ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003061, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 345 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 345 КК України до покарання:
- за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років;
- за ч. 2 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Зарахувано в строк відбуття призначеного покарання перебування ОСОБА_7 під вартою з 28 липня 2016 року по 24 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 у рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 грн., на користь потерпілого ОСОБА_9 у рахунок відшкодування моральної шкоди -50 000 грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у завданні у м. Дніпрі умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, та умисного заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків за наступних обставин.
16 липня 2016 року приблизно о 17 годині 00 хвилин у невстановленому місці у ОСОБА_7 під час спілкування по мобільному телефону зі своєю знайомою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, виник злочинний умисел, направлений на завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_10 за допомогою невстановленого предмету, схожого на пістолет, та пластикової бити світлого кольору.
Приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_7 зустрівся з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 , після чого вони зайшли у зазначений вище під`їзд будинку та піднялись ліфтом на 9 поверх вказаного вище будинку і підійшовши до вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_10 , ОСОБА_7 подзвонив у вхідні двері квартири. Після того, як ОСОБА_10 відчинив двері зазначеної вище квартири, ОСОБА_7 , діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, тримаючи у своїй правій руці невстановлений предмет, схожий на пістолет, та тримаючи в своїй лівій руці пластикову биту світлого кольору, відштовхнув ОСОБА_10 вхідними дверима, після чого ОСОБА_7 разом з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, потрапили до квартири, в якій мешкає ОСОБА_10 , та доводячи свій злочинний умисел до кінця, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , підійшов до останнього та тримаючи при собі у своїй правій руці невстановлений предмет, схожий на пістолет, та направляючи його в обличчя потерпілого, в своїй лівій руці тримаючи пластикову биту світлого кольору, діючи умисно, наніс нею потерпілому ОСОБА_10 два удари в ліву тім`яну частину голови, при цьому потерпілий залишився стояти на ногах обличчям до ОСОБА_7 .

Після цього ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 знаходячись від останнього на відстані витягнутої руки, тримаючи в своїй правій руці невстановлений предмет, схожий на пістолет, не зважаючи на вмовляння потерпілого ОСОБА_10 припинити завдавати тілесні ушкодження, направив впритул вказаний вище пістолет на потерпілого ОСОБА_10 , а саме в праву частину живота, та зробив постріл, після якого ОСОБА_10 присів біля стінки на підлогу та згодом ліг на диван, який знаходився в кімнаті, де вони знаходилися.

В подальшому, особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, знаходячись в тому ж місці приблизно о 18 годині 10 хвилин, на ґрунті особистих неприязних відносин, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , знайшла ніж, на лезі якого містився напис «Спутник», та діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на завдання тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , тримаючи вказаний вище ніж в своїй правій руці, підійшла до ліжка, яке знаходилось в квартирі та на якому лежав потерпілий ОСОБА_10 , нахилившись до останнього умисно завдала одного удару своєю правою рукою, в якій тримала ніж з написом «Спутник», в область правого плеча потерпілого ОСОБА_10 . Після чого, приблизно о 18.15 того ж дня ОСОБА_7 та особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, разом покинули вказану квартиру.

Внаслідок суспільно небезпечних умисних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: садна у лівій завушно-тім`яній області, що відноситься до легких тілесних ушкоджень; проникаючого вогнепального поранення грудної клітини праворуч, яке розпочинається вхідною раною по середньо-ключичній лінії (на відстані 120 см вгору від підошовної поверхні стоп та на 7 см праворуч від умовної серединної лінії тіла), далі переходить в раньовий канал з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини та далі проникає в праву плевральну порожнину і сліпо закінчується стороннім тілом металевої щільності (куля) в правій легені, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

Крім того, 20 липня 2016 року старшим слідчим СВ Жовтневого (Соборного) ВП ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_11 надано доручення оперативному підрозділу ВКП Жовтневого (Соборного) ВП ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області за матеріалами кримінального провадження № 0003061 від 20 липня 2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України щодо забезпечення явки ОСОБА_7 до слідчого з кінцевим строком виконання 30 липня 2016 року.

