ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/5106/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/844/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 368 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
виправданого - ОСОБА_8 ,
захисника - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21 травня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , паспорт серії НОМЕР_2 , уродженця м.Джамбул, Казахстан, громадянина України, не працюючого, пенсіонера, одруженого, має двох повнолітніх дітей, з вищою освітою, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_8 перебував на посаді завідуючого Ізюмського районного сектора ГУДМС України у Харківській області з 14.08.2012р. (наказ голови ДМС України №718-к від 14.08.2012р.), приблизно о 12 годині 50 хвилин 18 червня 2015 року в його службовому кабінеті у будівлі за адресою: АДРЕСА_2 звернулася ОСОБА_10 з проханням про реєстрацію місця перебування групи її знайомих осіб, переміщених з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції. При цьому ОСОБА_10 зазначила, що вказані особи не можуть самостійно звернутись для реєстрації у зв`язку з відсутністю можливості виїхати з м. Горлівка Донецької області. За здійснення відповідної реєстрації без особистої явки цих осіб, тобто у порушення п. 7-1 Порядку оформлення і видачі довідки про взяття на облік особи, яка переміщується з тимчасово окупованої території України, району проведення антитерористичної операції чи населеного пункту, розташованого на лінії зіткнення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №509 від 01.10.2014р., ОСОБА_8 попросив у ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 500 гривень за кожну особу.
У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення протиправним шляхом, використовуючи своє службове становище та владні повноваження, 25.06.2015р. приблизно о 15 год. 30 хв., знаходячись в приміщенні службового кабінету №1, будівлі Ізюмського РС ГУДМС у Харківській області, одержав від громадянки ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 2000 грн. за реєстрацію місця перебування ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 як осіб, переміщених з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції, без проведення відповідної перевірки та їх особистої присутності.
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України прийняття пропозиції та одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

В апеляційній скарзі прокурор просив оскаржуваний вирок скасувати.

Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та з конфіскацією майна.

Вказує, що прокурор надав суду 11 травня 2018 року розсекречену ухвалу Апеляційного суду Харківської області щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_8 , невідкриту під час ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування,. Також прокурор просив її дослідити, допитати свідка ОСОБА_15 та направити до управління праці та соціального захисту запиту щодо можливого отримання свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 соціальної допомоги, що має суттєве значення при оцінці факту провокації злочину.

Проте суд необґрунтовано відмовив у задоволенні такого клопотання, заявленого під час судових дебатів, чим, на думку прокурора допустив істотне порушення вимог КПК України та допустив неповноту судового розгляду.

При цьому 26.03.2018 року прокурор просив відкласти судовий розгляд, для надання часу на розсекречення вказаної ухвали. Суд відмовив, посилаючись на сплив строку надання ухвали.

Апелянт вказує, що на його думку, внаслідок такої необґрунтованої відмови суду, були визнані недопустимим ряд доказів у справі та ухвалено виправдувальний вирок.

Що стосується огляду службового кабінету обвинуваченого, вказує, що кошти Коничев видав добровільно, про що повідомляли поняті в судовому засіданні, а отже протокол огляду місця події від 25 червня 2015 року є допустимим доказом.

Також, прокурор вказує, що стороною обвинувачення були виконані вимоги ст. 290 КПК України, сторона захисту була ознайомлена з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з аудіо, відео матеріалами проведення негласних слідчих дій стосовно обвинуваченого.

В оскаржуваному вироку суд встановив порушення права на захист обвинуваченого, при цьому послався на відеозапис, який раніше визнав недопустимим доказом.

Крім того зазначає, про відсутність провокації з боку ОСОБА_10 , оскільки сам обвинувачений запропонував послуги з надання довідки за 500 гривень

Таким чином, на думку апелянта суд ухвалив незаконне та необґрунтоване рішення, не дослідив усі докази, не надав повної та логічної оцінки всім доказам.

