Код суду 233 Справа № 233/4604/17
Вирок
Іменем України
ОСОБА_10 , яка народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Донецьку, громадянина України, місце реєстрації якого за обвинувальним актом: АДРЕСА_1 та місце проживання якого за обвинувальним актом: АДРЕСА_2 ,
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,-
ВСТАНОВИВ:
Досудовим розслідуванням встановлено, що 28 лютого 2014 року відповідно до наказу начальника Головного Управління ДФС у Донецькій області Державної фіскальної служби України № 19-о ОСОБА_10 було призначено на посаду головного державного податкового інспектора відділу контролю за обігом, оподаткуванням підакцизних товарів Костянтинівської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області.
В подальшому, відповідно до наказу начальника Головного Управління ДФС у Донецькій області Державної фіскальної служби України № 90-о від 03 квітня 2017 року, ОСОБА_10 з 04 квітня 2017 року призначено на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС у Донецькій області.
Згідно пункту 1 Положення про Державну фіскальну службу України (далі за текстом - ДФС), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року № 236, ДФС є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства.
Службова діяльність ОСОБА_10 регламентується як вказаними вище нормативними актами так і безпосередньо «Посадовою інструкцією головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту Головного управління ДФС у Донецькій області», затвердженою начальником Головного управління ДФС у Донецькій області 25.04.2017 (далі - Інструкція).
25 квітня 2017 року ОСОБА_10 ознайомився з інструкцією, про що свідчить його особистий підпис.
Відповідно до положень п. п.2.2.33 - 2.2.35 Інструкції, ОСОБА_10 , у відповідності до покладних на нього посадових обов`язків здійснює наступні функції, а саме:
- контроль у сфері обігу тютюнових виробів;
- контроль за наявністю марок акцизного податку встановленого зразка на пачках (упаковках) тютюнових виробів;
- контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, які провадять оптову або роздрібну торгівлю алкогольними напоями, встановлених мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін на такі напої;
- контроль за наявністю марок акцизного податку встановленого зразка на пляшках алкогольних напоїв.
Крім того, у відповідності до п.п. 2.2.37 Інструкції, ОСОБА_10 , у межах компетенції, застосовує штрафні (фінансові) санкції, а саме:
- за порушення правил сплати (перерахування) податків, зборів (обов`язкових платежів) у межах компетенції, у тому числі під час проведення перевірок;
-за порушення податкового, валютного законодавства, законодавства про збір і облік єдиного внеску та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи ДФС, за результатами документальних перевірок платників податків (єдиного внеску) у межах компетенції.
У відповідності до п.п. 2.2.38 Інструкції, застосовує штрафні (фінансові) санкції до платників податків, єдиного внеску за результатами фактичних перевірок у межах компетенції.
Так, протягом 2016 року в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_11 , який розташований на території селища Довга Балка Костянтинівського району Донецької області, ОСОБА_10 двічі проведено перевірки додержання вимог податкового законодавства, за результатами яких до ФОП ОСОБА_11 застосовано фінансові санкції.
На початку березня 2017 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, до ОСОБА_10 , за попередньою домовленістю із ОСОБА_11 , звернулася фізична особа-підприємець ОСОБА_12 , яка запитала у нього, чи можна протягом 2017 року не проводити перевірки у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Виконуючи вимоги ОСОБА_10 , та не бажаючи настання негативних наслідків у вигляді перевірок з його боку, ОСОБА_11 21 березня 2017 року перерахувала частину з вищевказаної суми, в розмірі 5000 (п`яти тисяч) гривень на банківську карту ПАТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , після чого звернулася до органів СБУ із повідомленням про неправомірні дії з боку посадової особи.
В подальшому, діючи під контролем підрозділів СБУ та слідчого управління прокуратури Донецької області, 18 травня 2017 року ОСОБА_11 передала решту від визначеної ОСОБА_10 суми в розмірі 5 000 (п`ять тисяч) гривень ОСОБА_12 , для подальшої їх передачі ОСОБА_10 , проте останній, з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності за свої протиправні дії, будучи обізнаним із тактикою проведення слідчих (розшукових) дій, вжив заходи конспірації і 22 травня 2017 року на мобільний телефон ОСОБА_12 , від нього надійшло повідомлення із зазначенням контактних даних особи, якій та повинна передати обумовлену суму грошових коштів у розмірі 5000 гривень.
Діючи під контролем підрозділів СБУ та слідчого управління прокуратури Донецької області, 22 травня 2017 року приблизно о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_12 , навпроти будинку АДРЕСА_3 , передала 5000 (п`ять тисяч) гривень ОСОБА_14 , з метою подальшої передачі останнім цих грошових коштів ОСОБА_10 .
При цьому, ОСОБА_14 добровільно видав органу досудового розслідування грошові кошти, отримані ним від ОСОБА_12 та повідомив, що йому зателефонував ОСОБА_10 та посилаючись нібито на зайнятість попросив зустрітися з людиною, яка повинна передати для нього гроші, які він ( ОСОБА_10 ) пізніше забере у ОСОБА_14 .
За вказаних обставин ОСОБА_10 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, в тому, що він, будучи службовою особою одержав неправомірну вигоди для себе за не вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій, з використанням наданого йому службового становища, яке поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
ОСОБА_10 будучи обізнаним, що стосовно нього розпочато кримінальне провадження, оголошено повідомлення про підозру, обвинувальний акт спрямовано до суду, у судові засідання не з`явився без поважної причини більше як два рази, з огляду на що, судом здійснювалося спеціальне судове провадження, що відповідає вимогам ст. 323 КПК України.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показала суду, що у березні і травні 2016 році ОСОБА_10 двічі приходив до неї з податковими перевірками, за результатами яких їй були виписані штрафи на великі суми. В ході проведення перевірок були виявлені різні порушення. Вона намагалася оскаржити перевірки в адміністративному суді, проте рішення суду були ухвалені не на її користь. ОСОБА_10 погрожував їй закрити магазин, тому він не залишив їй вибору, ніж як звернутися до поліції. Вона звернулася до СБУ. Вона спочатку підійшла до ОСОБА_10 з метою не допущення закриття магазину і погоджувалася на його умови. Однак, після того, як вона отримала від ОСОБА_10 відмову, вона вимушена була звернутися до знайомої ОСОБА_12 , оскільки від неї він не хотів брати гроші. Вона просила ОСОБА_12 поговорити з ОСОБА_10 з приводу того, що вона згодна була сплачувати йому по 10 000 грн., при цьому вона також хотіла здійснювати торгівлю коньяком без акцизів. Їй потрібно було віддати гроші з метою фіксації їх передання. Сценарій був вигаданий працівниками СБУ. Вона повинна була увійти у довіру до людини для того, щоб той взяв гроші. Перед цим її підготували, одягли на неї камери. ОСОБА_10 відмовлявся з нею співпрацювати, вона тричі підходила до нього, два рази він відмовляв їй, а на третій раз з його розмови, вона зрозуміла, що їй необхідно звернутися до Лізи (Чуб). Лізі про сценарій працівників СБУ вона нічого не говорила, оскільки б нічого не вдалося. З цією метою вона принесла Чуб 5 000 гривень, що відбувалося далі їй невідомо. На жодну банківську картку, ані вона, ані інші особи за її проханням гроші не перераховували.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 показала суду, що зі слів ОСОБА_11 їй стало відомо про проведені в її магазині податкові перевірки і виписані штрафи. Вона просила її переговорити з цього приводу з ОСОБА_10 з метою не проведення в магазині перевірок і здійснення торгівлі самогоном. В ході спілкування з ОСОБА_10 , він висунув вимогу щодо надання йому 10 000 грн. з метою не проведення в подальшому перевірок. Цю розмову вона передала ОСОБА_11 . В телефонній розмові ОСОБА_10 надав номер картки, на яку потрібно було перерахувати гроші. Як їй стало відомо від ОСОБА_11 , вона перерахувала на банківську картку 5 000 грн. Потім їй зателефонувала ОСОБА_15 ( ОСОБА_16 ) та попросила передати ОСОБА_10 5 000 грн. З цією метою ОСОБА_11 приїхала до неї в магазин та передала їй 5 000 грн. Одразу після цього до магазину увійшли хлопці в масках та з автоматами, наділи на неї мікрофон, дали гроші і відправили до ОСОБА_10 домовлятися. При розмові ОСОБА_10 пояснив, що потрібно принести гроші до магазину ОСОБА_17 і передати їх чоловіку. Таким чином вона біля магазину ОСОБА_17 передала гроші невідомому чоловіку, якого потім затримали.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показав суду, що він підтримував дружні стосунки з ОСОБА_10 . Йому було відомо, що той працює в податковій. В 20 числах травня ОСОБА_10 попросив його забрати у людини гроші, оскільки він не встигає приїхати до ОСОБА_18 . Суми грошових коштів він не називав, лише сказав, що потім їх забере. Потім йому зателефонувала дівчина, яка повідомила, що повинна передати ОСОБА_19 гроші. У відповідь він їй повідомив, щоб вона під`їхала до магазину ОСОБА_17 . Він вийшов на вулицю, біля магазину підійшла дівчина, передала грошові кошти. Він, не перераховуючи їх, поклав до кишені, віддав дівчині рукавички і попрямував по дорозі, де його зупинили працівники поліції з вимогою показати грошові кошти. Він витягнув з кишені грошові кошти і надав працівникам правоохоронних органів. Більше з ОСОБА_19 він не спілкувався.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 показала суду, що вона разом з ОСОБА_21 в травні 2017 року була присутня при проведенні працівниками правоохоронних органів огляду грошових коштів в розмірі 5 000 грн. купюрами по 500 грн. та вручення їх невідомій жінці.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 надала суду аналогічні покази.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 показав суду, що в травні 2017 року він разом з іншим чоловіком був присутній при проведенні працівниками правоохоронних органів огляду грошових коштів в розмірі 5 000 грн. купюрами по 500 грн. та вручення їх невідомій жінці. А також він був присутній при затриманні у центрі м. Костянтинівка чоловіка, який отримав від невідомої жінки вказані грошові кошти.
Крім того, під час судового розгляду судом безпосередньо досліджені наступні докази, надані прокурором в обґрунтування висунутого ОСОБА_10 обвинувачення, а саме:
- заява ОСОБА_11 від 23 березня 2017 року до слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області, відповідно до якої остання просить притягнути до кримінальної відповідальності працівника Костянтинівської податкової інспекції, який вимагає від неї хабар в розмірі 10 000 гривень, якого звати ОСОБА_10 « ОСОБА_23 » ( т.2 а.п. 7);
- фіскальний чек, наданий свідком ОСОБА_11 під час її допиту, згідно якого остання перерахувала грошові кошти в сумі 5 000 гривень на банківську картку «Приватбанк» отримувачу ОСОБА_13 у АДРЕСА_4 (т.2 а.п.8). Судом зауважено, що прокурор в своїй промові про доведеність винуватості ОСОБА_10 на вказаний документ не посилався;
- протокол обшуку від 22 травня 2017 року, відповідно до якого в ході проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_5 , за місцем мешкання ОСОБА_10 , було виявлено та вилучено: мобільний телефон «Samsung» Д 500 Е в корпусі чорного кольору IMЕІ: НОМЕР_7 з сім картою оператора мобільного зв`язку «МТС» № НОМЕР_8 у вимкненому стані; два ключі в корпусі з пластику чорного кольору від автомобілів з логотипом «Мерседес», «Шкода»; печатку круглої форми з відтиском «Україна м. Донецьк, фізична особа підприємець ОСОБА_10 реєстраційний номер НОМЕР_9 », а також копії документів: виписка ААВ № 42 8834 з ЄДРПОУ на ім`я ФОП ОСОБА_24 ; свідоцтво платника єдиного податку Б № 59 8369 на ім`я ОСОБА_25 , код ЄДПОУ НОМЕР_10 ; наказ №10.0 від 29 лютого 2016 року про присвоєння чергового спеціального звання завідуючому сектору контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ОСОБА_10 ; лист ТОВ «Шкіркон» щодо підтвердження праці ОСОБА_10 на підприємстві на посаді «Консультант з економічних питань»; лист заступника начальника ГУ з роботи зі зверненням громадян та юридичних осіб ОСОБА_26 (всього на п`яти аркушах); пристрій для збирання цифрових даниx «Transcend» TS 1TS J 25ДЗ; ноутбук «НР» 584029-251 із зарядним пристроєм (т.2 а.п.29-33);
- заява ОСОБА_11 від 04 квітня 2017 року, відповідно до якої остання не заперечувала проти залучення її для проведення негласних слідчих (розшукових) дій в рамках даного кримінального провадження ( т.2 а.п. 37);
- протокол огляду і вручення грошових коштів від 17 травня 2017 року, відповідно до якого за участі свідка (заявника) ОСОБА_11 , в присутності оперативного працівника СБУ у Вінницькій області ОСОБА_27 та понятих ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , були оглянуті грошові купюри у кількості 10 (десяти) штук номіналом по 500 гривень кожна, загальною сумою 5000 (п`ять тисяч ) гривень: серії СД №1903967, серії СЖ №1819518, серії ЗЗ №7731703, серії ВВ №2436825, серії ЗИ №7850501, серії ФБ №8167237, серії БР №4256707, серії СЖ №1819519, серії ЗЗ №7926613, серії ВД №4966816, які були надані свідком (заявницею) ОСОБА_11 для використання у якості заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення слідчих розшукових дій (т.2 а.п.38-42);
- заява ОСОБА_12 від 18 травня 2017 року, згідно якої остання не заперечувала проти залучення її для проведення негласних слідчих (розшукових) дій в рамках даного кримінального провадження (т.2 а.п. 43);
- заява ОСОБА_12 від 18 травня 2017 року, відповідно до якої остання передала слідчому ОСОБА_28 грошові кошти в сумі 5 000 грн. у вигляді 10 купюр номіналом по 500 грн. кожна, які вона отримала від ОСОБА_11 для передання ОСОБА_10 ( т.2 а.п. 44);
- протокол огляду предметів від 18 травня 2017 року, відповідно до якого було проведено огляд наданого свідком ОСОБА_12 мобільного телефону Самсунг ІМЕІ 1: НОМЕР_11 , ІМЕІ 2: НОМЕР_12 . Оглядом мобільного телефону встановлено, що в ньому міститься сім карта оператору мобільного зв`язку МТС з номером НОМЕР_13 . Подальшим оглядом телефону встановлено, що на ньому встановлено мобільний додаток «Viber». Оглядом змісту вказаного додатку встановлено, що у ньому збережено чат-переписку від 18 травня 2017 року у період часу з 13 години 02 хвилини до 13 години 26 хвилин з абонентом, який підписано « ОСОБА_19 » та має номер мобільного телефону НОМЕР_5 , а також чат переписки від 18 травня 2017 року з абонентом, який підписано « ОСОБА_29 » та має номер мобільного телефону НОМЕР_14 , у якій міститься два повідомлення від 10 години 51 хвилини. Також, проведеним оглядом «Галереї» телефону встановлено, що у фотоальбомі «Viber Images» збережено фотознімок фрагменту аркушу паперу білого кольору, на якому є друкований текст « НОМЕР_1 ОСОБА_30 банк». За допомогою функції «Print Screen» виконано скріншоти екрану з інформацією вказаною у протоколі та додано до нього (т.2 а.п.45-54). Судом зауважено, що прокурор в своїй промові про доведеність винуватості ОСОБА_10 на вказаний протокол слідчої дії не посилався;
- протокол огляду і вручення грошових коштів від 22 травня 2017 року, відповідно до якого за участі свідка ОСОБА_12 , в присутності понятих ОСОБА_22 і ОСОБА_31 , були оглянуті грошові купюри у кількості 10 (десяти) штук номіналом по 500 гривень кожна, загальною сумою 5000 (п`ять тисяч) гривень: серії СД №1903967, серії СЖ №1819518, серії ЗЗ №7731703, серії ВВ №2436825, серії ЗИ №7850501, серії ФБ №8167237, серії БР №4256707, серії СЖ №1819519, серії ЗЗ №7926613, серії ВД №4966816, які були надані свідком (заявницею) ОСОБА_11 для використання у якості заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення слідчих розшукових дій (т.2 а.п.55-59);
- протокол огляду місця події від 22 травня 2017 року з відеозаписом та фототаблицею до нього, відповідно до якого, в присутності понятих ОСОБА_22 і ОСОБА_31 , ОСОБА_14 добровільно видав з лівої зовнішньої кишені його куртки грошові кошти та повідомив, що він поблизу магазину «ЕВА», який розташований по бульвару Космонавтів м.Костянтинівка, зустрівся з невідомою йому жінкою, яка передала йому вказані грошові кошти для передачі ОСОБА_10 . При огляді грошових коштів встановлено, що вони складаються із грошових купюр у кількості 10 (десяти) штук номіналом по 500 гривень кожна, загальною сумою 5000 (п`ять тисяч ) гривень: серії СД №1903967, серії СЖ №1819518, серії ЗЗ №7731703, серії ВВ №2436825, серії ЗИ №7850501, серії ФБ №8167237, серії БР №4256707, серії СЖ №1819519, серії ЗЗ №7926613, серії ВД № 4966816 (т.2 а.п.60-65);
- протокол огляду предметів від 22 травня 2017 року, відповідно до якого у присутності свідка ОСОБА_32 було проведено огляд мобільного телефону Самсунг ІМЕІ 1: НОМЕР_11 , ІМЕІ 2: НОМЕР_12 та встановлено, що в ньому знаходиться сім карта оператору мобільного зв`язку МТС з номером НОМЕР_13 . Подальшим оглядом телефону встановлено, що на ньому встановлено мобільний додаток «Viber». Оглядом змісту вказаного додатку встановлено, що у ньому збережено чат-переписка з абонентом, який підписано « ОСОБА_19 » та має номер мобільного телефону НОМЕР_5 , у якій мається два повідомлення від останнього. Під час огляду мобільного телефону за допомогою функції «Print Screen» виконано скріншоти екрану з інформацією вказаною у протоколі та додано до нього (т.2 а.п.68-69). Судом зауважено, що прокурор в своїй промові про доведеність винуватості ОСОБА_10 на вказаний протокол слідчої дії не посилався;
- протокол обшуку від 22 травня 2017 року, відповідно до якого в автомобілі «Шкода Октавіа» державний номер НОМЕР_15 , яким користувався ОСОБА_10 , в присутності понятих ОСОБА_33 і ОСОБА_34 , було виявлено та вилучено: банківську карту «Укрсиббанк» № НОМЕР_16 ; банківську карту «Ощадбанк» № НОМЕР_17 ; флеш носій «Transcend» білого кольору об`ємом 16Gb; флеш носій «Transcend» чорного кольору об`ємом 16Gb (т.2. а.п.79-82). Судом зауважено, що прокурор в своїй промові про доведеність винуватості ОСОБА_10 на вказаний протокол слідчої дії не посилався;
- витяг з наказу начальнику Головного управління ДФС у Донецькій області за № 90-о від 03 квітня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_10 з 04 квітня 2017 року призначено в порядку переведення із Костянтинівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок , контролю за готівковими операціями управління аудиту з посадовим окладом відповідно до штатного розпису з випробуванням строком на 2 місяці (т.2 а.п.97);
- копія посадової інструкції головного державного ревізора інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту Головного управління ДФС у Донецькій області з підписом ОСОБА_10 про ознайомлення з нею 25.04.2017 р. (т.2 а.п. 124-132);
- ухвала слідчого судді апеляційного суду Донецької області №1879 від 05 квітня 2017 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_18 , НОМЕР_19 , НОМЕР_20 , які належать ОСОБА_13 (т.2 а.п. 193);
- ухвала слідчого судді апеляційного суду Донецької області №1880 від 05 квітня 2017 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_21 , який належить ОСОБА_10 (т.2 а.п.194);
- ухвала слідчого судді апеляційного суду Донецької області №1881 від 05 квітня 2017 року, якою надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_22 , який належать ОСОБА_12 (т.2 а.п.195);
- ухвала слідчого судді апеляційного суду Донецької області №1882 від 05 квітня 2017 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо -, відеоконтролю особи, а саме за ОСОБА_12 (т.2 а.п.196);
- протокол за результатами проведення аудіо -, відеоконтролю особи від 18 травня 2017 року, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області №2685 від 15.05.2017 року стосовно ОСОБА_11 , відповідно до якого була зафіксована розмова між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яка мала місце 18 травня 2017 року о 09.58 годині ( т.2 а.п.199-200). Судом зауважено, що прокурор в своїй промові про доведеність винуватості ОСОБА_10 на вказаний протокол НСРД не посилався;
- протокол за результатами проведення аудіо -, відеоконтролю особи від 22 травня 2017 року, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області №2685 від 15.05.2017 року стосовно ОСОБА_10 , відповідно до якого була зафіксована розмова між ОСОБА_12 та ОСОБА_35 , яка мала місце 22 травня 2017 року о 15.54 годині, а також передача грошових коштів ОСОБА_12 ОСОБА_36 (т.2 а.п.202-203). Судом зауважено, що прокурор в своїй промові про доведеність винуватості ОСОБА_10 на вказаний протокол НСРД не посилався;
- протокол за результатами проведення аудіо -, відеоконтролю особи від 18 травня 2017 року, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області №2685 від 15.05.2017 року стосовно ОСОБА_12 , відповідно до якого була зафіксована розмова між ОСОБА_12 і ОСОБА_10 , яка мала місце 18 травня 2017 року о 13.02 годині (т.2 а.п.204-206). Судом зауважено, що прокурор в своїй промові про доведеність винуватості ОСОБА_10 на вказаний протокол НСРД не посилався;
- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22 вересня 2017 року, яка була проведена на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 25 липня 2017 року, відповідно до якого було зафіксовані розмови з абонентського номеру НОМЕР_23 , яким користується ОСОБА_38 з абонентами різних номерів телефонів (т.2 а.п.225-234). Судом зауважено, що прокурор в своїй промові про доведеність винуватості ОСОБА_10 на вказаний протокол НСРД не посилався;
- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22 вересня 2017 року, яка була проведена на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 25 липня 2017 року, відповідно до якого були зафіксовані розмови з абонентського номеру НОМЕР_24 , яким користується ОСОБА_39 з абонентами різних номерів телефонів (т.2 а.п.235-236). Судом зауважено, що прокурор в своїй промові про доведеність винуватості ОСОБА_10 на вказаний протокол НСРД не посилався;
- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22 вересня 2017 року, яка була проведена на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 25 липня 2017 року, відповідно до якого зафіксовано розмови з абонентського номеру НОМЕР_25 , яким користується ОСОБА_40 з абонентами різних номерів телефонів (т.2 а.п.237-238). Судом зауважено, що прокурор в своїй промові про доведеність винуватості ОСОБА_10 на вказаний протокол НСРД не посилався;
- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22 вересня 2017 року, яка була проведена на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 25 липня 2017 року, відповідно до якого зафіксовано розмови з абонентського номеру НОМЕР_26 , яким користується ОСОБА_41 з абонентами різних номерів телефонів (т.2 а.п.239-240). Судом зауважено, що прокурор в своїй промові про доведеність винуватості ОСОБА_10 на вказаний протокол НСРД не посилався;
- ухвала слідчого судді апеляційного суду Донецької області №4445 від 25 липня 2017 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_27 , який належить ОСОБА_42 (т.2 а.п. 284);
- ухвала слідчого судді апеляційного суду Донецької області №4446 від 25 липня 2017 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді: - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_28 , який належить ОСОБА_43 (т.2 а.п. 285);
- ухвала слідчого судді апеляційного суду Донецької області №4447 від 25 липня 2017 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді: - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_29 , який належить ОСОБА_44 (т.2 а.п. 286);
- ухвала слідчого судді апеляційного суду Донецької області №448 від 25 липня 2017 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді: - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_30 , який належить ОСОБА_45 (т.2 а.п. 287);
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 24 травня 2017 року, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 10.04.2017 р. було отримано тимчасовий доступ до документів, які становлять банківську таємницю, за номером банківського рахунку НОМЕР_1 (т.4 а.п.104 -115).
Інших будь - яких доказів вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення стороною обвинувачення суду не надано.
Заслухавши показання свідків, вивчивши матеріали кримінального провадження, аналізуючи і оцінюючи зібрані в ході досудового слідства та перевірені судом докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що інкриміноване ОСОБА_10 обвинувачення за ч.3 ст. 368 КК України - як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій, з використанням наданого йому службового становища, яке поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, не знайшло свого підтвердження та обвинувачений підлягає виправданню у зв`язку із недоведеністю вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Згідно ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, та сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.
Пунктом 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.
Відповідно до ч.2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Частина 2 ст.92 КПК України передбачає, що обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.
Згідно статті 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність, чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Так, на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення прокурором було надано суду: протокол обшуку від 22 травня 2017 року, проведеного за місцем мешкання ОСОБА_10 (т.2 а.п.29-33), протокол обшуку від 22 травня 2017 року, проведеного за місцем роботи ОСОБА_10 (т.2 а.п.15-24) та протокол обшуку автомобіля, яким користувався ОСОБА_10 від 22 травня 2017 року (т.2 а.п.79-82). Одночасно, аналізуючи і оцінюючи інформацію отриману в ході проведення вказаних слідчих дій, відповідно до ст.85 КПК України, суд вважає їх неналежними доказами, оскільки зазначена в них інформація жодним чином не підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні та інших обставин, що мають значення для кримінального провадження. З огляду на що, виявлені та вилучені в ході проведення обшуків речі, предмети і грошові кошти, незважаючи на їх визнання слідчим речовими доказами, не відповідають критеріям визначеним у ст.98 КПК України, у зв`язку з чим також не беруться до уваги судом, як неналежні докази.
Матеріали кримінального провадження, надані прокурором, містять протоколи за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22 вересня 2017 року ( т.2 а.п.225-234, 235-236, 237-238, 239-240). Одночасно, аналізуючи і оцінюючи інформацію отриману за результатами проведення НСРД, відповідно до ст.85 КПК України, суд вважає їх неналежними доказами, оскільки зазначена в них інформація жодним чином не підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні та інших обставин, що мають значення для кримінального провадження. З огляду на що, відповідно до ст. 255 КПК України, відомості отримані в результаті проведення вказаних НСРД повинні були бути знищені на підставі рішення прокурора, а не надані суду.
Крім того, згідно статті 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Статтею 87 КПК України визначено перелік діянь, за наявності яких суд зобов`язаний визнати істотними порушення прав людини і основоположних свобод, що мають своїм наслідком визнання отриманих доказів недопустимими. При цьому, вказаних перелік не є вичерпним.
Відповідно до ч.1 ст. 247, ст. 248 КПК України дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій надається, зокрема слідчим суддею апеляційного суду області, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Аналіз положень Закону України від 21 січня 1994 року № 3855-XII «Про державну таємницю», Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (пункти 5.1, 5.9) свідчать, що ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії можуть підлягати розсекречуванню.
Про необхідність їх розсекречування також свідчать такі правові норми
Зокрема, згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК і Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ), який у своєму Рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. ЄСПЛ констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.
Така саме гарантія збережена і в національному процесуальному законодавстві. Зокрема, суд згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Отже, здійснення перевірки доказів на їх допустимість, є обов`язком суду, а звідси випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
За правилами ст.290 КПК України, обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз. 2 ч. 6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.
Як зазначив Верховний Суд України у постанові від 12.10.2017 року (справа №5-237кс(15)17), недослідження судом процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляд в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. Недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд. Аналогічна правова позиція викладена також і у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18).
В постанові ж від 16 жовтня 2019 року у справі за №640/6847/15-к (провадження №13-43кс19) Велика Палата Верховного Суду уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18), акцентуючи увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України. Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду також неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини (справи «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас про Литви», «Банніков проти Росії» та інші).
Разом з тим, матеріали провадження, надані стороною обвинувачення, містять три протоколи про результати проведення аудіо -, відеоконтролю особи від 18 травня 2017 року та 22 травня 2017 року ( т.2, а.п. 199-201, 202-203, 204-206) з матеріальним носієм інформації DVD-R інв.№1359т від 17.05.2017 р., відповідно до яких зафіксовано розмови між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , між ОСОБА_12 та ОСОБА_14 та між ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , в яких зазначено, що підставою проведення НСРД стала ухвала слідчого судді апеляційного суду Донецької області №2685 від 15.05.2017 року, яка всупереч вимогам ст. 290 КПК України, не була відкрита стороні захисту і надана суду.
Також матеріали провадження не містять і відомостей про те, що сторона обвинувачення вживала будь - яких необхідних і достатніх заходів для розсекречення ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області за №2685 від 15.05.2017 р., яка стала процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту в порядку ст.290 КПК України.
В той час, під час досудового розслідування були розсекречені, відкриті стороні захисту та надані суду копії ухвал слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 05.04.2017 р. за №№1879,1880,1881,1882 (т.2 а.п.193,194,195,196), які відповідно до листа начальника 2 відділу ГВ БКОЗ Управління СБУ в Донецькій області від 27.06.2017 р. за №56/3/2-1219нт ( т.2 а.п. 219) не були реалізовані, з огляду на що, не містять інформації, яка має значення в даному кримінальному провадженні.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд констатує факт, що орган досудового розслідування, діяв всупереч Конституції та Законів України, а тому здобуті таким чином докази, зокрема, протоколи негласних слідчих (розшукових) дій від 18 травня 2017 року та 22 травня 2017 року (т.2, а.п. 199-201, 202-203, 204-206) в частині доказу вини ОСОБА_10 у даному провадженні, вважає, на підставі ст. 87 КПК України, недопустимими.
Крім іншого, матеріали провадження, надані прокурором містять протокол проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді проведення спеціального слідчого експерименту від 22 травня 2017 року, проведеного на підставі постанови прокурора №1447т від 05.04.2017 р., шляхом проведення особистої передачі ОСОБА_37 грошових коштів ОСОБА_14 в розмірі 5 000 гривень, які призначалися для подальшої передачі ОСОБА_10 (т.2 а.п.222-223).
Натомість, відповідно до копії постанови прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Донецької області про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту №1447т від 05 квітня 2017 року, було надано дозвіл на проведення спеціального слідчого експерименту із застосуванням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів заявницею ОСОБА_11 , шляхом проведення платіжної операції щодо переведення грошових коштів за допомогою платіжного терміналу банківської установи «ПриватБанк» на платіжну карту даної установи, яка має номер НОМЕР_1 в якості неправомірної вигоди у сумі 10 000 гривень, пов`язаної з вимаганням (т.2 а.п.215-216).
З огляду на вищевикладене, відповідно до ст. 87 КПК України, суд визнає вказаний протокол НСРД від 22 травня 2017 року недопустимим доказом, у зв`язку з проведенням негласної слідчої розшукової дії не у спосіб визначений постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину.
Також, в обґрунтування висунутого обвинувачення прокурором було надано суду фіскальний чек, наданий свідком ОСОБА_11 під час її допиту, згідно якого остання перерахувала грошові кошти в сумі 5 000 гривень на банківську картку «Приватбанк» отримувачу ОСОБА_13 у АДРЕСА_4 (т.2 а.п.8).
Одночасно, сама по собі банківська операція, зафіксована у наданому документі, ані прямо, ані опосередковано не доводить протиправної діяльності з боку ОСОБА_10 та не доводить будь-якого зв`язку між ним і особою під прізвищем ОСОБА_46 . А отже, відповідно до ст. 85 КПК України, за відсутності сукупності інших беззаперечних належних і допустимих доказів, вказаний документ не може визнаватися судом належним доказом.
Показання з чужих слів свідка ОСОБА_12 про нібито перерахування ОСОБА_11 частини неправомірної вигоди ОСОБА_10 на банківський рахунок, відповідно до ч.6 ст. 97 КПК України, визнається судом недопустимим доказом, з огляду на не підтвердження їх первинними доказами, визнаними судом допустимими.
Надані прокурором протоколи огляду і вручення грошових коштів від 17 травня 2017 року та 22 травня 2017 року (т.2 а.п.38-42, 55-59), а також протоколи огляду мобільного телефону ОСОБА_12 від 18 травня 2017 року та 22 травня 2017 року (т.2 а.п.45-54, 68-69) самі по собі без сукупності беззаперечних належних і допустимих доказів у даному кримінальному провадженні «поза розумним сумнівом» не доводять винуватості ОСОБА_10 у інкримінованому злочині, а отже не приймаються судом до уваги як неналежні докази.
Наданий прокурором протокол тимчасового доступу до речей і документів від 24 травня 2017 рок (т.4 а.п.104-115), відповідно до ст.87 КПК України судом визнається недопустимим доказом, з огляду на проведення вказаної слідчої дії поза межами строку, встановлено ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 10 квітня 2017 року, строк дії якої до 10 травня 2017 року ( т.4 а.п. 103).
Показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 самі по собі без інших доказів, які судом визнані належними і допустимими не доводять вини обвинуваченого ОСОБА_10 , а лише свідчать про факт їх присутності, як понятих при проведенні слідчих дій.
Крім того, відповідно до п.4 примітки до ст.354 КК, вимаганням неправомірної вигоди у статтях 354,368,368-3,368-4 КК України визнається вимагання службовою особою неправомірної вигоди (хабара) з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду (хабар), або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати таку неправомірну вигоду (хабар) з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання неправомірної вигоди (хабара), може бути поставлена у провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.
Правильне визначення меж вимагання неправомірної вигоди (хабара) пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою неправомірної вигоди , законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання неправомірної вигоди , а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.
Правова позиція з цього питання неодноразово висловлювалася Верховним Судом України у постановах: №№ 5-14кс12,5-13кс13, 5-14кс13,5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5- 43кс13, 5-124кс15.
Так, Верховний Суд України неодноразово констатував, що вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності тощо.
В судовому засіданні судом були досліджені копії постанов Донецького окружного адміністративного суду від 17 січня 2017 року у справі (№805/3344/16-а) за позовом ОСОБА_11 до Костянтинівської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області про визнання протиправними та скасування рішення про застосування фінансових санкцій від 26.04.2016 року № 2199-05-14-40-14-7-41 та від 25 квітня 2017 року у справі (№805/2765/16-а) за позовом ГУ ДФС у Донецькій області до ОСОБА_11 про стягнення податкової заборгованості (т.4 а.п.24-25, 26-31). Так, постановою Донецького окружного адміністративного суду від 25 квітня 2017 року судом була встановлена правомірність рішення ДФС про застосування до ОСОБА_11 фінансових санкцій від 26 квітня 2016 року № 2199-05-14-40-14-7-41.
Аналізуючи покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в сукупності з дослідженими копіями постанов Донецького окружного адміністративного суду від 17.01.2017 р. та 25.04.2017 р., суд приходить до висновку, що ініціативу та особистий інтерес у даній справі наполегливо проявляла саме ОСОБА_11 , як особисто так і через ОСОБА_12 . В той час, жодних погроз чи перешкоджань господарській діяльності ОСОБА_11 з боку ОСОБА_10 матеріалами кримінального провадження не зафіксовано. Навпаки, згідно досліджених в судовому засіданні копій постав Донецького окружного адміністративного суду податкові перевірки, на які посилається прокурора і ОСОБА_11 , як на штучно створені ОСОБА_10 несприятливі умови для ОСОБА_11 визнані судом законними.
Доводи сторони захисту про створення провокації з боку правоохоронних органів на надання ОСОБА_10 неправомірної вигоди у даному кримінальному провадженні заслуговують на увагу суду, виходячи з наступного.
Провокація (підбурювання) до вчинення злочину збоку правоохоронців є порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до українського законодавства, рішення ЄСПЛ є для українських судів джерелом права й підлягають застосуванню для правовідносин, що виникають у судовій практиці.
Європейський суд з прав людини у справі «Чохонелідзе проти Грузії» нагадує, що використання негласних агентів для боротьби з тяжкими злочинами вимагає чітких, адекватних і достатніх процесуальних гарантій допустимості. А суспільний інтерес не може виправдовувати використання доказів, здобутих у результаті провокації. Тому вкрай важливо в кожному випадку встановити, чи було злочинне діяння розпочате в той момент, коли джерело почало співробітничати з поліцією.
ЄСПЛ звернув увагу на те, що попри заяви ОСОБА_47 , суди не проаналізували обставин ймовірної провокації з боку поліції. Ймовірно у разі розгляду даного питання у суді стороні захисту вдалося б вилучити докази вини із справи. З урахуванням цього прокуратура мала взяти на себе тягар доказування відсутності провокації злочину та порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, суд при оцінці доказів у справі повинен перевірити, чи не було з боку правоохоронних органів провокації особи до вчинення будь-яких злочинних дій, оскільки дії, які зовні виглядають як протиправні, у випадку, коли вони були спровоковані працівниками поліції при здійсненні негласних слідчих (розшукових) дій, не мають в собі суспільної небезпеки та не завдають шкоди жодним суспільним інтересам.
ЄСПЛ розробив поняття провокації злочину з метою його викриття, адже використання такої провокації порушує п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини (надалі Конвенція) , на відміну від застосування законних агентурних методів при розслідуванні кримінальних справ. Європейський Суд ухвалив, що використання особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів не може саме по собі порушити право на справедливий розгляд. Ризик підбурювання з боку співробітників міліції, викликаний зазначеними методами, означає, що їхнє використання має бути строго регламентованим (Постанова Європейського Суду в справі «Раманаускас проти Литви», п. 51).
Безпосередньо, для відмежування провокації злочину від передбачених методів розслідування Європейський Суд розробив наступні критерії.
У частині розгляду заяви про провокаційні дії, спрямовані на спонукання вчинення злочину з метою його викриття, Європейський Суд, звертає увагу на те, чи був б вчинений злочин без втручання органів влади. Визначення підбурювання, дане Європейським Судом у вказаній вище Постанові Європейського Суду в справі «Раманаускас проти Литви» (див. п. 55), говорить наступне: «Підбурювання з боку поліції має місце там, де задіяні посадові особи співробітники служб безпеки або особи, що діють за їх розпорядженням не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину, що в іншому випадку не був би вчинений, з метою забезпечити докази й почати карне переслідування » .
При визначенні, чи було слідство «фактично пасивним», Європейський Суд розглядає причини проведення прихованої операції й поводження органів влади при її проведенні. Європейський Суд буде опиратися на те, чи були об`єктивні відомості про те, що особа була залучена в злочинну діяльність і була істотна ймовірність вчинення злочину.
Аналізуючи покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 надані в судовому засіданні, а також протоколи проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, надані стороною обвинувачення, з точки зору наявності в них ознак провокації з боку правоохоронних органів у даному провадженні, суд приходить до обґрунтованого висновку, що дії працівників правоохоронних органів у даному кримінальному провадженні вийшли за межі пасивного розслідування, та як вони не «приєдналися» до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку, а своїми навмисними діями з другої спроби (22 травня 2017 року, оскільки 18 травня 2017 року не відбулася спроба передачі грошових коштів особі) спровокували обвинуваченого ОСОБА_10 на вчинення такого злочину. Адже дії ОСОБА_11 , потім ОСОБА_12 та вказівки працівників правоохоронних органів не обмежувалися пасивним розслідуванням, а з метою порушення кримінального провадження, встановлення злочину, збирання доказів були спрямовані на схиляння ОСОБА_10 до вчинення саме кримінального злочину, і без таких дій працівників правоохоронних органів та заявника злочин вчинений би не був.
В силу встановлених судом обставин (провокації злочину) показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 суд оцінює критично, та не приймає до уваги як доказ винуватості ОСОБА_10 у інкримінованому йому злочині.
Застосовним за ч. 2 ст.17 КПК України є стандарт доказування «поза розумним сумнівом», зі змісту якого, сформульованого у рішеннях Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008 р., «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, «Барбера, Мессеге і Ябардо про Іспанії» від 06.12.98, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
За змістом ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1.2 ч. 1ст. 284 цього Кодексу.
Оцінюючи досліджені по справі докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд прийшов до переконання, що стороною обвинувачення у законний спосіб поза розумним сумнівом не доведено винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. Зібрані по справі докази визнані судом не допустимими і не належними, всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, а тому суд з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, вважає за необхідне визнати ОСОБА_10 3 невинуватим і виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
Долю речових доказів суд вирішує на підставі ст.100 КПК України.
Процесуальні витрати у даному кримінальному провадженні відсутні. Цивільний позов не заявлений.
Строк дії застосованих заходів забезпечення кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 завершився, з огляду на що питання щодо їх подальшого застосування судом не вирішується.
У зв`язку з виправданням ОСОБА_10 , на підставі ч.4 ст.174 КПК України, підлягає скасуванню арешт, накладений в ході досудового розслідування на майно і грошові кошти, вилучені в ході проведення слідчих дій.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 50, 65- 67 КК України, ст.ст. 323, 366-368, 371, 374, 376, 395 КПК України, суд, -
У Х В А Л И В:
ОСОБА_10 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України
Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 25.05.2017 року на грошові кошти вилучені у ОСОБА_14 в ході проведення огляду місця події від 22.05.2017 року, а саме, на грошові купюри у кількості 10 (десяти) штук номіналом по 500 гривень кожна, загальною сумою 5000 (п`ять тисяч ) гривень: серії СД №1903967, серії СЖ №1819518, серії ЗЗ №7731703, серії ВВ №2436825, серії ЗИ №7850501, серії ФБ №8167237, серії БР №4256707, серії СЖ №1819519, серії ЗЗ №7926613, серії ВД № 4966816.
Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 25.05.2017 року на майно і документи вилучені в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 22.05.2017 року, а саме на: мобільний телефон «Samsung» Д 500 Е в корпусі чорного кольору IMЕІ: НОМЕР_7 з сім картою оператора мобільного зв`язку «МТС» № НОМЕР_8 у вимкненому стані; два ключі в корпусі з пластику чорного кольору від автомобілів з логотипом «Мерседес», «Шкода»; печатку круглої форми з відтиском «Україна м. Донецьк, фізична особа підприємець ОСОБА_10 реєстраційний номер НОМЕР_9 », а також копії документів: виписка ААВ № 42 8834 з ЄДРПОУ на ім`я ФОП ОСОБА_24 ; свідоцтво платника єдиного податку Б № 59 8369 на ім`я ОСОБА_25 , код ЄДПОУ НОМЕР_10 ; наказ №10.0 від 29 лютого 2016 року про присвоєння чергового спеціального звання завідуючому сектору контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ОСОБА_10 ; лист ТОВ «Шкіркон» щодо підтвердження праці ОСОБА_10 на підприємстві на посаді «Консультант з економічних питань»; лист заступника начальника ГУ з роботи зі зверненням громадян та юридичних осіб ОСОБА_26 (всього на п`яти аркушах); пристрій для збирання цифрових даниx «Transcend» TS 1TS J 25ДЗ; ноутбук «НР» 584029-251 із зарядним пристроєм.
Речові докази:
-мобільний телефон «Samsung» Д 500 Е в корпусі чорного кольору IMЕІ: НОМЕР_7 з сім картою оператора мобільного зв`язку «МТС» № НОМЕР_8 у вимкненому стані; два ключі в корпусі з пластику чорного кольору від автомобілів з логотипом «Мерседес», «Шкода»; печатку круглої форми з відтиском «Україна м. Донецьк, фізична особа підприємець ОСОБА_10 реєстраційний номер НОМЕР_9 », а також копії документів: виписка ААВ № 42 8834 з ЄДРПОУ на ім`я ФОП ОСОБА_24 ; свідоцтво платника єдиного податку Б № 59 8369 на ім`я ОСОБА_25 , код ЄДПОУ НОМЕР_10 ; наказ №10.0 від 29 лютого 2016 року про присвоєння чергового спеціального звання завідуючому сектору контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ОСОБА_10 ; лист ТОВ «Шкіркон» щодо підтвердження праці ОСОБА_10 на підприємстві на посаді «Консультант з економічних питань»; лист заступника начальника ГУ з роботи зі зверненням громадян та юридичних осіб ОСОБА_26 (всього на п`яти аркушах); пристрій для збирання цифрових даниx «Transcend» TS 1TS J 25ДЗ; ноутбук «НР» 584029-251 із зарядним пристроєм, вилучені в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 22.05.2017 р. повернути останньому як законному володільцю;
-банківську карту «Укрсиббанк» № НОМЕР_16 ; банківську карту «Ощадбанк» № НОМЕР_17 ; флеш носій «Transcend» білого кольору об`ємом 16Gb; флеш носій «Transcend» чорного кольору об`ємом 16Gb, вилучені при проведенні обшуку автомобіля 22.05.2017 р. повернути ОСОБА_10 ;
-закордонний паспорт на ім`я ОСОБА_10 , який міститься в матеріалах кримінального провадження ( т.2 а.п. 103) - повернути ОСОБА_10 як законному володільцю;
-грошові купюри у кількості 10 (десяти) штук номіналом по 500 гривень кожна, загальною сумою 5000 (п`ять тисяч ) гривень: серії СД №1903967, серії СЖ №1819518, серії ЗЗ №7731703, серії ВВ №2436825, серії ЗИ №7850501, серії ФБ №8167237, серії БР №4256707, серії СЖ №1819519, серії ЗЗ №7926613, серії ВД №4966816, надані свідком (заявницею) ОСОБА_11 для використання у якості заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення слідчих розшукових дій повернути ОСОБА_11 з огляду на доведеність їх походження від останньої;
-оптичні носії інформації, на яких зафіксовані слідчі дії та негласні слідчі (розшукові) дії зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Вирок може бути оскаржено до Донецького апеляційного суду через Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області протягом 30 днів з його проголошення, а виправданим в той же строк з моменту отримання копії вироку. Якщо апеляційну скаргу подано виправданим, щодо якого судом ухвалено вирок за результатами спеціального судового провадження, суд поновлює строк за умови надання ним підтвердження наявності поважних причин, передбачених ст. 138 КПК України, та надсилає апеляційну скаргу разом із матеріалами кримінального провадження до суду апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити прокурору і захисникам.
Суддя: ОСОБА_1