ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1355/19 Справа № 205/8306/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши в відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00002674 від 10 жовтня 2018 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2019 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 , керуючись раптово виниклим умислом, направленим на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненим повторно, всупереч ст. 4 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 р. №863 (із змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 р. №62/95-ВР (із змінами), близько 21.00 год. 09.10.2018 року знаходився поблизу будинку № 35 по вул. Авіаційній в м. Дніпро, де побачив медичний шприц заповнений рідиною коричневого кольору, та поклав його до лівої кишені куртки, одягнутої на ньому, без мети збуту, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб «опій» який знаходився в медичному шприці, який став незаконно зберігати при собі у лівій кишені одягнутої на ньому куртки, для особистого вживання без мети збуту. Після чого, ОСОБА_5 09.10.2018 року близько 22 години 00 хвилин біля будинку № 13 по вул. Кутузова у м. Дніпро, був зупинений співробітниками поліції. В подальшому, у присутності двох понятих, ОСОБА_5 було задано запитання, чи має він при собі заборонені речі, на що останній відповів, що має у лівій кишені куртки, одягнутої на ньому медичний шприц, заповнений наркотичним засобом опій. Після чого, в період часу з 22 години 00 хвилин по 22 годину 25 хвилин ОСОБА_5 в присутності двох понятих добровільно видав співробітникам поліції з лівої кишені куртки, одягнутої на ньому, медичний шприц заповнений рідиною коричневого кольору, масою 1,0348 г., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Рідина коричневого кольору, масою 1,0348 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0097 г.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту і призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п.п.1,2 ст. 76 КК України, зобов`язати його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 , не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких визнано у порядку ч.3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що з моменту звільнення ОСОБА_9 з місць позбавлення волі 29 грудня 2012 року до моменту вчинення ним 09 жовтня 2018 року злочину, передбаченого ст. 309 КК України, минулу більше трьох років, тому судимість за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2008 року за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, який міг утворювати повторність злочинів у цьому провадженні є погашеною, що виключає кваліфікуючу ознаку-повторність та впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_5 .
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення скарги не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно з вимогами п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні оскаржуваного вироку судом враховано не було.
Як видно з матеріалів провадження, вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2008 року ОСОБА_5 засуджувався за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, до покарання у виді 3 років позбавлення волі, від відбування якого його було звільнено з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців. Окрім цього, ОСОБА_5 в подальшому був судимий також вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2009 року за ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією програм та технічного пристрою.
ОСОБА_5 звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання 29 грудня 2012 року.
Разом із цим, в межах провадження, яке переглядається судом, ОСОБА_5 вчинив злочини 09 жовтня 2018 року.
З огляду на те, що після відбуття ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України минули строки, передбачені ст. 89 КК України, вважати обґрунтованою кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності колегія суддів не може та вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обгрунтованими.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи те, що суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів убачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, перекваліфікувавши дії ОСОБА_5 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та зважаючи на зменьшення об"єму обвинувачення, пом"якшити призначене обвинуваченому покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Ленінського районного ссуду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2019 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шесть) місяців.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.
На підставі п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4