Постанова
Іменем України
13 червня 2019 року

м. Київ
справа № 545/3648/17
провадження № 51-8132 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 10 травня 2018 року у кримінальному провадженні № 0001100 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`ївка АР Крим, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Ленінського районного суду АР Крим від 21 липня 2011 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 121, ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі, зі слів звільненого 25 травня 2015 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 20 грудня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 21 липня 2011 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.
Строк відбування покарання постановлено відраховувати з моменту затримання з 15 жовтня 2017 року.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 10 травня 2018 року вирок місцевого суду в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 71 КК України скасовано. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. В іншій частині вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 14 жовтня 2017 року приблизно о 21:30, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на території домогосподарства по АДРЕСА_1 умисно, під час сварки наніс ОСОБА_8 один удар ножем в живіт, чим заподіяв потерпілій тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ст. 71 КК України, не врахував той факт, що ОСОБА_7 був раніше засуджений, новий злочин вчинив до закінчення строку відбування покарання за попереднім вироком, а отже остаточне покарання має бути призначене за сукупністю вироків.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник у суді касаційної інстанції заперечував проти задоволення скарги.

Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , кваліфікація його дій, вид та розмір призначеного покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у касаційному порядку не оскаржуються.

Прокурор у касаційній скарзі не погоджується із рішенням апеляційного суду про скасування призначення засудженому покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. Зазначені доводи прокурора суд касаційної інстанції вважає безпідставними.

Згідно ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, мотиви призначення покарання, у тому числі й за сукупністю вироків, що мають бути підтверджені відповідними доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Суд апеляційної інстанції вірно встановив, що місцевий суд наведених вимог закону не дотримався. Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, місцевий суд постановив призначити йому покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком від 21 липня 2011 року.
Відповідно до вимог ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому невідбутою частиною покарання слід вважати: покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (ст.ст. 75, 79); частину покарання, від якого особу звільнено умовно-достроково (ст. 81); невідбуту частину більш м`якого покарання, призначеного судом особі в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м`яким (ст. 82); частину покарання, від відбування якого звільнена вагітна жінка або жінка, яка має дитину (дітей) віком до трьох років (ст. 83); невідбутий строк позбавлення волі, призначений судом в порядку заміни довічного позбавлення волі позбавленням волі на певний строк (ст. 87); частину будь-якого основного покарання, невідбуту засудженим; додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком.
При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку. Тобто, законодавець вимагає при призначенні покарання за сукупністю вироків чітко встановити строк покарання, який особа не відбула за попереднім вироком. Розмір невідбутого строку покарання за попереднім вироком,від якого особу звільнено умовно-достроково, має бути підтверджений відповідним рішенням суду.

Разом із тим, з матеріалів кримінального провадження видно, що, врахувавши показання ОСОБА_7 про його умовно-дострокове звільнення у травні 2015 року, суд першої інстанції без будь-якого підтвердження цих слів обвинуваченого та документального встановлення строку невідбутої частини покарання за попереднім вироком призначив ОСОБА_7 покарання за ст. 71 КК України. При цьому жодних офіційних документів про таке звільнення ОСОБА_7 та відомостей щодо строку невідбутого покарання матеріали кримінального провадження не містять.
Відповідно до вимог ст. 373 КПК України обвинувальний вирок , у будь якому разі не може ґрунтуватися на припущеннях.
За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що призначення засудженому покарання за сукупністю вироків за відсутності підтвердження строку невідбутої частини покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому правильно скасував вирок місцевого суду в частині призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, є вмотивованою, а тому колегія суддів вважає доводи касаційної скарги прокурора безпідставними.
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 10 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9