Справа № 456/4839/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/373/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2019 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 захисника обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 08 квітня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України, у кримінальному провадженні №0001062 від 16.07.2018 року,

за участю: прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10

в с т а н о в и л а:

вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 08 квітня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ст. 335 КК України до 3 (трьох) років обмеження волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування даного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 /двох/ років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст. 76 ч. 1 п. п. 1, 2 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , будучи призовником та відповідно до протоколу військово - лікарської комісії №35 від 22.11.2018 року визнаний придатним до строкової військової служби, перебуваючи в приміщенні призовної дільниці ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , отримавши повістку про виклик на 22.11.2018 року для призову та відправки на строкову військову службу у складі команди, всупереч Указу Президента України «Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України на строкову військову службу у 2018 році» № 33/2018 від 15.02.2018 року та п. 8 ст. 15 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на зазначену у повістці дату без поважних на те причин не прибув, тим самим ухилився від призову на строкову військову службу.

На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На підставі ст. 69-1 КК України зменшити призначене ОСОБА_8 покарання за ст.335 КК України до 2 (двох) років обмеження волі. Вважати ОСОБА_8 звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - 2 (два) роки із покладанням на нього, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язків періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що у вироку зазначено, що ОСОБА_8 в суді свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та розкаявся у скоєному. При обранні міри покарання обвинуваченому, судом враховано пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття та сприяння розкриттю злочину ч. 1 ст. 66 КК України). Обтяжуючих покарання обставин судом не встановляло. Крім того, діянням ОСОБА_8 не завдано збитків, що не є перешкодою для застосування ст.69-1 КК України.

Наголошує, що при визначенні покарання ОСОБА_8 суду необхідно було застосувати вимоги ст.69-1 КК України та призначити йому покарання, строк якого не перевищує двох третин строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті.

Звертає увагу, що санкцією ст.335 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років. В порушення зазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції безпідставно визначив ОСОБА_8 покарання за ст.335 КК України у виді трьох років обмеження волі, тобто у розмірі, який перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією статті.

Підкреслює, що Стрийським міськрайонним судом при визначенні покарання ОСОБА_8 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у безпідставному незастосуванні вимог ст.69-1 КК України та потягло призначення покарання більш суворого, ніж це передбачено кримінальним законом.

На вирок суду адвокат ОСОБА_7 захисник обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити, призначити ОСОБА_8 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ст. 335 КК України, у виді обмеження волі строком на 2 роки та на підставі ст.75 КК України від відбування покарання ОСОБА_8 звільнити з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд при винесенні вироку зобов`язаний виходити із необхідності відповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особистості засудженого, можливості виправлення особи без відбуття покарання у місцях обмеження або позбавлення волі.

Вважає даний вирок занадто суворим, а тому таким, що підлягає зміні на підставі наступних обставин: обставиною, що пом`якшує покарання підсудному ОСОБА_8 є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину; обставин, які обтяжують, покарання судом не встановлено.

Зазначає, що за час проведення досудового слідства ОСОБА_8 вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей. ОСОБА_8 у скоєному проявив щиросердне розкаяння.

Щодо характеризуючих особистість обставин, підкреслює, що ОСОБА_8 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно. Має стійки соціальні зв`язки: проживає разом із батьками. На обліку у психлікарні і нарколога не перебуває.

На думку апелянта, з урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_8 менш суворе покарання в межах санкції статті.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, а апеляційну скаргу захисника частково, захисника, яка підтримала подану нею апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 слід задоволити, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 захисника обвинуваченого ОСОБА_8 задоволити частково, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

На переконання колегії суддів, висновки суду щодо вини ОСОБА_8 у вчинені злочину за ст. 335 КК України відповідають фактичним обставинам справи, визнані судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів та в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

З п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення про призначення покарання із застосуванням ст.69-1 КК України, вбачається, що у вироку має бути вмотивовано, таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України, а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Як встановлено колегією суддів, обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та розкаявся у скоєному. При цьому, обираючи міру покарання обвинуваченому, судом враховано пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття та сприяння розкриттю злочину (п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України). Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено. Крім того, діянням ОСОБА_8 не завдано збитків, що не є перешкодою для застосування ст.69-1 КК України відповідно до правового висновку Верховного Суду України від 14.04.2016 у справі №5-23кс16. Згідно із зазначеним правовим висновком, при призначенні покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

На переконання колегії суддів, апелянтом, заступником прокурора Львівської області, слушно вказано, що при визначенні покарання ОСОБА_8 суду першої інстанції необхідно було застосувати вимоги ст.69-1 КК України та призначити йому покарання, строк якого не перевищує двох третин строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті.

Так, санкцією ст.335 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно визначив ОСОБА_8 покарання за ст.335 КК України у виді трьох років обмеження волі, тобто у розмірі, який перевищує дві третини максимального строку, передбаченого санкцією статті.

Відтак, при визначенні покарання ОСОБА_8 , судом першої інстанції, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні вимог ст.69-1 КК України та потягло призначення покарання більш суворого, ніж це передбачено кримінальним законом.

Оскільки, ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю та розкаявся у скоєному. Враховуючи пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Відсутність обтяжуючих покарання обставин. Враховуючи, що діянням ОСОБА_8 не завдано збитків, а тому, на переконання колегії суддів, ОСОБА_8 при призначенні покарання за ст. 335 КК України слід застосувати ст. 69-1 КК України.

Що стосується вимоги захисника ОСОБА_7 про звільнення від відбування покарання ОСОБА_8 з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік, то така на переконання колегії суддів є безпідставною, невмотивованою, оскільки доводи, які викладені апелянтом з даного приводу в апеляційній скарзі судом враховані при застосуванні ст. 69 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 захисника обвинуваченого ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 08 квітня 2019 року відносно ОСОБА_8 частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 335 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування даного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 /двох/ років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст. 76 ч. 1 п. п. 1, 2 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3