ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/2653/18 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2201/19 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , з участю його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого, належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11 02 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаним вироком, в якому ухвалою від 20 03 2019 року виправлено описку, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Антрацит Луганської області, громадянина України, що має середню освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , неодружений, на момент затримання не працюючий; раніше неодноразово судимий, останній раз 27 04 2009 року Антрацитівським міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 186 КК України, ст. 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Визначено, що строк відбування покарання за даним вироком слід рахувати ОСОБА_7 з 05 05 2018 року.

Зараховано в строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 01 02 2018 року по 05 02 2018 року, включно.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено раніше обрану, - тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 на відшкодування матеріальної шкоди 131 999 грн. 45 коп..

Стягнуто з ОСОБА_7 , користь Держави судові витрати за проведення наступних експертиз:

- судової трасологічної № 154 від 15.02.2018 року в сумі 2145 грн.;

- судової автотоварознавчої № 35 від 12.03.2018 року в сумі 1144 грн.;

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що:

01 02 2019 року о 16 год. 30 хв., маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, діючи умисно, з корисливих мотивів, прибув до домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_9 . Далі, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою реалізації свого злочинного наміру, переліз через паркан даного домоволодіння та шляхом віджиму пластику вікна будинку, відчинив вікно, тим самим незаконно проник до вищезазначеного домоволодіння, де реалізуючи свій злочинний намір, таємно викрав майно що належить ОСОБА_9 , а саме: грошові кошти у розмірі 6000,00 грн.; фотоапарат «Casio Exilim s/n: 41009035А», вартістю, згідно судово-товарознавчої експертизи № 612 від 08 02 2018 року 1013,00 грн.; чохол марки «Lowerpo», визначити вартість не надалось можливим, оскільки недостатньо даних для повної та категоричної оцінки, а саме майно не ідентифіковано; головку блоку циліндру на автомобіль «Mercedes Sprinter 211 CDI», вартістю, згідно судово-автотоварознавчої експертизи № 35 від 12 03 2018 року 50402,94 грн.; турбокомпресор у зборі автомобіля «Mercedes Sprinter 211 CDI», вартістю, згідно судово-автотоварознавчої експертизи № 35 від 12 03 2018 року 25628,28 грн.; декоративну накладку двигуна автомобіля «Mercedes Sprinter 211 CDI», вартістю, згідно судово-автотоварознавчої експертизи № 35 від 12 03 2018 року 588,76 грн.; стартер автомобіля «Mercedes Sprinter 211 CDI», вартістю, згідно судово-автотоварознавчої експертизи № 35 від 12 03 2018 року 8770,31 грн.; генератор ТМ «Bosh» автомобіля «Mercedes Sprinter 211 CDI», вартістю, згідно судово-автотоварознавчої експертизи № 35 від 12 03 2018 року 12304,51 грн.; шатуни двигуна автомобіля «Mercedes Sprinter 211 CDI», вартістю, згідно судово-автотоварознавчої експертизи № 35 від 12 03 2018 року 14025,28 грн.; свічки накалювання ТМ «Beru» автомобіля «Mercedes Sprinter 211 CDI», вартістю, згідно судово-автотоварознавчої експертизи № 35 від 12 03 2018 року 295,20 грн.; насос гідропідсилювача керма автомобіля «Mercedes Sprinter 211 CDI», вартістю, згідно судово-автотоварознавчої експертизи № 35 від 12 03 2018 року 5187,73 грн.; паливний насос високого тиску автомобіля «Mercedes Sprinter 211 CDI», вартістю, згідно судово-автотоварознавчої експертизи № 35 від 12 03 2018 року 7783,44 грн.; форсунки та паливну рейку автомобіля «Mercedes Sprinter 211 CDI», визначити вартість не вдалось можливим. Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_9 , матеріальний збиток на загальну суму 131 999,45 грн.

Вказані дії обвинуваченого кваліфіковані судом першої інстанції за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; призначити новий судовий розгляд у даному кримінальному провадженні в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх доводів зазначив, що судом першої інстанції невірно встановлені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Крім того, зазначив, що судом безпідставно виключено одну з кваліфікуючих ознак складу злочину, інкримінованого обвинуваченому, у зв`язку з чим оскаржуване рішення підлягає скасуванню.

Обвинувачений ОСОБА_7 не погодився з вищевказаним вироком в частині призначеного покарання та подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи правову кваліфікацію його дій та фактичні обставини, викладені у вироку, просив зменшити строк відбування покарання, врахувавши положення ст.69 КК України.

Апеляційна скарга обвинуваченого мотивована тим, що його протиправні дії були вимушеним, через відсутність у нього та його матері коштів для існування. Крім того, зазначив, що обставинами які пом`якшують покарання є визнання вини у скоєному та щире каяття, а також наявність у нього захворювання.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги у повному обсязі, заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 просив задовольнити апеляційну скаргу останнього, вважав, що підстави для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора відсутні.

Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, будь-яких заяв та клопотань, які б перешкоджали подальшому розгляду справи від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю доповідача, доводи захисника обвинуваченого та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст.91 та ст.94 КПК України.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, при ухваленні вироку, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і версію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст.91-94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд в повній мірі не виконав.

Так, в апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на те, що в мотивувальній частині вироку часом вчинення злочину судом визначено 01 02 2019 року, тоді як відповідно до показань потерпілого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , який не оспорював обставини злочину в частині часу вчинення кримінального правопорушення, протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, часом вчинення злочину є 01 02 2018 року.

Дійсно, як вбачається з матеріалів справи, а саме: обвинувального акту (т.1 а.с. 2-4), протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (т.1 а.с.174) інкримінований ОСОБА_7 було вчинено 01 02 2018 року. Жодних заперечень обвинуваченого ОСОБА_7 або його захисника щодо вказаних відомостей матеріали справи не містять.

Частиною 1 ст.91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення).

Наведене, на думку колегії суддів, свідчить про те, що судом першої інстанції невірно встановлені обстави скоєння кримінального правопорушення, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Крім того, зазначені розбіжності можуть викликати в учасників справи сумніви щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, а також утворити складнощі у сприйнятті останнім пред`явленого йому обвинувачення.

Раціональними є також доводи прокурора щодо необґрунтованого виключення кваліфікуючої ознаки вчиненого злочину, інкримінованого обвинуваченому, виходячи з наступного.

Відповідно ч.3 ст.185 КК України кваліфікований склад крадіжки має місце у разі поєднання з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або якщо завдано значної шкоди потерпілому.

При цьому, як вбачається з примітки до вказаної статті, значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Судом першої інстанції вірно кваліфіковані дії обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, однак, разом з цим, у судовому рішенні не зазначено одну із кваліфікуючих ознак складу вказаного злочину, а саме спричинення значної шкоди потерпілому.

Як вбачається з обвинувального акту, внаслідок неправомірних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_10 завдано, внаслідок крадіжки належного йому майна, значної шкоди, що повністю підтверджується висновками проведених судово-товарознавчих експертиз (т.1 а.с. 211-232, т.2 а.с.3-18).

Наведене свідчить, що всупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, висновки суду не відповідності фактичним обставинам події, а відтак і суперечить формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним, а також кваліфікація дій обвинуваченого.

З огляду на викладене, на думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, у зв`язку з чим судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло чи могло вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність або на визначення міри покарання, у зв`язку з чим відповідно до положень п.2 ч.1 ст.409, ст.411 КПК України оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

Разом з тим, апеляційна скарга прокурора не містить прохання щодо ухвалення нового рішення судом апеляційної інстанції, а лише щодо скасування оскаржуваного вироку та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Зважаючи на це, колегія суддів позбавлена можливості ухвалити своє рішення по суті обвинувачення і констатує порушення судом першої інстанції вимог ст.374 КПК України, які стосуються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі та визнане судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, дати належну оцінку відповідності формулювання обвинувачення кваліфікації злочину, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, у зв`язку з необхідністю скасування вироку, яким обвинуваченим було продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою, апеляційним судом розглянуто питання щодо необхідності продовження вказаного запобіжного заходу щодо обвинуваченого.

Вивченням матеріалів справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 неодружений, на момент затримання не працюючий раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, останній раз 27 04 2009 року Антрацитівським міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 186 КК України, ст. 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Оцінивши сукупність обставин, передбачених ст.178 КПК України, а саме: надану досудовим розслідуванням інформацію щодо здобутих у кримінальному провадженні доказів, тяжкість покарання, визначеного санкцією статті обвинувачення, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає наявними ризики, передбачені п.п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме: можливість переховуватись обвинуваченими від суду; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного у цьому кримінальному провадженні; вчинити інше кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого підлягає продовженню.

Підстав для зміни запобіжного заходу на більш м`який немає, оскільки у суду відсутні дані про зміну обставин, щодо наявності ризиків, що існували під час обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не надано таких даних й стороною захисту.

Зважаючи на те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок скасуванню, а справа направленню на повторний розгляд, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого та призначення більш м`якого, ніж передбачено законом, покарання колегією суддів не вбачається, доводи, наведені в ній підлягають перевірці в суді першої інстанції при новому судовому розгляді.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11 02 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишити у виді тримання під вартою, продовживши його до 09 листопада 2019 року включно.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4