ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/164/19 Справа № 180/819/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 червня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000096, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Норильськ Красноярського краю РФ, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України,-

за участю:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим терміном три роки і покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 грошові кошти пов`язанні із залученням експерта та вирішено питання з речовими доказами.
Судом І інстанції встановлено, що 07.02.2018 року, в період часу з 12-00 годин до 13-00 годин, обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись на території колишньої Марганецької стрічкової фабрики, що по вул. Промислова, 1 в м. Марганці Дніпропетровської області, з метою незаконного придбання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, вогнепальну зброю та бойові припаси, а саме обріз гладкоствольної мисливської куркової рушниці 16 калібру моделі «ТОЗ-63» 1969 року випуску, виготовлений шляхом вкорочення саморобним способом стволів до остаточної довжини 263 мм та ложа, і два патрони, які є боєприпасами до гладкоствольної мисливської зброї патронами 16 калібру саморобного спорядження, після чого, зберігаючи при собі, переніс до приміщення своєї кімнати АДРЕСА_3 .

09.02.2018 року, близько 13-00 години, обвинувачений ОСОБА_8 , зберігаючи при собі, переніс нестандартну вогнепальну зброю і два патрони, що є боєприпасами, до стадіону Марганецького коледжу Державного вищого навчального закладу «Національний гірничий університет», розташованого за адресою: м. Марганець. Вул. Лермонтова, 8. З метою проведення пострілів та подальшого зберігання, де в період часу з 13-50 год. до 14-07 год. зазначені вогнепальна зброя та боєприпаси були виявлені у ОСОБА_8 працівниками поліції та вилучені.

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та виключити з вироку суду рішення про визнання ОСОБА_8 винуватим у пред`явленому обвинувачені в частині предмету злочину бойових припасів, кваліфікувавши дії за ч.1 ст. 263 КК України, як придбання, носіння, зберігання, вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу. В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що рішення суду є незаконне через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, так як суді І інстанції не взяв до уваги, що вилучені 2 патрони до гладкоствольної мисливської зброї 16 калібру, не є предметом злочину, передбаченого ст. 263 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 263 КК України, у вигляді чотирьох років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає про необґрунтованість рішення суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, внаслідок чого вважає, що воно не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, так як суд І інстанції не взяв до уваги характеризуючі дані про особу обвинуваченого, який з 1999 по 2018 роки вчиняв ряд умисних злочинів за які був засуджений до покарання у виді реального позбавлення волі і звільнившись, маючи не погашені судимості через рік вчинив новий умисний злочин, який відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином. Крім того прокурор зазначає, що щире каяття обвинуваченого та визнання вини є удаваним, оскільки спростовується матеріалами кримінального провадження, тому прокурор вважає, що звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України, не відповідає меті покарання.

Позиція учасників апеляційного процесу.
В апеляційному суді прокурор просила задовольнити апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_10 в апеляційному суді просили апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого суддю, вислухавши пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 слід задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_8 в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апеляційний суд перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 про необхідність виключення з вироку суду рішення про визнання ОСОБА_8 винуватим у пред`явленому обвинувачені в частині предмету злочину бойових припасів, вважає їх обґрунтованими.
Як видно з формулювання обвинувачення, судом було встановлено, що у ОСОБА_8 09 лютого 2018 року біля стадіону Марганецького коледжу Державного вищого навчального закладу Національного гірничого університету, розташованого за адресою: м. Марганець, вул. Лермонтова, 8, при особистому огляді було виявлено та вилучено обріз мисливської рушниці 16 калібру моделі ТОЗ-63 та два патрони до гладкоствольної мисливської зброї 16 калібру, тому суд І інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України, як придбання, зберігання, носіння вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
В той же час суд І інстанції не взяв до уваги роз`яснення, які містяться в п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 26 квітня 2002 року де зазначено, що патрони та набої до гладкоствольної мисливської зброї, а також патрони, споряджені гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами несмертельної дії, не є предметом злочинів, передбачених статтями 262, 263 КК України.
У зв`язку з чим, апеляційний суд приходить до висновку, що з рішення суду необхідно виключити посилання з мотивувальної частини на кваліфікуючу ознаку ч.1 ст. 263 КК України бойових припасів.
Таким чином апеляційним судом встановлено, що 07 лютого 2018 року в період часу з 12 години по 13 годину, обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись на території колишньої Марганецької стрічкової фабрики, що по вул. Промислова, 1 в м. Марганці Дніпропетровської області, з метою незаконного придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, вогнепальну зброю, а саме обріз гладкоствольної мисливської куркової рушниці 16 калібру моделі «ТОЗ-63» 1969 року випуску, виготовлений шляхом вкорочення саморобним способом стволів до остаточної довжини 263 мм та ложа, після чого, зберігаючи при собі, переніс до приміщення своєї кімнати АДРЕСА_3 .
09.02.2018 року, близько 13-00 години, обвинувачений ОСОБА_8 , зберігаючи при собі, переніс нестандартну вогнепальну зброю, до стадіону Марганецького коледжу Державного вищого навчального закладу «Національний гірничий університет», розташованого за адресою: м. Марганець. Вул. Лермонтова, 8. З метою проведення пострілів та подальшого зберігання, де в період часу з 13-50 год. до 14-07 год. зазначену вогнепальну зброю була виявлена у ОСОБА_8 працівниками поліції та вилучені.
Дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 263 КК України, як придбання, носіння, зберігання, вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 про неправильне звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, то вони також є обґрунтованими.
Згідно до ст. 65 КК України, при призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.(стаття 50 КК України)
Наведених вимог закону при ухваленні вироку суд першої інстанції в повній мірі не дотримався, та призначивши покарання ОСОБА_8 , звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не мотивувавши належним чином таке рішення, чим не дотримався роз`яснень, які містяться в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7, зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Так, судом першої інстанції без належної уваги залишились тяжкість вчиненого ОСОБА_8 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, даних про особу винного, який з 1999 по 2018 роки вчиняв ряд умисних злочинів за які був засуджений до покарання у виді реального позбавлення волі і звільнившись, маючи не погашені судимості через рік вчинив новий умисний злочин.
Разом з цим, як встановив суд І інстанції, що ОСОБА_8 зберігав при собі та переніс вогнепальну зброю і два патрони, які є боєприпасими, отже висловлене обвинуваченим у суді каяття є удаваним та спрямованим на уникнення від відповідальності, тому суд І інстанції безпідставно послався у рішенні на обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 - щире каяття.
З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи прокурора про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, відтак таке звільнення пов`язане з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, та повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, яке не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а отже є явно несправедливим, тому в силу положень п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
Обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, колегія суддів приймає до уваги обставини, що згідно ст.65 КК України підлягають врахуванню, а саме: тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України, є тяжким злочином; даних про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, що підтверджується характеристикою (а.с. 63), на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, що підтверджується довідками (а.с. 61- 62,), раніше судимий, що підтверджується довідкою.(а.с. 60, 64-65)
Обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання ОСОБА_8 відповідно до вимог статтей 66, 67 КК України, апеляційним судом не встановлено.
У зв`язку із зазначеним, апеляційний суд вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_8 у межах санкції передбаченої за ч. 1 ст. 263 КК України, у виді позбавлення волі.
Апеляційний суд вважає, що саме таке покарання, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченими статтями 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових злочинів.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 слід задовольнити, а прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.
Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 червня 2018 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України змінити в частині кваліфікації та скасувати в частині призначеного покарання.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_8 , викладеного в мотивувальній частині вироку, кваліфікуючу ознаку за ч.1 ст. 263 КК України - бойових припасів.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 263 КК України, у вигляді трьох років позбавлення волі.
В решті вирок суду - залишити без змін.

Вирок суду вступає в закону силу негайно, але може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4