ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2929/19 Справа № 216/5983/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001550, щодо
ОСОБА_5 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Тула, Російської Федерації, громадянки України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 липня 2019 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 липня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватою та призначено покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачені п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні
ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, обвинувачена ОСОБА_5 , 16 серпня 2018 року приблизно об 11:30 годин, діючи в порушення вказаних вимог закону, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини метамфетамін, знаходячись біля розважального комплексу «Клондайк» по вулиці Петра Калнишевського в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, де під деревом на землі знайшла, тим самим незаконно придбала психотропну речовину метамфетамін масою (відповідно): 0,0661г, 0,0570г, 0,0641г, 0,0579г, 0,0750г, 0,0714г, 0,0548г, 0,0504г, 0,0504г, 0,0607г, 0,0591г, 0,0645г, 0,0636г, 0,0580г, 0,0612г, 0,0555г, 0,0597г, 0,0677г, 0,0591г, 0,0537г, 0,0553г, 0,0550г, 0,0572г, 0,0535г, 0,0631г, 0,0642г, 0,0783г, який знаходився у 27 (двадцяти семи) фрагментах пластикових трубочок, запаяних з обох боків, які помістила у задню праву кишеню шортів і продовжувала незаконно зберігати при собі без мети збуту для особистого вживання.
В той же день, 16 серпня 2018 року о 14:10 годин, ОСОБА_5 знаходячись на площадці 5-го поверху під`їзду №3 будинку №14 по вулиці Петра Калнишевського в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, була зупинена працівниками поліції, яка на вимогу працівників поліції дістала із задньої кишені шортів та надала для огляду 27 (двадцять сім) фрагментів пластикових трубочок, запаяні з обох боків, в яких міститься кристалічна порошкоподібна речовина кольору наближеного до оранжевого масою (відповідно): 0,0661г, 0,0570г, 0,0641г, 0,0579г, 0,0750г, 0,0714г, 0,0548г, 0,0504г, 0,0504г, 0,0607г, 0,0591г, 0,0645г, 0,0636г, 0,0580г, 0,0612г, 0,0555г, 0,0597г, 0,0677г, 0,0591г, 0,0537г, 0,0553г, 0,0550г, 0,0572г, 0,0535г, 0,0631г, 0,0642г, 0,0783г, які згідно з висновком експерта №2/8.6/612 від 09.10.2018 містять психотропну речовину метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих речовинах становить (відповідно): 0,0381г, 0,0328г, 0,0368г, 0,0332г, 0,0431г, 0,0410г, 0,0315г, 0,0291г, 0,0290г, 0,0347г, 0,0339г, 0,0370г, 0,0365г, 0,0336г, 0,0351г, 0,0316г, 0,0339г, 0,0385г, 0,0335г, 0,0304г, 0,0319г, 0,0316г, 0,0328г, 0,0305г, 0,0358г, 0,0371г, 0,0445г.
Загальна маса вилученої у ОСОБА_5 психотропної речовини метамфетамін складає 0,9375г, який остання незаконно придбала та зберігала без мети збуту для особистого вживання.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_5 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, та відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов"язів, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій ОСОБА_5 та обґрунтованість її засудження вважає, що вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання відповідно до вимог ст. 409, ст. 413 КПК України, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. При цьому прокурор вказує, що обвинуваченій судом першої інстанції призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, тобто максимальний строк, передбачений санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, в той час як суд має керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше як дві третини максимального строку, а саме 2 роки позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні нею злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація її дій прокурором в апеляційному порядку не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Вирішуючи питання правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченій, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає таке.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Як видно з оскаржуваного вироку, суд при призначенні покарання обвинуваченій, встановив наявність двох обставин, що в силу вимог ст. 66 КК України пом`якшують покарання, а саме визнання обвинуваченою вини та її щире каяття. Обставини, що обтяжують покарання у провадженні не встановлені.
Санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає максимальне суворе покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років, а отже розмір покарання, з урахування вимог ст. 69-1 КК України, не може перевищувати 2 років позбавлення волі.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону, суд призначив обвинуваченій покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, що виходить за межі покарання, яке можливо призначити у цьому випадку.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема, незастосування закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через призначення покарання, яке вимогам закону не відповідає, колегія суддів вбачає підстави задовольнити апеляційну скаргу прокурора як обгрунтовану, змінити оскаржуване судове рішення в частині призначення ОСОБА_5 покарання з урахуванням вимог ст. 69-1 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 липня 2019 року щодо ОСОБА_5 , в частині призначеного покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженою за ч. 1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладанням обов`язків відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4