ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 263/323/16-к
провадження № 51- 147км19
Верховний Суд колегією Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000072, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31 травня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 14 листопада 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31 травня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 ККдо покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15 жовтня 2014 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 14 по 17 жовтня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 3000 грн та 10 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно; 6500 грн у рахунок відшкодування витрат на правову допомогу.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_8 ,судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржено.

Донецький апеляційний суд ухвалою від 14 листопада 2018 року залишив вирок щодо ОСОБА_6 без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 14 жовтня 2015 року близько 11:00, перебуваючи на території ПП «Арес» у м. Маріуполі, маючи умисел на умисне заподіяння тілесних ушкоджень, у ході конфлікту з раніше незнайомим ОСОБА_7 взяв на території підприємства металевий молоток та кинув його в ОСОБА_7 , внаслідок чого молоток потрапив у лоб потерпілого, завдавши останньому тілесних ушкоджень у вигляді: тупої травми лівого ока, забитої рани лоба, багатоосколкового перелому лобової кістки, головного мозку легкого ступеня тяжкості, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння. Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , лопатою ударив ОСОБА_7 по спині, завдавши останньому тілесного ушкодження середньої тяжкості у вигляді закритого перелому 6-го та 7-го ребер справа.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги засуджений мотивує тим, що суд першої інстанції:

- неправильно встановив фактичні обставини провадження та невірно кваліфікував його дії, оскільки він, ОСОБА_6 , захищався від нападу потерпілих і перебував у стані сильного душевного хвилювання, умислу на завдання потерпілому тяжких тілесних ушкоджень не мав;
- не врахував того, що потерпілий та свідки давали неправдиві показання, його винуватість не підтверджується іншими наявними у провадженні доказами;
- порушив вимоги ч. 5 ст. 72 КК, не зарахувавши у строк покарання всього строку попереднього ув`язнення відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Апеляційний суд усупереч вимогам закону:
- розглянув провадження за відсутності обвинувачених, які перебували під вартою, чим порушив їх право на захист;
- не звернув уваги на доводи в апеляційних скаргах та не дав на них обґрунтованих відповідей.
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу надійшло заперечення прокурора.
У судовому засіданні засуджений підтримав касаційну скаргу; прокурор не заперечував щодо часткового задоволення вимог, викладених у касаційній скарзі, та направлення кримінального провадження на новий апеляційний розгляд.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 3 ст. 396 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) в разі, якщо особа не бажає брати участь у апеляційному розгляді, вона зазначає про це в апеляційній скарзі.
Зі змісту апеляційної скарги не вбачається, що ОСОБА_6 зазначав про небажання брати участь під час розгляду кримінального провадження щодо нього.
Порядок здійснення судового виклику у кримінальному провадженні урегульовано главою 11 КПК. Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 136 цього Кодексу належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Крім того, за ч. 3 ст. 111 КПК повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, встановленому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.

У ч. 4 ст. 405 КПК передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо таким особам було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, а вони не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Проте в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у порядку, передбаченому КПК, отримали повідомлення про час розгляду їх апеляційних скарг.

Водночас у матеріалах провадження міститься вимога апеляційного суду до начальника державної установи «Маріупольський слідчий ізолятор (№ 7)» про доставку обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 для участі в апеляційному розгляді провадження (т. 5, а.п. 58). Однак з аудіозапису судового засідання вбачається, що апеляційний суд не з`ясував, чи отримали обвинувачені повідомлення про дату слухання провадження та чому їх не доставлено в судове засідання за умови наявності вимоги.
Зазначені обставини згідно з ч. 1 ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодили реалізації обвинуваченим свого права на захист, про що останній заявляє у своїй касаційній скарзі і що, відповідно, ставить під сумнів законність та обґрунтованість судового рішення.
Враховуючи наявність зазначеного істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам, наведеним у касаційній скарзі, в іншій частині, у зв`язку з чим касаційна скарга ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуваннювідповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 та п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК в разі, якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Тому на тих же підставах підлягає скасуванню й ухвала апеляційного судущодо засудженого ОСОБА_8 .

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 369, 412, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 14 листопада 2018 рокущодо ОСОБА_6 та в порядку ст. 433 КПК щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3