ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3256/19 Справа № 201/6918/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02.10.2019 року у кримінальному провадженні № 0000839 стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпра, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 14 грудня 1998 року вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді трьох років позбавлення волі, відбування якого було відстрочено на підставі ст. 46-1 КК України (в редакції 1960 року) на два роки, та штрафом в дохід держави у розмірі 200 гривень;
- 14 квітня 1999 року вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 141 КК України (в редакції 1960 року) із застосуванням ст.ст 42, 43 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі зі штрафом у розмірі 200 гривень, звільненого 07 грудня 2001 року за постановою Машівського районного суду Полтавської області від 07 грудня 2001 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання один місяць двадцять сім днів;
- 11 квітня 2002 року вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі, звільненого 01 березня 2006 року за відбуттям строку покарання;
- 27 серпня 2007 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі;
- 14 листопада 2007 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі, звільненого 06 грудня 2008 року за постановою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2008 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання шість місяців три дні;
- 27 вересня 2010 року вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі, звільненого 27 березня 2013 року за відбуттям строку покарання;
- 22 травня 2014 року вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, від відбування якого, звільнений на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з трирічним іспитовим строком, який ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2014 року було скасовано із призначенням покарання у виді трьох років позбавлення волі;
- 04 червня 2015 року вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі, звільненого 26 серпня 2016 року за ухвалою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2016 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання один рік п`ятнадцять днів;
- 15 червня 2018 року вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі, від відбування якого, звільнений на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком три роки;
- 29 березня 2019 року вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02.10.2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді двох років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення вищезазначеного призначеного покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі, більш суворим покаранням за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2019 року у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі, та визначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.
Визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, частково приєднано невідбуту частину вищезазначеного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, покаранням призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2019 року, у виді одного року двох місяців позбавлення волі, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років двох місяців позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винним за те, що обвинувачений ОСОБА_7 03 квітня 2019 року у вечірній час доби, перебуваючи на береговій смузі біля річки Дніпро в районі вул. Набережній Заводській в м. Дніпрі, більш точній час та місце під час досудового розслідування встановити не вдалося, на землі побачив поліетиленовий згорток, перевіривши вміст якого, зрозумів, що в середині нього знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого обмежений.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 достовірно розуміючи, що знайдена ним речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежений - канабіс, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, діючи умисно, повторно, незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс для особистого вживання без мети збуту, сховавши його у праву кишеню одягненої на ньому куртки, тим самим, умисно, незаконно придбав, почав зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту, пересуваючись пішим ходом вулицями м. Дніпра.
04 квітня 2019 року у період часу з 11.30 години до 11.50 години за адресою: м. Дніпро, пл. Шевченка, поблизу буд. 3, обвинувачений ОСОБА_7 в присутності двох понятих видав працівникам поліції з правої кишені куртки, вдягненої на ньому, поліетиленовий пакет, в середині якого знаходилась речовина масою 21,0890 г., яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 18,9801 г.
14 травня 2019 року приблизно о 12 годині 40 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку № 16, який розташований по вул. Полігонній в м. Дніпрі, зустрів раніше знайому йому ОСОБА_8 . Після чого, обвинувачений, маючи злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, побачив в лівій руці останньої мобільний телефон марки «Nokia» чорного кольору, який належить потерпілій ОСОБА_8 та, який обвинувачений ОСОБА_7 визначив предметом свого злочинного посягання.
Далі, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчинений повторно, підійшов до потерпілої спереду, після чого, лівою рукою штовхнув її в ліве передпліччя. Далі, обвинувачений ОСОБА_7 відкрито, розуміючи, що його дії є очевидними для самої потерпілої, правою рукою, шляхом ривку, заволодів мобільним телефоном марки «Nokia» моделі «113» ІМЕІ НОМЕР_1 , чорного кольору, який був в лівій руці потерпілої та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, маючи реальну можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 відкрито із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, викрав чуже майно, а саме мобільний телефон марки «Nokia» моделі «113» ІМЕІ НОМЕР_1 , чорного кольору, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 , згідно висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 2498-19 майнову шкоду у розмірі 350,00 грн. з урахуванням ПДВ.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювались, прокурор подав апеляційну скаргу на вказаний вирок, в якій просив його скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 , та ухвалити новий вирок.
В обгрунтування вказаної апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції, незважаючи на те, що обвинувачений вчинив нові злочини у період невідбутого покарання за попереднім вироком, необгрунтовано застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просила її задовольнити, думку захисника та обвинуваченого, які відмовити у задоволені апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02.10.2019 року, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеного покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді двох років позбавлення волі, більш суворим за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2019 року у вигляді п`яти років одного місяця позбавлення волі, та визначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.
За ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі, частково приєднано невідбуту частину вищезазначеного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покарання за ч. 2 ст. 309 КК України покаранням, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2019 року, у виді одного року двох місяців позбавлення волі, та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років двох місяців позбавлення волі.
ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України, 04.04.2019 року та 14.05.2019 року відповідно, тобто в період невідбутого основного покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2019 року.
Частина 4 ст. 70 КК України визначає, що за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.
Між тим, згідно роз`яснень, що викладені в абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в даному випадку суд необгрунтовано застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України у апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст.407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02.10.2019 року у кримінальному провадженні № 0000839 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02.10.2019 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити новий.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки, за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29.03.2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років два місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4