Номер провадження: 11-кп/813/933/19
Номер справи місцевого суду: 519/15/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на ухвалу Южного міського суду Одеської області від 03.04.2019 року про повернення прокурору з підстав невідповідності вимогам КПК України обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000261 від 08.08.2018 року відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Нові Біляри Лиманського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, в тому числі:

- 12.10.2011 року Южним міським судом Одеської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. 09.07.2014 року звільнений від покарання на підставі ст.2 Закону України «Про амністію в 2014 році»;

- 14.05.2015 року Суворовським районним судом міста Одеси за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;

- 17.07.2015 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік;

-21.07.2016 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавленні волі 3 роки 6 місяців;

- 22.06.2018 року Южним міським судом Одеської області за ст. 395 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 1 місяць,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Ухвалою суду першої інстанції обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000261 від 08.08.2018 року відносно ОСОБА_8 повернутий прокурору з підстав того, що слідчий при складанні обвинувального акту всупереч ст. 291 ч. 2 п. 5 КПК України, чітко не виклав формулювання обвинувачення та не вірно визначив правову кваліфікацію кримінального правопорушення, якою дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України.

Натомість, фактичні обставини кримінального правопорушення не відповідають правовій кваліфікації даного кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 , так як злочин, який йому інкримінований згідно обвинувального акту скоєний 07.08.2018 року, в період дії непогашеної судимості за вироком Южного міського суду Одеської області за ч.1 ст. 309 КК України від 12.10.2011 року, тобто утворюється кваліфікуюча ознака повторність за ч. 2 ст. 309 КК України, відповідно до діючого кримінального законодавства, а не за ч. 1 ст. 309 КК України за якою обвинувачується ОСОБА_8 .

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 зазначила, що оскаржувана ухвала суду є незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:

- на стадії підготовчого судового засідання суд не вправі вирішувати питання стосовно правильності кваліфікації дій обвинуваченого;

- твердження суду про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам статті 291 КПК України є надуманим, оскільки він містить всі визначені, зазначеною нормою Закону, складові ознаки. Суд першої інстанції фактично ухилився від розгляду кримінального провадження по суті, що є неприпустимим і призводять лише до затягування судового розгляду кримінального провадження та йде у розріз з загальними засадами кримінального провадження, визначеними ст.ст. 21,28, 314 ч.1 КПК України;

- зазначені судом недоліки не порушують права підозрюваного або обвинуваченого та не є підставою відповідно до п. 3 ч.3 ст.314 КПК України для повернення обвинувального акту прокурору.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_7 просить ухвалу суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляду суді 1-ої інстанції.

В судове засідання суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився, причини неявки суду не повідомив, хоча про дату та час судового розгляду повідомлявся належним чином, однак відповідно, до відмітки «Укрпошти», повідомлення не отримав у зв`язку із закінченням встановленого строку зберігання.

Разом з тим, приписами ч. 4 ст. 401 КПК України встановлено перелік осіб, які підлягають обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, а саме: якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення становища особи або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Приймаючи до уваги те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання щодо погіршення становища обвинуваченого, а також те, що останній належним чином сповіщався про дату та час судового розгляду, однак не отримав судову повістку, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 може бути розглянута за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити,перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Перевіривши зміст обвинувального акту, колегія суддів дійшла висновку, що він відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Так, відповідно до положень ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості:1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;5)виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);9) дату та місце його складення та затвердження.
Аналізом змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000261 від 08.08.2018 року відносно ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (а.с.2-6) встановлено, що він містить анкетні відомості обвинуваченого,виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення та інші, передбачені законом відомості.

Обвинувальний акт, у відповідності до ч. 3 ст. 291 КПК України, підписаний слідчим та прокурором, який його затверджував (а.с.6).

Окрім того, до обвинувального акту, як це передбачено ч. 4 ст. 291 КПК України, доданий реєстр матеріалів досудового розслідування (а.с.7-10) та розписка обвинуваченого про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с.11).

Апеляційний суд також вважає, що підстави для повернення обвинувального акту, наведені судом першої інстанції в ухвалі є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону з огляду на наступне.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Пункт 5 частини 2 статті 291 КПК України передбачає, що обвинувальний акт, серед іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а також правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Частиною 1 статті 337 КПК України встановлено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
Отже при складенні обвинувального акту прокурор має право викласти в ньому ті фактичні обставини кримінального правопорушення, які він вважає встановленими та на підставі цього на свій розсуд здійснити кваліфікацію кримінального правопорушення із посиланням на положення закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначена обставина, відповідно до положень ст. 291 КПК України, не може бути підставою для висновку суду про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України.
Натомість, апеляційним розглядом встановлено, що суд першої інстанції під час підготовчого засідання фактично вдався до встановлення та оцінки фактичних обставин кримінального провадження, що на даній стадії кримінального процесу є неприпустимим.

Встановлення дійсних фактичних обставин кримінального провадження та їх відповідність або невідповідність викладеним в обвинувальному акті фактичним обставинам здійснюється в процесі проведення судового розгляду кримінального провадження, відповідно до Глави 28 КПК України, шляхом безпосереднього дослідження судом та надання належної оцінки доказам, зібраним під час проведення досудового розслідування кримінального провадження.

Відповідно до приписів ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
При цьому, зазначення судом першої інстанції в мотивувальній частині ухвали щодо невідповідності фактичних обставин справи правовій кваліфікації даного кримінального правопорушення не знайшла свого підтвердження, оскільки ним в повні мірі описані кваліфікуючі ознаки пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України із зазначенням основних складових ознак злочину та місця, часу, способу, мети його вчинення.
Окрім того, питання щодо кваліфікації повторності, в даному конкретному випадку,не є предметом розгляду судом першої інстанції під час вирішення питання щодо призначення обвинувального акту до розгляду, та може бути вирішено під час судового розгляду справи по суті та не впливає на фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, а також сформульоване обвинувачення відносно ОСОБА_8 .
Отже, апеляційний суд вважає, що підстави для повернення обвинувального акту, наведені в ухвалі суду першої інстанції, є надуманими і такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та приписам ст. 291 КПК України.

Згідно з приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України.

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора знайшли своє підтвердження, тому вона підлягає задоволенню, а ухвала суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону з направленням обвинувального акту до Южного міського суду Одеської області на новий розгляд, зі стадії підготовчого судового провадження.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 291, 314, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Южного міського суду Одеської області від 03.04.2019 року про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000261 від 08.08.2018 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309КК України,з підстав невідповідності вимогам КПК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000261 від 08.08.2018 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4