Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/182/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький в режимі відео конференції матеріали кримінального провадження № 49 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бузникувате Вільшанського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, невійськовозобов`язаного, утриманців та пільг немає, тимчасово не працюючого, не депутата, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого 21 серпня 2014 року Вільшанським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, в силу ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробування з встановленням іспитового строку на 2 роки
визнано винуватим та призначено покарання, по ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки 3 місяці позбавлення волі.
У відповідності до вимог ст.71 КК України, ОСОБА_7 до призначеного покарання, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 21 серпня 2014 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком визнано винним та засуджено ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2,3 ст. 185 КК України із застосуванням ч.1,2 ст.70 КК України остаточно призначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням 3 роки, та покладено забов`язання у відповідності до вимог ст. 76 КК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9

захисника-адвоката ОСОБА_10 , ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, призначеного йому покарання за цей злочин та визначення йому покарання за сукупністю вироків скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та виправдати його у зв`язку з не доведенням наявності в його діянні складу кримінального правопорушення.
Під час апеляційного розгляду просить повторно допитати обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_11 ; повторно дослідити протокол огляду місця події від 16.08.2016 року, проведеного на території Голованівського відділу поліції на підставі заяви ОСОБА_11 (а/п 40-43 т.3), протокол слідчого експерименту від 30.08.2016 року за участі ОСОБА_8 (а/п 99-104 т.3).
Вказує, що такі докази, як показання потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , рапорт чергового Голованівського відділу поліції, протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_12 від 08.08.2016 року, довідки Семидубської сільської ради від 29.08.2016 року, протоколу огляду місця події домоволодіння та будинку по АДРЕСА_2 від 08.08.2016 року не містять у собі жодних даних про причетність саме ОСОБА_7 до вчинення крадіжки металевих плит пічного опалення з домоволодіння ОСОБА_12 .
Що ж до показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , то вони стосуються виключно обставин проведення 30.08.2016 року слідчих експериментів за участі обвинувачених ОСОБА_8 , та ОСОБА_7 де вказані свідки виступали у якості понятих. З огляду на зазначені обставини показання цих свідків не можуть самі по собі лягти в основу обвинувального вироку, оскільки вказані вище особи не були безпосередніми очевидцями вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення.
Відносно показів свідка ОСОБА_11 , то останній під час допиту у судовому засіданні показав, що домовлявся з ним про купівлю металобрухту ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_7 дійсно був присутній під час купівлі металобрухту, серед якого були плити пічного опалення, він також носив металобрухт та допомагав його завантажувати у автомобіль, але з ним ОСОБА_11 розмов щодо придбання металобрухту не вів, усі кошти за придбаний металобрухт віддав особисто ОСОБА_8 , вважаючи що ці кошти призначені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , але чи дійсно ділили вони ці кошти йому невідомо.
Вважає, що показання ОСОБА_11 також не містять у собі будь-яких даних, які б прямо або опосередковано свідчили про причетність ОСОБА_7 до вчинення крадіжки плит пічного опалення з домоволодіння ОСОБА_12 . Так, присутність ОСОБА_7 під час продажу ОСОБА_8 металобрухту ОСОБА_11 , за будь-яких умов, не може сама по собі свідчити про його причетність до викрадення таких плит.
Разом з тим, у вироку відображено, що ОСОБА_11 вказав що продаж плит здійснювали ОСОБА_8 та ОСОБА_16 спільно, а також, що кошти за придбаний метал ОСОБА_11 надав їм обом. Таким чином, зазначені у вироку показання свідка ОСОБА_11 не відповідають фактичним показанням, які ним було надано під час допиту у судовому засіданні, що є неприпустимим.
Єдиним доказом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки плит пічного опалення з домоволодіння ОСОБА_12 є протокол слідчого експерименту, який було проведено 30.08.2018 року за участі ОСОБА_7 . Разом з тим, ОСОБА_7 винним себе не визнав, зазначивши, що ніяких крадіжок з домоволодіння ОСОБА_12 він не здійснював, що у повній мірі збігалося з показами ОСОБА_8 наданими до зміни прокурором обвинувачення.

Короткий зміст суті справи:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, за наступних обставин.
10 липня 2016 року близько 21 години 00 хвилин в с.Семидуби Голованівського району Кіровоградської області ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 перебували в приміщенні житлового будинку ОСОБА_17 , розташованого по АДРЕСА_3 , де під час розмови ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_7 вчинити крадіжку будь-якого майна з домоволодіння, яке розташоване в АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_12 , на що той погодився.
В подальшому 10 липня 2016 року близько 22 години 00 хвилин ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 шляхом відкриття дерев`яної хвіртки пройшли на територію домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_12 , підійшли до вхідних дверей житлового будинку, де вдвох взялися руками за дверну ручку та шляхом ривка на себе відірвали металевий скобель від дверної коробки вхідних дверей житлового будинку, та разом проникли в середину вказаного будинку.
Перебуваючи в приміщенні житлового будинку ОСОБА_8 з кімнати №1, шляхом демонтажу таємно викрав металеву двохконфорочну плиту пічного опалення, вартість якої відповідно до висновку експерта від 16.08.2016 року становить 225 грн., а ОСОБА_7 з кімнати № 2, шляхом демонтажу таємно викрав металеву двохконфорочну плиту пічного опалення , вартість якої відповідно до висновку експерта від 16.08.2016 року становить 225 грн.
Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_7 із викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, внаслідок чого заподіяли потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 450 грн.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_10 , які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту; прокурора у кримінальному провадженні, який просив вирок суду стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає. Захисником ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_18 не надано належного обґрунтування щодо необхідності проведення судового слідства під час апеляційного розгляду, а заявлене клопотання не ґрунтується на вимогах ст..403 ч.4 КПК України, а тому не підлягає задоволенню.

Незважаючи на невизнання вини, вина ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення повністю підтверджується матеріалами кримінального провадження, зібраними під час досудового розслідування та під час судового слідства, проведеного судом першої інстанції і, зокрема показанями:

- обвинуваченого ОСОБА_8 , який суду першої інстанції пояснив з приводу викрадення двох металевих двохконфорочних плит пічного опалення з будинку ОСОБА_12 розташованого в АДРЕСА_2 , вказав, та підтвердив, що дійсно вказана крадіжка була скоєна ним спільно з ОСОБА_7 10 липня 2016 року у вечірній час. Викрадене вони продали на металобрухт ОСОБА_19 .
- потерпілого ОСОБА_12 , якій в суді першої інстанції показав, що після смерті своєї матері він прийняв спадщину в тому числі і будинок, який знаходиться в с. Семидуби Голованівського району. Один раз на місяць він приїздив до будинку. Під час останнього візиту, всі речі в будинку були на місці. Влітку 2016 року йому повідомив ОСОБА_20 його двоюрідний брат про те, що в будинку та в сараї зірвано замки. З будинку було викрадено дві металеві двохконфорочні плити. Плити знаходились в кухні і в третій кімнаті. До даної події будинок був закритий на замок. За будинком наглядав двоюрідний брат ОСОБА_20 , який і викликав поліцію.
- свідка ОСОБА_14 , яка зазначала, що була присутня в якості понятої при проведенні слідчого експерименту, який проводився в серпні 2016 року з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Вони розповідали та показували, як вони зривали замок на вхідних дверях будинку Наконечного в с.Семидуби, та як викрадали з будинку металеві двохкамфорочні плити. При цьому здійснювалась фотозйомка. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ніякого невдоволення при цьому не проявляли.
- свідка ОСОБА_15 , яка суду першої інстанції надала аналогічні покази, які надав суду свідок ОСОБА_14
- свідка ОСОБА_21 , якій суду суду першої інстанції показав, що він працює головою сільської ради с.Бузникувате Вільшанського району. Влітку 2016 року його запросили працівники поліції бути понятим при огляді домоволодіння ОСОБА_22 в с.Бузникувате. Бачив, як працівник поліції зайшов сарай, та згодом виніс з нього «кігті» для лазу по бетонних стовпах. Коли працівник поліції заходив у сарай, при собі і в руках нічого не мав, а вийшов з сараю з «кігтями». Потім вказані «кігті» пакували у пакет, і він ставив на пакеті свій підпис.
- свідка ОСОБА_23 , якій суду суду першої інстанції показав, що він працює землевпорядником Бузникуватської сільської ради, та суду надав аналогічні покази, які надав суду свідок ОСОБА_21
- свідка ОСОБА_13 , якій суду суду першої інстанції показав, що ОСОБА_24 є братом його тестя. У Наконечного є будинок в АДРЕСА_2 . Сам ОСОБА_25 проживає в м.Одеса. Він наглядав за будинком ОСОБА_25 , в домоволодіння навідувався майже щодня, оскільки ходив на город, який обробляв. Влітку 2016 року в обідній час він пішов на город домоволодіння ОСОБА_25 , де побачив, що вибита шибка, зламаний замок на вхідних дверях будинку. Він зателефонував до ОСОБА_25 і повідомив про подію. Діждався приїзду працівників поліції біля будинку. Наконечний повідомив його по телефону де які речі були. Потім він приїхав сам і все розповідав поліції. Доповнив, що двері були закриті на внутрішній замок і навісний, внутрішній замок був зламаний, а навісний висів на скобах,був цілий, який він відкрив ключем.
- свідка ОСОБА_11 , якій суду першої інстанції показав, що знає ОСОБА_26 та ОСОБА_7 . Влітку 2016 року до нього зателефонував ОСОБА_27 і поросив, що він приїхав в с.Семидуби і купив у нього металобрухт, на він погодився. Він приїздив в с.Семидуби своїм автомобілем, купував у нього різний брухт металу - косилку від мотоблоку, колеса, та ще якийсь брух, точно не пам`ятає. При продажу ОСОБА_27 був разом з ОСОБА_22 . Через деякий час ОСОБА_27 вдруге йому зателефонував щодо продажу металобрухту, він приїхав автомобілем і купив 2 плити двохканфорочні пічного опалення. Продаж здійснював ОСОБА_27 разом з ОСОБА_22 , гроші віддавав обом. Все куплене у нього вилучили працівники міліції коли він їхав додому,вилучили при понятих. Також він придбав у с. Семидуби, коли саме не пам`ятає, у ОСОБА_27 алюмінієві дроти біля 90 кг., за які заплатив тому 900 грн. Алюмінієві дроти були скручені, він їх в подальшому порізав. Вказані дроти в нього з дому вилучили працівники поліції.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується іншими зібраними по кримінальному провадженню доказами оголошеними і дослідженими в суді першої інстанції і, зокрема:

-рапортом чергового Голованівського відділу поліції від 08.08.2016 року слідує, що 08.08.2016 року надійшло повідомлення по телефону «102» від ОСОБА_13 про те, що невідомі особи в період з 06.07.2016 по 08.08.2016 року в АДРЕСА_2 , щляхом зриву навісного замка проникли до приміщення житлового будинку, належного ОСОБА_12 , звідки викрали дві металеві плити пічного опалення. (а/п.2 т.3).
-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.08.2016 року ОСОБА_12 слідує, що в період з 06.07.2016 по 08.08.2016 року в АДРЕСА_2 ,невідомі особи, щляхом зриву навісних замків проникли до належного йому будинку звідки викрали дві двоконфорочні плити пічного опалення. (а/п.8-10 т.3).
-довідкою Семидубської сільської ради від 29.08.2016 року, домоволодіння розташоване в АДРЕСА_2 , належить ОСОБА_12 (а/п.11. т.3.)
-протоколом огляду місця події, домоволодіння та будинку розташованого в АДРЕСА_2 від 08.08.2016 року з фото таблицями вбачається, що під час огляду місця події, було виявлено відсутність на плитах пічного опалення в кімнатах №1 та №2 двоконфорочних металевих плит. (а/п.13-20 т.3.)
-протоколом огляду місця події від 16.08.2016 року, проведеного на території Голованівського відділу поліції, на підставі письмової заяви ОСОБА_11 , про добровільну видачу двох металевих плит пічного опалення (двоконфорочні), ОСОБА_11 видав працівнику поліції за участю двох понятих дві металеві плити пічного опалення (двоконфорочні), пояснивши при цьому, що вказані плити він придбав 11.07.2016 року гр. ОСОБА_8 в с. Семидуби Голованівського району. (а/п.40-43 т.3).
-висновком експерта від 16.08.2016 року, вбачається, що вартість однієї металевої плити пічного опалення (двохконфорочна) з врахуванням зносу складає 225 грн.,а двох плит 450 грн. (а/п.52. т.3.)
-протоколом проведення слідчого експерименту, з фото таблицями, за участю підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника в присутності понятих від 30.08.2016 року, той детально розповів та показав як він 10.07.2016 року близько 22 годин разом з ОСОБА_8 здійснили викрадення двох плит пічного опалення, двохконфорочних, в с. Семидуби Голованівського району, з будинку ОСОБА_12 , при цьому детально зазначив, яким чином відкривали вхідні двері будинку «шляхом ривка», та хто з них конкретно і з якої кімнати особисто здійснював їх викрадення.( а/п.93-98 т.3.)
-протоколом проведення слідчого експерименту, з фото таблицями, за участю підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника в присутності понятих від 30.08.2016 року, ОСОБА_8 детально розповів та показав як він 10.07.2016 року близько 22 годин разом з ОСОБА_7 здійснили викрадення двох плит пічного опалення, двохконфорочних, в с. Семидуби Голованівського району, з будинку ОСОБА_12 , при цьому детально зазначив, яким чином відкривали вхідні двері будинку «шляхом ривка», та хто з них конкретно і з якої кімнати особисто здійснював їх викрадення. (а/п.99-104 т.3.)

Оцінюючи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія судів приходить до висновку, що вони ґрунтуються на сукупності зібраних по кримінальному провадженню доказів, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі, є належними і допустимими, взаємоузгодженими між собою та відповідають дійсним встановленим у судовому засіданні суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.

Посилання захисника-адвоката ОСОБА_28 в інтересах свого підзахисного стосовно не вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України спростовується показанням потерпілого, свідків та матеріалами провадження, вищезазначене твердження захисника було предметом розгляду в суді першої інстанції та суд надав належну оцінку.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке законом класифікується, як тяжкий злочин, особу ОСОБА_7 , який за характеризується задовільно, перебував на обліку у кримінально-виконавчій інспекції Вільшанського сектору пробації, раніше неодноразово судимий, судимість не знята та не погашена в установленому законом порядку, злочин скоєний в період іспитового строку, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та наявність обставин, які обтяжують покарання, до яких відноситься вчинення злочину до особи похилого віку 1949 року народження.
Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).
Положеннями ч.2 ст.65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його особи, характеристику обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року. Підстав для скасування вироку суду колегія суддів не вбачає.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2018 року стосовно ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України - без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2