ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1165/19 Справа № 195/78/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, в режимі відеоконференції, матеріали за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000010,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Надія Запорізького району Запорізької області, із професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнаного винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, зобов`язавши ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він близько 15:00 години 05.01.2019 року, в усній формі домовився з ОСОБА_9 , який у своєму користуванні має автомобіль марки ГАЗ-24 д/ф НОМЕР_1 та легковий автомобільний причеп марки МАЗ д/н НОМЕР_2 , про перевезення нагромадження світло-сірої та зеленої глини з місця події розташованого біля с. Глухе Томаківського району Дніпропетровської області до с. Новокиївка Томаківського району Дніпропетровського області. При цьому запевнив ОСОБА_9 про наявність у нього необхідних дозвільних документів на видобування світло-сірої та зеленої глини з вказаного місця.

Того ж дня, близько 16:00 години, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 , який керував вказаним автомобілем, прибув на територію вказаного кар`єру, де ОСОБА_7 , за допомогою лопати завантажив з поверхні землі до причепу світло-сіру та зелену глину у кількості не менше 350 кг. Після чого з місця події вони поїхали, та були затримані працівниками поліції.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 240 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, в редакції Закону від 06.12.2017 № 2227-УІІІ, який набрав чинності 11.01.2019 року, зобов`язати засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави майно породу, схожу на глину масою 350 кг.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує, що судом першої інстанції призначено покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 240 КК України, без застосуванням положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави майна - породи, схожої на глину масою 350 кг.

Крім того, зазначає, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017 № 2227-VІІІ, який набрав чинності 11.01.2019 року, внесено зміни до ст. 76 КК України. Проте судом першої інстанції не взято до уваги зміни до закону та при ухваленні вироку на ОСОБА_7 покладено обов`язки, передбачені п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України в редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016 року, що, на думку прокурор, призвело до неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення Закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що районний суд вказаних вимог не дотримався у повному обсязі.
Як вбачається із апеляційної скарги прокурора, ним ставиться питання про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_7 , в зв`язку з необхідністю застосування вимог, передбачених ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, щодо конфіскації у власність держави майна, а саме породи, схожої на глину масою 350 кг, та щодо правильності покладених на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Між тим, вивченням матеріалів справи встановлені підстави для скасування судового рішення, передбачені п.1 ч.1 ст. 409 КПК України, а саме неповнотою судового рішення.
Згідно вимог ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:
1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;
2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Вимогами п.п.1 п.1 ч.3 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються:формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Так, як зазначено у вироку, приблизно о 16 годині 00 хвилин 05.01.2019 року, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 , який керував автомобілем ГАЗ-24 з причепом, прибув на територію кар`єру, розташованого біля с. Глухе Томаківського району Дніпропетровської області, де за допомогою лопати завантажив з поверхні землі до автомобільного причепу світло-сіру та зелену глину у кількості не менше 350 кг. Після чого з місця події вони поїхали, та в подальшому були виявлені працівниками поліції.
Умисні дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст. 240 КК України, як незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення.
Колегія суддів зазначає, що предметом даного злочину є незагальнопоширені корисні копалини загальнодержавного значення. Це горючі копалини (газ, нафта, вугілля, торф тощо), метали (чорні, кольорові, рідкісні, благородні, розсіяні, рідкісноземельні), неметали (різноманітна сировина, наприклад, хімічна, абразивна, гірничорудна, для облицювальних матеріалів), води (підземні, поверхневі), інертні гази.
Не визнаються предметом злочину корисні копалини місцевого значення, які розглядаються як загальнопоширені (наприклад, галька, гравій, пісок (крім формувального, скляного, такого, що використовується у фарфорово-фаянсовій, вогнетривкій і цементній промисловості), глина (крім вогнетривкої, тугоплавкої, фарбувальної та деякої іншої), крейда (крім крейди для цементної, хімічної, скляної, гумової промисловості та для одержання глинозему з нефеліну), черепашник, камінь бутовий, сланець (крім горючого і покрівельного)).
З об`єктивної сторони злочин може проявитися в одній з двох форм: 1) порушення встановлених правил охорони надр, якщо це створило небезпеку для життя, здоров`я людей чи довкілля; 2) незаконне видобування корисних копалин, крім загальнопоширених.
Видобування корисних копалин передбачає дії, які полягають у вилученні з родовищ корисних копалин будь-яким способом (викачування, побудова шахт, кар`єрів тощо). Родовища корисних копалин - це нагромадження мінеральних речовин в надрах, на поверхні землі, в джерелах вод та газів, на дні водоймищ, які за кількістю, якістю та умовами залягання є придатними для промислового використання.
Незаконність видобування, яка є обов`язковою умовою визнання дій особи кримінальне караними, означає, що видобування корисних копалин здійснюється без належним чином оформленого дозволу - акта про надання гірничого відводу або з відхиленням від умов, зазначених у цьому документі (наприклад, видобування за межами відведеної ділянки надр або з використанням недозволених для даного родовища методів і засобів видобування корисних копалин). Злочин буде і в тому разі, коли дозвіл є підробленим або простроченим.
Склад злочину у першій формі визнається закінченим з моменту порушення правил охорони надр, яке створило небезпеку для життя, здоров`я людей чи довкілля, а у другій - з початку незаконного видобування корисних копалин.
Суб`єктивна сторона злочину в частині незаконного видобування корисних копалин характеризується прямим умислом, а в частині порушення правил охорони надр - умислом або необережністю.
Кваліфікуючими ознаками злочину є 1) вчинення його на територіях та об`єктах природно-заповідного фонду;
2) повторно;
3) спричинення загибелі людей, їх масового захворювання або інших тяжких наслідків.
Між тим, як вбачається з вироку, судом першої інстанції не було належно з`ясовано, скільки точно світло-сірої та зеленої глини було завантажено ОСОБА_7 до причепу автомобіля, не перевірено його доводи щодо безпідставності вимог поліцейських, надання ним дозвільних документів на видобування глини. В апеляційному суді ОСОБА_7 пояснив, що вказану глину він не видобував, вона знаходиться у загальнодоступному місці поруч з селом, де всі інші селяни безперешкодно беруть для господарських нужд глину. Буль-яких заперечень з боку державних та контролюючих органів ніколи не було. Вказану глину він мав використовувати для ремонту обшарпаних стін глиняного дому в якому він мешкає.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування даного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід ретельно зясувати обставини справи, детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, доводи апеляційної скарги прокурора, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість, належність та достатність, з`ясувати питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого правопорушення, та ухвалити рішення, яке повинно ґрунтуватись на вимогах Закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405,407,409,410,419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4