Номер провадження: 11-кп/813/1450/19
Номер справи місцевого суду: 520/4368/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 29.07.2019 у кримінальному провадженні № 0000660, внесеному до ЄРДР 05.09.2013, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в Росії, Пермської області, Красновітерського району, с. Гостинний Острів, громадянку України, росіянку, з середньою освітою, заміжню, мешкає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, раніше не судиму,
визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції 2001 року), та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за відсутністю в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, яке їй інкримінується, та виправдано,-
встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Згідно з оскарженим вироком, відповідно до обвинувального акту в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0000660 від 05.09.2013, затвердженого прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення при наступних обставинах:
ОСОБА_9 в червні 2009 року, використовуючи завідомо підроблений документ - заповіт підписаний від імені ОСОБА_10 на її ім`я, завірений приватним нотаріусом ОСОБА_11 від 31.12.2008, звернулася у Київський районний суд м. Одеси із заявою про визнання права власності на кв. АДРЕСА_2 , що належала ОСОБА_10 , надавши завідомо підроблений заповіт.
21.07.2009 Київським районним судом м. Одеси, на підставі наданого ОСОБА_9 заповіту, було винесено рішення про задоволення позову ОСОБА_9 і визнання за нею права власності на кв. АДРЕСА_2 , в порядку спадкування за заповітом, після смерті ОСОБА_10 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_2 . В подальшому ОСОБА_9 , 23.09.2009 надала вищевказане рішення Київського районного суду м.Одеси від 21.07.2009 до КП «ОМБТІ та РОН» на підставі якого 21.10.2009 року на ОСОБА_9 зареєстровано право власності на кв. АДРЕСА_2 .
Дії, ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції 2001 року), а саме: використання завідомо підробленого документа.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вироком районного суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вважає оскаржений вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, з підстав, передбачених п. 1 ч. ч. 1, 2 ст. 409 КПК України, - в зв`язку з неповнотою судового розгляду та не відповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження за наступних обставин. Просить допитати свідків, які не були допитані в ході судового розгляду; оскаржений вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, та призначити їй покарання у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Зазначає, що районним судом не надано можливість допитати всіх свідків сторони обвинувачення, клопотання прокурора про допит усіх свідків сторони обвинувачення було відхилено судом. Також, на думку прокурора, судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання прокурора в порядку ст. 333 КПК України. Крім цього вказує, що суд не взяв до уваги доказ, який долучено та досліджено під час судового розгляду, а також має значення для справи, а саме «Справку-Схему наружного осмотра трупа и констатации смерти», даний доказ взагалі не зазначений у вироку; зазначив у вироку лише частину пояснень, наданих свідком ОСОБА_12 , не вказуючи в повному обсязі пояснення, які ним було надано безпосередньо в судовому засіданні під час допиту, переоцінив покази свідка обвинувачення по-своєму, не поклав їх в основу вироку та безпідставно поставив під сумнів правдивість його показів в суді, надавши правову оцінку лише частині досліджених доказів, що підтверджується журналом судового засідання, немотивовано відкинув докази однієї сторони і взяв в основу докази іншої; допустив вільне трактування висновку судово-почеркознавчої експертизи №6711/02 на власний розсуд, що призвело до упередженого прийняття рішення.

Позиції учасників судового провадження.

Під час розгляду кримінального провадження, прокурором ОСОБА_6 заявлено відвід головуючій судді ОСОБА_2 .

В обґрунтування заявленого відводу прокурор посилається на те, що в даному кримінальному провадженні існують обставини, які викликають сумнів у неупередженості судді ОСОБА_2 , так як суддя вже висловлювала свою думку під час розгляду апеляції захисника підсудної ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.03.2012, за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурора, який підтримав свою заяву; думку захисника обвинуваченої, які підтримали заяву прокурора; дослідивши, викладені в заяві доводи, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Пунктом 4 частини 1 статті 75 КПК України передбачено, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, за наявності обставин, які викликають сумнів в його неупередженості.

Як вбачається з ухвали Апеляційного суду Одеської області від 09.07.2013, апеляційним судом в складі: головуючий суддя ОСОБА_13 , судді: ОСОБА_14 , ОСОБА_2 розглядали апеляцію захисника підсудної ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.03.2012, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України, ст. 70 КК України, до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна. Вищезазначеною ухвалою Апеляційного суду Одеської області апеляцію захисника підсудної ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 задоволено частково, вирок районного суду скасовано, кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України повернуто прокурору Київського району м. Одеси для проведення додаткового розслідування.

Постановляючи вищевказану ухвалу, суддя ОСОБА_2 ознайомлювалась з матеріалами кримінальної справи, яку повернуто прокурору для проведення додаткового розслідування та за результатами якого 05.09.2013 внесено відомості до ЄРДР за №0000660, висловлювала свою думку в справі, скасувавши вирок районного суду та направивши справу на додаткове розслідування, суддя ОСОБА_2 висловлювала думку щодо доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй злочину, в зв`язку з чим вказані обставини можуть викликати сумнів у її неупередженості під час розгляду апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 , про що безпосередньо зазначив у своїй заяві про відвід прокурор, вказавши про неможливість проведення подальшого судового розгляду апеляційної скарги суддею ОСОБА_2 .

У відповідності до ст. 15 Кодексу суддівської етики, затвердженого ХІ черговим з`їздом суддів України 22.02.2013 року, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006 року, неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків, забезпечення дії принципу незалежності, неупередженості та безсторонності, в тому числі і у стороннього спостерігача. Вона знаходить вияв не лише у змісті рішення, але й у ході судового процесу, що передує винесенню рішення.

В даному випадку, враховуючи усталену практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та об`єктивний, ЄСПЛ у рішенні в справі «Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011 р., заява № 23465/03) зазначив: «…незалежність та неупередженість суддів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним він неналежного впливу».

Враховуючи вищевикладене, на виконання вимог п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, з урахуванням існування обставин, які можуть викликати сумнів у неупередженості судді Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 , приймаючи до уваги те, що вона висловлювала свою думку в справі, згідно вимог ч. 2 ст. 80 КПК України, з метою недопущення повторної участі в кримінальному провадженні, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність задоволення заяви прокурора ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_2 від розгляду апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 29.07.2019 відносно ОСОБА_9 , обвинуваченої за ч. 3 ст. 358 КК України, в кримінальному провадженні №0000660, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.09.2013, та, на виконання положень абз. 5 підпункту 2.3.25 пункту 2.3 «Положення про автоматизовану систему документообігу суду» затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року №30, матеріали кримінального провадження №11-кп/813/1450/19 передати до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматизованого розподілу.

Керуючись ст. ст. 75, 80, 81, 376 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Задовольнити заяву прокурора ОСОБА_6 про відвід головуючій судді ОСОБА_2 , від розгляду апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 29.07.2019 відносно ОСОБА_9 , обвинуваченої за ч. 3 ст. 358 КК України, в кримінальному провадженні №0000660, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.09.2013.

Передати матеріали кримінальної справи №11-кп/813/1450/19 до апарату Одеського апеляційного суду для визначення іншого головуючого у справі в порядку, передбаченому ст. 35 КПК України.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4