Справа № 751/1644/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/658/19
Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000078 від 04 січня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 травня 2019 року,

щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

1) 15 квітня 2009 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки;

- 05 лютого 2010 року постановою Новозаводського районного суду м. Чернігова звільнення від покарання з випробуванням скасовано, а обвинувачений направлений у місця позбавлення волі для відбуття призначеного вироком покарання, яке відбув 02.04. 2013 року;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 засуджений ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 858 гривень в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що 07 грудня 2018 року, в денний час, ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні магазину «АТБ-маркет», який розташований по вул. Ринковій, 10 у м. Чернігові, діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, з приміщення магазину, таємно викрав візок покупця об`ємом 80 л, вартістю 600 грн., що належить ТОВ «АТБ-маркет», чим спричинив матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити та виключити з мотивувальної частини обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, мотивуючи тим, що минула судимість обвинуваченого була врахована як повторність, а тому вдруге не може бути врахована, як обставина, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у таємному викраденні майна ТОВ «АТБ-маркет», вчиненому повторно, відповідають фактичним обставинам справи, зібраним та перевіреним у судовому засіданні доказам. Розгляд справи в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Призначаючи покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, наявність пом`якшуючих обставин, даних щодо особи винного, а також висновки досудової доповіді уповноваженої особи органу з питань пробації і призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, враховуючи наявність такої обтяжуючої покарання обставини, як рецидив злочину, суд першої інстанції припустився невірного тлумачення вимог кримінального закону.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в Особливій частині цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Статтею 34 КК України визначено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Деснянського районного суду м. Чернігова 15 квітня 2019 року за вчинення умисних злочинів, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, яке відбував реально у місцях позбавлення волі.

Згідно примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторними визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Оскільки повторність визначена Особливою частиною Кримінального Кодексу України, як ознака злочину, що впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, вказана обставина не може бути врахована судом як обтяжуюча та підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

СУДДІ:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11