Також прокурор просив суд апеляційної інстанції дослідити в судовому засіданні наступні докази ухвалу Апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_8 , допитати свідків сторони обвинувачення ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , про допит інших свідків клопотання не заявляв, а також просив направити до управління праці та соціального захисту населення Ізюмської місцевої ради запиту щодо можливого отримання свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 соціальної допомоги.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, які підтримали свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний чи виправдувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд виконав в повному обсязі.

Судом першої інстанції в межах судового розгляду було досліджено докази, в тому числі допитані обвинувачений ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , досліджено документи, звуко та відеозаписи, речові докази.

Суд першої інстанції надав оцінку вказаним відомостям та доказам, перевірив їх з приводу належності та допустимості.

Зокрема, під час судового розгляду було встановлено відсутність в матеріалах кримінального провадження ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області №7548т від 15 червня 2015 року, згідно якої проводився аудіо та відео контроль ОСОБА_8 ..

З метою перевірки законності проведених слідчих дій, суд першої інстанції зобов`язав 19 червня 2017 року прокурора надати вказану ухвалу слідчого судді.

19 грудня 2017 року зазначена ухвала надана не була, у зв`язку з чим суд першої інстанції встановив граничний строк для надання відповідної ухвали, а саме до судового засідання 29 січня 2018 року.

Після цього справа неодноразово відкладалася, проте 26 березня 2018 року вказана ухвала не була надана для дослідження суду.

Прокурор обґрунтовував відсутність ухвали слідчого судді, тим що начебто Апеляційний суд Харківської області відмовляє у наданні ухвали, посилаючись на неналежне оформлення клопотання про розсекречення матеріалів.

Проте жодного доказу, що підтвердив би той факт, що розсекречення не відбувається не з вини прокурора, сторона обвинувачення в суд першої інстанції не надала.

Не надані такі докази і в суд апеляційної інстанції.

11 травня 2018 року вже під час судових дебатів прокурор заявив клопотання про повернення до судового розгляду з метою дослідження розсекреченої ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області, допиту свідка ОСОБА_15 та направлення запиту до управління соціального захисту.

Суд першої інстанції обґрунтовано відмовив, пославшись на розумні строки та необгрунтованість клопотання.

Крім того суд вказав, що протягом 9 місяців ухвала не була розсекречена, порушуються розумні строки розгляду справи, яка надійшла до районного суду 25.11.2015 року.

Колегія суддів погоджується з такою процесуальною позицією суду першої інстанції, оскільки розумні строки об`єктивно порушувалися в суді першої інстанції з вини сторони обвинувачення.

Будь яких відомостей, які б це спростовували сторона обвинувачення не надала.

В суді апеляційної інстанції прокурор скористався своїм правом та заявив клопотання про дослідження розсекреченої ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області №7548т від 15 червня 2015 року.

Колегією суддів, вказане клопотання було задоволено, проте на вимогу надати відповідну ухвалу, прокурор її не надав та повідомив суд, що цієї ухвали у нього немає і йому потрібен час щоб її надати.

Така позиція прокурора є незрозумілою, оскільки справа разом з апеляційною скаргою надійшла до суду апеляційної інстанції 6 листопада 2018 року, тобто майже рік тому.

На питання що завадило прокурору, майже протягом року отримати в своє розпорядження та надати суду відповідну ухвалу слідчого судді прокурор відповіді не надав.

За таких обставин, колегія суддів відкидає доводи прокурора з приводу неналежної та необґрунтованої відмови суду у дослідженні ухвали слідчого судді та в подальшому визнання ряду доказів у справі недопустимими.

Особливо недоречними є такі доводи з огляду на те що прокурор не надав відповідну ухвалу до суду апеляційної інстанції для дослідження.

Згідно вимог ч.2 ст.290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.

Аналогічно у рішенні ЄСПЛ у справі «Фуше проти Франції» «Суд … тому вважає, що заявникові для того, щоб він міг оспорити офіційний протокол щодо нього, було важливо дістати доступ до матеріалів його справи та отримати копії документів, які в ній містилися … Оскільки такого доступу він не мав, то його позбавили змоги достатнім чином підготуватися до захисту і не забезпечили рівних процесуальних можливостей, що суперечило вимогам п. 1, 3 ст. 6 Конвенції…» (п. 36).

Відповідно до правового висновку, що міститься в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Таким чином невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст.290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

З огляду на викладене, зважаючи на ненадання стороною обвинувачення відповідної ухвали слідчого судді та клопотання слідчого про проведення негласних слідчих (розшукових) дій ані під час виконання вимог 290 КПК України ані під час судового розгляду, що унеможливлює перевірити законність аудіо та відео контролю за ОСОБА_8 , колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про визнання недопустимими наступних доказів:

протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контролю особи стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за кримінальним провадження №0000412 від 19.06.2015р. та від 26.06.2015р. з додатками оптичним диском DVD-R, реєстр. №4259/ГВ К, картою пам`яті micro SD-8,0, реєстр №4260/ГВ К таємно, картою пам`яті SD-8,0, реєстр №4261/ГВ К таємно, картою пам`яті SD-8,0, реєстр №4156/ГВ К таємно, картою пам`яті micro SD-4,0, реєстр №4262/ГВ К таємно, картою пам`яті micro SD-8,0 (№4155/ГВ «К», таємно) аудіокасетою С-90 №4263/ГВ К, оптичним диском СD-RW №4154/ГВ «К», картою пам`яті micro SD 4,0 (реєстр. №4157/ГВ К/.

Крім того, колегія суддів зазначає, що якщо матеріали кримінального провадження обвинувачення у вчиненні інкримінованих злочинів ґрунтується на матеріалах оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів з додатками до них, проведених на підставі постанов суду,а в матеріалах кримінального провадження відсутні вказані постанови і стороною обвинувачення суду не надано їх, так як питання про скасування грифу секретності цих постанов не вирішувалося, суди позбавлені можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно оперативно-розшукові заходи були санкціоновані судом, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбаченими цими судовими рішеннями.

Більш того, як встановлено судами першої та апеляційної інстанції та не спростовано прокурором, відповідні речові докази карти пам`яті, оптичні диски як додатки до протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контролю особи стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за кримінальним провадження №0000412 від 19.06.2015р. та від 26.06.2015р. під час відкриття матеріалів досудового розслідування обвинуваченому та його захиснику не відкривались, аналізом опису матеріалів досудового розслідування (том 3, а.с. 119-123) вбачається, що взагалі будь яких речових доказів ОСОБА_8 та його захиснику не надавалось, що встановлює імперативну вимогу недопущення цих відомостей, що містяться в них в якості доказів.

Що стосується визнання судом першої інстанції недопустимими доказами протоколу огляду, копіювання та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 18.06.2015р. (том 1, а.с. 150-153) та 25.06.2015р. (том 1, а.с. 164-170), протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 18.06.2015р. (том 1, а.с. 154-155) та 25.06.2015р. (том 1, а.с. 171-172), доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (яким надано доручення провести спеціальний слідчий експеримент) (том 1, а.с. 156-157, 162-163), постанов про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 17.06.2015р. (згідно якої доручено провести спеціальний слідчий експеримент старшому оперуповноваженому 2 відділу ГВ К УСБУ в Харківській області ОСОБА_23 ) (том 1, а.с. 158-159) та від 23.06.2015р. (том 1, а.с. 160-161), колегія суддів зазначає наступне.

Колегія суддів вважає, що в основі визнання вказаних доказів недопустимими належить покласти принцип отруйного дерева" (або "ефект доміно"), згідно з яким визнання одного доказу недопустимим тягне невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі (рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» «Фефілов проти Росії»)

Так, коли у кримінальній справі встановлено, що фактичні дані про місце знаходження викрадених речей здобуті від обвинуваченого шляхом застосування щодо нього насильства, погроз або інших незаконних методів, то отримані на підставі таких показань під час виїмки фактичні дані доказами не визнаються.

Таку ж аналогію можна провести і на визнання доказами недопустимим в разі порушення права на захист або проведення негласних слідчих (розшукових) дій, без ухвали слідчого судді.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі стверджував про допустимість вказаних доказів, заявив клопотання про повторне дослідження у судовому засіданні протоколу огляду, копіювання та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 18.06.2015р. (том 1, а.с. 150-153)з додатками до нього.

Колегія суддів задовольнила вказане клопотання, вказаний процесуальний документ був досліджений під час апеляційного розгляду.

З вказаного протоколу вбачається, що грошові купюри являють собою гривні номіналом: 100 гривень кожна, у кількості 6 купюр, які мають наступні серії та номера: КГ 0180430; МЕ 9420577; ЗЗ 6090486; МП 2880722; ГГ 5690012; ЗИ 1286297 на загальну суму 600 грн., які належать ОСОБА_10 та слугують для проведення заходів по перевірці факту отримання неправомірної вигоди начальником Ізюмського районного сектору ГУДМСУ в Харківській області ОСОБА_8 та гр. ОСОБА_15 .

У протоколі міститься підпис понятих ОСОБА_24 і ОСОБА_25 .

Колегія суддів вказує, що по перше у вказаному протоколі не вказані ініціали понятих. По друге понятий ОСОБА_17 в судовому засіданні допитувався та заявив про свій сумнів у тому що він приймав участь у вказаній процесуальній дії.

По третє, вказаний вище протокол, який досліджувався судом апеляційної інстанції, в будь якому випадку належить визнати недопустимим з огляду на принцип отруйного дерева.

Таким чином, колегія суддів погоджується з визнанням вказаних доказів недопустимими.

З цих же підстав належить визнати недопустимим доказом висновок судово-криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео звукозапису № 7640 від 15.10.2015 року (т.2 а.с. 44-62), що і зробив суд першої інстанції.

З поміж інших досліджених процесуальних документів, на клопотання прокурора, колегією суддів був повторно досліджений протокол огляду місця події від 25.06.2015р., з якого вбачається, що за участю власника (користувача) приміщення ОСОБА_8 , відповідно до якого на запитання слідчого чи отримував ОСОБА_8 кошти, останній добровільно видав грошові кошти, після чого було оглянуто та вилучено в службовому кабінеті завідувача Ізюмського РС ГУ ДМС України в Харківській області ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 2000грн. номіналом по 100 грн. купюри серії: МП 2232951, КИ5298468, МА2273319, БК0527562, КЄ8322220, ВЕ9627146, ГД4115990, КП8153549, ЕА4222429, ЗЄ4197588, ЕЗ8822589, МЕ9420577, ГГ5690012, ЗЗ6090486, ЗА1820244, ББ9375701, ЗА9221742, МЗ0236044, БЛ0256333, ГГ5101240.

Також згідно протоколу, після освітлення ультрафіолетовою лампою на лівій руці (на пальцях та частині долоні) виявлено свічення зеленого кольору та проведено змиви з рук ОСОБА_8 . До того ж, вилучено в службовому кабінеті ОСОБА_8 з шафи, сейфу, столу: грошові кошти в сумі 1130 грн., чоловічу барсетку, в якій всередині при освітленні ультрафіолетовим світлом є зелене свічення; печатку «Місце перебування зареєстрованого за адресою»;службове посвідчення ОСОБА_8 від 19.01.2012р., інші документи, які поміщені у полімерний пакет, опечатано биркою. Під час огляду було застосовані технічні засоби відеокамера SONY (№204731) DCP-HCS2E,

На обороті останньої сторінки протоколу містяться доповнення ОСОБА_8 , який повідомив що на питання слідчого про природу грошових коштів він пояснив що громадянка залишила їх без будь яких прохань, вважає її дії проведені з особливого наміру, а також про те, що він звертався із клопотанням про надання послуг адвоката, на що йому було відмовлено. (том 1, а.с.222-225).

Відповідно до ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, установленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Згідно зі ст.87 КПК докази, отримані внаслідок проведення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

За змістом стст.223, 237 КПК, огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, який згідно зі ст.234 КПК проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Також у ст.233 КПК встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Винятком із цього правила є невідкладні випадки, пов`язані з урятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються в скоєнні злочину, у разі чого прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після вчинення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, а останній, розглядаючи таке клопотання згідно з вимогами ст.234 КПК, зобов`язаний перевірити, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, установлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню.

Згідно правового висновку, який міститься в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 травня 2019 року неприпустимо проведення обшуку під виглядом огляду місця події, оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені в ст.233, ч.2 ст.234 КПК.

Таким чином, на думку колегії суддів, у службовому кабінеті ОСОБА_8 фактично відбувся обшук, а не огляд правоохоронні органи проникли до службового кабінету та вилучили кошти та інші речі, зокрема особисті речі ОСОБА_8 .

Прокурором не надано доказів на підтвердження законності проникнення до службового кабінету, яким користувався ОСОБА_8 , не надано ані ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення огляду чи обшуку, ані доказів легалізації проведеного огляду ухвалою слідчого судді, ані доказів надання дозволу користувача майна провести огляд в його службовому кабінеті згідно ст. 233-237 КПК України.

Посилання прокурора на те що ОСОБА_8 видавав грошові кошти та речі добровільно, не спростовують висновки суду щодо несанкціонованого проникнення органами досудового розслідування до службового кабінету ОСОБА_8 .

За таких обставин вказаний протокол є недопустимим доказом.

Також колегія суддів погоджується з визнанням постанови про визнання і приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 16.07.2015 року (Т.3 а.с 64-65) недопустимим доказом у зв`язку з відсутністю підпису слідчого. Інші докази також були визнані недопустимими в повній відповідності до положень КПК України.

Прокурором вказані відомості не спростовані.

Прокурор також заявляв клопотання в суд апеляційної інстанції про допит свідків сторони обвинувачення ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , а також просив направити до управління праці та соціального захисту населення Ізюмської місцевої ради запиту щодо можливого отримання свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 соціальної допомоги.

Колегія суддів відмовила у задоволенні вказаного клопотання керуючись положеннями ч.3 ст. 403 КПК України та дотримуючись положень ст. 22 КПК України, оскільки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не допитувалися органом досудового розслідування, не заявлялось таке клопотання і в суді першої інстанції, крім того прокурор не пояснив які саме нові відомості належить перевірити шляхом допиту вказаних свідків.

Що стосується свідка ОСОБА_17 , то такий свідок допитувався судом першої інстанції, в матеріалах справи міститься звукозапис судового засідання з допитом вказаного свідка, його показання викладені у вироку.

З приводу клопотання прокурора про направлення запиту до управління праці та соціального захисту населення Ізюмської місцевої ради щодо можливого отримання свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 соціальної допомоги, колегія суддів вказує, що у прокурора були всі необхідні умови, процесуальна можливість та час здійснити відповідний запит до належного управління та надати суду відповідь, долучивши її до матеріалів кримінального провадження.

Крім того на думку колегії суддів, прокурор не пояснив, про що саме така відповідь може свідчити та яким чином це буде впливати на обґрунтованість обвинувачення.

Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у справі «Бельзюк проти Польщі».

Тому, за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»)

Інших клопотань про дослідження доказів, сторонами заявлено не було, а тому колегія суддів інші докази в судовому засіданні не досліджувала у зв`язку з відсутністю відповідних процесуальних повноважень.

Що стосується провокації злочину, встановленої судом першої інстанції.

Верховний Суд України у своїй постанові від 21 січня 2016 року по справі № 5-124кс15 зазначив, що таку ознаку, як вимагання хабара, може бути поставлено за провину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією з основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання хабара виключається.

Як встановлено в ході судового розгляду судом першої інстанції ОСОБА_10 не мала правового статусу законного представника відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ці особи не з`являлись особисто для подачі заяви про реєстрацію місця проживання, отже ОСОБА_10 , звертаючись до Ізюмського районного сектора ГУДМС України у Харківській області власноруч порушувала вимоги закону, схиляючи ОСОБА_8 до вчинення дій, пов`язаних із проставленням печаток на довідках за відсутності осіб.

Як зазначила ОСОБА_10 під час допиту, вона самостійно запропонувала слідчому використати необхідність проставлення штампів на довідках її знайомих, друзів, які не можуть самостійно з`явитись. З процесуальних документів вбачається, що слідчий погодився на такі умови та почав вживати заходів стосовно проведення спеціального слідчого експерименту.

Важливим моментом у аналізі наявності чи відсутності провокації злочину є проведення органами досудового розслідування саме двох спеціальних слідчих експериментів.

Згідно змісту рішення ЄСПЛ у справі Таранекс проти Латвії від 02.12.2015р. визначення підбурювання, яке дав Суд раніше передбачає, що підбурювання поліції відбувається тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності за принципом пасивного характеру, але надають такий вплив на суб`єкта, що підбурює його до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинене, а також для того, щоб зробити можливим доведення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування (п.61).

Вирішуючи, чи було розслідування "суто пасивним", Суд вивчає причини, що лежать в основі таємної операції та поведінку органів влади, що її проводять. Суд виходитиме з того, чи існують об`єктивні підозри про те, що заявник був залучений до кримінальної діяльності або був схильний до вчинення кримінального правопорушення (п. 62).

Ніщо в матеріалах справи або в зауваженнях, поданих Урядом, не вказує на те, що заявник мав судимість або що національні органи мали будь-які підстави підозрювати його у будь-якій попередній злочинній діяльності (п. 63).

Звертаючись до цієї справи, Суд зазначає, що, на відміну від того, що було зазначено Урядом, виявляється, що всі телефонні дзвінки та приватні зустрічі, в ході яких заявник нібито попросив агента виплатити хабар відбулися за ініціативою або навіть наполяганням агента, а не заявника (п. 65).

Таким чином, на думку колегії суддів, в матеріалах кримінального провадження все ж наявні ознаки провокації злочину.

Крім того колегія суддів частково погоджується з доводами прокурора про недопустимість посилання судом першої інстанції на докази, які були визнані недопустимими (арк. 240 абзац 6).

Погоджується колегія суддів і з доводами прокурора про те, що відомості були внесені до ЄРДР за ч.3 ст. 368 КК України на підставі рапорту старшого оперуповноваженого ОСОБА_26 від 9 червня 2015 року законно, оскільки рапорт містив інформацію щодо вчинюваного злочину.

Проте колегія суддів наголошує, що незважаючи на певні недоліки оскаржуваного вироку, в будь-якому разі встановлені судом першої інстанції обставини та порушення, допущені органом досудового розслідування мають наслідком ухвалення в цьому випадку виправдувального вироку, оскільки порушення стороною обвинувачення вимог 290 КПК України, відсутність розсекреченої ухвали слідчого судді на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, проведення обшуку без санкції суду, наявність певних ознак провокації злочину з боку правоохоронних органів є беззаперечними підставами для виправдання ОСОБА_8 .

В силу вимог частини 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діях обвинуваченого є склад злочину кримінального правопорушення.

Згідно п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Якщо висунуті обвинувачення у вчинені кримінально карного діяння, то тягар доведення цих звинувачень, тобто обов`язок щодо пошуку, збирання і надання суду доказів вини обвинуваченого, лежить на стороні обвинувачення.

Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 року (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип призумції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину: обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Пункт 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного. (Рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра обвинуваченому не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Зазначене є однією з загальних засад кримінального провадження, є презумпцією невинуватості та закріплено у ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України.

Аналогічна норма встановлена в статті 17 КПК України, відповідно до якої, однією із засад кримінального провадження встановлена презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка надає гарантію будь-якій особі вважатись невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено.

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі Мінеллі проти Швейцарії від 25.03.1983 року № 49, у п. 30 Суд зазначає, що принцип презумпції невинуватості є одним з елементів справедливого судового процесу у кримінальних справах у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції.

Таким чином, з огляду на те, що сторона обвинувачення, поза розумним сумнівом не довела винуватість ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КПК України, суд першої інстанції, дотримуючись вимог КПК України, дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, обґрунтовано виправдав ОСОБА_8 .

Будь-яких, передбачених КПК України підстав для скасування судового рішення колегія суддів не вбачає, і в апеляційній скарзі їх не наведено.

Враховуючи вищенаведене , колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21 травня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді