ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/950/19 Справа № 194/1523/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000220 за апеляційною скаргою прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання - 2 роки обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання, з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 19 квітня 2018 року приблизно о 21-30 год. знаходився біля будинку № 11 по вул. Перемога в м. Тернівка Дніпропетровської області, переслідуючи корисливий намір, спрямований на заволодіння мобільним телефоном марки «LG» модель D-724, зловживаючи довірою знайомого ОСОБА_9 , що виразилось у проханні надати йому мобільний телефон останнього для здійснення дзвінку, умисно, достовірно знаючи, що в майбутньому повертати мобільний телефон не буде, схилив ОСОБА_9 до того, щоб він, будучи помилково впевнений у добросовісності дій ОСОБА_7 , добровільно передав останньому свій мобільний телефон марки «LG» модель D-724, вартість якого становить 3144,00 грн. Після цього, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_7 , під виглядом здійснення дзвінка, відійшов від власника мобільного телефону ОСОБА_9 , та з місця події зник, чужим майном розпорядився на свій розсуд. Таким чином ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3144 грн.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, згідно з яким у мотивувальній частині вироку перекваліфікувати визнане судом доведеним діяння ОСОБА_7 з ч.1 ст. 190 КК України на ч.2 ст. 190 КК України; у резолютивній частині вироку визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання - 2 роки позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 , вважає, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що призвело до неправильної кваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого.
Зазначає, що в обвинувальному акті сформульовано обвинувачення відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України, оскільки встановлено, що останнього засуджено вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 15.08.2017 року за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки 5 місяців. В подальшому ухвалою Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12.12.2017 року ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, згідно п. «В» ст. 1 Закону Україи «Про амністію» у 2016 році.
При цьому, на думку апелянта, суд першої інстанції, посилаючись на ч.3 ст. 88 КК України, ч.2 ст. 86, ст. 85 КК України, дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_7 , не відбував реальне покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 15.08.2017 року, та на підставі ухвали Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12.12.2017 року останнього звільнено від відбування покарання, а отже судимість ОСОБА_7 була погашена на підставі ч.3 ст. 88 КК України.
Вказує, що ОСОБА_7 вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 15.08.2017 року, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та в подальшому, ухвалою Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12.12.2017 року ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, згідно п. «В» ст. 1 Закону України «Про амністію» у 2016 році як особу, яка відбула частину покарання, таким чином ОСОБА_7 був звільнений від покарання на підставі акту амністії не за вироком суду, а після відбуття ним частини призначеного покарання, що не узгоджується із вимогами ч. 3 ст. 88 КК України.
У зв`язку з тим, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України, що призвело до призначення йому більш м`якого покарання, яке по-перше, не передбачене та не охоплюється санкцією ч.2 ст. 190 КК України. За таких обставин, при правильній кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України, суд першої інстанції повинен був призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляції прокурора, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
У відповідності до вимог ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, в разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення та інші дані.
Вказаних вимог Закону суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дотримався у повному обсязі.
Так, мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на наступні докази:
- показання обвинуваченого ОСОБА_7 , у яких він визнав свою вину повністю та підтвердив фактичні обставини справи, наведені в обвинувальному акті;
- показання потерпілого ОСОБА_9 ;
- протокол огляду мобільного телефону марки «LG D-724», Імей А № НОМЕР_1 , Імей НОМЕР_2 від 20.04.2018 року, який ОСОБА_7 добровільно надав для огляду та яким він заволодів 19 квітня 2018 року приблизно о 21-30 год. біля будинку №11 по вул. Перемоги в м. Тернівка у невідомого йому чоловіка;
- протокол огляду картонної коробки від мобільного телефону марки «LG D-724»від 08 серпня 2018 року , яку ОСОБА_9 добровільно надав для огляду, та на якій вказані дані мобільного телефону Імей А № НОМЕР_1 , Імей В № НОМЕР_3 , який у нього був викрадений 19 квітня 2018 року;
-висновок судово-товарознавчої експертизи № 4152-18 від 16 серпня 2018 року, з якого убачається, що станом на 19 квітня 2018 року середня ринкова вартість бувшого у використанні мобільного телефону «LG» модель «D-724», з сенсорним керуванням становить 3144 грн.
Визнавши наведені докази допустимими та належними, суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), з чим погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.
Так, суд зазначив, що обов`язковими кваліфікуючими ознаками ч.2 ст. 190 КК України є повторність або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому. Повторність шахрайства має місце як тоді, коли шахрайство вчинено після шайхрайства, так і тоді, коли воно вчинено після злочинів, передбачених ст.ст. 185,186,189, 191 КК України або статтями187, 262 КК України. Для повторності шахрайства не має значення, чи була особа засуджена за попередній злочин. Повторність шахрайства виключається, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності або якщо судимість за раніше вчинений злочин була погашена або знята.
Крім того, судом першої інстанції було встановлено, що 15 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджений Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190, ч.2 ст.185, ч.1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки 5 місяців. На підставі ухвали Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2017 року ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, згідно п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22 грудня 2016 року за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2017 року.
Тож суд першої інстанції під час судового розгляду дійшов вірного висновку, що оскільки ОСОБА_7 не відбував реальне покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2017 року, який набрав законної сили 14 вересня 2017 року, та на підставі ухвали Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2017 року ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, згідно п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22 грудня 2016 року за цим вироком, тому судимість була погашена відповідно до ч. 3 ст. 88 КК України.
Така сама позиція зазначена і у висновку щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладеному Верховним Судом у своєму рішенні від 02 жовтня 2019 року у справі №148/871/17 (провадження № 51-3391км19), а згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Так, Верховний Суд дійшов висновку, що звільнення від відбування покарання на підставі акта амністії скасовує кримінально-правові наслідки вчинення цих злочинів. З моменту засудження за вироком зі звільненням від відбування покарання особа вважається несудимою.
Мотивуючи свою позицію, Суд зазначив, що внаслідок неодноразових змін закону про кримінальну відповідальність, внесених до статей 85, 86, 88, 89, 90 КК, та відповідних їм змін у Законі України «Про застосування амністії в Україні», питання про судимість осіб, засуджених за вироком суду із звільненням від відбування покарання на підставі акта амністії, які взагалі не відбували призначене покарання, прямо і однозначно в чинному КК не вирішене.

При вирішенні питання про погашення судимості в таких випадках правове значення має час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починає обчислюватися строк, протягом якого вона вважатиметься такою, що має судимість.
Системне тлумачення кримінально-правових норм, передбачених ч. 2 ст. 86, ч. 3 ст. 88, статтями 89, 90 КК дають підстави для висновку про те, що такими, які не мають судимості, є особи, яких засуджено за вироком суду та повністю звільнено від відбування покарання на підставі акта амністії.
Таким чином, з урахуванням наведеного, в даному кримінальному провадженні у суду першої інстанції були відсутні підстави для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України за ознакою повторності, якщо дія Закону України «Про амністію у 2016 році», у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є такими, що не підлягають задоволенню.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.
Обставин, передбачених ст. 67 КК України, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.
Суд врахував також, що ОСОБА_7 за місцем мешкання не охарактеризований, раніше судимий за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України, але звільнений від відбуття покарання на підставі ст. 1 п. «В» Закону України «Про амністію від 2016 року», не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким повністю погоджується й апеляційний суд, що покарання ОСОБА_7 має бути призначено у вигляді обмеження волі в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України, але не в максимальній межі зі звільненням від відбуття покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, оскільки його виправлення можливе без відбуття покарання, з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Згідно ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Отже, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції в даному випадку немає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4