Справа № 159/3738/16-к Провадження №11-кп/802/293/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.367 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 вересня 2017 року щодо -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в с.Запілля Любомльського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працює, пенсіонер, несудимий, який
виправданий у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, у зв`язку із не доведенням вчинення кримінального правопорушення.

Вироком вирішено питання про речові докази та арешт майна.

В С Т А Н О В И В

Обвинувачений ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачується у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам та інте6рсам окремих юридичних осіб, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України при наступних обставинах.
Так, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що в період часу з 20 лютого 2013 року по 20 червня 2014 року, в місті Ковелі Волинської області, перебуваючи на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю «Західтепло», будучи наділений повноваженнями по виконанню адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, тобто будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне та злочинно недбале ставлення до них, що проявилося у не вжитті заходів до перевірки обґрунтованості та правильності проведення розрахунків вартості 1 Гкал теплової енергії, неналежно вчинив ряд дій, які призвели до неправомірного включення у розрахунок вартості 1 Гкал теплоти, що вироблялася модульними котельнями ТОВ «Західтепло» з використанням нетрадиційних та поновлюваних джерел енергії і постачалася на договірних умовах у вказаний період для Ковельського професійного ліцею та професійно-технічного училища №5 міста Ковеля, втрат тепла на теплотрасі в розмірі 15%, у зв`язку з чим, вказаними двома навчальними закладами на рахунки ТОВ «Західтепло» було зайво сплачено грошові кошти в сумі 191 591,08 гривень, чим спричинено тяжкі наслідки у вигляді завдання матеріальних збитків Волинському обласному бюджету (джерело коштів) та вказаним закладам освіти у зазначеній сумі за вищевказаний період сукупно.
На думку суду, обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки стороною обвинувачення не доведено його винуватості.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що у вироку не вказано формулювання обвинувачення, не вказані підстави для виправдування з посилання на положення закону, судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені та відхилені без належного спростування. Вважає, що органами досудового слідства здобуто достатньо доказів, які вказують на наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, за який тому було повідомлено про підозру. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в підприємствах теплопостачання строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання з іспитовим строк 3 роки.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, захисника та виправданого, які заперечили скаргу та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України , як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що у виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Крім того, у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

При постановленні вироку суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону, з чим погоджується і апеляційний суд щодо того, що пред`явлене обвинувачення не знайшло свого підтвердження в суді, оскільки стороною обвинувачення не доведено винуватості ОСОБА_8 поза розумним сумнівом, а можливість здобуття інших доказів вичерпана та не пропонується стороною обвинувачення. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом доказах.

Судом першої інстанції дана належна правова оцінка як показанням обвинуваченого, свідків, так і іншим доказам по справі.

Перш за все, факт перебування ОСОБА_8 на посаді директора ТОВ «Західтепло», підтверджується матеріалами кримінального провадження та не заперечується учасниками справи, тобто останній в силу свої обов`язків був наділений повноваженнями по виконанню адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій.
Разом з тим, ОСОБА_8 , будучи безпосередньо допитаним в судовому засіданні, категорично заперечив вчинення будь-яких дій, які б були неправомірними.

Допитані безпосередньо в апеляційному суді свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили свої показання, які давали в суді першої інстанції.

Зокрема ОСОБА_12 показав, що він, будучи членом виконкому Ковельської міської ради, погоджував тарифи на теплову енергію «Західтеплу» та перевіряв, як керуючий справами чи відповідає проект рішення відповідним параметрам та додатки до нього, в тому числі, надану калькуляцію. Показав, що таке рішення може бути прийняте виконкомом.
Свідок ОСОБА_11 показав, що на той час він працював на посаді міського голови. На час погодження тарифів «Західтеплу» профільним заступником міського голови був ОСОБА_13 , який нині покійний, і саме йому було доручена перевірка наданих документів, правильність розрахунків і т.п. Погодження документів начальником відділу та прийняття рішення виконкомом без застережень свідчить про те, що жоден із них не висловив свою окрему думку, тобто сумнівів у правильності прийнятого рішення у членів виконкому не було.
В суді апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до Рішення виконавчого комітету Ковельської міської ради від 04.01.2013 року ТзОВ «Західтепло» погоджено тарифи на послуги з постачання теплової енергії виробленої модульною котельною згідно калькуляцій. Цим же рішення контроль за виконання покладено на заступника міського голови ОСОБА_14 . Зазначене рішення виконкому погоджено заступником міського голови, юридичним відділом, керуючим справами, а також іншими членами виконкому без будь-яких зауважень. Згідно наданої калькуляції вартості 1 Гкал теплоти виробництва модульної котельні ТзОВ «Західтепло» втрати тепла на теплотрасі становлять 15 %. (т.4 а.к.п.151-153).
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 (керівники навчальних закладів) в суді першої інстанції показали, що було оголошено тендер і наскільки пригадують учасниками його були «Ковельтепло», «Локомотивне ДЕПО» та «Західтепло», яке запропонувало найбільш низьку ціну за одиницю виробленого тепла. Після цього проводилась відповідна процедура погодження з Міністерством освіти, регіональним управлінням Фонду державного майна було укладено договір оренди приміщення та розпочались роботи по реконструкції котельні на тверде паливо. Після завершення всіх необхідних робіт були укладені договори на постачання теплової енергії. Дані обставини не оспорював прокурор і в суді апеляційної інстанції.
01.02.2013 та 27.12.2013 між Ковельським професійним ліцеєм та ТОВ «Західтепло» були укладені договори про закупівлю теплової енергії за державні кошти (т.4 а.к.п. 50-52, 53-55).

31.10.2013 та 08.01.2014 між Професійно-технічним училищем №5 м.Ковеля були укладені договори про закупівлю теплової енергії за державні кошти (т.4 а.к.п. 9-11, 12-16).

У вказаних договорах був зазначений тариф, який і погодив виконавчий комітет Ковельської міської ради вищезазначеним рішенням.
На підставі виконання вказаних договорів були складені акти здачі-прийняття робіт (надання послуг), при цьому сторони претензій одна до одної не мали.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 8437 від 19 січня 2016 року, Волинському обласному бюджету та Ковельському професійному ліцею і професійно-технічному училищу № 5 міста Ковеля за період з 20 лютого 2013 року по 20 червня 2014 року, завдано матеріальних збитків на загальну суму 191591,08 гривень.
Причинний зв`язок, як ознака об`єктивної сторони злочину, підлягає встановленню у випадках, коли суспільно небезпечні наслідки є обов`язковою ознакою складу злочину, тобто в злочинах з матеріальним складом. Звідси випливає, що якщо ж причинний зв`язок між діянням і наслідком не встановлений, об`єктивна сторона злочину з матеріальним складом відсутня внаслідок відсутності такої обов`язкової її ознаки, як причинний зв`язок.

Причинний зв`язок - це об`єктивно існуючий зв`язок між причиною (суспільно небезпечним діянням) і наслідком (суспільно небезпечними наслідками). Причинний зв`язок між злочинним діянням і суспільно небезпечними наслідками існує об`єктивно як факт реальної дійсності поза свідомістю і волею людини.

Таким чином, з огляду на те, що запропонований тариф погоджений виконкомом, ТОВ «Західтепло» перемогло у тендері на підставі якого укладені договори про закупівлю теплової енергії, постачалась і відповідно оплачувалась теплова енергія, на думку суду, стороною обвинувачення не доведено причинний зв`язок між діяннями ОСОБА_8 та наслідками у вигляді матеріальних збитків на загальну суму 191591,08 гривень.
Також апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що за прийнятим державними органами та органами місцевого самоврядування і їх посадовими особами рішень хоча і за поданням, заявою, тощо, представником юридичної особи в конкретному випадку вона не може нести кримінальну відповідальність та не може становитись це у провину, оскільки без отримання ліцензії та погодження підприємство було би позбавлено можливості надавати послуги з теплопостачання та отримувати за це відповідні державні кошти, контроль за витратами яких відповідно до ст.111 Бюджетного Кодексу України покладено на місцеві фінансові органи.

Звертає апеляційний суд увагу на те, що самі по собі письмові докази, які прокурор просив дослідити в суді апеляційної інстанції і які були досліджені, лише підтверджують встановлені органами досудового розслідування обставини, які і не заперечувалися стороною захисту, а не стверджують про наявність складу інкримінованого правопорушення.

Доводами скарги прокурора про те, що суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_8 зазначив суперечливі підстави для його виправдання, оскільки в резолютивній частині зазначив, що останнього виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, однак в мотивувальній частині суд визнав доведеними обставини, які були зазначенні в обвинувальному акті, не заслуговують на увагу, так як, на думку апеляційного суду, в даному випадку судом першої інстанції не було констатовано дві підстави для прийняття виправдувального вироку.

Інших належних та допустимих доказів стороною обвинувачення, які б давали суду поза розумним сумнівом прийти до висновку про винуватість ОСОБА_8 , суду надано не було.
В ч.2 ст.17 КПК України вказано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться у відповідності до ч.1 ст.337 КПК України в межах висунутого обвинувачення.

Таким чином, твердження прокурора в скарзі про те, що суд першої інстанції при постановленні виправдувального вироку не оцінив всі докази по справі в своїй сукупності, не заслуговують на увагу.

Доводи прокурора, які наведені в апеляційній скарзі, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку.

За таких обставин апеляційний суд залишає скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді