддя вчинення злочину, тобто не наведено доказів відповідності майна критеріям ст. 98 КПК України. Разом з цим, вилучення комп`ютерної техніки перешкоджає повноцінному здійсненню діяльності НКРЕКП.
Щодо строку на апеляційне оскарження, то автор апеляційної скарги зазначає, що розгляд клопотання детектива відбувався за відсутності представника володільця майна, а копію прийнятого рішення останній отримав 11 липня 2019 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості якого 24 березня 2017 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000209, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191 КК України.
Досудовим розслідування встановлено, що Голова та члени НКРЕКП, діючи в інтересах Генеруючих компаній теплових електростанцій - ПАТ «Центренерго», ПАТ «Донбасенерго» та ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» і ПАТ «ДТЕК Західенерго», що входить до групи компаній ДТЕК, з метою штучного завищення вартості виробленої ними електричної енергії, що реалізовується в адресу Державного підприємства «Енергоринок», використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, розробили нормативний документ - Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, у якому визначили, що ціна енергетичного вугілля, яке використовується у виробництві електричної енергії розраховується з урахуванням вартості витрат з його доставки із портів Амстердам-Роттердам-Антверпен до українського порту та транспортування вугілля із судна на склади українських портів, незважаючи на те, що відповідно до Прогнозної структури палива теплових електростанцій на 2016 рік, необхідність у імпорті енергетичного вугілля ГК ТЕС складала орієнтовно 7 % від необхідного, а таким чином витрати на доставку 93 % вугілля із за кордону не передбачались.

Таким чином, розроблений Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії передбачав, що до ціни енергетичного вугілля з якої розраховується вартість електроенергії, виробленої ГК ТЕС, необґрунтовано та безпідставно включались витрати з його доставки із портів Амстердам-Роттердам-Антверпен до українського порту та транспортування із судна на склади українських портів, які документально підтверджені не були.

В подальшому, Голова та члени НКРЕКП, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, достовірно усвідомлюючи те, що частка вітчизняного вугілля, яке прогнозують використати ГК ТЕС у 2016 році при виробництві електроенергії становить 93 %, а частка імпортного 7 %, а тому витрати з його доставки із закордону та транспортування із судна на склади українських портів передбачені у обсязі не більше ніж 7 %, 03 березня 2016 року, перебуваючи у місті Києві, діючи всупереч інтересам служби та використовуючи своє службове становище, знаходячись на засіданні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг спільно прийняли Постанову № 289, якою затвердили Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, при цьому, чітко розуміючи те, що при здійсненні розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії на майбутні періоди до ціни енергетичного вугілля необґрунтовано будуть враховані витрати з його доставки із портів Амстердам-Роттердам-Антверпен до українського порту та транспортування вугілля із судна на склади українських портів, що призведе до штучного та безпідставного збільшення вартості електричної енергії виробленої ГК ТЕС, і як наслідок отримання тепловими електростанціями надприбутків з виробництва та продажу електричної енергії в Оптовий ринок електроенергії (ДП «Енергоринок»),

Після цього, посадові особи НКРЕКП, продовжуючи свою злочинну діяльність та діючи в інтересах Генеруючих компаній теплових електростанцій, використовуючи необґрунтовано завищену ціну на енергетичне вугілля, що передбачена Порядком формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, затвердженим постановою НКРЕКП від 03 березня 2016 року № 289, здійснили розрахунки прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії з урахуванням завищеної вартості енергетичного вугілля на II-IV квартал 2016 року та I-IV квартал 2017 року, які затвердили своїми Постановами від 28 квітня 2016 року за №721, від 24 червня 2016 року за №1178, від 23 березня 2017 року за №337, що у період з липня 2016 року по грудень 2017 року, дозволило Генеруючим компаніям теплових електростанцій отримати надприбутки з виробництва та подальшого продажу електричної енергії в Оптовий ринок електроенергії, а споживачів електричної енергії безпідставно понести витрати на її придбання.

Окрім того, після введення в дію Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 03 березня 2016 року № 289, Голова та члени Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, достовірно усвідомлюючи той факт, що мета впровадження Порядку не досягається, а введення його в дію призвело лише до отримання надприбутків ГК ТЕС, продовжуючи діяти в інтересах останніх та всупереч інтересам служби, не вжили заходів для його корегування.

Таким чином, умисні дії посадових осіб НКРЕКП, що виразились у використанні свого службового становища всупереч інтересам служби при прийнятті Постанови № 289 від 03 березня 2016 року, якою затверджено Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, прийнятої в інтересах ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» і ПАТ «ДТЕК Західенерго», що входять до групи компаній ДТЕК, завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам юридичних осіб (споживачів електроенергії) та державним інтересам у вигляді надмірно сплачених коштів за придбану електроенергію у розмірі 15 831,2 млн. грн., який у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що спричинило тяжкі наслідки.
25 січня 2019 рокустарший детектив Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 , за погодженням з прокурором начальником п`ятого відділу Управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 , звернувся до слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на майно, а саме: накопичувач на жорстких магнітних дисках WesternDigital WD5000AAKX-60U6AA0 (серійний номер: WCC2EJT39086), системний блок HP Compaq(серійний номер: UAA64300LW, інв. № 8749062), системний блок HP Compaq dx7400 (серійний номер: CZC8357ZDS, інв. № 8749063), системний блок HP Compaq Pro6300 (серійний номер: CZC3304RRZ, маркувальне позначення: 6443) та системний блок AMI PC6XXS (серійний номер: 200917, маркувальне позначення: АМІ44 10480680), із забороною користування та розпорядження.

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 25 січня 2019 року згадане клопотання детектива задоволено.

З таким рішенням слідчого судді колегія суддів не погоджується, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема, і збереження речових доказів, при цьому арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен був діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод і законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного і обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен був врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 64-2 КПК України третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт, може бути будь-яка фізична або юридична особи. Третьою особою, щодо майна вирішується питання про арешт, виникають з моменту звернення прокурора до суду із клопотанням про арешт майна. Третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, має праві обов`язки, передбачені цим Кодексом для підозрюваного, обвинуваченого, в частині, що стосуються арешту майна. Третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, повідомляється про прийняті процесуальні рішення в кримінальному провадженні, що стосуються арешту майна, отримує їх копії у випадках та в порядку, встановлених цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів судового провадження, підозру в кримінальному провадженні № 0000209 не оголошено нікому.

За таких обставин, власник зазначеного майна, на яке слідчим суддею накладено арешт, тобто НКРЕКП, на даному етапі досудового розслідування у даному кримінальному провадженні бере участь у статусі третьої особи.
Разом з тим, з клопотання про арешт майна до слідчого судді старший детектив Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 , що суперечить вимогам ч. 2 ст. 64-2 КПК України, в якій чітко зазначено, що з даним клопотанням має право звертатися лише прокурор.

Крім того, відповідно до п.п. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Згідно ч. 4 ст. 99 КПК України, дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга представника власника майна задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання детектива як такого, що внесене до суду з порушенням вимог КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 132, 167, 170-173, 309, 372, 376, 395 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу голови НКРЕКП ОСОБА_5 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 25 січня 2019 року, якою задоволено клопотання старшого детектива НАБУ ОСОБА_8 , та накладено арешт на майно, а саме: накопичувач на жорстких магнітних дисках Western Digital WD5000AAKX-60U6AA0 (серійний номер: WCC2EJT39086), системний блок HP Compaq(серійний номер: UAA64300LW, інв. № 8749062), системний блок HP Compaq dx7400 (серійний номер: CZC8357ZDS, інв. № 8749063), системний блок HP Compaq Pro6300 (серійний номер: CZC3304RRZ, маркувальне позначення: 6443) та системний блок AMI PC6XXS (серійний номер: 200917, маркувальне позначення: АМІ44 10480680), із забороною користування та розпорядження, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого детектива НАБУ ОСОБА_8 , погоджене прокурором начальником п`ятого відділу Управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 про накладення арешту на майно, а саме: накопичувач на жорстких магнітних дисках Western Digital WD5000AAKX-60U6AA0 (серійний номер: WCC2EJT39086), системний блок HP Compaq(серійний номер: UAA64300LW, інв. № 8749062), системний блок HP Compaq dx7400 (серійний номер: CZC8357ZDS, інв. № 8749063), системний блок HP Compaq Pro6300 (серійний номер: CZC3304RRZ, маркувальне позначення: 6443) та системний блок AMI PC6XXS (серійний номер: 200917, маркувальне позначення: АМІ44 10480680), - відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11-сс/824/4331/2019 Категорія: ст. 170 КПК УкраїниГоловуючий у першій інстанції ОСОБА_10 Доповідач: ОСОБА_1