Виконання вказаного доручення покладено на старшого оперуповноваженого Жовтневого (Соборного) ВП ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_9 та старшого оперуповноваженого Жовтневого (Соборного) ВП ДВП ГУ НП в Дніпропетровській старшого лейтенанта поліції ОСОБА_12 , які відповідно до витягу з наказу від 07 листопада 2015 року № 1 о/с працюють в Жовтневому (Соборному) ВП ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області та відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» є працівниками правоохоронного органу.

28 липня 2016 року приблизно о 17 годині 00 хвилин під час виконання вказаного вище доручення слідчого старші оперуповноважені ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , виконуючи свої службові обов`язки, передбачені Законом України «Про Національну поліцію», з метою доставляння ОСОБА_7 для проведення слідчих дій з участю останнього, рухаючись на службовому автомобілі «ВАЗ 2107», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який відповідно до наказу від 01 березня 2016 року № 70 закріплено за старшим оперуповноваженим ОСОБА_9 , вулицями міста Дніпра, і зупинившись на червоний сигнал світлофора на вул. Лабораторній в місті Дніпрі (м. Дніпропетровськ) приблизно навпроти будинку № 27а по напрямку руху до вул. Академіка Лазаряна, побачили в правому крайньому ряду автомобіль «Hyundai Accent», 2008 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_2 , який стояв попереду них та невстановленого органами досудового розслідування іншого автомобіля на відстані приблизно 1,5 м один перед одним.

Після чого, знаходячись в тому ж місці та в той же час старші оперуповноважені ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , виконуючи доручення старшого слідчого СВ Жовтневого (Соборного) ВП щодо забезпечення явки ОСОБА_7 до слідчого, вийшли із службового автомобіля та попрямував до автомобіля «Hyundai Accent», державний номерний знак НОМЕР_2 , прямуючи до зазначеного вище автомобіля, старший оперуповноважений ОСОБА_9 із лівої кишені одягнених на нього штанів своєю лівою рукою дістав службове посвідчення поліцейського для пред`явлення його ОСОБА_7 , підійшов до автомобілю «Hyundai Accent», 2008 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_2 , з боку водійських дверей, однак водій автомобілю «Hyundai Accent», 2008 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_2 , ОСОБА_7 проігнорував законні вимоги старшого оперуповноваженого ОСОБА_9 та на зелений сигнал світлофора швидко рушив з місця і попрямував прямо через вул. Академіка Лазаряна в напрямку вул. Володі Дубініна в місті Дніпрі, тим самим зникнувши з поля зору старших оперуповноважених.

В подальшому, 28 липня 2016 року приблизно о 17 годині 55 хвилин старші оперуповноважені ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , продовжуючи виконання доручення старшого слідчого СВ Жовтневого (Соборного) ВП щодо забезпечення явки ОСОБА_7 до слідчого, стоячі на службовому автомобілі «ВАЗ 2107», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , на вул. Лізи Чайкіної у м. Дніпрі, помітили автомобіль «Hyundai Accent», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_7 , який повертав на пр-т Гагаріна в напрямку Нагорного ринку, після чого старші оперуповноважені поїхали за автомобілем, яким керував ОСОБА_7 , в напрямку центрального входу комунального закладу «Обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова», яка розташована за адресою: м. Дніпро, пл. Соборна, 14, та зупинився навпроти зупинки трамваю № 1 в лівій полосі автомобільної дороги по напрямку руху на відстані приблизно 40 м від пр. Дмитра Яворницького в місті Дніпрі.

Після чого старші оперуповноважені ОСОБА_9 та ОСОБА_12 прослідували на службовому автомобілі «ВАЗ 2107», державний номерний знак НОМЕР_1 , до місця зупинки автомобіля «Hyundai Accent», державний номерний знак НОМЕР_2 , та зупинили службовий автомобіль «ВАЗ» попереду автомобіля «Hyundai Accent» під керуванням ОСОБА_7 приблизно на відстані 2,5 м, блокувавши рух останнього автомобіля уперед.

Далі, 28 липня 2016 року приблизно о 18 годині 05 хвилин старші оперуповноважені ОСОБА_9 та ОСОБА_12 вийшли з службового автомобілю «ВАЗ 2107», державний номерний знак НОМЕР_1 , та направились в бік автомобілю «Hyundai Accent», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_7 , продовжуючи рух до водія автомобіля «Hyundai Accent» старший оперуповноважений ОСОБА_9 через лобове скло помітив, що ОСОБА_7 дістав предмет, схожий на револьвер, старший оперуповноважений ОСОБА_9 , будучи заздалегідь обізнаним про те, що ОСОБА_7 за допомогою револьвера спричинив тілесні ушкодження іншій особі, в зв`язку з чим діючи відповідно до п. 10 ч. 3 ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію» для захисту від нападу, що загрожує життю та здоров`ю оточуючих людей, у тому числі і старшого оперуповноваженого ОСОБА_12 , ОСОБА_9 своєю правою рукою почав діставати з кобури, яка закріплена з правого боку на поясі, пістолет «ГПМ калібру 9 мм. КІ-0320», на який має дозвіл № НОМЕР_3 , та направив ствол пістолета у землю. В свою чергу старший оперуповноважений ОСОБА_12 перебуваючи рухався у напрямку до пасажирського сидіння, розташованого поруч з водієм автомобіля «Hyundai Accent».

Після того, як старший оперуповноважений ОСОБА_9 наблизився до автомобіля «Hyundai Accent» приблизно на відстань 20 30 см від водійського місця, ОСОБА_7 , будучи заздалегідь оповіщеним про те, що старший оперуповноважений ОСОБА_9 є працівником поліції та діє відповідно до своїх службових обов`язків, не виходячи з автомобілю «Hyundai Accent», при цьому достовірно для себе розуміючи та усвідомлюючи, що вчиняє суспільно небезпечні та незаконні дії щодо представника правоохоронного органу, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння працівникові правоохоронного органу тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням старшим оперуповноваженим ОСОБА_9 своїх службових обов`язків, тримаючи в правій руці невстановлений предмет, схожий на пістолет, відчинив наполовину вікно водійських дверей автомобілю «Hyundai Accent», державний номерний знак НОМЕР_2 , та направив вказаний вище револьвер в сторону старшого оперуповноваженого ОСОБА_9 , а саме: в обличчя останнього, здійснивши один прицільний постріл. Від отриманого поранення старший оперуповноважений ОСОБА_9 стоячи на ногах розвернувся спиною до ОСОБА_7 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та доводячи свій злочинний умисел до кінця, направлений на заподіяння працівникові правоохоронного органу тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням старшим оперуповноваженим ОСОБА_9 своїх службових обов`язків, сидячи за кермом і не виходячи із свого автомобіля «Hyundai Accent», державний номерний знак НОМЕР_2 , побачив те, що ОСОБА_9 стоїть до нього спиною та тримаючи в своїй правій руці невстановлений предмет, схожий на пістолет, зробив ще один прицільний постріл зі вказаного вище пістолета в спину потерпілого старшого оперуповноваженого ОСОБА_9 .

Внаслідок суспільно небезпечних умисних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: сліпого вогнепального поранення м`яких тканин обличчя ліворуч, яке розпочинається раною у носо-губному трикутнику, переходить в раньовий канал з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини та сліпо закінчується в м`яких тканинах лівої щоки стороннім тілом металевої щільності (дріб); непроникаючого сліпого вогнепального поранення грудної клітині ліворуч, яке розпочинається раною по задньо-пахвовій лінії (на відстані 129 см вгору від підошовної поверхні стоп та на 13 см ліворуч від умовної серединної лінії тіла), переходить в раньовий канал з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини та сліпо закінчується в м`яких тканинах грудної клітини (спини) стороннім тілом металевої щільності (дріб). За своїм характером виявлені у потерпілого старшого оперуповноваженого ОСОБА_9 тілесні ушкодження в області обличчя та грудної клітини (як кожне окремо) - відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років; за ч. 2 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначивши до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (м`якість) та внаслідок цього - невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що надавши перевагу загальносоціальним даним про особу засудженого, суд залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки. Також зазначає, що відсутність міцних соціальних зв`язків, офіційного місця роботи, вчинення злочинів проти життя та здоров`я особи, а також злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян та злочини проти журналістів у сукупності з конкретними фактичними обставинами даного кримінального провадження, свідчать про невідповідність призначеного судом покарання, хоча і призначеного з ізоляцією від суспільства в умовах здійснення за ним контролю.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить кримінальне провадження закрити за недоведеністю винуватості ОСОБА_7 поза розумним сумнівом.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що затримання ОСОБА_7 відбулося з порушенням вимог закону, а саме без дозволу слідчого судді та без наявності підстав, передбачених ст. 208 КПК України. Вказує, що огляд автомобілю ОСОБА_7 слідчим 28 липня 2016 року був фактичним обшуком з проникненням в цей автомобіль, без згоди на це самого ОСОБА_7 та без попереднього отримання на такі дії дозволу суду. Також зазначає, що судом першої інстанції також не надано належної оцінки більшості доводів та аргументів, зазначених стороною захисту в письмово викладеній промові в дебатах, а також зазначених усно в судових засіданнях.
В доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що під час розслідування поліція не відпрацювала жодних інших версій, ніж винуватість ОСОБА_7 в обох інкримінованих епізодах, з самого початку прямо зазначаючи про це в процесуальних документах, що не відповідає вимогам об`єктивності, всебічності та порушує право підозрюваного на належну правову процедуру. Зазначає, що судовий розгляд був лише імітацією, оскільки відбувалася лише ілюзія судочинства, при якій усі права обвинуваченого залишились лише на папері. Стверджує, що обвинувачення грунтується на домислах, порушено порядок збору та перевірки доказів (їх оцінки), а тому суд у вироку посилається на недопустимі докази, а саме протоколи слідчих експериментів та відеозапис слідчого експерименту, в протоколах слідчого експерименту відсутні дані про те, що до протоколу щось долучається, при цьому СД диски, долучені до протоколів, підписані лише слідчим і не підписані прокурором, спеціалістом, жодним учасником слідчого експерименту, а також в протоколах не викладено умови і результати слідчого експерименту, в протоколі від 12 листопада 2016 року взагалі не зазначені поняті. Зазначає, що суд протиправно посилається на показання ОСОБА_7 , потерпілих при проведенні слідчого експерименту, так як СМЕ, отримане на підставі таких слідчих експериментів, також має визнаватися незаконними. Вказує, що суд у вироку навів зміст обвинувального акту, деякі обгрунтування своєї позиції, але формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, не зробив та взагалі не з`ясовував і не встановлював всі обставини, передбачені ст. 91 КПК України, а саме не встановлено мотив дій. Зазначає, що судом незаконно було допитано в якості свідків медичних працівників та покази цих свідків суперечать показам потерпілого та висновкам СМЕ. Зазначає, що ствердження у вироку та обвинувачення про те, що оперуповноважені нібито виконували свої службові обов`язки не відповідають дійсності, бо зазначеними обов`язками вони не наділені. Вказує, що оперуповноважені ОСОБА_9 та ОСОБА_12 не виконували свої службові обов`язки, а діяли свавільно. Звертає увагу суду, що право поліцейського на вимогу зупинитися та прослідувати за ним для вручення ОСОБА_7 повістки слідчого законом не передбачено, а створення аварійної ситуації, перешкоджання руху на думку захисника свідчить про зловживання з боку поліцейських та ознаки кримінального злочину. Вважає, що потерпілий мав відповідно до ст. 290 КПК України відкривати стороні захисту медичні документи. Також вказує, що повноваження слідчих судом не встановлені та не перевірялись, а також не було з`ясовано дотримання строків. Вказує, що суд не мав права допитувати потерпілих і свідків сторони обвинувачення, оскільки відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 315 КПК про їх допит на підготовчому судовому засіданні судом не з`являлося, як відсутні і причини відсутності такого клопотання. Зазначає, що всупереч вимогам КПК суд не роз`ясняв, не забезпечував і не контролював забезпечення права ОСОБА_7 на захист на стадії досудового розслідування. Звертає увагу, що суд задовольнив цивільні позови, при цьому не пославшись на жоден доказ, якими він при цьому керувався.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити у звязку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Обгрунтовуючи свої вимоги обвинувачений зазначає, що судове рішення є незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильною оцінкою обставин, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ігноруванням практики ЄСПЛ, оскаржуваний вирок ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, справу розглянуто несправедливим, упередженим судом, який підлягав відводу (самовідводу), внаслідок чого постановлено незаконний та несправедливий вирок. Зазначає, що вирок грунтується на недопустимих доказах та обґрунтовуючи своє рішення місцевий суд в вироку посилається на показання ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту від 15 листопада 2016 року та показання потерпілого ОСОБА_10 , які були надані ним під час слідчого експерименту 14 листопада 2016 року слідчому, що є грубим порушенням кримінального процесуального законодавства. Вказує, що нездійснення вручення ОСОБА_7 письмового повідомлення про підозру про вчинення кримінального злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, у встановлений законом строк та спосіб нівелює процесуальне значення повідомлення про підозру як процесуального документа, оскільки такий документ вже не здатний спричинити юридичні наслідки для учасників кримінального провадження, а повідомлення втратило свою силу з наступного дня. Також зазначає, що ухвалюючи оспорюваний вирок суд першої інстанції проігнорував вимогу обґрунтованості та не визнав зазначені докази недопустимими з причини невідкриття їх ОСОБА_7 на досудовому слідстві, як того вимагають ч.ч. 2, 11, 12 ст. 290 КПК, після закінчення досудового розслідування. Також вказує, що суд першої інстанції не відреагував на аргументи сторони захисту стосовно того, що докази, покладені в основу експертизи, взагалі судом не досліджувалися та на порушення вимог ст. 358 КПК України, судом не було досліджено та оголошено відомостей, що містяться у медичних документах, які лягли в основу висновків судово-медичної експертизи щодо потерпілого ОСОБА_10 , та вказані медичні документи відсутні в матеріалах провадження.

В доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що повноваження адвоката ОСОБА_13 нележним чином не підтверджені, адже договір про надання правової допомоги від 28 листопада 2016 року між ОСОБА_13 та потерпілим ОСОБА_10 припинив свою дію 31 грудня 2017 року, новий договір від 01 січня 2018 року містить виключний перелік повноважень і таке повноваження, як представництво потерпілого у суді, відсутнє. Вказує, що було порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки суддя ОСОБА_1 залишав 19 березня 2019 року нарадчу кімнату не з настанням нічного часу та не відомо з ким він зустрічався та спілкувався. Зазначає, що слідчий експеримент проведено з порушеннями, його було прикуто наручниками до працівника поліції, який приймав участь у його побитті, та він був вимушений давати ті показання, які надав при проведенні слідчого експерименту, у зв`язку з тим, що зі сторони слідства на нього здійснювався тиск, йому погрожували фізичною розправою. Вказує на неприпустимість посилання судом на його показання, надані під час слідчого експерименту та порушення судом принципу безпосередньості. Звертає увагу, що суд першої інстанції не вирішив долю речових доказів та необгрунтовано задовольнив цивільні позови потерпілих.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали свої апеляційні скарги і просили їх задовольнити у повному обсязі.
Прокурор у судовому засіданні просив задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора та просив відмовити у задоволенні апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника.
Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захинсика.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, захисника, прокурора та потерпілих, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Положеннями ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Досудове розслідування за фактом спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень було розпочато за заявою потерпілого ОСОБА_10 20 липня 2016 року, того ж дня відомості про вчинене кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003061.
28 липня 2016 року на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень за фактом доставлення до прийомного покою ОКЛ ім. Мечникова працівника правоохоронного органу з двома проникаючими пораненнями відомості про вчинене кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000578.
29 липня 2016 року постановою т.в.о. начальника слідчого відділу ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 створена слідча група у складі слідчих СВ ДВР ГУНП ОСОБА_15 (старший групи), ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .
Зі змісту висновку судово-медичної експертизи № 2839е ОСОБА_10 , вона виконувалася експертом на підставі постанови старшого слідчого СВ Жовтневого ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 від 20 серпня 2016 року.
Як вбачається зі змісту висновку судово-медичної експертизи № 3133е, який виконувався на підставі постанови старшого слідчого СВ Жовтневого ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 від 09 серпня 2016 року, експертом під час проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_10 досліджувалась додатково надана медична документація та СКТ органів грудної порожнини.
Однак постанов слідчого про призначення судово-медичних експертиз не міститься в матеріалах кримінального провадження.
Крім того, слідчий СВ Жовтневого ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 не мав повноважень приймати рішення про призначення судово-медичної експертизи, оскільки він не входив до складу групи слідчих, яким доручено досудове розслідування.
Таким чином, постанови про призначення судово-медичних експертиз від винесені неуповноваженою особою.
Статею 84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Вирішуючи питання про істотність допущених при залученні експерта для проведення експертизи порушень як підставу для визнання доказу недопустимим, суд виходить з наступного.
Частина 2 статті 242 КПК України встановлює шість обов`язкових випадків для проведення експертизи, зокрема для встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень.
Системний аналіз норм КПК дає можливість зробити висновок, що іншими процесуальними засобами з`ясувати обставини, пов`язані з встановленням тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, не передбачено.
У даному кримінальному провадженні висновки судово-медичного експерта Комунального закладу Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизиДОР ОСОБА_19 № 2839е від 23 липня 2016 року та № 3133е від 15 серпня 2016 року, якими встановлені тяжкість та характер тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , є доказами, якими встановлюються обставини, які не можуть бути встановлені іншими доказами, навіть в їх сукупності.
Викладене дає підстави суду вважати, що допущенні порушення є істотними, висновки експерта як докази є недопустимими, а вирок суду щодо винуватості ОСОБА_7 не може грунтуватися на таких доказах.
З приводу отримання експертом медичної документації щодо потерпілого ОСОБА_10 у непроцесуальний способ, суд виходить з наступного.
Крім того, при допиті в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 та судово-медичний експерт ОСОБА_19 зазначали, що медичну документацію для проведення судово-медичної експертизи надавав безпосередньо потерпілий ОСОБА_10 .
Відповідно до ч. 4 ст. 69 КПК України експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи.
Об`єктами експертного дослідження можуть бути живі особи, трупи, тварини, речові докази, документи, матеріали кримінального провадження.
У будь-якому разі речові докази та документи, які надаються експертові, повинні бути отримані у спосіб, передбачений ст. 93 КПК України, належним чином залучені до кримінального провадження в порядку, передбаченому КПК України (залежно від способу збирання) і набути відповідного процесуального статусу. З ними повинні мати можливість ознайомитися сторони, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, як під час досудового розслідування в порядку ст. 221 КПК України, так і після його закінчення в порядку ст. 290 КПК України.
Судом перевірені та підтверджені доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження медичної документації ОСОБА_10 , а саме: медичної карти стаціонарного хворого № 7695/450, СКТ органів грудної порожнини, на які посилається судово-медичний експерт, що, з огляду на положення ч. 12 ст. 290 КПК України, виключає допустимість залучення як доказів як самої медичної документації, так і висновку експерта, формування якого здійснювалося на основі цієї документації.
Таким чином, за наведених вище обставин, висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 345 КК України, в яких він обвинувачується, є передчасним, зробленим без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, та за наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що зазначені обставини, перевірка яких має суттєве значення для правильного вирішення справи, судом не досліджені та у вироку їм не дано взагалі ніякої оцінки. Тому апеляційний суд вбачає порушення судом вимог кримінального процесуального закону суттєвими, тому відповідно до ст.ст. 411, 412 КПК України оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого належить усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, перевірити в повному обсязі доводи апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та прокурора, повно та всебічно провести судовий розгляд, дослідити всі обставини кримінального провадження, вирішити у відповідності з законом клопотання сторін, дати належну оцінку всім доказам кримінального провадження, в разі необхідності та за наявності клопотань прийняти рішення в порядку ст. 333 КПК України, вчинити дії, спрямовані на встановлення належності та достовірності доказів, проаналізувати всі докази, не вибірково, з точки зору їх сукупності, взаємодоповнення та взаємозв`язку і ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ч. 3 ст. 26 КПК України, вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, то апеляційний суд в даному випадку позбавлений можливості приведення вироку суду у відповідність до вимог кримінального процесуального та кримінального закону та ухвалити остаточне рішення у кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог пунктів 2, 13 ст. 7, ст. 20 та ст. 26 КПК України оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги обвинуваченого, прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню.
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 , викладених у доповненні до його апеляційної скарги, відносно порушення суддею таємниці нарадчої кімнати, який перебуваючи у нарадчій кімнаті для ухвалення судового рішення у відповідному провадженні, розглядав інші судові справи у цей період, на переконання апеляційного суду такі обставини підлягають обов`язковій перевірці шляхом проведення службової перевірки.
Крім того, оскільки вирок суду скасовано через процесуальні порушення вимог закону, у даному провадженні апеляційний суд не має права вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність обвинувачення, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4