УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.08.2019 Справа №607/17667/19

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі скаргу адвоката ОСОБА_3 на постанову слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 29.12.2018 року про закриття кримінального провадження №0000052 від 02.03.2018 року, -

в с т а н о в и в :
Заявник адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді із скаргою, у якій просить скасувати постанову слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 29.12.2018 року про закриття кримінального провадження №0000052 від 02.03.2018 року.

В обґрунтування скарги посилається на те, що слідчим СУ ГУНП у Тернопільській області проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні за №000052 внесеного до ЄРДР 02.03.2018 за моєю заявою за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.397 КК України.

Організацію та проведення досудового розслідування доручено слідчому ОСОБА_4 .

Досудовим розслідуванням установлено, що ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області зобов`язано прокуратуру Тернопільської області внести відомості до ЄРДР за заявою адвоката ОСОБА_3 про вчинене кримінальне правопорушення, а саме втручання в його адвокатську діяльність службовими особами ГУНП у Тернопільській області та прокуратури Тернопільської області, шляхом використання матеріалів НСРД у кримінальному провадженні №0000203, щодо спілкування адвоката із законним представником неповнолітнього підозрюваного.

За результатами досудового розслідування, як стало заявнику відомо лише 19.07.2019, слідчим ОСОБА_4 , 29.12.2018 винесено постанову про закриття кримінального провадження, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, в зв`язку з відсутністю в діях складу кримінального правопорушення.

Вважає вказану постанову незаконною, такою що не відповідає нормам кримінального та кримінально процесуального закону, та такою, що підлягає до скасування виходячи з наступного.

Слідчим управлінням ГУНП у Тернопільській області проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000203 відомості про яке внесено 26.06.2017, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого п.10 ч.2 ст.115, ч.3 ст.153 КК України за підозрою ОСОБА_5 .

02.08.2008 між заявником як адвокатом та клієнтами ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 укладено договір про надання правової допомоги під час досудового розслідування.

10.01.2018 заявником продовжено повноваження адвоката у вказаному провадженні та знову підписано договір про надання правової допомоги ОСОБА_6 та її неповнолітньому сину ОСОБА_5 у вказаному кримінальному провадженні на стадії судового розгляду.

За результатами проведеного досудового розслідування у вказаному провадженні відносно ОСОБА_5 слідчим складено, а прокурором погоджено обвинувальний акт, який на даний час перебуває в провадженні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області (на даний час проводять підготовче судове засідання).

Під час виконання вимог ст.290 КПК України, а саме під час судового розгляду слідчим суддею Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_7 , яке відбулось 29.11.2017, клопотання про встановлення строку для ознайомлення з матеріалами провадження, прокурором у провадженні, начальником відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 суду надано протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) заходів (далі НСРД), згідно яких прокурор використав в судовому засіданні матеріали НСРД щодо спілкування ОСОБА_6 з адвокатами, в тому числі й зі заявником.

Окрім цього, 18.12.2017 за вих. №08-252 вих.17 за підписом заступника прокурора Тернопільської області старшого радника юстиції ОСОБА_9 та 28.12.2017 за вих.№14369/02/9/5-2017 за підписом заступника начальника -начальника слідчого управління ГУНП у Тернопільській області підполковника поліції ОСОБА_10 на адресу голови кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатів Вінницької області ОСОБА_11 (далі КДКА) скеровано скарги про ініціювання питання притягнення до дисциплінарної відповідальності заявника як адвоката у вказаному кримінальному провадженні.

З тексту вказаних скарг, вказані посадові особи також підтверджують факт проведення НСРД. які з скарги розтаємнено 10.11.2017 актом 4011/р/7/01, працівниками правоохоронних органів Тернопільської області було вчинено втручання в спілкування клієнта з адвокатом, а в подальшому за допомогою працівників прокуратури Тернопільської області, які приймали рішення про зняття грифів секретності з вказаних протоколів НСРД. вказані незаконні протоколи бузо використано під час судового розгляду та скерування скарг про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, а саме зупинення адвокатської діяльності шо призведе до усунення заявника як захисника від здійснення діяльності та надання правової допомоги ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .

Відповідно до вимог ч.1 ст.4 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів.

Частиною 1 ст.22 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачає, що адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.

Відповідно до вимог ст.23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема:

Згідно пункту 1 вказаної статті - забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності.

Відповідно до пункту 3 вказаної статті визначено, що - проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Відповідно до пункту 4 статті - забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності.

І найголовніше - відповідно до п.9 ст. 23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" - забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом.

З тексту копії документів наданих працівниками ГУНП у Тернопільській області та прокуратури Тернопільської області, особами, які їх підписали та скерували до КДКА Вінницької області, та безпосередньо начальник відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 під час судового розгляду 29.11.2017 достаменно знали про те, що документи, які використовуються для втручання в діяльність адвоката, а саме протоколи НСРД є приватним спілкуванням адвоката та клієнта, оскільки клієнтами згідно договору є ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .

Такі дії вищезазначених осіб є нічим іншим, як втручання в діяльність адвоката з метою усунення від здійснення діяльності у вказаному кримінальному провадженні, порушенні вимог КПК України та Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

За результатами розгляду скарг про притягнення заявника до дисциплінарної відповідальності КДКА Вінницької області відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження і вказане рішення скаржниками в судовому порядку не скасовано.

Щодо об`єктивних ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст.397 КК України, то:
Відповідно до ч.1 ст.59 Конституції України кожен має право на правову допомогу та є вільним у виборі захисника своїх прав, а згідно з РКСУ від 30.09.2009 №23-рп/200 право на отримання правової допомоги є загальним і стосується не лише підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного, а й інших фізичних осіб, яким гарантується право вільного вибору захисника з метою захисту своїх прав та законних інтересів, що виникають з цивільних, трудових, сімейних, адміністративних та інших правовідносин (ВКСУ - 2009 №6, с.32-3 8). Тому втручання в діяльність осіб, які надають таку правову допомогу, тягне за собою відповідальність за ст.397 КК України.

Об`єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя в частині забезпечення права особи на захист чи представлення й інтересів під час розгляду справи у суді, а також нормальна діяльність захисника чи представник^ особи.

Таким чином, в результаті дій посадових осіб ГУНП у Тернопільській області та прокуратури Тернопільської області було незаконно проведення прослуховування телефонних розмов адвоката, вказана інформація в подальшому використана прокурором у судовому засіданні та скерована до Ради адвокатів Вінницької області для притягнення заявника до дисциплінарної відповідальності.

Об`єктивна сторона злочину може характеризуватися діями або бездіяльністю і проявляється у:

1)вчиненні у будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи з надання правової допомоги (в даному випадку ініціювалось питання притягнення заявника до дисциплінарної відповідальності, одним з видом якої є призупинення чи позбавлення свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, тобто усунення заявника від здійснення захисту та виконання своїх повноважень адвоката);

2)порушенні встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці (статтею 23 Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" забороняється втручання в спілкування з клієнтом).

Суб`єкт злочину загальний.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення описаних у ч.1 ст.397 дій, тобто вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці. Вчинення в будь-якій формі перешкод означає створення перепон для здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи з надання правової допомоги шляхом застосування психічного чи фізичного насильства, підкупу, безпідставної відмови у наданні таким особам необхідних для виконання ними своїх повноважень документів чи іншої інформації, неправомірне позбавлення зазначених осіб права захищати особу чи представляти її інтереси в суді або у будь-який інший спосіб.

Порушення встановлених законом гарантій діяльності захисника чи представника особи - це будь-які протиправні дії, які, зокрема посягають на встановлений законом порядок запрошення чи призначення захисника або допуску представника особи до участі у справі, пов`язані з безпідставним усуненням їх від участі у справі, позбавляють їх можливості відповідно до закону реалізувати свої повноваження у повному обсязі.

Потерпілим від злочину є:

а) захисник у кримінальному чи адміністративному провадженні (статті45-54 КПК України, ст.271 КУпАП, п.5 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05 липня 2012 року);

б) представник (законний представник) підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, цивільного позивача та відповідача, а також юридичної особи у цивільному, господарському, кримінальному чи адміністративному провадженнях.

21.05.2018 заявником слідчому у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_4 подано письмове клопотання про визнання заявника у провадженні потерпілим та допиту у провадженні саме в такому статусі.

За результатами розгляду вказаного клопотання слідчим 23.05.2018 винесено постанову про відмову в задоволенні мого клопотання та примірник постанови направлено заявнику на електронну адресу.

Вказана постанова про відмову в задоволенні клопотання оскаржена заявником до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області у ухвалою суду від 04.07.2018 мою скаргу задоволено. Згідно вказаного рішення суду слідчий суддя визначив, що у вказаному провадженні заявник має бути визначений потерпілим, відповідно до вимог ст.55 КПК України.

Незважаючи на вказане рішення суду, слідчим не дотримано вимог процесуального закону, не виконав рішення суду, не визнано заявника потерпілим та не допитано у вказаному провадженні заявника у відповідному статусі, а лише формально виніс постанову про закриття кримінального провадження.

Окрім цього, під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження, слідчий не допитав в якості свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , секретаря судового засідання Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, які можуть надати покази та підтвердити факт втручання в адвокатську діяльність заявника, не витребувано з Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області аудіозапис судового засідання під час якого прокурор використала відомості, що мають статус адвокатської таємниці, не витребувано та не долучено до матеріалів провадження копії документів з КДКА Вінницької області про ініціювання притягнення заявника як адвоката до дисциплінарної відповідальності, не витребувано та не долучено до провадження копії документів, які прокурор ОСОБА_8 використовувала під час судового засідання щодо встановлення строку на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, що в сукупності свідчить про умисні дії посадових осіб ГУНП у Тернопільській області та прокуратури Тернопільської області.

Також, поза увагою слідчого залишилось і встановлення осіб, які вчиняли кримінальне правопорушення відносно заявника, а саме слідчим не перевірено, хто проводив НСРД щодо адвоката та його клієнта, ким саме прийнято процесуальне рішення про розсекречення матеріалів НСРД щодо спілкування адвоката з клієнтом та інші обставини кримінального провадження.

В порушення вимог ч.6 ст.284 КПК України слідчим не повідомлено про закриття вказаного кримінального провадження потерпілого, що призводить до порушення процесуальних прав заявника, гарантованих Конституціє України та іншими законодавчими актами.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні постанова слідчого про закриття кримінального провадження може бути оскаржена - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником до слідчого судді за місцем проведення досудового розслідування.

Статтею 304 КПК України визначено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

Про незаконне закриття кримінального провадження слідчим заявнику раніше не було відомо, оскільки постанову про закриття провадження не вручено і заявнику стало відомо про закриття кримінального провадження лише 19.07.2019.

Заявник надав слідчому судді письмову заяву, згідно якої просить розглядати скаргу за його відсутності.

Слідчий СУ ГУНП в Тернопільській області у судове засідання не з`явився, хоча повідомлявся про час та місце розгляду скарги.

Дослідивши скаргу та додані до неї матеріали, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.304 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04.07.2019 року по справі №607/9824/18, задоволено частково скаргу адвоката ОСОБА_3 на постанову про відмову у визнанні потерпілим, визнання дій незаконними та про зобов`язання вчинити дії. Постанову слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 23.05.2018 року у межах кримінального провадження №0000052 від 02.03.2018 року скасовано у частині відмови у визнанні потерпілим адвоката ОСОБА_3 у вказаному кримінальному провадженні. Зобов`язано слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 вирішити питання щодо визнання адвоката ОСОБА_3 потерпілим у кримінальному провадженні №0000052 від 02.03.2018 року. У задоволенні решти вимог відмовлено.

Постановою слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 29.12.2018 року закрито кримінальне провадження №0000052 від 02.03.2018 року, у зв`язку з відсутністю складу злочину.

Згідно ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Так, як вбачається із матеріалів скарги, кримінального провадження слідчим у постанові про закриття кримінального провадження не зазначено у повному обсязі які слідчі дії було проведено у кримінальному провадженні та не надано в повному обсязі оцінки відомостям, які здобуті в результаті їх проведення, не вирішено питання щодо визнання адвоката ОСОБА_3 потерпілим у кримінальному провадженні №0000052 від 02.03.2018 року, а закрито кримінальне провадження.

Враховуючи вищевказані обставини, слідчий суддя приходить до висновку про те, що слідчим не в повній мірі виконано вимоги ст. 9 КПК України щодо зобов`язання всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження.

За таких обставин, скарга підлягає до задоволення, слід скасувати постанову слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 29.12.2018 року про закриття кримінального провадження №0000052 від 02.03.2018 року, а матеріали вказаного кримінального провадження повернути до СУ ГУНП в Тернопільській області.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 308, 376 КПК України, слідчий суддя, -

П О С Т А Н О В И В :
Скаргу адвоката ОСОБА_3 на постанову слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 29.12.2018 року про закриття кримінального провадження №0000052 від 02.03.2018 року задовольнити.

Постанову слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 29.12.2018 року про закриття кримінального провадження №0000052 від 02.03.2018 року - скасувати.

Матеріали кримінального провадження №0000052 від 02.03.2018 року повернути до СУ ГУНП в Тернопільській області для проведення досудового розслідування.

Копію ухвали направити до СУ ГУНП в Тернопільській області.

Копію ухвали направити адвокату ОСОБА_3 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1