Єдиний унікальний номер 235/4051/15-к
Номер провадження 11-кп/804/471/19

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:
головуючого судді Ковалюмнус Е.Л.,
суддів Акуленка В.В., Стародуба О.Г.,
при секретарі судового засідання Долі В.В.,
прокурорів Попова Р.Ю., Магідіна Б.В.,
захисника Погосяна С.С.,
обвинуваченого ОСОБА_1 ,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Красноамійського міськрайонного суду Донецької області від 14 грудня 2018 року

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Деревная Столінського району Брестської області Республіки Білорусь, громадянина України, освіта середня, не одруженого, раніше не судимого, призваного 04 серпня 2014 року Миколаївським об`єднаним міським військовим комісаріатом Миколаївської області на військову службу у зв`язку з мобілізацією, заступника командира бойової машини - навідника оператора 1 механізованого взводу 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону військової частини - польова пошта В0095, солдата, працюючого у філії «Південний племконецентр» ДП «Конярство України», проживаючого в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 408 (в редакції Закону до 12.02.2015 р) КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років 5 (п`ять) днів позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 10 січня 2015 р. по 20 січня 2017 р.

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 406 КК України, за ч. 1 ст.115 КК України, за ч. 2 ст. 15, п. п. 1,5 ч. 2 ст. 115 КК України та виправдано за недоведеності вчинення ним даних кримінальних правопорушень.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_1 вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин. 04 серпня 2014 року відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21 липня 2014 року № 609/2014 ОСОБА_1 призвано Миколаївським об`єднаним міським військовим комісаріатом Миколаївської області на військову службу під час мобілізації в особливий період у військовому званні «солдат».

Наказом командира військової частини А0666 (на даний час військова частина - польова пошта В0095) від 04 серпня 2014 року № 163 солдата ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду заступника командира бойової машини - навідника оператора 1 механізованого взводу 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону.

Крім того, у зазначеній військовій частині на посаді розвідника-кулеметника розвідувального взводу 1 механізованого батальйону та, відповідно, розвідника цього ж розвідувального взводу проходили військову службу за мобілізацією солдати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які у відносинах підлеглості з ОСОБА_1 не перебувають.

Водночас, являючись військовослужбовцем Збройних Сил України, солдат ОСОБА_1 , відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 13, 14, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний, серед іншого, свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, дорожити честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, бути дисциплінованим, зразком високої культури, скромності й витримки, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших військовослужбовців.

Проте, в порушення вимог вищезазначених нормативних актів, солдат ОСОБА_1 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчинив дезертирство, за наступних обставин.

Так, під час виконання завдань за призначенням окремі підрозділи військової частини - польова пошта В0095 передислоковано на Схід України для участі у проведенні антитерористичної операції, де вони розташовані польовим табором у Мар`їнському районі Донецької області.

17 грудня 2014 року, солдат ОСОБА_1 , перебуваючи за місцем тимчасової дислокації свого підрозділу на північній околиці с. Новомихайлівка Мар`їнського району Донецької області, заступив в добовий наряд на контрольно-спостережний пост № 2.

18 грудня 2014 року близько 03 години 45 хвилин на посту № 2 пролунали постріли зі стрілецької зброї в напрямку м. Мар`їнка Донецької області.

Відразу після цього, до місця з якого пролунали постріли, висунулася резервна група підсилення військової частини - польова пошта В0095 у складі: розвідника розвідувального взводу 1 механізованого батальйону солдата ОСОБА_3 та розвідника-кулеметника цього ж розвідувального взводу солдата ОСОБА_2 .

З прибуттям на пост останніми встановлено, що заступник командира бойової машини - навідник оператор 1 механізованого взводу 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону солдат ОСОБА_1 здійснив постріли із закріпленої для службового користування стрілецької зброї.

Резервною групою прийнято рішення обеззброїти солдата ОСОБА_1 та відвести його до місця відпочинку.

При прибутті до будівлі трансформаторної підстанції, що розташована поблизу покинутої ферми в с. Новомихайлівка Мар`їнського району Донецької області, та яка використовувалася військовослужбовцями військової частини - польова пошта В0095 для відпочинку, що дислокується на північній околиці с. Новомихайлівка Мар`їнського району Донецької області, резервна група у складі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 зв`язали руки та ноги ОСОБА_1 та залишили його у ямі, яка знаходилась біля приміщення трансформаторної підстанції.

В подальшому, солдат ОСОБА_1 , звільнивши руки та ноги, близько 04 години 15 хвили 18 грудня 2014 року, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації в особливий період військової частини - польова пошта В0095, діючи всупереч інтересам служби, з метою ухилитися від військової служби, самовільно залишив місце служби польовий табір зазначеної військової частини, що дислокується на північній околиці с. Новомихайлівка Мар`їнського району Донецької області, незаконно знаходячись поза межами польового табору до 20 години 20 хвилин 10 січня 2015 року, доки не був затриманий правоохоронними органами.

Судом першої інстанції ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 408 (в редакції Закону до 12.02.2015 р) КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років 5 (п`ять) днів позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 10 січня 2015 р. по 20 січня 2017 р.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_1 також обвинувачується в порушенні статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, яке виявилося у вчиненні іншого насильства, із спричинило тяжкі наслідки, тобто у застосуванням зброї, умисне вбивство та замах на умисне вбивство двох і більше осіб у спосіб, небезпечний для життя багатьох осіб, за наступних обставин.

ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що він, проходячи військову службу за призовом під час мобілізації в особливий період у військовій частині - польова пошта В0095 на посаді заступника командира бойової машини - навідника оператора 1 механізованого взводу 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону у військовому званні «солдат», близько 04 години 00 хвилин 18 грудня 2014 року, знаходячись у польовому таборі військової частини - польова пошта В0095, що дислокується на північній околиці с. Новомихайлівка Мар`їнського району Донецької області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із застосуванням зброї автомату АКС-74У № 187306 калібру 5,45 мм, порушив статутні правила взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося у вчиненні іншого насильства, здійснивши не менше чотирьох пострілів в розвідника-кулеметника розвідувального взводу 1 механізованого батальйону військової частини - польова пошта В0095 солдата ОСОБА_2 , заподіявши останньому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді одиночного, вогнепального, наскрізного, кульового поранення грудної клітини ліворуч проникаюче в грудну та черевну порожнини з ушкодженням лівого шлуночка серця, нижньої долі лівої легені, діафрагми, селезінки, кровотечею в порожнину перикарду та ліву плевральну порожнину, що ускладнилося розвитком геморрагічного шоку, набряком легенів і головного мозку, від яких ОСОБА_2 помер на місці, чим спричинив тяжкі наслідки, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 406 КК України порушенні статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості, яке виявилося у вчиненні іншого насильства, із застосуванням зброї, що спричинило тяжкі наслідки.

Він же, обвинувачується у тому, що близько 04 години 00 хвилин 18 грудня 2014 року, знаходячись у польовому таборі військової частини - польова пошта В0095, що дислокується на північній околиці с. Новомихайлівка Мар`їнського району Донецької області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою помсти за раніше правомірно застосовані щодо нього заходи впливу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел умисно протиправно заподіяти смерть іншій людині, здійснив з автоматичної вогнепальної стрілецької зброї автомату АКС-74У № 187306 калібру 5,45 мм не менше чотирьох пострілів в життєво важливі органи ОСОБА_2 , спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді одиночного, вогнепального, наскрізного, кульового поранення грудної клітини ліворуч проникаюче в грудну та черевну порожнини з ушкодженням лівого шлуночка серця, нижньої долі лівої легені, діафрагми, селезінки, кровотечею в порожнину перикарду та ліву плевральну порожнину, що ускладнилося розвитком геморрагічного шоку, набряком легенів і головного мозку, від яких ОСОБА_2 помер на місці, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині.

Він же, обвинувачується у тому, що близько 04 години 02 хвилини 18 грудня 2014 року, після виконання пострілів з автомату АКС-74У № НОМЕР_1 в ОСОБА_2 знаходячись у польовому таборі військової частини - польова пошта В0095, що дислокується на північній околиці с. Новомихайлівка Мар`їнського району Донецької області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою помсти за раніше правомірно застосовані щодо нього заходи впливу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел умисно протиправно заподіяти смерть двом або більше особам, у спосіб, небезпечний для життя багатьох осіб, привів у бойове положення ручну гранату РГД-5 та закинув її до приміщення для відпочинку військовослужбовців, де в той час перебували солдати ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , однак з причин, що не залежали від його волі, свої злочинні наміри не довів до кінця, оскільки приведена ОСОБА_1 у бойове положення граната РГД-5 не здетонувала у приміщенні, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 5 ч. 2 ст. 115 КК України закінченому замаху на умисне вбивство двох та більше осіб, вчиненому способом, небезпечним для життя багатьох осіб.

Судом першої інстанції ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 406 КК України, за ч. 1 ст.115 КК України, за ч. 2 ст. 15, п. п. 1,5 ч. 2 ст.115 КК України та виправдано за недоведеності вчинення ним даних кримінальних правопорушень

На вказаний вирок суду прокурором, подано апеляційну скаргу з доповненнями.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 406, ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п.п.1,5 ч. 2 ст. 115, ч.1 ст. 408 КК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 3 ст. 406 КК України у виді 9 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 408 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст.115 КК України у виді 12 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, п. п. 1,5 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 14 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_1 покарання у виді 14 років позбавлення волі.

На обґрунтування вимог прокурор посилається на те, що, на його думку, суд безпідставно не прийняв до уваги покази свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , які чітко та послідовно надавали пояснення стосовно того, що у приміщенні було наявне освітлення, яке давало можливість огляду у темний час доби прилеглої території. Також на думку прокурора, суд безпідставно поставив під сумнів покази свідка ОСОБА_3 у частині проведення слідчого експерименту, а саме доби його проведення. Вважає, що суд першої інстанції безпідставна не взяв до уваги заяву ОСОБА_11 від 11.01.2015 року, відповідно до якої він добровільно, без жодного тиску з боку працівників правоохоронних органів, зізнався у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115 та ч. 1 ст. 408 КК України, а також детально вказав на обставини вчинення ним кримінальних правопорушень. Звертає увагу суду, що неприйняття судом до уваги заяви ОСОБА_1 від 11.01.2015 року, на його думку є помилковим, оскільки ОСОБА_1 надав її добровільно і на час її написання не був встановленим порядком повідомлений про підозру у вчинені вказаних злочинів працівниками прокуратури, що не потребувало присутності при цьому захисника. Також вважає, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими доказами, а саме протокол огляду приватного володіння за участю ОСОБА_1 , відповідно до якого, останній без жодного тиску показав, де саме він перебував 18.12.2014 року та де взяв автомат, а також яким чином і за яких обставин здійснив постріли у ОСОБА_2 Прокурор також не погодився з висновками суду першої інстанції, який визнав недопустимими вказані докази, в тому числі, протоколи слідчих експериментів, оскільки, на думку суду, було порушено право на захист ОСОБА_1 під час проведення зазначених слідчих дій. Звертає увагу суду, що при проведені вказаних слідчих дій ОСОБА_1 особисто подавав заяви, які були написані ним власноручно з проханням провести слідчі дії без участі захисника та повідомляв, що зазначені заяви він подавав без жодного тиску і інших клопотань та заяв він не мав. Більш того, підставою для подання ним вказаних заяв, було те, що захисник відмовлявся від участі у вказаних слідчих діях, оскільки необхідно було їх проводити у безпосередній близькості до лінії розмежування. Крім того, заяв від ОСОБА_1 щодо тиску на нього з боку працівників правоохоронного органу він не надавав. На його думку, суд безпідставно не прийняв до уваги покази прямого свідка вчинення злочину ОСОБА_3 та протокол проведення з ним слідчого експерименту, мотивуючи це тим, що, нібито, його покази викликають сумнів, також зазначає, що суд безпідставно визнав неналежним письмовий доказ ілюстрацію № 8, на якій зображена граната РГД-5, яка приведена до бойового стану, але не здетонувала, оскільки вказана ілюстрація була підписана начальником СВ Мар`їнського РВ ГУМВС України в Донецькій області, а не безпосередньо слідчим, який здійснював огляд місця події. Крім того, вважає, що судом першої інстанції безпідставно було відмовлено у допиті свідків, які, на думку державного обвинувачення, могли надати суду покази, які мають значення у справі. За таких обставин, апелянт вважає, що визнання невинуватості ОСОБА_1 у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 406, ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п.п. 1,5 ч. 2 ст. 115 КК України, є неправомірним.

У своїх доповненнях прокурор зазначає, що виникла необхідність щодо дослідження у ході проведення судового розгляду аудіозаписів показів свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , наданих у суді першої інстанції. Крім того, на його думку, для забезпечення повноти судового розгляду, є необхідність надати тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають, у власності військової частини А0666.

Потерпіла ОСОБА_12 у судове засідання не з`явилась, але була повідомлена належним чином про розгляд справи, про що наявна її заява про розгляд справи за її відсутності, заяв про відкладення розгляду справи не надала.

Заслухавши суддю доповідача, прокурорів Попова Р.Ю., Магідіна Б.В., які підтримали доводи своєї апеляційної скарги з доповненнями, просили скасувати вирок суду та ухвалити новий, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Погосяна С.С., які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та вважали, що вирок суду є законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення на користь цієї особи.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, стосовно визнання обвинуваченого ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України, вирок оскаржується лише в частині незгоди в призначеною мірою покарання, фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_1 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення за ч.1 ст. 408 КК України ніким не оспорюється, а ні прокурором, а ні обвинуваченим, а тому колегія суддів перевіряє законність обвинувального вироку в частині призначеного покарання в межах апеляційної скарги стосовно зазначеного складу злочину.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 провину визнав частково та пояснив, що свою винуватість він визнає у скоєнні дезертирства. Пояснив, що після початку військових дій пішов добровольцем в ЗСУ. У листопаді 2014 р. його перевели в с. Новомихайлівка, де вони проживали біля лісосмуги у бліндажі біля ферми, техніка перебувала у ангарі. 17 грудня 2014 р. він чергував з 21 години до 24 години. Під час чергування він чистив свою зброю і випадково пролунав постріл. Через 5-10 хвилин він почув, що хтось наближається, він запитав пароль, але його не назвали, зазначивши, що це свої, і коли вони підійшли ближче, побачив, що це два розвідника з їх батальйону, які перебували у нетверезому стані, яких візуально знав як ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , відносин з ними ніяких не було. Вважає, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 завело те, що він спитав, хто йде та сказав, що буде стріляти. Вони нанесли йому декілька ударів в обличчя, потім завели в будинок. У приміщенні горіла приглушена лампа, як нічник, що було у кутах, він не бачив, інших осіб також не бачив. У приміщенні розвідники виражалися на його адресу нецензурною лайкою. На голові у нього була балаклава, руки йому зв`язали за спиною, почали бити ногами. Після чого одягнену на голову балаклаву обмотали клійкою стрічкою, щоб він не міг говорити, руки та ноги також зв`язали, залишили його на вулиці у ямі біля 24 години, при цьому він почув, що вони сказали, що вранці його десь вивезуть та закопають. Яма для сміття, куди його кинули, знаходилася біля приміщення та була глибиною 1,5 метри. Розвідники були нетверезі та агресивні. Він дуже був наляканий, а тому йому вдалося розірвати мотузку, якою було зв`язано руки, і він побіг до покинутого будинку на околиці с. Новомихайлівка. Він повинен був йти у відпустку у 20 числах грудня та за 2-3 дні до подій у цьому будинку переховав трофейний автомат перед відпусткою. До цього автомат зберігав в бойовій машині піхоти. Він на наступний день подзвонив військовослужбовцю на ім`я ОСОБА_15 , який спілкувався з розвідкою, який йому повідомив, що вночі була стрільба, застрелили розвідника, шукають його, якщо знайдуть, то вб`ють. У нього при прибутті в АТО був тільки комбат командиром. Командира роти та взводу не було. Розвідка це люди комбата, тому він боявся звертатися до комбата. Більше йому не було до кого звернутися. В нього не було продуктів харчування, тому він пішов в с. Костянтинівка, де попросився пожити у місцевого мешканця, жив там також приблизно тиждень. Потім йому вдалося зв`язатися з друзями, які й допомоги йому вибратися. Вбивство і замах на вбивство він не скоював, але після затримання зізнався в цьому, оскільки боявся за своє життя. Він сам з`явився у військову комендатуру та його затримали 10 січня 2015 р. У прокуратурі йому казали, що або ти підписуєш заяву з зізнанням, отримуєш мінімальний строк та їдеш додому, або його відвозять до розвідки та його знайдуть з простреленою головою у кущах. Адвоката у нього не було та він підписав заяву із зізнанням. Два дні його допитували, казали, що він застрелив розвідника, він заперечував, йому погрожували відвезти до розвідників, де його вб`ють.

Колегія суддів погоджується з висновками суду, який, перевіривши визвавальні покази обвинуваченого ОСОБА_1 , свідків, у сукупності з іншими доказами, та обґрунтовано дійшов до висновку про доведеність його провини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України /в редакції закону до 12.02.2015р./, які узгоджуються між собою та з іншими матеріалами справи, в т.ч. з наведеними у вироку письмовими доказами.

Згідно з частиною другої статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

При призначенні покарання ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 408 КК України /в редакції закону до 12.02.2015р./, дії обвинуваченого ОСОБА_1 за ч.1 ст.408 (в редакції Закону до 12.02.2015 р.) КК України кваліфіковані правильно, а саме, що він будучи військовослужбовцем, самовільно залишив місце служби з метою ухилитися від військової служби, тобто дезертирство, про що свідчить фактичні обставини, що вказують на зазначену мету, а саме невжиття заходів до повернення у військову частину або до з`явлення у військомат, за наявності можливості для цього, правильно послався на вимоги статей 50, 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини провадження, характер, обставини та наслідки їх вчинення, особу винного, зокрема те, що раніше судимий, не працює, за місцем роботи характеризується задовільно, за місцем служби негативно, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога, обставини які пом`якшують покарання суд визнає щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Суд обґрунтовано не прийняв як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, оскільки стороною обвинувачення не надано достовірних доказів, які б підтвердили цю обставину. Медичний огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння не проводився. Крім того, відповідно до пояснень свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_16 , останні характеризують ОСОБА_1 як нормальну, адекватну людину, а також свідок ОСОБА_16 , який проходив з Юрчуком безпосередньо військову службу, зазначає, що ОСОБА_1 взагалі не вживав спиртні напої із-за хвороби.

Оскільки за вимогами ст. 65 КК України покарання повинно бути необхідним та достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів, колегія суддів вважає, вид та розмір покарання визначений судом в межах санкції статті та з повним дотриманням принципів і правил встановлених ст.ст. 65-67 КК України та є адекватним і справедливим. Колегія суддів вважає, що міра покарання призначена в межах санкції статті, у виді позбавлення волі, оскільки правильно прийшов до висновку про неможливість призначення покарання без ізоляції від суспільства. Неможна не погодитись з тим, що суд першої інстанції застосував до обвинуваченого вимоги ч. 5 ст. 72 КК України/в редакції до 18.05.2017р/ та зарахував ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10.01.2015р. по 20.01.2017р. включно, зарахувавши йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за дві позбавлення волі.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_1 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, підстав для призначення більш суворого покарання не вбачається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого, на думку прокурора, визнання ОСОБА_1 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 406 КК України, за ч. 1 ст.115 КК України, за ч. 2 ст. 15, п. п. 1,5 ч. 2 ст.115 КК України та виправдано за недоведеності вчинення ним даних кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

За змістом п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення і захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.

Положеннями ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 , відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України у межах висунутого обвинувачення згідно з обвинувальним актом, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що суд дотримався зазначених вимог закону під час розгляду справи щодо ОСОБА_1 при цьому виходив із закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 17 КПК про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитися Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що підстави для скасування вироку відсутні, оскільки судом першої інстанції при його винесенні були дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону.

Як встановлено в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_1 пояснював, що з початку військових дій він пішов добровольцем в ЗСУ. З листопада 2014 р. проходив службу біля с. Новомихайлівка, де вони жили біля лісосмуги у бліндажі біля ферми, техніка перебувала у ангарі. 17 грудня 2014 р. він був черговим з 21 години до 24 години. Під час чергування, він чистив свою зброю і випадково пролунав постріл. Через 5-10 хвилин, почувши, що хтось наближається, він запитав пароль, але його не назвали, зазначивши, що це свої, і коли вони підійшли ближче, то він побачив, що це два розвідника з їх батальйону, які знаходились у нетверезому стані, та яких він візуально знав як ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , відносин з ними ніяких не підтримував. Вважає, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 завело те, що він спитав, хто йде та сказав, що буде стріляти. Вони нанесли йому декілька ударів в обличчя, потім завели в будинок, де у приміщенні горіла приглушена лампа, як нічник, а тому, що було у кутах, він не бачив, інших осіб не бачив. У приміщенні розвідники виражалися на його адресу нецензурною лайкою. На голові у нього була балаклава, руки йому зв`язали за спиною, почали бити ногами. Після чого на балаклаву, яка була в нього на голову, обмотали скетчем, щоб він не міг говорити, руки та ноги також зв`язали, залишили його на вулиці у ямі для сміття, куди його кинули, знаходилася біля приміщення та була глибиною 1,5 метри, біля 24 години, при цьому він почув, як вони сказали, що вранці його десь вивезуть та закопають. При цьому розвідники були нетверезі та агресивні. Він дуже був наляканий, а тому йому вдалося розірвати мотузку, якою було зв`язано руки, і він побіг до покинутого будинку на околиці с. Новомихайлівка. Пояснив, що він повинен був йти у відпустку у 20 числах грудня та за 2-3 дні до подій у цьому будинку переховав трофейний автомат перед відпусткою. До цього автомат зберігав в бойовій машині піхоти. Він на наступний день подзвонив військовослужбовцю на ім`я ОСОБА_15 , який спілкувався з розвідкою, який йому повідомив, що вночі була стрільба, застрелили розвідника, шукають його, якщо знайдуть, то вб`ють. У нього при прибутті в АТО був тільки комбат командиром. Командира роти та взводу не було. Розвідка це люди комбата, тому він боявся звертатися до комбата. Більше йому не було до кого звернутися. В нього не було продуктів харчування, тому він пішов в с. Костянтинівка, де попросився пожити у місцевого мешканця, жив там також приблизно тиждень. Потім йому вдалося зв`язатися з друзями, які й допомоги йому вибратися. Вбивство і замах на вбивство він не скоював, але після затримання зізнався в цьому, оскільки боявся за своє життя. Він сам з`явився у військову комендатуру та його затримали 10 січня 2015 р. У прокуратурі йому казали, що або ти підписуєш заяву з зізнанням, отримуєш мінімальний строк та їдеш додому, або його відвозять до розвідки та його знайдуть з простреленою головою у кущах. Адвоката у нього не було та він підписав заяву із зізнанням. Два дні його допитували, казали, що він застрелив розвідника, він заперечував, йому погрожували відвезти до розвідників, де його вб`ють. Йому погрожували люди в військовій комендатурі в м. Новосілка. У нього не було адвоката, не було з ким порадиться, тому він підписував папери. Матір його найняла адвоката. В прокуратурі казали навіщо йому адвокат, вони призначать йому безоплатного адвоката. Йому призначили адвоката 13 січня 2015 р., але з ним він не спілкувався. Він з 2004 р. не вживає наркотики, бо як хворий на ВІЛ приймає лікування та терапію. На момент оформлення до центру по ВІЛ, у центрі були наркомани, яким ще призначали терапію, та його поставили на облік, про що він дізнався тільки у суді. Він відмовився проходити поліграф, бо його висновкам не довіряє. При проведення слідчого експерименту слідчий та прокурор казали йому, щоб він писав заяву про проведення слідчого експерименту без участі захисника, або у справі появиться ще й граната. Він написав заяву про проведення слідчого експерименту без участі захисника, бо йому казали, що його адвокат відмовився від нього, а йому дадуть безкоштовного адвоката, бо не розумів наскільки це важливо. При проведенні слідчого експерименту та огляді будинку, де вилучили автомат та два магазина, адвокат був відсутній, пояснили, що участь адвоката не є обов`язковою. Йому граната не видавалася за увесь час служби. Він гранату у приміщення не кидав, бо гранати у нього не було. Табельну зброю йому також не видавали. Він у цьому приміщенні розвідки раніше не бував та йому невідомо, що у приміщенні були інші люди. Він не звертав уваги на місце розташування мішків з піском перед дверима приміщення. Свою винуватість він визнає у скоєнні дезертирства. Вбивства та замаху на вбивство він не визнає, бо цього не вчиняв. Заяву йому дали надруковану і він її тільки підписав, як і інші документи. Визнає себе винним тільки в тому, що самовільно покинув військову частину, але зробив це, оскільки переживав за своє життя. Жалкує, що загинула людина, але він його не вбивав.

Суд першої інстанції послався у вироку на покази допитаного в у судовому засіданні свідка ОСОБА_3 , який пояснив, що він проходив службу у взводі розвідки 1 батальйону 28 бригади, який був розташований у с. Новомихайлівка Мар`їнського району. 17-18 грудня 2014 р. він був у наряді у групі реагування разом з ОСОБА_17 , з яким здійснювали виїзд, наведення порядку з військовослужбовцями, перевіряли наявність зброї, виявлення сепаратистів. До його обов`язків,як чергового по військовій частині, входило контролювати у разі нештатної ситуації та передавати про це по рації. Якщо військовослужбовець був нетверезий, забирали зброю та доставляли до чергового офіцера. До них повинен був прибути ОСОБА_18 , старший солдат чи молодший сержант. Режим припинення вогню не діяв. Він у цей день не вживав спиртні напої, ОСОБА_19 такогж не знаходився у стані алкогольного сп`яніння. Він зустрівся у цей день з ОСОБА_17 о 21-22 годині у приміщенні розвідки. О 4-5 годині вони почули постріли. ОСОБА_20 повідомив, що на другому блок посту ВОГ постріли та доручив з`ясувати причину пострілів. Він з ОСОБА_17 пішли на блок-пост, де знаходився Юрчук з автоматом, яким розмахував у різні боки, та який був у нетверезому стані. На блок-посту було 2 чоловіка у бліндажі, які спали. Вони підійшли до ОСОБА_11 , пропонували йому заспокоїтися, віддати зброю, автомат АКСУ з 3 магазинами патронів, 2 гранати, застосувавши до ОСОБА_11 насильство, забрали зброю та привели його до приміщення розвідки - приміщення насосної станції, одноповерхової будівлі, де у підвалі був склад. У насосній жили військові на позивні ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , він та ОСОБА_19 . Коли ОСОБА_11 привели до приміщення, то йому чисто символічно тонким скотчем змотали руки, посадили його біля приміщення зовні на ящики, зброю у Юрчука забрали. Вони не завели ОСОБА_11 до приміщення розвідки та не чергували біля нього, бо це було їх перше затримання. Якби ОСОБА_24 вбив людину , то він би затримав його. Він сам пішов до приміщення. Він з Грузовенком знаходилися у приміщенні, де була лампа в середині, біля входу до приміщення, яка з`єднана з підстанцією та горить уночі. Можливо було до 2 метрів розгледіти, хто заходить до приміщення. Хтось постукав у двері, ОСОБА_19 пішов відкривати двері, що відчинялися назовні. При цьому, він стояв з лівої сторони від Грузовенка на відстані біля 50 см. Біля входу у приміщення були мішки з піском висотою 1 метр та на відстані 1-1,5 метрів від дверей. Побачив ОСОБА_11 , а через секунду пролунав постріл, Юрчук стріляв з упору на мішках. Було біля 5 пострілів. ОСОБА_19 присів, впав вперед у бік мішків. Через секунду у приміщення влетіла граната, а ОСОБА_24 , виражаючись нецензурною лайкою, сказав «тримайте гранату». Він також впав. Прийшов ОСОБА_20 , розірвав футболку, але ОСОБА_19 помер через прожив пару хвилин. Потім знайшли гранату РГД-5 з обламаною чекою. шматок проволоки застряг. Гранату обмотали скотчем, бо будь-який поштовх привів би до вибуху. Гранату віднесли, накривши каскою, у безлюдне місце та після обстрілів вона здетонувала. ОСОБА_25 була бойова, але він не спеціаліст-вибухотехнік. Гранату показали слідчому, були зроблені фото, гранату ніхто не хотів брати. Звідки ОСОБА_24 узяв зброю він не знає. Старший по відділу їм видає 1 автомат, 4 магазини, гранати по бажанню. Відразу перевірили у всіх зброю, зброя була у всіх в наявності. Це була не облікова зброя. Він потім бачив Юрчука при проведенні слідчих дій, був від нього на відстані 100 метрів та його до ОСОБА_11 не допускали. В день загибелі ОСОБА_13 було сиро, був туман. До позицій незаконних збройних формувань було 4 км. За його участі провадилося відтворення подій у денний час з проведенням відеозапису. За його участі впізнання не провадилося.

Також суд першої інстанції детально виклав у вироку покази всіх свідків, допитаних в судовому засіданні.

В судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені письмові докази, якими сторона обвинувачення поклала в основу обвинувачення ОСОБА_26 , а саме: повідомлення старшого опергрупи Військової служби правопорядку у секторі «Б» від 19.12.2014 № 296 та 5 управління ГУ військової контррозвідки Департаменту контррозвідки Служби безпеки України від 18.12.2014 р. № 55/34-4054 військового прокурора, в якому повідомлено про загибель військовослужбовця ОСОБА_2 внаслідок вчинення ОСОБА_1 18.12.2014 р. о 06 годині вбивства ОСОБА_2 пострілом у голову та дезертирство ОСОБА_26 (а.п.1,2 т.1).

Колегія суддів погоджується з висновком суду, що зазначене повідомлення не є тим належним та достатнім доказом у розумінні ст.ст. 84, 85 КПК України для доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів за ч. 3 ст. 406, ч. 1 ст. 115 ,ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 5 ч. 2 ст. 115 КК України.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 18 грудня 2014 року з 15.00 години до 16.30 години, встановлено, що оглянуто ділянку місцевості, що розташована на території бази в с.Новомихайлівка, де знаходяться два ангари, між якими на рівній відстані знаходиться одноповерхова будівля, вхід до якої з північної сторони через одностворчі металеві двері. Біля входу до вищезазначених дверей розташований труп чоловіка, ушкодження на передній поверхні грудної клітини ліворуч в проекції третього та четвертого ребра по середній ключичній лінії, рана округлої форми, діаметром 0,5 см. Під час огляду будинку встановлено, що ліворуч від входу розташована одна гільза калібру 5,45, праворуч від входу біля трупу розташовані 3 гільзи калібру 5,45. Під час огляду виявлені гільзи вилучені. Суд обґрунтовано зазначив у вироку,, що до протоколу долучена таблиця ілюстрацій, що складена особою, яка не брала участі в огляді місця події (а.п.4-13 т.1).

Колегія суддів констатує та погоджується в судом першої інстанції, що вилучені у ході протоколу огляду місця події гільзи у кількості 4 штук не описані слідчим детально, а тільки зазначено калібр гільз, але маркувальне позначення кожної гільзи, яке було на донній поверхні гільз, слідчим не зазначено, що має істотне значення для належної ідентифікації вилучених гільз при огляді місця події, та гільз, які надані органом досудового розслідування експертам при проведенні судово-балістичної експертизи по даному кримінальному провадженню, аналіз якої колегією суддів проведено нижче за текстом.

Тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно прийшов до обґрунтованого висновку, що у наданих прокурором та досліджених у судовому засіданні матеріалах кримінального провадження відсутні докази проведення органом досудового розслідування слідчих (розшукових) дій по огляду вилучених гільз та встановленню їх маркувального позначення.

Крім того, суд вірно звернув увагу на невідповідність кількості пострілів знайденим на місці події гільзам, пославшись на покази свідків ОСОБА_5 , який у судовому засіданні показав, що були автоматні черги пострілів з автомату, ОСОБА_3 , який стверджував, що ОСОБА_24 зробив 5 пострілів, свідок ОСОБА_4 казав, що була 1 черга-не більше 3-4 патронів, 2 черга теж не більше 4-5 пострілів.

Також, згідно до протоколу огляду місця події від 18.12.2014 р., зафіксоване кульове поранення у ОСОБА_2 , тобто 1 гільза, але відсутні дані про наявність у приміщенні, речах у приміщенні або біля приміщення слідів 3 пострілів - 3 три гільзи, як й відсутні данні про кулю, яка при судово-медичному обстеженні трупа ОСОБА_2 судово-медичним експертом виявлена не була, що підтвердив у судовому засіданні експерт ОСОБА_27 .П.

Аналізуючи покази свідків, суд першої інстанції прийшов до переконливого висновку, щодо пояснень свідків в частині наявності освітлення у приміщення відпочинку розвідників та можливості його достатності для оглядовості території біля приміщення, у сукупності з протоколом огляду місця події від 18.12.2014 р., зазначає, що у протоколі огляду місця події від 18.12.2014 р. взагалі не мається згадки про освітлення приміщення, наявність та кількість освітлюваних приборів, їх характеристики та місця розташування.

Колегія суддів погоджується з висновками суду,який поклав в основу вироку покази свідків, в т.ч. ОСОБА_5 , який стверджував, що перед приміщенням над входом з внутрішнього боку горіла лампа. Перед входом до приміщення були мішки з піском, складені зігзагом на відстані приблизно 1 метра. Двері відчинялися назовні. При відкриванні дверей вночі, при світлі лампи обличчя чоловіка, який стояв ближче до мішків, побачити навряд чи можливо.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 пояснював, що двері відчинялися назовні, було освітлення, лампа горіла у приміщенні, було видно на вулиці. Перед дверима були укладені мішки з піском Т-образно та була наявна москітна сітка. Двері відчинялися направо, було видно прохід та можливо було побачити людину біля мішків. Якщо виходити, то двері відчиняються вліво та упираються у мішки. Освітлення дозволяло побачити людину на відстані від входу приміщення 5-6 метрів. Двері відчиняються направо, то нічого не побачиш, а вліво видно 5-10 метрів. Лампа на вході була лампою накалювання, світила нормально.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 показав, що біля приміщення були мішки з піском. Двері відчиняються, далі заходиш до приміщення, далі бліндаж, де на другому поверсі відпочивали військовослужбовці. У приміщенні було освітлення - звичайна чергова лампа, пофарбована у синій колір, та звичайна лампа. Чіткого графіку включення лампи не було. У нічний час включалася фарбована синя лампа для маскування, відповідно до правил ЗСУ. Зі слів ОСОБА_14 , вони з Грузовенком робили чай, тому був включений світ у приміщенні. Йому невідомо яка з ламп була включена. На відстані 1,5 метри від входу можливо було розгледіти чоловіка. Перед входом до приміщення були укладені мішки з піском у стінку висотою 1,5-1,8 метрів та там могла сховатися людина.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 показав, що біля приміщення покинутої підстанції, де це відбулося, перед входом були мішки на бетонних блоках у низині. Потрібно було спуститися на 1 метр, щоби зайти до приміщення. Мішки розташовані від дверей на відстані 1,5 метрів. Ззовні споруди освітлення не було. У приміщенні було дві лампи. При відкритих дверях можливо ідентифікувати особу, яка стоїть перед мішками. На вулиці було світло, біля 9 години. Він у цій будівлі був один раз перед входом у вечірній час, було не темно, а сіро. Коли вони приїхали вдень, були заведені генератори та горіли дві лампи. Він особисто не відкривав уночі двері цього приміщення та не бачив чи можливо побачити людину при світлі лампи.

Свідок ОСОБА_4 , допитаний у судовому засіданні, показав, що коли він виліз знизу приміщення, то у приміщенні було темно. Гранату знайшов під стільцем на відстані 7-8 метрів від дверей після того, як включили світло. У приміщенні була аварійна звичайна лампа та ближче до входу над входом лампа, яка горіла тільки вночі. Біля входу до приміщення перед дверима, які відкривалися на двір, були викладені мішки з піском на відстані три шаги приблизно 3 метри.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_6 показав, що наверху кімната освітлювалася 2 лампами, одна велика посередині та одна біля входу, які були запитані від генератора. Вдень лампа також горіла, бо у кімнаті було темно. Вночі можливо було побачити біля дверей недалеко, прямо 2-4 метри.

Проаналізувавши показання свідків, суд прийшов до висновку, що всі пояснення свідків про можливість або неможливість побачити людину біля приміщення в темну пору доби, є припущеннями, які не підтверджуються доказами у кримінальному провадженні, дослідженими у судовому засіданні.

Крім того, суд зазначив, що відповідно до показань свідка ОСОБА_9 , у приміщенні було освітлення - звичайна чергова лампа, пофарбована у синій колір, та звичайна лампа. Чіткого графіку включення лампи не було. У нічний час включалася фарбована синя лампа для маскування відповідно до правил ЗСУ.

Колегія суддів, погоджується з висновками суду першої інстанції, що, а ні протоколом огляду, а ні іншими слідчими діями, не встановлено, яка лампа була синя, яка знаходилася по центру кімнати, а яка біля входу, та на яку відстань біля приміщення їх освітлення розповсюджувалося у тій достатній мірі, щоби можливо було побачити людину.

Згідно матеріалів кримінального провадження 18.12.2014 р. події відбувалися у грудні в темний час доби, як зазначають усі допитані у судовому засіданні свідки та обвинувачений.

Слідчий експеримент проведено без відтворення обстановки та обставин події 18.12.2014 р. у світлу пору доби, в період часу з 13.15 год. до 15.05 год., що виключило можливість перевірки показів свідка ОСОБА_3 про те, що при світлі лампи,яка горіла у приміщенні будівлі, чи можливо було взагалі при тих обставинах, на які посилається свідок ОСОБА_3 , та з того місця, де він знаходився за ОСОБА_2 , побачити місце знаходження та конкретно особу, яка зробила постріл.

Протокол огляду складався в денний час доби, тобто орган досудового розслідування не в змозі стверджувати, що в темний час доби, можливо побачити та впізнати людину.

З цих міркувань, суд прийшов до обґрунтованого висновку, що не нашли свого підтвердження у судовому засіданні покази свідка ОСОБА_28 про те, що він бачив ОСОБА_1 перед приміщенням відпочинку розвідки в момент здійснення пострілів у ОСОБА_2 .

Тому доводи прокурора, що допитані свідки у судовому засіданні ОСОБА_29 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , нібито підтвердили той факт, що можливо було індефікувати у темну пору особу у приміщенні відпочинку розвідників, а саме обвинуваченого ОСОБА_1 , є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Враховуючи вимоги ст. 62 Конституції України, колегія приходить до висновку, що з достовірністю, поза розумним сумнівом, у судовому засіданні орган обвинувачення не довів наявність достатнього освітлення перед приміщенням відпочинку в момент відчинення дверей ОСОБА_2 .

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду, що показання свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в частині, що знайдена у приміщенні граната була бойова, вважаючи це припущенням, оскільки вони, незважаючи на проходження військової служби в якості розвідника, не є спеціалістами в частини бойових припасів, що дозволяло б беззаперечно робити такий висновок.

Ніяких достовірних даних або письмових доказів стосовно того, чи була зазначена граната бойовим припасом, чи дійсно цю гранату кинув у приміщення обвинувачений, суду не надано.

Крім того суд першої інстанції правильно звернув увагу на той факт, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази знищення предмета, схожого на гранату, які б підтвердили б що цей предмет є, саме, бойовою гранатою.

Свідок ОСОБА_10 допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що гранату не знешкодили, а викинули до туалету.

Крім того, свідок ОСОБА_30 показав, що гранату він взагалі не бачив, а свідок ОСОБА_31 показав, що гранату толком не бачив.

Неможна не погодитись з висновком суду, що відповідно до фотографії, на який зафіксовано предмет, схожий на гранату, яка додана як додаток до протоколу огляду місця події від 18.12.2014 р., зроблено невідомою особою, яка не приймала участь у проведенні огляду місця події та загалі невідомо, де ця фотографія була зроблена, у який день, бо у протоколі огляду місця події не зафіксовано виявлення гранати.

Колегія суддів зазначає, що п. 4 ч. 6 ст.100 КПК України речові докази у виді товарів або продукції знищуються за рішенням слідчого судді, суду, якщо вони відносяться до вилучених з обігу предметів чи товарів, а також якщо їх тривале зберігання небезпечне для життя чи здоров`я людей, або довкілля.

У цьому випадку докази фіксуються за допомогою фотографування або відеозапису та докладно описуються. За необхідності може бути збережений зразок речового доказу, достатній для його експертного дослідження або інших цілей кримінального провадження.

У зв`язку з наведеним суд першої інстанції вірно зазначив, що слідчим не тільки не проведено детальний опис предмету, схожого на гранату, виявленої свідками на місці події 18.12.2014 р., а взагалі не зазначено у протоколі огляду місця події наявність такого предмету, місце його знаходження, його маркування, та наступну долю цього предмету, який не був вилучений, що не дозволяє зазначений предмет ідентифікувати взагалі як речовий доказ, що уневелює можливість призначення судово-балістичної експертизи для встановлення властивостей вибухового пристрою - бойова граната, муляж, з запалом, але без наповнення , що унеможливлює визначення наявності знаряддя злочину та кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 5 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді способу, небезпечного для життя багатьох осіб.

Згідно ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення обвинуваченим, а також якщо в діянні обвинуваченого, в якому обвинувачується особа є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями 4.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v.Spain" від 06.12.1998 Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали свої справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного (Barbera, Messegu andJabardo v.Spain,judgmentof6December1988,SeriesAno. 146,p.33, & 77").

Колегія суддів погоджується з правильністю висновку суду першої інстанції щодо сумнівного характеру вчинення ОСОБА_1 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, що не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом", який знайшов свій вияв в положенні ст. 17 КПК України, з якого випливає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має право бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини такої особи тлумачаться на її користь. У практиці Європейського суду з прав людини, зокрема рішенні від 21.07.2011 у справі «Коробов проти України», зазначалося, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про незаконність вироку суду через не вмотивованість висновку про те, чому він бере до уваги одні докази, а відкидає інші, які могли істотно вплинути на його висновки, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони не відповідають дійсності.

З огляду на це, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, розглянувши справу у межах висунутого обвинувачення, відповідно до вимог ст. 337 КПК України, прийшов до правильного висновку про виправдання ОСОБА_1 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 406, ч. 1 ст. 115 ,ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 5 ч. 2 ст. 115 КК України.

Неможна не погодитись з судом першої інстанції, який послався на покази обвинуваченого, надані ним у судовому засіданні, що наявну в матеріалах кримінального провадження заяву зі зізнанням було надруковано слідчим та підписано ним 11 січня 2015 р. під фізичним і психічним тиском працівників правоохоронного органу після його затримання 10 січня 2015 р.

Ці доводи обвинуваченого суд обґрунтовано прийняв до уваги, оскільки прийшов до висновку, що вони підтверджуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що заяву із зізнанням надруковано слідчим Гаврищуком Я.І. у комендатурі м. Новосілка, яку ОСОБА_1 підписав 11 січня 2015 р., тобто вже після його затримання у справі. Зазначена обставина підтверджується показами обвинуваченого ОСОБА_1 , свідка ОСОБА_32 у судовому засіданні, протоколом затримання ОСОБА_1 від 10.01.2015 р.

Зважаючи на це, колегія суддів приходить до висновку, що добровільність її написання обвинуваченим є сумнівною, а тому наведені обвинуваченим доводи про обставини її походження, з врахуванням наданих ним суду пояснень, потребує оцінки судом щодо сприйняття цього доказу судом з точки зору його допустимості.

Суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Крім того, колегія суддів зазначає, що заява зі зізнаннями ОСОБА_1 є по суті позасудовими показаннями, надана без залучення захисника, а тому в силу положень ч. 4 ст. 95 КПК України, вона не може бути визнана допустимим доказом у справі.

Європейський суд з прав людини рішенням від 02 лютого 2017 р. у справі «Кулік проти України» констатував порушення підпункту «с» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у зв`язку з порушенням права заявника на отримання правової допомоги на початкових етапах провадження та нагадав, що відповідно до загальновизнаних міжнародно-правових норм, які визнаються Судом і формують основу його прецендетної практики, обвинувачений має право на допомогу одразу після затримання, а не тільки під час допитів. Навіть якщо, вагомі підстави можуть у виняткових випадках виправдовувати відмову у доступі до захисника, таке обмеження, незалежно від його підстав, не повинно невиправдано порушувати права обвинуваченого за статтею 6 Конвенції. Право на захист буде у принципі невиправдано порушено, якщо визнавальні показання, отримані від особи під час допиту правоохоронними органами без забезпечення їй доступу до захисника, використовуватимуться з метою її засудження.

Аналогічна позиція висловлена у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Шличков проти Російської Федерації »

Колегія суддів приходить до висновку, що зізнання обвинуваченого у скоєнні злочинів, передбачених ст. 115 ч.1 КК України та ст. 408 ч.2 КК України, без присутності адвоката, є порушенням права обвинуваченого на ефективний засіб юридичного захисту та суд не може спиратися, як на доказ, на заяву обвинуваченого про зізнання у вчинені злочинів, яка була оформлена без участі захисника обвинуваченого.

Відповідно до ст. ч.1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальних провадженнях щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного .

Відповідно до ч. 3 ст. 54 КПК України відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений в порядку, передбаченому ст. 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.

Колегія суддів зазначає, що статус підозрюваного набувається особою з моменту повідомлення про підозру, у порядку, передбаченому ст. ст. 276-279 КПК України, з моменту затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або з моменту складення повідомлення про підозру, однак його не вручено особі внаслідок не встановлення місця знаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень.

Тобто, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який обґрунтовано прийшов до висновку, що після затримання 10.01.2015 р. ОСОБА_1 повинен був бути призначений захисник, але органом досудового розслідування вимоги ст. 52, 54, 49 КПК України виконані не були, внаслідок чого було порушено право ОСОБА_1 на захист.

Згідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 07 травня 2015 р. у с. Новомихайлівка в період часу з 15.05 год. до 17.07 год. за участі ОСОБА_1 , у присутності статистів ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , у присутності понятих ОСОБА_35 , ОСОБА_36 встановлено , що 18 грудня 2014 р. приблизно о 04.00 год. солдат ОСОБА_1 , на місці показав та розповів про обставини скоєння ним злочини, але без участі захисника.

Але колегія суддів зазначає, що свідки ОСОБА_34 та ОСОБА_33 не були понятими при проведення слідчого експерименту, а були статистами, та при слідчому експерименті ОСОБА_1 не показував, як кидав гранату, що спростовує покази свідків ОСОБА_37 та ОСОБА_33 в частині того, що ОСОБА_24 при слідчому експерименті показував, як він кидав гранату.

Колегія суддів також зазначає, що фотографії, на яких ОСОБА_1 показує яму біля приміщення, ангар, де знаходився БМП-2, як робив постріли у ОСОБА_2 приміщення занедбаного будинку, де він переховувався, мають позначення , що ці фотографії зроблені 29 квітня 2015 р.(а.п.83,84,85,86 т.1), інші фотокартки, де ОСОБА_1 показує місце на спостережному пості та яким чином його розвідники відвели до приміщення відпочинку не мають такого позначення (а.п.80,81,82 т.1), а протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_1 провадився 07 травня 2015 року, але без участі захисника.

Відповідно до реєстру, що долучений до обвинувального акту, постанова про залучення захисника виносилася слідчим 12 січня 2015 року та 04 березня 2015 року, але вказаний слідчий експеримент був проведений без участі захисника.

Колегія суддів зазначає, що протокол слідчого експерименту від 07 травня 2015 року, проведений за участю підозрюваного ОСОБА_1 , але за відсутності його захисника, участь якого є обов`язковою, також судом не може бути використаний внаслідок його недопустимості, що визнано судом, оскільки є доказом, що отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, а саме порушення права особи на захист.

Таким чином, всі докази, які здобуті внаслідок порушення права на захист обвинуваченого суд обґрунтовано визнав неналежними та недопустимими доказами, отриманими в порушення національного законодавства та міжнародних стандартів, що передбачають додержання прав людини та закріплюють право на захист.

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо спростування судом висновків органу досудового розсування, що обвинувачений ОСОБА_1 знаходився у стані алкогольного сп`яніння та доводів, що суд критично послався до показів свідка ОСОБА_3 , колегія суддів зазначає наступне.

Судом були перевірені доводи обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що у зазначений у вироку день та час, він був затриманий двома п`яними офіцерами розвідниками, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , які його побили, зв`язали скетчем руки, примотали скетчем до голови балаклаву, кинули у яму, а самі пішли відпочивати у приміщення, при цьому, пообіцяли повернутись та розстріляти. Твердження обвинуваченого про знаходження офіцерів, а саме ОСОБА_2 , у стані алкогольного сп`яніння, підтверджується висновком судово-медичного експерта № 253 від 29.05.2015р. та актом судово-токсикологічного дослідження № 5034, згідно до якого у ОСОБА_2 , при дослідженні його трупа, було виявлено спирт етиловий у кількості: крові 2,65%о, в сечі 3,93%о, що на момент смерті могло відповідати алкогольному сп`янінню сильної міри.

Огляд свідка ОСОБА_14 , щодо можливості чи неможливості знаходження його у зазначений час у стані алкогольного сп`янінні не проводився. Між тим, але висновки цього медичного дослідження ставлять під сумнів твердження ОСОБА_14 в їх правдивості, оскільки вони є недостовірними щодо перебування ОСОБА_13 в стані алкогольного сп`яніння в ніч загибелі останнього, та що він дійсно міг бачити, що стріляв та кинув гранату саме ОСОБА_24 , а не інша особа.

Між тим, твердження ОСОБА_3 , що ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння, нічим не підтверджуються, оскільки його освідчення не проводилось, та спростовуєються показами свідків, які наведені у вироку, що останній не вживав алкоголь.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку заява зі зізнаннями ОСОБА_1 , а саме добровільність її написання обвинуваченим, є сумнівною, а також слідчий експеримент від 07.05.2015 року були проведені без участі захисника обвинуваченого, то в силу положень ст. 87, ч. 4 ст. 95 КПК України вони не можуть бути визнані допустимим доказами у справі.

Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказами заяву ОСОБА_1 від 11.01.2015 року про вчинення злочину, а також слідчий експеримент від 07.05.2015 року за участю обвинуваченого ОСОБА_1 .

Висновки колегії суддів кореспондуються з висновками Верховного суду, викладеними у постанові Верховного суду у справі № 359/6489/13-к від 17 квітня 2018 р., та висновками, викладеними у постанові Верховного Суду України у справі №5-159кс(15)17 від 09 жовтня 2017 року.

Таким чином, посилання прокурора, що судом першої інстанції твердження про недопустимість таких доказів, як заяви ОСОБА_1 із зізнанням у вчиненні злочинів, від 11.01.2015 року, протоколів огляду від 11.03.2015 року та слідчого експерименту від 07.05.2015 року, є безпідставними та необґрунтованими, тільки з тих підстав, що було порушено право на захист обвинуваченого не є слушними, оскільки слідчі дії проведені без участі захисника, в силу положень ст. ст. 84, 85 КПК України не є тими належними та достатніми доказами та не можуть бути використані при постановлені обвинувального вироку.

У своєму рішенні «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року Європейський Суд відзначає, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п.2 ст.6 Конвенції, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення. Обвинувачення не може гуртуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Це положення також передбачено і п.2 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, в якому зазначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Крім того, відповідно висновку судово-балістичної експертизи № 815 від 22 травня 2015 р. автомат, вилучений 11.03.2015 р. в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 , є ручною нарізною бойовою вогнепальною зброєю автоматом Калашникова АКС-74У НОМЕР_2 НОМЕР_1 , калібру 5,45 (5,45х39 мм), виробництва СРСР, рік виробництва 1988. Зазначений автомат придатний для стрільби та знаходиться в робочому стані. Чотири гільзи, вилучені 18.02.2014 року в приміщенні відпочинку військової частини польова пошта В0095, є гільзами - частинами проміжних патронів калібру 5,45х39 мм. до категорії боєприпасів не відносяться. Патрони, гільзи яких надані на дослідження, імовірно були стріляні з автоматичної зброї конструкції Калашнікова калібру 5,45 мм ( АК-74; АК-74У; РПК-74 та ін.) (а.п.51-56 т.1).

Враховуючи, що предметом дослідження вищезазначеної експертизи є автомат Калашникова АКС-74У НОМЕР_1 , калібру 5,45 мм , та ріжки з набоями: у одному різку на 30 патронів -24 патрони, у маленькому ріжку на 20 патронів -19 патронів, які вилучені під час проведення огляду від 11.03.2015 р., який визнаний судом недопустим доказом, то як наслідок недопустимими доказами є висновок судово-балістичної експертизи № 815 від 22 травня 2015 р., зазначений висновок експертизи не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення та на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 815 від 22 травня 2015 р. чотири гільзи, вилучені 18.12.2014 року в приміщенні відпочинку військової частини польова пошта В0095, є гільзами - частинами проміжних патронів калібру 5,45х39 мм. до категорії боєприпасів не відносяться. Патрони, гільзи яких надані на дослідження, імовірно були стріляні з автоматичної зброї конструкції Калашнікова калібру 5,45 мм ( АК-74; АК-74У; РПК-74 та ін.) (а.п.51-56 т.1).

Колегія суддів зазначає, що на експертизу були надані 4 гільзи патронів калібру 5,45х39 мм з маркувальним позначенням: «17 82»(дві гільзи), «270 03» (дві гільзи) (а.п.51,55 т.1).

Але, у протоколі огляду місця події від 18.12.2014 р. слідчим не зазначене маркувальне позначення гільз.

Колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, який зазначив, що висновок експерта № 392 від 14.04.2015 р. стороною обвинувачення не наданий, як й не надані постанови про призначення експертиз, тому неможливо зробити висновок, що саме гільзи вилучені при огляді місця події від 18.12.2014 р. були надані на дослідження експерту, який зробив висновок № 815 від 22.05.2015 р.; що стороною обвинувачення не доведено, що саме ці гільзи, вилучені у ході проведення огляду місця події від 18.12.2014 р. були вистріляні з автомату АКС-74У, який був вилучений в ході огляду від 11.03.2015 р., та за допомогою якого ОСОБА_1 інкримінується вбивство ОСОБА_2 ; що постановою від 11 травня 2016 р. визнано речовими доказами автомат АКС-74У НОМЕР_2 187306, калібру 5,45 мм, та магазин на 30 патронів та магазин на 19 патронів, які вилучені під час проведення огляду від 11.03.2015 р., який визнаний судом недопустимим доказом, то як наслідок недопустимими доказами є як сама постанова про визнання речових доказів від 11 травня 2016 р. та й речові докази автомат АКС-74У № 187306, калібру 5,45 мм, магазини на 30 патронів та на 19 патронів.

Не можна не погодитись з судом першої інстанції,що надані прокурором речові докази - автомат АКС-74У № 187306, також чотири гільзи, які вилучені 18.12.2014 р., чотири невідомо звідки узяті органом досудового розслідування гільзи у кількості 4 штук (а.п.51 т.1, зворотня сторона), 8 відстріляних гільз після проведення судово-балістичної експертизи № 815 та ріжки до автомату на 30 патронів та 20 патронів з 32 патронами.

Але чотири гільзи, які вилучені 18.12.2014 р., чотири невідомо звідки узяті органом досудового розслідування гільзи, 8 відстріляних гільз після проведення судово-балістичної експертизи № 815 ріжок до автомату на 20 патронів та 32 патрони у передбаченому законом порядку, встановленому ст. 110 КПК України, не визнавалися речовими доказами по кримінальному провадженню, внаслідок чого колегія суддів приходить до висновку, що вказані речові докази є недопустимими відповідно до ст.86 КПК України та не можуть бути використані судом при винесенні судового рішення.

Експерт Гребенюк, який був допитаний у судовому засіданні, пояснював, що при вбачається, що при судовому медичному дослідженні були відібрані зразки дослідження шматки шкіри та направлені до Дніпропетровська для проведення судово-криміналістичної експертизи. На шматку шкіри навколо вхідної рани не було виявлено додаткових факторів пострілу, тому експерт криміналіст зробив висновок, що постріл був проведений або з неблизької дистанції, або через перешкоду. В даному випадку перешкодою могла бути одежа. На трупі на місці пошкодження була вдягнута кофта спортивна синя, та тепла зелена пайта, на якій також були виявлені пошкодження. 2 шари одежі можуть бути перешкодою перед шкірою. В цьому конкретному випадку неблизька дистанція, це дистанція, яка знаходиться поза межами додаткових факторів пострілу. Але для визначення чи це могли бути сліди додаткових факторів пострілу, треба було призначати експертною комісією судову криміналістичну експертизу. ОСОБА_38 не була знайдена в тілі, тому в експерта її не було.

Суд першої інстанції обґрунтовано поставив під сумнів покази свідка ОСОБА_3 в цій частині, оскільки, згідно до зазначеного висновку експерта, слідів коптіви або пороху на рані ОСОБА_2 не було, в тому числі з неблизької відстані більше ніж 1,5 метри.

У судовому засіданні суду першої інстанції встановлено, що одяг ОСОБА_2 , у якому він був одягнутий під час його вбивства, органами досудового розслідування речовими доказами не визнавався та не долучався до матеріалів кримінального провадження. Між тим, прокурор заявив про небажання заявляти клопотання про призначення судово-медичної експертизи для достовірності показань свідка ОСОБА_28 при проведенні слідчого експерименту за його участі. Таким чином, органом досудове розслідування не було усунено зазначені протиріччя.

Крім того, в доповненнях прокурора до апеляційної скарги він просив дослідити покази свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , які були безпосередньо допитані у судовому засіданні, шляхом прослуховування аудіозапису судових засідань, колегія суддів зазначає, що як судом першої інстанцією так і апеляційним судом вказані пояснення були досліджені та їм була надана відповідна юридична оцінка. Крім того, прокурором не зазначено в чому, полягає зазначена вимога, а саме в чому неточність в показах вказаних свідків, оскільки суд зазначені покази виклав фактично дослівно. Також вимоги прокурора про надання тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у власності військової частини А0666, а саме: списків військовослужбовців військової частини В0095, які перебували на околиці с. Новомихайлівка Мар`їнського району Донецької області 17-18 грудня 2014 року за для їх встановлення і подальшого допиту в якості свідків у даному кримінальному провадженні, є безпідставними, оскільки вказані вимоги прокурора є компетенцією слідчого судді та не є предметом апеляційного розгляду.

Колегією суддів з достовірністю встановлено істотне порушення органом досудового розслідування прав ОСОБА_1 гарантованих Конституцією України, нормами КПК України та Конвенції з прав людини та основоположних свобод при проведенні досудового розслідування.

Згідно положення п. а ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього. Тобто, викладення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та формулювання обвинувачення повинне бути в однозначно зрозумілій формі.

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п.47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст.6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.54).

Відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України, обвинувачення має бути логічним та конкретним, виходячи з об`єктивно встановлених обставин кримінального правопорушення, і у ході співставлення яких з ознаками кваліфікації слідчому належить керуватися кримінальним законом, який характеризує об`єктивну сторону конкретного кримінального правопорушення.

І відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», обвинувачення не може будуватися на припущеннях, а також на доказах, отриманих незаконним шляхом. Докази повинні визнаватися отриманими незаконним шляхом, наприклад тоді, коли їх зібрання і закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, що не передбачені процесуальними нормами.

Відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 року «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина», обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку, а тому колегія суддів також погоджується з судом першої інстанції, докази, які були покладені стороною обвинуваченню в підтвердження обвинувачення ОСОБА_26 є неналежними доказом та такими, які отримані внаслідок порушення прав і свобод.

У зв`язку з тим, що при судовому розгляді матеріалів кримінального провадження судом не встановлено об`єктивних даних, які б підтверджували факт скоєння кримінальних правопорушень був відсутній захисник адвокат, що є грубим порушенням кримінально-процесуальних норм, тому колегія суддів, визнає неприпустимим та неналежним використання фактичних даних, отриманих під час такої слідчої дії.

Доводи апелянта з приводу того, що висновок суду про недоведеність вчинення кримінальних правопорушень, ОСОБА_1 , спростовуються матеріалами кримінального провадження, наданими прокурором та безпосередньо дослідженими судом, а тому колегією суддів визнаються безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та виправдувального вироку, суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз кожного із доказів, що були надані стороною обвинувачення, та докладні мотиви, з яких він визнав наявні докази недопустимими.

Колегія суддів враховує принцип презумпції невинуватості, закріплений в ст. ст. 62,63 Конституції України, п.2 статті 6 Європейської Конвенції з прав людини, а також ч.4 ст.17 КПК України, зокрема, про те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно доктрини «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів визнаних недопустимими. Тобто слід надавати оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. Європейський Суд з прав людини неодноразово наголошував, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто, якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то і отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними (див. рішення ЄСПЛ у справі «Хан проти Сполученого Королівства»).

Колегія суддів, з урахуванням викладених судом у оскаржуваному вироку висновків, керуючись ст. ст. 85, 94 КПК України, дослідивши заявлені стороною обвинувачення письмові докази, пояснення обвинуваченого, свідків, оцінивши всі докази з точки зору належності і допустимості та дійшла обґрунтованого висновку, що всі заявлені стороною обвинувачення докази не підтверджують обставини про які зазначено в обвинувальному акті про вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 406, ч. 1 ст. 115 ,ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 5 ч. 2 ст. 115 КК України.

Суд першої інстанції, повно, всебічно та об`єктивно дослідивши у судовому засіданні всі наявні у справі докази, детально розглянув кожний з них з точки зору допустимості та обґрунтовано визнав такими, що не доводять вину ОСОБА_1 та не прийняв їх до уваги їх з наведенням відповідного докладного мотивування, і з такими висновками колегія суддів погоджується.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18, ЄДРСРУ № 74777387).

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку про те, що оскаржуваний вирок суду є правильним по суті, законним та обґрунтованим, відповідає вимогам закону щодо його форми та змісту та колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування оскаржуваного вироку суду, а також вважає за необхідне зазначити, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, в цілому не обґрунтовують наявності обставин, що згідно ч. 1 ст. 413 КПК України зумовлюють скасування вироку суду, що є предметом апеляційних вимог.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, не дають достатніх підстав для спростування законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку суду, тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Твердження апелянта про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, є не слушними.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування вироку суду чи вплинули на законність постановленого рішення суду, прокурор в апеляційній скарзі не навів, а колегія суддів під час апеляційного перегляду їх не встановила.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому подану апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні слід залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 403, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями - залишити без задоволення.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 14 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_1 - залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: