ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/6983/19 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-сс/818/1862/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2019 року м. Харків
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
за участю захисників - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
підозрюваного - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляцією прокурора на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 09 жовтня 2019 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Цією ухвалою відмовлено в задоволені клопотання начальника відділення СВ Холодногірського відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Харківській області майора поліції ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Застосувано до ОСОБА_8 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 , на два місяця.
Покладено на підозрюваного ОСОБА_10 такі обов`язки:
-прибувати до слідчого СВ Холодногірського відділу поліції ГУ Національної поліції в Харківській області за першою вимогою;
-не залишати житло за місцем мешкання у період часу з 22:00 по 06:00.
-повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця мешкання;
Роз`яснено підозрюваному ОСОБА_10 що в разі не виконання покладених на нього
обов`язків до нього може бути застосовано більш жорсткий запобіжний захід і накладено грошове стягнення.
Копію ухвали для виконання та негайної постановки на облік передано поліції за місцем проживання підозрюваного (а.с.100).
В обґрунтування клопотання, начальником відділення СВ Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області зазначено, що Холодногірським ВП ГУНП в Харківській області здійснюється досудове розслідування в рамках кримінального провадження № 0004819 від 07.12.2018, за попередньою правовою кваліфікацією складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, ч.3 ст.190 КК України відносно групи осіб, причетних до заволодіння, шляхом обману, грошовими коштами ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що мало місце на території Холодногірського району м. Харкова у період часу вересень-грудень2019 року.
В рамках проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0004819 від 07.12.2018, 09.10.2019 ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, що мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , повідомлений про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілому, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілому, та вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах.
В клопотанні про застосування запобіжного заходу у вигляді утримання під вартою вказано, що у вчиненні кримінального правопорушення підозрюється ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, мешкає адресою: АДРЕСА_1 , безробітний, раніше не судимий.
Крім того, зазначено, що під час досудового слідства у кримінальному провадженні встановлено, що підозрюваний ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, вчинив ряд умисних кримінальних правопорушень, чим спричинив значну шкоду потерпілим та матеріальну шкоду у великих розмірах, загальна сума спричинених збитків злочинними діями ОСОБА_8 складає 716 794,00 гривень, вчинив кримінальне правопорушення у групі з жінкою на ім`я « ОСОБА_16 » та іншими особами причетними до створення та керівництва діяльністю ТОВ ««Транстехноторг» », особи яких підлягають встановленню під час проведення досудового розслідування.
Начальником відділення СВ Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області вказано, що підставою застосування запобіжного заходу відносно підозрюваного ОСОБА_8 є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, та наявність ризиків п.1,п.3,п.4,п.5 ч.1 ст.177 КПК України, а тому запобігання більш м`яких заходів, окрім запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не можливе. (а.с.63-68)
Враховуючи вищезазначене та відмовляючи в задоволенні клопотання начальника відділення СВ Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області, слідчим суддею зазначено, що судом встановлені наступні факти та обставини, а саме, матеріалами клопотання підтверджено причетність ОСОБА_8 , до реалізації транспортного засобу а саме:
По епізоду заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_12 - заявою потерпілого ОСОБА_12 від 18.01.2019 року, протоколом допиту потерпілого ОСОБА_12 від 24.01.2019 року, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.01.2019 року в ході якого ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_8 , як особа, яка заволоділа його коштами, а також документами які надані потерпілому для підпису групою осіб, з метою заволодіння коштами (попередній договір, квитанції про сплату коштів).
По епізоду заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_13 - заявою потерпілого ОСОБА_13 від 10.01.2019 року, протоколом допиту потерпілого ОСОБА_13 від 11.01.2019 року, протоколом додаткового допиту потерпілого від 14.01.2019 року, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.01.2019 в ході якого ОСОБА_13 , впізнав ОСОБА_8 , як особа, яка заволоділа його коштами, а також документами які надані потерпілому для підпису групою осіб, з метою заволодіння коштами (попередній договір, квитанції про сплату коштів), протоколом допиту свідків ОСОБА_17 від 24.01.2019 року.
По епізоду заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_14 - заявою потерпілого ОСОБА_14 від 07.12.2018 року, протоколом допиту потерпілого ОСОБА_14 від 07.12.2018 року, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від З1.05.2019 в ході якого ОСОБА_14 , впізнав ОСОБА_8 , як особа, яка заволоділа його коштами, а також документами, які надані потерпілому для підпису групою осіб, з метою заволодіння коштами (попередній договорів, квитанції про сплату коштів).
По епізоду заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_18 - заявою потерпілого ОСОБА_18 від 28.02.2019 року, протоколом допиту потерпілого ОСОБА_18 від 28.02.2018 року протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.05.2019 в ході якого ОСОБА_18 , впізнав ОСОБА_8 , як особа, яка заволоділа його коштами, а також документами, які надані потерпілому для підпису групою осіб, з метою заволодіння коштами (попередній договір, квитанції про сплату коштів).
По епізоду заволодіння коштами потерпілої ОСОБА_11 - заявою потерпілої ОСОБА_11 від 26.12.2018, протоколом допиту потерпілої ОСОБА_11 від 27.12.2018 року, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.09.2019 в ході якого ОСОБА_11 , впізнала ОСОБА_8 , як особа, яка заволоділа її коштами, а також документами, які надані потерпілому для підпису групою осіб, з метою заволодіння коштами (попередній договір, квитанції про сплату коштів), протоколами допиту свідків ОСОБА_19 від 27.12.2018, протоколом допиту свідка ОСОБА_20 від 27.12.2018 та іншими матеріалами кримінального провадження.
Проте слідчим суду не надано доказів, що кошти йому потерпілими перераховувались на його банківський рахунок та він є засновником ТОВ «Транстехноторг».
Слідчим суддею вказано, що враховуючи зазначені обставини, застосування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою, може бути достатнім для запобігання зазначених в клопотанні ризиків.
Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту підозрюваного, на думку суду, забезпечить виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.
Крім того, слідчим суддею зазначено, що з метою забезпечення дієвості даного кримінального провадження уявляється доцільним покладення на підозрюваного частини обов`язків, передбачених у ч. 5 ст.194 КПК України (а.с.91-100).
Не погодившись з ухвалою слідчого судді прокурор Харківської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_21 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого суді від 09 жовтня 2019 року про відмову у задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_8 та застосування запобіжного заходу у вигляді особистої поруки та постановити нову ухвалу задовольнивши клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_8 .

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді незаконна та необгрунтована, винесена з порушенням норм КПК України.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який наголошував на задоволенні апеляції, думку підозрюваного ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , що заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

При винесенні оскаржуваної ухвали, слідчим суддею зазначено, що прокурором та слідчим, суду не доведено, що застосування більш м`якого запобіжного заходу до ОСОБА_8 не може бути застосовано. Посилання прокурора та слідчого, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування з метою ухилення від кримінальної відповідальності, бо підозрюється у вчиненні злочинів за декількома епізодами, в тому числі тяжкий не може бути прийняти судом, так як доказів в обгрунтування вказаного ризику суду не надано.
Слідчим суддею відповідно до вимог ст.178 КПК України враховано та оцінено репутацію підозрюваного, а саме останній, ніде не працює, є пенсіонером, постійно проживає по одному адресу, нерухомості в м. Стаканові, Луганської області не має, що підтверджено копією реєстру майнових прав, не судимий за навмисні злочини, (підозоюється у вчиненні) вчинив тяжке кримінальне правопорушення, за який кримінальним кодексом України встановлено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від до 12 років (а.с.99).
Між тим, даних, що ОСОБА_8 пенсіонер матеріали справи не містять.
Слідчим суддею при винесенні оскарженої ухвали не виконано вимоги ст.196 КПК України, зокрема не зазначено обставини, що свідчать про наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України та обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

Відсутне й посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини в клопотанні.

Слідчим суддею взагалі не надано оцінки наявності чи відсутності ризиків п.2, п.3, п.4, п.5 ч.1 ст.177 КПК України.

При апеляційному розгляді прокурор повідомив, що підозрюваний зараз не ухиляється від явки до слідчого та прокурора, заяв від свідків та потерпілих про незаконний вплив на них з боку підозрюваного не надходило.

Матеріали справи також не містять заяв від свідків та потерпілих про незаконний вплив на них з боку ОСОБА_8 .
Відповідно до положень ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
У розумінні положень, що наведені у чисельних рішеннях Європейського Суду з прав людини («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Мета затримання полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання. «Для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1(c), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту, ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання» (справа «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13 листопада 2007 року). Матеріали кримінального провадження, на які послався слідчий у клопотанні, дають підстави вважати підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення обґрунтованою. Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях ЄСПЛ: у справі «Феррарі-Браво проти Італії» №9627/81 від 14 березня 1984 року Суд зазначив, що «питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою»; у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 23 жовтня 1994 року «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

Більш того, у п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.2007 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
Відповідно до вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.
Відповідно до вимог п. 5 ч.1 ст.184 КПК України клопотання слідчого повинно містити виклад обставин, на підставі яких слідчий дійшов до висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини.

Пункт 6 ч.1 ст.184 КПК України вказує на необхідність обгрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Данні вимоги КПК України слідчим не виконані, а слідчий суддя має розглядати справу в межах заявленного слідчим клопотання.

Таким чином розглядаючи клопотання слідчого, слідчий суддя, в порушення вимог ст.ст.177,178,194,196 КПК України, не оцінив всі обставини, передбачені ст.177,178 КПК України, що враховуються при обранні запобіжного заходу та належним чином не мотивував винесену ухвалу.

За вищенаведених обставин, ухвала слідчого судді на підставі вимог п.1,3 ч.1 ст.409 та ч.1 ст.412 КПК України підлягає скасуванню.

Проте, ОСОБА_8 не з`явився до слідчого тільки один раз, що не є систематичною неявкою.
Судова колегія погоджується з наявністю ризику передбаченого п.4 ст.177 КПК України щодо можливості перешкоджати кримінальному провадженню інщим чином шляхом впливу на інших фігурантів кримінального провадження.

Судова колегія оцінюючи сукупність наданих матеріалів до клопотання слідчого, приходить до висновку про обгрунтованність підозри пред`явленої ОСОБА_8 та наявність ризику передбаченого п.1 ч.1 ст.177 КПК України, проте вважає цей ризик мінімальним.

Ризики передбачені п.2, п.5 ч.1 ст.177 КПК України під час апеляційного розгляду прокурором не доведені.

Колегія суддів під час апеляційного розгляду також приходить до висновку, що прокурором не були доведені обставини передбачені п.3 ч.1 ст.194 КПК України.

Не зміг їх довести прокурор і при апеляційному розгляді.

Таким чином, при апеляційному розгляді судовою колегією встановлено наявність обставин, визначених п.1, п.2 ч.1 ст.194 КПК України, але не встановлено обставин визначених п. 3 ч.1 ст. ст.194 КПК України.

Колегія суддів враховує, міцність соціальних зв`язків підозрюваного в м. Харків, а саме наявність у ОСОБА_8 родини, чотирьох неповнолітніх дітей та постійного місця проживання.

За таких обставин, судова колегія приходить до висновку про можливість застосування до ОСОБА_8 ст.181 та ч.4 ст.194 КПК України і обрання йому запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту в межах строку досудового розслідування з покладенням на нього певних обов`язків передбачених ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

-прибувати до слідчого СВ Холодногірського відділу поліції ГУ Національної поліції в Харківській області за першою вимогою;
- прибувати до слідчого, прокурора, суду за їх викликом з встановленою ними періодичністю;

- не відлучатися із місця проживання без дозволу слідчого, прокурора;

- повідомляти слідчого, прокурора про необхідність зміни свого місця проживання або місця роботи;

- утримуватись від спілкування з особами, визначеними слідчим, прокурором, судом;

- здати на зберігання до слідчого для передачі до відповідних органів паспорт, паспорти для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

На думку судової колегії запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту здатен забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та забезпечити належне виконання ним процесуальних обов`язків.

Всі інші питання, в тому числі винності чи не винності ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення, а також питання відносності та допустимості доказів і вірності кваліфікації скоєного, вирішуються під час іншої стадії кримінального процесу - судовому провадженні під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407,418,419,423 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 09 жовтня 2019 року щодо відмови в задоволені клопотання Начальника відділення СВ Холодногірського відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Харківській області майора поліції ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в межах строку досудового розслідування скасувати.

Винести нову ухвалу, якою клопотання слідчого погоджене з прокурором задовольнити частково, застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 в межах строку досудового розслідування до 06.12.2019 року включно.
Покласти на ОСОБА_8 в період дії запобіжного заходу процесуальні обовязки передбачені п.1, п.2, п.3, п.4, п.8 ч.5 ст.194 КПК України.

Копію даної ухвали для виконання та негайної постанови на облік передати до органів поліції за місцем проживання підозрюваного.

Контроль за виконанням даної ухвали покласти на слідчого та прокурора
Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й відповідно до вимог ст. 424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: