Провадження № 11-кп/4820/192/19
Справа № 674/1771/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000348 від 02 червня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 12 грудня 2018 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 12 грудня 2018 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, з вищою освітою, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, особи з інвалідністю третьої групи, раніше не судимого, -
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.191 КК України та виправдано його у зв`язку з не доведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України.
Визнано ОСОБА_9 винуватим за ч.1 ст.366 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 765 (сімсот шістдесят п`ять) гривень, із позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків строком на один рік.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні не обирався.
Цивільний позов у провадженні не заявлено.
Стягнуто з ОСОБА_9 процесуальні витрати в дохід держави в сумі 1979 грн. 20 коп.
Процесуальні витрати за проведення судової економічної експертизи в сумі 618 грн. 50 коп. віднесено на рахунок держави.
Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.. 100 КПК України.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_9 , обіймаючи посаду завідуючого Великожванчицькою дільничною лікарнею ветеринарної медицини Дунаєвецької районної державної лікарні ветеринарної медицини, являючись службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими повноваженнями у період часу з 20.10.2016р. до 25.12.2016р. та з 15.01.2017 до 30.04.17року, вніс до офіційних документів-табелів обліку використання робочого часу завідома неправдиві відомості про відпрацювання провідним лікарем, дільничної лікарні ОСОБА_10 в загальному 759 годин робочого часу, хоча ОСОБА_10 за вказаний період часу не працював і був відсутній на роботі, так як знаходився за межами України. Внаслідок чого ОСОБА_10 незаконно виплачено заробітну плату в сумі 24131грн. 54коп.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.1 ст. 366 КК України, просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 191 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчими та адміністративно господарськими функціями на 3 роки; за ч.1 ст. 366 КК України штраф в розмірі сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 765 (сімсот шістдесят п`ять) гривень, із позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно розпорядчими та адміністративно господарськими функціями строком на один рік. На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчими та адміністративно господарськими функціями на 3 роки. Просить повторно дослідити посадові обов`язки завідуючого дільничною лікарнею державної ветеринарної медицини; висновок експерта №172П від 13.12.2017; висновок експерта №6-893/17 від 22.12.2017;табеля обліку використання робочого часу Великожванчицької ДЛВМ;відомості про нарахування та виплату заробітної плати працівникам Дунаєвецької районної державної лікарні ветеринарної медицини; лист Дунаєвецької районної державної лікарні ветеринарної медицини від 29.06.2017 №22/6-2/98; допитати обвинуваченого, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 ..
Вважає, що суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, упередженість під час судового розгляду, не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності, ухвалив невмотивований вирок, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування. Вказує, що суд в порушення вимог ст. 337 КПК України, вийшов за межі висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, оскільки дійшов висновку, що з обвинувачення пред`явленого ОСОБА_9 вбачається, наче останній обвинувачується одразу в двох формах розтрата чужого майна та заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, що не узгоджується зі змістом ч.1 ст. 191 КК України. Звертає увагу, що органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався за ч.2 ст. 191 КК України, розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а зміни обвинувачення в суді відповідно до ст. 338 КПК України не було.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурорів які в судовому засіданні апеляційної інстанції просили вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_15 , які вважають вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та дані отримані під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеля ційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Цих імперативних вимог кримінального процесуального закону судом дотримано не було.
Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків передбачених цією статтею.
Як вбачається з формулювання обвинувачення викладеного у обвинувальному акті, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, а саме в умисних діях які виразились в розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Зміни обвинувачення в суді відповідно до ст. 338 КПК України не було.
Даючи у вироку оцінку іншій формі об`єктивної сторони цього злочину заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, суд вийшов за межі висунутого ОСОБА_9 обвинувачення.
Крім того, висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_9 об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, так як він не вчиняв дій пов`язаних з використанням свого службового становища, які б перебували у причинному зв`язку з наслідками не узгоджуються з встановленими у суді апеляційної інстанції обставинами кримінального провадження.
Злочин, передбачений ч.2 ст. 191 КК України, має три форми об`єктивної сторони: а) привласнення чужого майна, яке було ввірене винному чи перебувало у його відданні, вчинене шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; б)розтрата чужого майна, яке було ввірене винному чи перебувало у його відданні, вчинене шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; в) заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
На відміну від перших двох форм вчинення цього злочину (привласнення та розтрати), заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем не може вчинятися щодо майна, яке було ввірене винному або перебувало у його відданні.
Для притягнення особи до кримінальної відповідальності за заволодіння чужим майном, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України достатньо встановити, що службова особа використовувала надані їй владні (в тому числі організаційно розпорядчі та адміністративно - господарські) повноваження для заволодіння чужим майном.
Якщо заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем пов`язане з внесенням такою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншим підроблянням документів, дії винного потребують додаткової кваліфікації за ст. 366 КК України. Тобто ці дії утворюють сукупність злочинів передбачених ч.2 ст. 191 та ч.1 ст. 366 КК України.
Засуджуючи ОСОБА_9 за ч.1 ст. 366 КК України, за те, що будучи службовою особою вчинив службове підроблення і вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості і виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.2 ст. 191 КК України, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що ОСОБА_9 не є спеціальним суб`єктом складу вказаного злочину.
Як зазначено у вироку, ОСОБА_9 будучи службовою особою наділеною організаційно розпорядчими повноваженнями вніс до офіційних документів - табелів обліку використання робочого часу завідомо неправдиві відомості про відпрацювання лікарем ОСОБА_10 в загальному 759 годин робочого часу, що не відповідало дійсності, оскільки ОСОБА_10 в цей час знаходився за межами України.
Внаслідок чого ОСОБА_10 незаконно виплачено заробітну плату в сумі 24131 грн. 54 коп.
При цьому, суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.2 ст. 191 КК України не врахував, що його дії утворюють сукупність злочинів з ч.1 ст. 366 КК України.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції, допущена невідповідність суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення, що, у свою чергу, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме закону, який не підлягає застосуванню.

Зазначені недоліки, на думку колегії суддів, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Після дослідження матеріалів кримінального провадження, допиту свідків, прокурори, які приймали участь в судовому засіданні апеляційної інстанції частково підтримали вимоги апеляційної скарги і просили скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховую змінену позицію прокурорів, а також непослідовність і суперечливість апеляційної скарги, на початку якої ставиться питання про скасування вироку лише в частині виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст. 191 КК України, але в резолютивній частині наголошується на необхідності скасування вироку і ухвалення нового вироку з призначенням покарання за ч.2 ст. 191 КК України і за ч.1 ст. 366 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого слід врахувати зазначені доводи і прийняти законне та обґрунтоване рішення у кримінальному провадженні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 12 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: