Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

25 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0010599 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ново-Парафіївка Кегичівського району Харківської області, українця, громадянина України, неодруженого, не працюючого,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

судимого вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18.10.2018 року

за ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.358 КК України на 5 років позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.4 ст.190, ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 березня 2019 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12.03.2019 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст.27, ч.4 ________________________________

Справа № 11-кп/824/1697/2019
Категорія: ч.5 ст.27, ч.4 ст.190, ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1
ст.190, ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України 2 місяці арешту;

- за ч.5 ст.27, ч.4 ст.190 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання: за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України 2 місяці арешту; за ч.5 ст.27, ч.4 ст.190 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; і на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню, що призвело до неправильного звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, не призначення йому покарання у виді конфіскації майна, у зв`язку з чим покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

На переконання прокурора, суд не врахував, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, який був заздалегідь детально спланований, з розподілом ролей, розмір завданих потерпілому збитків, який становить 661 820 гривень, легковажне ставлення обвинуваченого до вчинених ним дій з метою незаконного збагачення. Не погоджується і з твердженнями у вироку про усвідомлення ОСОБА_9 наслідків вчинення кримінальних правопорушень, бажання мінімізувати завдану шкоду, тяжку ситуацію внаслідок переселення із зони бойових дій, час, що минув з моменту вчинення злочину, оскільки у вироку не наведено, яким чином він намагався усунути негативні наслідки або сприяв викриттю інших співучасників, а тяжкий фінансовий стан не є виправданням вчинення злочинів. Також прокурор вказує, що врахування тих самих обставин при визначенні виду та розміру покарання та звільненні від його відбування з випробуванням є неприпустимим, суперечить положенням ст.ст.65, 75 КК України, і з огляду на викладене раніше висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання не ґрунтуються на матеріалах справи.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи потерпілого ОСОБА_7 , який поклався на розсуд суду; доводи обвинуваченого і захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_9 , надаючи засоби іншим особам, вчинив пособництво у підробленні офіційного документу та заволодінні майном ОСОБА_7 шляхом обману за наступних обставин.

У 2017 році у невстановлений час до ОСОБА_9 звернулась невстановлена особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з пропозицією надати за грошову винагороду у розмірі 1 000 гривень свої документи (паспорт громадянина України та довідку про присвоєння ідентифікаційного номера) для використання їх при оформленні об`єкту нерухомості. ОСОБА_9 , усвідомлюючи незаконність таких дій, оскільки не мав ні наміру, ні можливості придбати у власність будь-які об`єкти нерухомості, переслідуючи корисливий мотив, погодився на вказану пропозицію і за невстановлених досудовим розслідуванням обставин приблизно в березні 2017 року, знаходячись за місцем свого проживання у гуртожитку за адресою: АДРЕСА_3 , повідомив вказаній особі дані свого паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого Дружківським МВ УМВС України в Донецькій області 06.11.2000 року, та реєстраційний номер облікової картки платника податків, чим надав засоби для підроблення офіційного документа, який надавав йому право розпоряджатись квартирою АДРЕСА_4 , з метою використання його підроблювачем.

Отримавши ці дані, невстановлені особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, у невстановлені дату, місце та час використали їх для підробки рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 15.08.2017 року в справі № 761/19825/17, до якого внесли завідомо неправдиві відомості про задоволення позову ОСОБА_9 до ОСОБА_12 про визнання за ним права власності на квартиру АДРЕСА_4 загальною площею 53,8 м2.

У подальшому 4 вересня 2017 року підроблене судове рішення було використано іншими співучасниками кримінального правопорушення, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, для внесення реєстраційного запису № 36901697 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно шляхом несанкціонованого доступу до електронного ключа державного реєстратора Покровської РДА у Дніпропетровській області ОСОБА_13 , внаслідок чого право власності на вказану квартиру було оформлено на ОСОБА_9 .

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу на пособництво у заволодінні чужим майном шляхом обману іншими співучасниками, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, та діючи під їх керівництвом, 25 вересня 2017 року близько 18 години 30 хвилин ОСОБА_9 разом з невстановленим співучасником на ім`я ОСОБА_14 прибув до приміщення квартири АДРЕСА_4 , де зустрівся з потенційним покупцем квартири ОСОБА_7 . Під час спілкування ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що не має жодних підстав на володіння та розпорядження квартирою, повідомив ОСОБА_7 неправдиву інформацію про те, що він являється її власником, чим ввів потерпілого в оману, у зв`язку з чим ОСОБА_7 погодився придбати вказане майно за 25 000 доларів США.

27 вересня 2017 року близько 16 години 30 хвилин ОСОБА_9 , діючи під керівництвом невстановлених осіб співучасників вчинення злочину на ім`я ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, прибув до офісу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_16 , розташованого за адресою: м. Київ, вул. Предславинська, 34-б, оф. 208-211, де повідомив нотаріусу неправдиву інформацію про те, що він являється власником квартири АДРЕСА_4 , достовірно знаючи, що вказана квартира ніколи йому не належала, надав нотаріусу власний паспорт громадянина України, повідомив адресу розташування квартири, паспортні дані довіреної особи. Після цього нотаріус ОСОБА_16 , не будучи обізнаний про злочинні наміри та дії ОСОБА_9 , на нотаріальному бланку НМІ 909329 оформив довіреність на представництво інтересів ОСОБА_9 з питань користування та розпорядження квартирою на ім`я ОСОБА_17 , зареєстровану 27 вересня 2017 року о 16 годині 46 хвилин у реєстрі нотаріальних дій під № 2278, у відповідній графі якої ОСОБА_9 поставив свій підпис, чим надав ОСОБА_17 право на строк 1 місяць розпорядитись чужим майном.

28 вересня 2017 року ОСОБА_17 , діючи під керівництвом невстановленого досудовим розслідуванням співучасника вчинення злочину на ім`я ОСОБА_14 , метою якого було заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 шляхом обману, знаходячись в офісі приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_18 , розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , діючи на підставі довіреності, виданої ОСОБА_9 , уклав договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_4 з ОСОБА_7 , який, будучи введений в оману ОСОБА_9 , який запевнив його, що є власником квартири, передав невстановленій досудовим розслідуванням особі на ім`я ОСОБА_14 25 000 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на той день становило 661 820 гривень, якими невстановлені досудовим розслідуванням співучасники злочину, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілому матеріальної шкоди в особливо великому розмірі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України пособництво у підробленні іншого офіційного документа, який видається установою і який надає права, з метою використання його підроблювачем; та за ч.5 ст.27, ч.4 ст.190 КК України пособництво у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство) в особливо великих розмірах, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, звільнив від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений не працює і не займається суспільно корисною роботою, не вжив ніяких заходів для відшкодування завданої потерпілому шкоди. Поза увагою суду залишилися обставини вчинення кримінальних правопорушень, які були заздалегідь сплановані і між співучасниками яких існував чіткий розподіл ролей, розмір завданої потерпілому майнової шкоди і те, що на час ухвалення вироку ОСОБА_9 вже був засуджений на вчинення тотожних злочинів з іншим об`єктом нерухомості вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18.10.2018 року.

Безпідставними є і висновки суду про те, що злочинами не було завдано тяжких наслідків та шкоди з огляду на розмір збитків, і що поведінка ОСОБА_9 після вчинення злочинів свідчить про усвідомлення заподіяного та бажання відвернути негативні наслідки, оскільки жодних даних про критичне ставлення обвинуваченого до своїх дій та їх наслідків, бажання виправити ситуацію, що склалася, матеріали справи не містять.

А тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.413, 414, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, як правильно вказує прокурор, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна є підставами для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_9 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, як про це просить прокурор.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_9 вчинив умисні злочини тяжкий корисливий і невеликої тяжкості, обставини їх вчинення, особу винного, який не працює, не має міцних сімейних чи соціальних зв`язків, наявність невідшкодованих потерпілому збитків та їх розмір.

Обставиною, що пом`якшує покарання, є щире каяття обвинуваченого.

Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому основного покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, та додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_9 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Оскільки вказані кримінальні правопорушення були вчинені ОСОБА_9 до ухвалення попереднього вироку, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18.10.2018 року, яким він засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.358 КК України і звільнений від відбування покарання випробуванням, повинен виконуватися самостійно.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 березня 2019 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання:

- за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України 2 /два/ місяці арешту;

- за ч.5 ст.27, ч.4 ст.190 КК України 5 /п`ять/ років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3