Справа № 439/1438/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/122/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2019 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 10 серпня 2017 року щодо ОСОБА_9

з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бродівського районного суду Львівської області від 10.08.2017 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначено йому покарання у виді п`ять років три місяці позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах прокуратури та органах державної влади на строк три роки з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді застави до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працював в органах прокуратури України з серпня 1998 року.
Наказом прокурора Львівської області від 23.04.2013 № 417к ОСОБА_9 призначено на посаду прокурора прокуратури Бродівського району Львівської області, у зв`язку з чим він, відповідно до пункту 2 примітки до статті 368 КК України, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
В коло службових обов`язків прокурора прокуратури Бродівського району Львівської області ОСОБА_9 згідно наказу «Про розподіл обов`язків між працівниками прокуратури Бродівського району» від 12.05.2015 № 9, зокрема входило здійснення у відповідності до вимог ст. 36 КПК України повноважень процесуального керівника у кримінальних провадженнях, нагляд за оперативними підрозділами Бродівського РВ ГУ МВС України у Львівській області та робота з питань міжнародно-правового співробітництва.
Згідно постанови прокурора Бродівського району Львівської області від 17.02.2014 про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0001207 від 25.12.2013 стосовно ОСОБА_10 за ч.4 ст.296, ч.2 ст.296, ч.1 ст.129, ч.1 ст.126 КК України старшим групи прокурорів призначено ОСОБА_9 .. У цьому провадженні потерпілими є ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ..
За результатами досудового розслідування вказане провадження із затвердженим 17.03.2014 ОСОБА_9 обвинувальним актом направлено для розгляду по суті до Бродівського районного суду Львівської області.
Згідно постанови прокурора Бродівського району Львівської області від 19.01.2014 про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000054 від 19.01.2014 стосовно ОСОБА_10 за ч.1 ст.125 КК України процесуальним керівником призначено прокурора прокуратури Бродівського району Львівської області ОСОБА_17 .. У цьому провадженні потерпілим є ОСОБА_18 ..
За результатами досудового розслідування вказане провадження із затвердженим 28.03.2014 прокурором прокуратури ОСОБА_17 обвинувальним актом направлено для розгляду по суті до Бродівського районного суду Львівської області.
Ухвалою Бродівського районного суду від 17.06.2014 зазначені вище матеріали кримінальних проваджень об`єднано в одне провадження за № 0001207 за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч.4 ст.296, ч.2 ст.296, ч.1 ст.129, ч.1 ст.126, ч.1 ст.125 КК України, у якому прокурором - державним обвинувачем є ОСОБА_9 ..
У період квітня 2014 року в приміщенні свого службового кабінету на 2 поверсі адміністративної будівлі прокуратури Бродівського району Львівської області, яка розташована за адресою: Львівська область, м. Броди, вул. Юридика, 2, ОСОБА_9 при зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, вказав ОСОБА_10 про необхідінсть передачі йому 3 000 (три тисячі) доларів США за зміну обвинувачення в суді останньому, а саме перекваліфікацію його дій на менш тяжкий злочин.
Згідно з даними судового слідства у кримінальному провадженні № 0001207 потерпілий ОСОБА_12 повідомив та ствердив суду про відсутність загрози пістолетом відносно нього з боку ОСОБА_10 під час сварки та відшкодування останнім завданої шкоди, у зв`язку з чим прокурором - державним обвинувачем у провадженні ОСОБА_9 у судовому засіданні 30.06.2015 заявлено клопотання про оголошення перерви у засіданні для вирішення питання щодо зміни пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення. Зазначене клопотання прокурора судом задоволено та розгляд справи перенесено на 23.07.2015 року для підготовки прокурором нового обвинувачення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 періодично телефонуючи, викликаючи та зустрічаючись з ОСОБА_10 у своєму службовому кабінеті повідомляв останньому про неможливість зміни обвинувачення в суді без отримання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди.
Приблизно о 20 год. 00 хвилин 18.07.2015 року у приміщенні свого службового кабінету на 2 поверсі адміністративної будівлі прокуратури Бродівського району Львівської області, яка розташована за адресою: Львівська область, м. Броди, вул. Юридика, 2, ОСОБА_9 , будучи державним обвинувачем у кримінальному провадженні №0001207 від 25.12.2013 стосовно ОСОБА_10 за ч.4 ст.296, ч.2 ст.296, ч.1 ст.129, ч.1 ст.126, ч.1 ст.125 КК України, займаючи відповідальне становище, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 300 (триста) доларів США, що згідно офіційно встановленого курсу долара США до гривні станом на 18.07.2015 року становило 6596,0061 грн., як частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 3 000 доларів США за перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 в суді з ч.4 на ч.2 ст.296 КК України.
Продовжуючи виконувати свій злочинний намір, направлений на одержання неправомірної вигоди, приблизно о 09 год. 40 хвилин 22.07.2015 у приміщенні свого службового кабінету на 2 поверсі адміністративної будівлі прокуратури Бродівського району Львівської області, яка розташована за адресою: Львівська область, м. Броди, вул. Юридика, 2, ОСОБА_9 , будучи державним обвинувачем у кримінальному провадженні № 0001207 від 25.12.2013 стосовно ОСОБА_10 за ч.4 ст.296, ч.2 ст.296, ч.1 ст.129, ч.1 ст.126, ч.1 ст.125 КК України, займаючи відповідальне становище, діючи умисно з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, переслідуючи мету особистого збагачення, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 1 000 (однієї тисячі) доларів США, що згідно офіційно встановленого курсу долара США до гривні станом на 22.07.2015 становило 22021,461 грн., як частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 3 000 доларів США за перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 в суді з ч.4 на ч.2 ст.296 КК України.
Тим самим, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надані йому владні повноваження, 18 та 22 липня 2015 року отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду на загальну суму 1 300 доларів США, що згідно офіційно встановленого курсу долара США до гривні становило 28617,47 грн., за перекваліфікацію дій на менш тяжкий злочин.
Даний вирок в апеляційному порядку оскаржили прокурор, який брав участь у розгляді у суді першої інстанції, обвинувачений та його захисники.
Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні умисних дій, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становища, неправомірної вимоги для себе за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням цієї неправомірної вимоги. Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.368 КК України покарання у виді семи років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах та органах державної влади строком на три роки з конфіскацією всього належного йому майна. Речові докази, а саме п`ять банкнот номіналом сто доларів США, які вилучені 22.07.2015 року за місцем проживання ОСОБА_9 звернути в дохід держави. В решті вирок суду залишити без змін. Також прокурор просить повторно дослідити докази у кримінальному провадженні.

Захисник ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок суду та кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 закрити. Захисник ОСОБА_7 просить повторно дослідити докази у кримінальному провадженні.

Захисник ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок суду та постановити відносно ОСОБА_9 виправдувальний вирок. Захисник ОСОБА_8 просить повторно дослідити всі докази у кримінальному провадженні, з призначенням експеритиз.

Обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок суду та постановити виправдувальний вирок, а також дослідити всі докази, що містяться в кримінальному провадженні.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог прокурор покликається на те, що судом повною мірою не дано оцінку діям ОСОБА_9 щодо отримання неправомірно вигоди від ОСОБА_10 , зокрема те, що такі були поєднанні саме з вимаганням, кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 за ч.3 ст.369 КК України було закрито за відсутністю ознак злочину. Також прокурор вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції, з покликанням на порушення ст.241 КПК України, про визнання неналежними доказами результати огляду долонь ОСОБА_9 і змивів з них, висновки судово-хімічної експертизи, так як в ОСОБА_9 добровільно здійснено змив з долонь рук, а тому постанова прокурора в цьому випадку не потрібна.

Крім цього, прокурор вважає, що ОСОБА_9 призначене занадто м`яке покарання, оскільки ОСОБА_9 відмовлявся співпрацювати зі слідством, необґрунтовано заявляє, що по відношенню до нього вчинено провокацію злочину, обставин, що пом`якшують покарання не встановлено. Суд першої інстанції, на думку прокурора, не конкретизував, яке саме майно обвинуваченого слід конфісковувати, а також слід конкретизувати додаткове покарання у вигляді позбавлення права займатись певною діяльністю, а саме позбавлення права займати посади в усіх правоохоронних органах.

Також прокурор вважає необґрунтованим повернення ОСОБА_9 п`ять банкнот номіналом сто доларів США, які вилучені 22.07.2015 року за місцем проживання ОСОБА_9 , оскільки їхнє походження невідоме.

Захисник ОСОБА_7 на підтвердження своїх апеляційних вимог покликається на те, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 не відповідає вимогам ст.291 КПК України, окремі його частини не узгоджені між собою, правова кваліфікація викладена в обвинувальному акті не відповідає тексту ч.3 ст.368 КК України та викладені в ньому відомості не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.

Крім цього, захисник ОСОБА_7 вважає незаконними проведення по відношенню до ОСОБА_9 негласних слідчо-розшукових дій (далі - НСРД) та недопустимими докази, здобуті в результаті цих дій, частина з яких не була відкрита для ознайомлення стороні захисту на досудовому розслідуванні.

Також захисник ОСОБА_7 вказує на неповноту судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , оскільки судом першої інстанції при розгляд клопотань сторони захисту було залишено поза увагою значну частину доводів таких клопотань, необґрунтовано не задоволено клопотання про проведення ряду експертиз. Як наслідок наведеного, захисник ОСОБА_7 вважає, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, достатніх для підтвердження вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Крім цього, захисник ОСОБА_7 зазначає, що ОСОБА_9 є законопослушним громадянином, не переховувався від слідства і суду, має міцні соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні малолітніх дітей та батьків-пенсіонерів.

Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 щодо недоведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину та щодо визнання недопустимими доказів, отриманих під час НСРД та досудового розслідування,- є аналогічними за змістом до апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 ..

Спільним також для апеляційних скарг ОСОБА_9 та його захисників є посилання на порушення права обвинуваченого на захист під час проведення досудового розслідування та під час розгляду справи у суді першої інстанції. Так, ОСОБА_9 не було надано можливість скористатись правом на правову допомогу захисника одразу ж з моменту затримання 22.07.2015 року, після чого обшук у службовому кабінеті та у житлі ОСОБА_9 проводився без захисника. Крім цього, суд першої інстанції безпідставно не допустив захисника ОСОБА_7 до участі в судовому засіданні, а саме частина судових засідань та судові дебати були проведені без цього захисника, який був не повідомлений судом належним чином про час судових засідань.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів, наведених в апеляційній скарзі, та заперечив апеляційні скарги обвинуваченого та захисників.

Обвинувачений та захисники підтримали свої апеляційні скарги з мотивів, що наведені у скаргах, та заперечили апеляцій скаргу прокурора.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, обвинуваченого та його захисників, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, дійшла висновку, що подані скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Викладені у апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисників доводи про порушення права на захист ОСОБА_9 є обґрунтованими.
Невід`ємною складовою закріпленого у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд є забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.
Згідно зі ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Відповідно до ч.1 ст.48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.
Як убачається зі змісту журналу судового засідання від 20.07.2017 року (т.8 а.с.58-59), а також встановлено прослуховуванням аудіозапису ходу судового розгляду в суді першої інстанції, при розгляді клопотання прокурора (т.8 а.с.45-48) про зміну обвинуваченому запобіжного заходу обвинувачений ОСОБА_9 просив суд відкласти розгляд справи на 23.07.2017 року у зв`язку з неможливістю його захисника ОСОБА_7 , який проживає у м.Києві, терміново прибути у судове засідання Бродівського районного суду Львівської області. Проте, суд постановив ухвалу від 20.07.2017 року (т.8 а.с.60), якою в порядку ст.53 КПК України (для проведення невідкладної процесуальної дії) призначив обвинуваченому, незважаючи на його категоричні заперечення, захисника через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги Львівської області та судове засідання перенесено на 21.07.2017 року.
На підставі ухвали Бродівського районного суду Львівської області від 20.07.2017 року Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги Львівської області видано доручення адвокатові ОСОБА_19 на забезпечення безоплатної вторинної правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_9 при зміні запобіжного заходу на 21.07.2017 року (т.8 а.с.64), проте обвинувачений ОСОБА_9 у судовому засіданні 21.07.2017 року подав заяву про відмову від послуг призначеного захисника ОСОБА_19 (т.8 а.с.94), яка судом протокольною ухвалою була задоволена та про що вказано у журналі судового засідання від 21.07.2017 року (т.8 а.с.105-106).
Однак, ні в судовому засіданні 21.07.2017 року, ні в подальших судових засіданнях місцевий суд так і не розглянув клопотання прокурора про зміну запобіжного заходу обвинуваченому. Вказане ставить під обґрунтований сумнів невідкладність такої процесуальної дії, як зміна запобіжного заходу обвинуваченому, що на думку місцевого суду потребувала негайне призначення іншого захисника, адже по факту така процесуальна дія так і не була проведена. Водночас, такі дії місцевого суду призвели до порушення права обвинуваченого на захист залученим ним захисником.
Відповідно до ч.3 ст.46 КПК України одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п`яти захисників одного обвинуваченого.
Після цього обвинувачений ОСОБА_9 уклав договір про надання правової допомоги від 21.07.2017 року із ще одним адвокатом ОСОБА_8 (т.8 а.с.72-75), який в подальшому здійснював захист ОСОБА_9 в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.54 КПК України обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
У матеріалах судової справи відсутні будь-які відомості (протоколи процесуальної дії) про відмову обвинуваченого ОСОБА_9 від захисника ОСОБА_7 або про заміну цього захисника.
Проте, незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_9 не відмовився від захисника ОСОБА_7 , останній був відсутній на усіх наступних судових засіданнях 21.07.2017 року, 25.07.2017 року, 31.07.2017 року, 02.08.2017 року, 03.08.2017 року, та під час виступу у судових дебатах 08.08.2017 року через неповідомлення місцевим судом цього захисника про час проведення судових засідань.
Усе вищевказане призвело до необґрунтованого не допуску місцевим судом захисника до участі в судовому розгляді справи, що апеляційним судом розцінюється як грубе порушення права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист залученим ним захисником.
Крім цього, як убачається зі змісту журналу судового засідання від 08.08.2017 року (т.9 а.с.62-65), а також встановлено прослуховуванням аудіозапису ходу судового розгляду в суді першої інстанції, перед промовою у судових дебатах захисник ОСОБА_20 заявив клопотання про оголошення перерви для надання йому можливості підготуватись до судових дебатів, проте у задоволенні вказаного клопотання судом було відмовлено без викладення будь-якої обґрунтованої мотивації, - що на думку колегії суддів є грубим порушенням права обвинуваченого на кваліфікований захист.
Таким чином, суд першої інстанції вчинив істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону, яке, на переконання колегії суддів, ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є підставою для його скасування.
З урахуванням зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам апеляційних скарг в іншій частині. Водночас враховуючи, що зазначені у скаргах сторони обвинувачення та сторони захиснику недоліки можуть бути усунуті на стадії нового судового розгляду, їх апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 10 серпня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: