ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/481/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: 185 ч.2, 186 ч.2, ч.2 ст. 15 - 185 ч.2,
190 ч.1, 190 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Херсоні об`єднані кримінальні провадження № 0003142, 0005165, 0002310 , 0003482, 0006253 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05.06.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балашиха, Московської області, громадянина Російської Федерації, освіта середня, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
?23.11.2016 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
?24.03.2017 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 186 ч.2, ч.3 ст. 15 - 185 ч.2, 190 ч.1, 190 ч.2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 186 ч.2, ч.2 ст. 15 - 185 ч.2, 190 ч.1, 190 ч.2 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки; за ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки; за ч. 1 ст.190 КК України у вигляді обмеження волі строком два роки; за ч. 2 ст.190 КК України у вигляді позбавлення волі строком 2 роки. На підставі ст. 70 ч.1 та ст. 70 ч.4 КК України покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки. На підставі ст. 71 КК України до призначеного судом покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24.03.2017 року та визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі з відбуванням покарання строком на 4 (чотири) роки 3 місяці у кримінально-виконавчий установі закритого типу. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з 28.09.2017 року (дати обрання запобіжного заходу відповідно до ухвали слідчого судді). До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 залишено без змін. Вирішено долю речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
Судом встановлено, що:
1. ОСОБА_7 , 08.12.2013 близько 15.00 годин, перебуваючи за адресою м. Херсон вул. Шенгелія, 11, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, переслідуючи прямий умисел, та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , пообіцявши погасити його боргові зобов`язання, перед ломбардом, в якому той заклав золотий ланцюжок, заволодів грошовими коштами в розмірі 300 гривень, які належали потерпілому.
Зазначеними грошовими коштами ОСОБА_7 , розпорядився за власним розсудом, а саме розрахувався за проживання в готелі та придбав продукти харчування.
2. ОСОБА_7 , 11.06.2017, близько 15:30 год., знаходячись в Херсонській Обласній клінічній лікарні, яка розташована по вул. Ушакова, 67, перебуваючи у палаті № 5, переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, повторно, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «Microsoft G50», вартість якого, згідно товарознавчої експертизи № 1963-МТ від 30.06.2017, становить 2000 гривень, що належить ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
3. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , в денний час доби 13 червня 2017 року (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ- Маркет» за адресою: м. Херсон вул. 49 Гвардійської дивізії, 10А, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав упаковку кави «Якобс» вагою 400г., вартістю 286 гривень, що належить ТОВ «АТБ-Маркет» Продукти 1016, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на вказану суму.
4. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 13.06.2017 о 22:15 годині, перебуваючи в магазині Продукти 495 «АТБ» за адресою: м. Херсон вул. 49 ХГД, 10 а, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав упаковку кави «Jacobs», вагою 400 грамів, вартістю 238,63 гривень, що належить ТОВ «АТБ-Маркет» чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на вказану суму.
5. Крім того, ОСОБА_7 , 14.06.2017 біля 12:44 години, перебуваючи в магазині «АТБ» Продукти 1016 за адресою: м. Херсон пр. 200 р. Херсону, 24 г, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав упаковку кави «Jacobs», вагою 400 грамів, вартістю 238,63 гривень, що належить ТОВ «АТБ-Маркет» Продукти 1016, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на вказану суму.
6. Крім того, ОСОБА_7 , у вечірній час доби 14 червня 2017 року (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-Маркет» за адресою: м. Херсон, пр. 200 років Херсону, 24Г, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав упаковку кави «Якобс» вагою 400г., вартістю 286 гривень, що належить ТОВ «АТБ-Маркет» Продукти 1016, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на вказану суму.
7. Також, ОСОБА_7 , 14.06.2017 біля 13:03 години, перебуваючи в магазині «Фреш» ТОВ «Альянс Маркет» за адресою: м. Херсон пр. 200 років Херсону, 28а, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав упаковку кави «CarteNoire», вагою 200 грамів, вартістю 225,83 гривень, що належить ТОВ «Альянс Маркет», чим спричинив ТОВ «Альянс Маркет» матеріальну шкоду на вказану суму.
8.Крім того, ОСОБА_7 15.06.2017 року, близько 09:00 год. знаходячись у приміщенні супермаркету «АТБ-маркет», який розташований за адресою: м. Херсон, вул.Перекопська, буд. 177/2, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів та метою, умисно, таємно, шляхом вільного доступу з полиць вищезазначеного супермаркету, викрав належне ТОВ «АТБ-маркет» майно, а саме: одну упаковку кави «Jacobs Monarc», масою 400 г розчинна м/уп, вартість якої згідно з товарознавчої експертизою № 17-309 від 29.06.2017 року становить 272,75 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду вказану суму.
9. Крім того, 15.06.2017 року близько 08:00 год., ОСОБА_7 , з находячись у приміщенні комп`ютерного клубу «Альф», який розташований за адресою: м.Херсон, вул. Перекопська, буд. 158, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів та метою, умисно, таємно, шляхом вільного доступу з полиць вищезазначеного супермаркету, викрав належне ОСОБА_12 майно, а саме: мобільний телефон «Nomi i552 Gear Black», вартість якої згідно з товарознавчої експертизою № 1894-МТ від 22.06.2017 року становить 900,00 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду вказану суму.
10. Також, ОСОБА_7 , приблизно о 08:00 год. 16.06.2017 р.н., знаходячись у приміщенні супермаркету «АТБ-маркет», який розташований за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська, буд. 177/2, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів та метою, умисно, таємно, шляхом вільного доступу з полиць вищезазначеного супермаркету, викрав належне ТОВ «АТБ-маркет» майно, а саме: одну упаковку кави «Jacobs Monarc», масою 400 г., розчинна м/уп, вартість якої згідно з товарознавчої експертизою № 17-308 від 29.06.2017 року становить 272,75 гривень, однак з причин, що не залежали від його волі, виконавши при цьому усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг розпорядитись викраденим майном, оскільки пройшовши лінію контролю, був зупинений з викраденим майном охоронцем вказаного супермаркету біля виходу.
11. Окрім цього ОСОБА_7 , 16.06.2017 близько 14.00 години знаходячись на зупинці громадського транспорту «Залізнична», що розташована за адресою м. Херсон, Миколаївське шосе,11, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на заволодіння чужим майном,повторно, під приводом телефонного дзвінка шляхом зловживання довірою потерпілої ОСОБА_13 , заволодів її мобільним телефону «Samsung GT 3530», вартість якого згідно висновку експерта Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 1947-МТ від 29.06.2017, складає 550 гривень, із сім картою мобільного оператора ПрАТ «МТС-Україна», НОМЕР_1 на рахунку якого перебували грошові кошти вартістю 100 гривень, в результаті чого заподіяв матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 560 гривень.
12.Крім того, ОСОБА_7 , 17.06.2017 біля 13:50 години, перебуваючи в магазині «АТБ» Продукти 243 за адресою: м. Херсон, вул. Стрітенська (Р.Люксембург), 21, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав 2упаковки кави «Jacobs», вагою 400 грамів кожна, вартістю 238, 63 гривень, що належить ТОВ «АТБ-Маркет»., чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 477,26 гривень.
13. Також, ОСОБА_7 , в ніч з 26 на 27 червня 2017 року, перебуваючи в кладовій біля кв № 434 за адресою: м. Херсон вул. Ст. Разіна, 75, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав дитячий візок «Chiko», вартістю 2350 гривень та дитячу коляску «ZippyRіо», вартістю 3650 гривень, що належить ОСОБА_14 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму6000 гривень.
14.Крім того, ОСОБА_7 , 15.09.2017 року близько 15:10 год., перебуваючи на території подвір`я будинку АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне відкрите викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, повторно, без застосуванням фізичного насильства, відкрито для оточуючих, шляхом ривку з рук неповнолітнього потерпілого ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , заволодів мобільним телефоном марки Samsung GTC-3530, що у цей час перебував у його користуванні, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2900-МТ від 04.10.2017 становить 421 грн. 67 коп., тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_16 , матеріальний збиток на вказану суму.

Вимоги апеляційних скарг
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_17 просить вирок скасувати у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що він не визнає свою у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються, однак суд при розгляді провадження допустив однобічність та неповноту судового розгляду, не обґрунтував свої висновки про визнання його винним, не роз`яснив йому положень ст. ст. 20, 42, 49 КПК України, чим порушив його право на захист.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно визначити покарання у виді 2 років обмеження волі, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24.03.2017, яким ОСОБА_7 засуджено за ст.ст. 190 ч. 2, 70 ч. 4, 75 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, відповідно до вимог ст. 72 КК України, виконувати самостійно. За ч. 2 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24.03.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів апелянт посилається на те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24.03.2017 за 190 ч. 2 КК України, злочини вчинив у 2013 та 2017 роках, тобто до так і після ухвалення зазначеного вироку суду, між тим, у порушення вимог кримінального закону суд першої інстанції визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, одночасно за ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України, та за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, без дотримання вимог постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», чим допустив неправильне застосування вимог кримінального закону.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні ОСОБА_7 та його захисник частково підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838- УІІІ. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, апеляційну скаргу прокурора підтримала у повному обсязі.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Вирок суду наведеним вимогам закону не відповідає.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Стаття 321 КПК України зобов`язує головуючого у судовому засіданні спрямувати судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження.

Встановлення фактичних обставин кримінального провадження тісно пов`язане із обставинами предмета доказування та правильним визначенням меж доказування. Відповідно - необхідною передумовою відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, є проведення повного і всебічного судового розгляду.

Фактичні обставини кримінального провадження, що встановлюються судом першої інстанції під час судового розгляду представляють собою сукупність фактичних даних, що характеризують обставини діяння, яке є предметом судового розгляду, а також систему доказів, наданих суду та досліджених ним на підтвердження наявності чи відсутності таких обставин.

При вивченні матеріалів провадження встановлено, що суд фактично двічі здійснював судовий розгляд в об`єднаному провадженні щодо ОСОБА_7 , під час якого досліджувались докази:

-06.02.2018 року, під час якого допитав потерпілого ОСОБА_11 (том 8 а.п. 30-32);

-10.04.2018 року, під час якого допитав потерпілого ОСОБА_10 , дослідив письмові докази та провів судові дебати (а.п. 65-67 том 8);

-05.06.2018 року, під час якого заслухав останнє слово обвинуваченого та видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовляється від давання показань та у випадку, передбаченому ст. 381 КПК, тобто коли розгляд провадження здійснюється у спрощеному порядку у відсутності учасників судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник.

При відтворенні звукозаписів судових засідань колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 від дачі показань не відмовлявся, проте суд за фактичними обставинами вчинення злочинів ОСОБА_7 не допитував та виклав у вироку детальні показання обвинуваченого, які насправді ним не давались.

Так, в судовому засіданні 06.02.2018 року, суд, з`ясувавши, що ОСОБА_7 від дачі показань не відмовляється, після допиту потерпілого ОСОБА_11 вказав, що допит обвинуваченого за барком часу буде здійснено в наступному судовому засіданні та відклав судовий розгляд (том 8 а.п. 30-32), проте із журналів наступних судових засідань за 12.02.2018, 10.04.2018 року та звукозапису за 12.02.2018 року (том 8 а.п.44-45, 60-62) вбачається, що суд допит обвинуваченого не здійснював.

Вказані обставини свідчать про те, що суд допустив порушення вимог ст. 351 КПК України, що призвело до безпідставного застосування судом ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки суд фактично не встановив, які саме обставини по вчиненим злочинам не оспорює обвинувачений і не пересвідчився в добровільності та істинності його позиції.

Також, суд у вироку виклав показання потерпілої ОСОБА_13 , проте у наявних у справі журналах судових засідань та звукозаписах судових засідань відсутні відомості про допит ОСОБА_13 .

Крім того, звукозапис судового засідання від 10.04.2018 року, під час якого судом досліджувались письмові докази, допитувався потерпілий ОСОБА_10 та проводились судові дебати є настільки неякісним, що унеможливлює відтворити хід судового розряду та суть процесуальних дій, які в ньому відбувались та перевірити дотримання судим вимог ст. 94 КПК при дослідженні доказів.

Зважаючи на значимість процесуальних дій, які відбувались в цьому засіданні, суд апеляційної інстанції з метою перевірки обставин кримінального провадження витребував в Херсонського міського суду архівну копію звукозапису вказаного судового засідання, однак на наданій колегії суддів архівній копії цей звукозапис також відсутній.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а як вбачається з п. 7 ч. 2 цього ж положення судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також надання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК України), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК України).

Частиною четвертою статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Згідно Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої наказом Державної судової адміністрації України, окрім іншого, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофони, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. Під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду доповідає судді (головуючому у судовому засіданні) про неможливість подальшого звукового запису судового процесу (судового засідання) та повідомляє про це адміністратора.

Зважаючи на обсяг інформації, а також значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні 10.04.2018 року і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але технічний запис неможливо прослухати та перевірити, а також зважаючи на те, що суд взагалі не здійснював допит обвинуваченого та потерпілої ОСОБА_13 , хоча й виклав показання вказаних осіб у вироку, колегія суддів дійшла висновку, що такі порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та тягнуть за собою безумовне його скасування.

Таким чином, суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону щодо встановлення обсягу та порядку дослідження доказів, порядку допиту обвинуваченого, що є підставою для скасування вироку як незаконного на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині є обґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, та доводи сторони захисту, висловлені під час апеляційного розгляду про безпідставно не зарахування ОСОБА_7 у строк остаточно призначеного покарання періоду попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26.11.2015 року № 838- УІІІ колегія суддів не перевіряє, оскільки при призначенні нового розгляду у суді першої інстанції, заборонено вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Ці доводи прокурора слід перевірити під час нового судового розгляду, як і доводи сторони захисту про необхідність застосування положень ст. 72 ч. 5 КК України у редакції Закону від 26.11.2015 року № 838- УІІІ .

Крім того, під час нового судового розгляду слід усунути встановлені колегією суддів порушення, урахувати наведене в цій ухвалі, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, якими обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення питання щодо запобіжного заходу в межах процедури апеляційного перегляду після скасування судових рішень, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Едуард Шабалін проти Росії», про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду, враховуючи, що йому інкримінується вчинення ряду умисних корисних злочинів, в тому числі й тяжкого в період іспитового строку за попереднім вироком, враховуючи його негативну репутацію, відсутність постійного джерела доходу та міцних соціальних зав`язків, колегія суддів вважає за необхідне продовжити щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб, до вирішення цього питання судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, п. 7 ч. 2 ст. 412, ст.ст. 415, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05.06.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд об`єднаного кримінального провадження № № 0003142, 0005165, 0002310 , 0003482, 0006253 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 186 ч.2, ч.3 ст. 15 - 185 ч.2, 190 ч.1, 190 ч.2 КК Українив тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити щодо ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 04.08.2019 включно.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2