ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №337/1131/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1331/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, який не працює, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 06 червня 2019 року, яким його визнано винним та засуджено за ч.1 ст.186 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбуття покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком, якщо він протягом іспитового строку не скоїть нового кримінального правопорушення. У період випробувального терміну, на підставі ст.76 КК України, зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно нього закрити у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України.

Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинами кримінального провадження, а також судом було допущено істотні порушення кримінально-процесуального закону.

Вважає, що докази, надані стороною обвинувачення не доводять його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та не спростовують його показань наданих в судовому засіданні, а допитані свідки не були очевидцями вчиненого злочину.

Так, потерпіла ОСОБА_9 під час судового розгляду не була допитана, показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтверджують лише факт придбання ОСОБА_10 мобільного телефону, однак не підтверджують факт того, що саме ним було здійснено викрадення телефону, протоколи пред`явлення особи для впізнання за участі свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 лише підтверджують факт того, що викрадений телефон принесла ОСОБА_13 .

Апелянт вважає недопустимим посилання суду на допит потерпілої, яка надавала свої показання головуючому судді ОСОБА_14 , оскільки суддею ОСОБА_1 було прийнято рішення про розгляд справи спочатку.

Окрім того, вказує, що показання свідка ОСОБА_15 , яка була слідчим в даному кримінальному провадженні, є недопустимими доказами відповідно до ст.97 КПК України.

Також, є недопустимим доказом протокол одночасного допиту осіб від 15 березня 2017 року, оскільки свідок ОСОБА_13 не була допитана під час судового розгляду.

Згідно з вироком суду, 10 листопада 2016 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, неповнолітній ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку №18-а по пр.Ювілейному в м.Запоріжжі, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, шляхом ривку, з лівої руки ОСОБА_9 , відкрито викрав майно останньої, а саме: мобільний телефон «Леново А1000» вартістю 1800 грн у силіконовому чохлі, вартістю 200 грн, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Лайф», на рахунку якого знаходились грошові кошти у сумі 80 грн, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2080 грн.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити оскаржуваний вирок без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді даного провадження та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вказаних правопорушень при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину не визнав та суду пояснив, що восени 2016 року він навчався в авіатехнічному коледжі у м.Запоріжжі. 10 листопада 2016 року він приїхав на ОСОБА_16 до свого знайомого ОСОБА_17 , з яким вони пішли до магазину. ОСОБА_18 залишився біля магазину, а він зайшов до приміщення магазину придбати їжу. Біля магазину він бачив потерпілу. Потім вони разом гуляли і ОСОБА_19 запропонував йому почекати біля кафе, а сам пішов за ріг кафе. Він пішов слідом за ОСОБА_19 , десь через півхвилини, та коли вийшов з-за рогу кафе, побачив, що ОСОБА_19 вихватив у дівчини телефон та став тікати. До ОСОБА_19 було приблизно 50 метрів. Дівчина кричала, щоб він зупинився, але він зник. Через деякий час він пішов додому до ОСОБА_19 , де були його речі. ОСОБА_19 вже був вдома. На його питання про те, навіщо він це зробив, ОСОБА_19 відповів, що у нього не було грошей. Знайома дівчина ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , розблокували мобільний телефон та ОСОБА_19 запропонував їй телефон продати, але не у ломбарді, та повідомив, де можна продати. З квартири вони вийшли утрьох, ОСОБА_20 та ОСОБА_19 провели його на зупинку і він уїхав у місто. Вину не визнає, бо вказаного злочину він не вчиняв. Пізніше він бачив ОСОБА_21 та ОСОБА_19 та дівчина говорила, що телефон вона продала за 600 грн. При цьому пояснив, що у той день він був одягнений у чорні спортивні штани, куртку темно-сірого кольору, кросівки, а ОСОБА_19 у голубі джинси, білі кеди, чорну куртку з написом на рукавах синьо-білого кольору великими буквами.
Разом з цим, незважаючи на невизнання вини обвинуваченим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення підтверджується дослідженими в установленому порядку доказами, які наведені в оскаржуваному вироку:
показанями свідка ОСОБА_10 у судовому засіданні, яка пояснила, що у 2016 році вона перебувала у парку на Бабурці, недалеко від приміщення суду, коли мала намір придбати мобільний телефон. Вона пішла до магазину з продажу телефонів, де продавці чоловік та дівчина, запропонували їй придбати мобільний телефон «Леново» у корпусі чорного кольору, який вона придбала за 1300 грн. Для телефону була коробка, відсутній був гарантійний талон, та на придбаний телефон їй видали чек. Телефон був у робочому стані, вона ним користувалася до того часу, поки до неї не прийшли працівники поліції та повідомили, що телефон був викрадений, телефон вилучили;
показаннями свідка ОСОБА_11 , яка у судовому засіданні пояснила, що у листопаді 2017 року у кіоску по вул.Новгородській у м.Запоріжжі, де вона працює, звернулася дівчина з метою придбати мобільний телефон. У наявності був мобільний телефон «Леново» у корпусі чорного кольору, без документів, про що вона повідомила дівчину, дівчина телефон купила. Пізніше слідчий надавав їй фотознімки осіб, серед яких вона впізнала дівчину, яка придбала телефон «Леново»;
протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, де свідок ОСОБА_11 на фото №1 впізнає дівчину, яка намагалась продати їй мобільний телефон за рисами обличчя, відповідно довідки на фото №1 зображена ОСОБА_13 ;
гарантійним талоном на мобільний телефон;
протоколом огляду предмету від 08 грудня 2016 року, згідно з яким було оглянуто мобільний телефон «Леново А1000» та фототаблицею до нього;
протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 березня 2017 року, за яким ОСОБА_12 впізнав на фото №3 за рисами обличчя особу, яка у листопаді 2016 року продала йому мобільний телефон, відповідно до довідки на фото № 3 зображена ОСОБА_13 ;
протоколом пред`явлення особи для впізнання від 20 березня 2017 року, згідно з яким потерпіла ОСОБА_9 впізнала на фото №1 хлопця, саме який 10 листопада 2016 року біля будинку №18-а по пр.Ювілейному у м.Запоріжжі вирвав з її руки мобільний телефон, коли вона тримаючи його розмовляла, хлопця вона впізнає по ширині плечей, очах та губах (на фото №1 зображено ОСОБА_6 ), та фототаблицею до протоколу;
протоколом пред`явлення особи для впізнання від 18 березня 2017 року, за яким ОСОБА_9 впізнала одного з двох хлопців, один з яких, шляхом ривку, вирвав з її руки мобільний телефон по пр.Ювілейному №18-а, а іншого, під номером два, вона бачила біля магазину «Перехрестя» по вул.Гудименка у м.Запоріжжі - ОСОБА_22 та фототаблицею до нього;
поясненнями свідка ОСОБА_15 , яка у судовому засіданні пояснила, що вона проводила у якості слідчого досудове розслідування кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 . Допитана потерпіла пояснювала, що майно у неї викрала особа чоловічої статі, описала його та описала іншу особу, яка була з ним. Описала їх та одяг, у якому обидва були вдягнені. Також було проведено впізнання вживу, за участю статистів на роль яких були підібрані особи, дуже схожі з обвинуваченим. Коли проводили впізнання, до залу зайшла потерпіла, вона не бачила ні ОСОБА_6 ні інших, їй було задано питання про те, чи може вона впізнати особу, яка викрала у неї мобільний телефон, на що потерпіла повідомила, що може. Коли вона повернулася до ОСОБА_6 та статистів, вона одразу ж серед присутніх осіб впізнала ОСОБА_6 як особу, яка вирвала у неї телефон. Про інші обставини вона не пам`ятає, але все було зображено у протоколі. Також було проведено впізнання і ОСОБА_23 за участю статистів, у процесі проведення якого потерпіла впізнала ОСОБА_23 як особу, яку вона бачила до скоєння відносно неї злочину разом із ОСОБА_24 . Також потерпіла при проведенні обох впізнань пояснювала, за якими рисами вона впізнає цих осіб. Вона чітко вказала на ОСОБА_6 як на особу, яка скоїла відносно неї злочин, у неї не було жодного сумніву щодо його особи.
Колегія суддів вважає, що вищевказані докази є належними, допустимими та достатніми, і у своїй сукупності повністю підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, серед яких є відомості з протоколу впізнання, згідно з якими потерпіла прямо вказала на ОСОБА_6 , як на особу, яка вчинила вищевказані правопорушення.
Об`єктивних даних, які б свідчили про те, що вказані докази отримані з порушенням порядку, передбаченого Кримінальним процесуальним кодексом України, колегією суддів не встановлено.
Доводи ОСОБА_6 про те, що показання свідка ОСОБА_15 , яка була слідчим в даному кримінальному провадженні є недопустимими доказами відповідно до ст.97 КПК України, є безпідставними, оскільки показання вказаного свідка в аспекті вимог ч.7 ст.97 КПК України, не є показаннями з чужих слів, оскільки даний свідок була допитана судом першої інстанції лише щодо процедури проведення певної слідчої дії - впізнання потерпілою обвинуваченого, задля перевірки доводів сторони захисту.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про те, що суд не міг посилатися у вироку на показання потерпілої ОСОБА_9 та на протокол одночасного допиту осіб від 15 березня 2017 року, то колегія суддів вважає ці доводи слушними, з огляду на таке.
Згідно з вимогами ч.1 ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Як зазначено у ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Як убачається з оскаржуваного вироку, потерпіла ОСОБА_9 після зміни складу суду, та свідок ОСОБА_13 безпосередньо у судовому засіданні показання суду першої інстанції не надавали, отже суд ці показання безпосередньо не сприймав, тому не міг посилатися на ці докази у вироку.

З врахуванням викладеного, посилання суду на показання потерпілої ОСОБА_9 , які остання надавала у судовому засіданні до зміни складу суду, та посилання на протокол одночасного допиту осіб від 15 березня 2017 року - свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , підлягають виключенню з вироку.

Виключення вказаних доказів не впливає на переконливість решти доказів у провадженні, вказаних вище, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості обвинуваченого.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 06 червня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.186 КК України, змінити.

Виключити з вироку посилання як на докази на показання потерпілої ОСОБА_9 , надані у судовому засіданні до зміни складу суду, та на протоколом одночасного допиту осіб (свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_13 ) від 15 березня 2017 року.

У решті вказаний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Дата документу 29.10.2019 Справа № 337/1131/17