ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/4842/18 Номер провадження 11-кп/814/951/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисникаОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченогоОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000931 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 31 травня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий,

визнаний винуватим і засуджений за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

За ч.2 ст.307 КК України (епізод незаконного виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, що був вилучений в ході обшуку 27 вересня 2018 року) та за ч.1 ст.311 КК України виправданий у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Постановлено скасувати арешт на автомобіль ВАЗ 2108, д.н.з. НОМЕР_1 , який є власністю ОСОБА_9 , свідоцтво про реєстрацію цього транспортного засобу та мобільний телефон.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 8008 грн.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

21 вересня 2018 року близько 12 години обвинувачений, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув особі під вигаданим ім`ям ОСОБА_10 за 160 грн особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований масою 0,108 г.

27 вересня 2018 року близько 12 год. 30 хв. ОСОБА_8 в цьому ж місці, повторно, незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув цій же особі за 160 грн особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований масою 0,0818 г.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю ангідрид оцтової кислоти, який незаконно зберігав за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 з метою його використання для виготовлення наркотичних засобів.

27 вересня 2018 року під час обшуку помешкання обвинуваченого виявлено та вилучено цей прекурсор масою 1,804 г.

Такі дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч.1 ст.311 КК України.

Також ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненому повторно незаконному виготовленні особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого масою 0,094 г., який він незаконно зберігав в будинку АДРЕСА_1 з метою збуту та який виявлено і вилучено 27 вересня 2018 року під час обшуку .

Такі дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за цими епізодами злочинної діяльності, суд зазначив про недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення.

За змістом апеляційної скарги обвинувачений просить не засуджувати його, оскільки не доведена його вина у незаконному збуті наркотичного засобу.

При цьому пояснює, що вживає наркотичні засоби і не вважає їх збутом пригощання, адже воно є безкорисним.

Також, на його думку, мала місце провокація з боку правоохоронних органів під час оперативних закупок.

Крім того, апеляційна скарга містить аналіз деяких рішень Європейського суду з прав людини.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України та виправдати підзахисного в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Зазначає, що дії органів досудового розслідування під час проведення контролю за вчиненням злочину були направлені на провокування злочину, а всі докази винуватості є недопустимими. Водночас захисник вважає ці ж докази неналежними.

Наголошує, що для внесення відповідних відомостей до ЄРДР не було підстав, підозра є необґрунтованою, а тому і проведення оперативної закупки є незаконним.

Звертає увагу, що залегендована особа ОСОБА_10 , якому ОСОБА_8 збував опій ацетильований, судимий за вживання наркотичних засобів і після його огляду під час проведення оперативної закупки вільно переміщувався містом.

Вважає докази, отримані внаслідок проведення оперативних закупок, недопустимими, оскільки стороні захисту не відкривалися ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих дій.

Вказує на відсутність у протоколі добровільної видачі від 21 вересня 2018 року відомостей про об`єм медичного шприца, а також письмової згоди залегендованої особи і даних про походження грошових коштів, що використовувались при оперативних закупках.

Стверджує, що постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Також зазначає, що сторона обвинувачення не здійснила відкриття речових доказів.

Пояснює, що гроші ОСОБА_8 брав не за продаж наркотичних засобів, а мало місце повернення боргу.

Прокурор в судовому засіданні відмовився від поданої апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про виправдання ОСОБА_8 в апеляційних скаргах не оспорюються.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин встановлена на підставі належних і допустимих доказів, безпосередньо досліджених під час судового розгляду, оцінених відповідно до ст.94 КПК України.

Доводи про недоведеність вини ОСОБА_8 є непереконливими.

Так, місцевий суд обґрунтовано визнав протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій у виді аудіо-, відеоконтролю особи; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та диски із звукозаписами телефонних розмов, а також відеозаписи про хід проведення контрольних закупок наркотичних засобів недопустимими доказами, оскільки процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали слідчого судді апеляційного суду) не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, і судом вони не досліджувалися.

Проте, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на інших, належних та допустимих доказах, що були досліджені у судовому засіданні.

Фактичні обставини вчинення цього злочину підтверджуються даними протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 21 та 27 вересня 2018 року з відповідними додатками, з яких вбачається, що працівники поліції здійснили ідентифікацію відповідних грошових коштів, вручили залегендованій особі, яку перед цим оглянули та пересвідчились у відсутності заборонених речей.

Після цього вказана особа брала гроші, зустрічалася з ОСОБА_8 , а потім поверталася та видавали медичні шприци, заповнені рідиною, яка згідно з висновками судово-хімічних експертиз №2022 від 24 вересня 2018 року та №2060 від 02 жовтня 2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,108 г. та 0,0818 г. відповідно (т.2, а.с.41-44, 58-61).

Висновки судових експертів відповідають вимогам ст.101 та ст.102 КПК України, дослідження проведені з дотриманням процесуального порядку призначення й проведення експертизи, ґрунтуються на допустимих доказах.

Під час допиту в судовому засіданні свідок з анкетними даними ОСОБА_11 підтвердив викладені в протоколах обставини закупівлі.

При цьому допит проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в присутності обвинуваченого та його захисника, які використали право задавати свідку питання.

Показання свідка з анкетними даними ОСОБА_11 є логічними, послідовними та узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які були понятими під час проведення оперативних закупок у ОСОБА_8 21 та 27 вересня 2018 року, підтвердили свою присутність під час цієї слідчої дії та обставини її проведення, викладені у протоколах про результати контролю за вчиненням злочину.

Всупереч доводам захисника, оперативні закупки проведені з дотриманням вимог КПК України, на підставі постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та відповідних доручень, які були розсекречені та відкриті стороні захисту згідно з приписами ст.290 КПК України.

Порушень вимог ст.275 КПК України щодо використання конфіденційного співробітництва колегією суддів не встановлено.

Ця норма закону не містить заборони негласних відносин з особою, яка має судимість. Тому і в цій частині доводи апеляційної скарги захисника є необґрунтованими.

Доводи захисника про недопустимість доказів, отриманих під час оперативних закупок, через відсутність ухвали слідчого судді про дозвіл на їх проведення суперечать приписам ч.4 ст.246 КПК України, відповідно якої виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Оскільки досліджені судом та покладені в основу обвинувального вироку докази підтверджують існування одних та відсутність інших обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають для нього значення, а також достовірність та можливість використання інших доказів, відсутні визначені законом підстави для визнання їх неналежними доказами, про що зазначає захисник в апеляційній скарзі.

Належним чином була судом перевірена та не знайшла свого підтвердження версія обвинуваченого про те, що гроші він брав не за продаж наркотичних засобів, а мало місце повернення боргу.

Доводи обвинуваченого, який не вважає збутом пригощання наркотичними засобами, оскільки воно є безкорисним суперечать роз`ясненням Пленуму Верховного Суду України в п.4 постанови №4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» відповідно до яких під незаконним збутом наркотичних засобів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч закону (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).

Також колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про відсутність під час проведення оперативних закупок ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, з огляду на таке.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Суд першої інстанції належним чином перевірив інформацію, яка стала підставою проведення оперативних закупок та дійшов обґрунтованого висновку, що в розпорядженні органу досудового розслідування були достатні дані для проведення негласних слідчих дій, що підтверджується показаннями залегендованої особи в судовому засіданні про збут ОСОБА_8 наркотичних засобів та дослідженими даними про особу обвинуваченого.

Не встановив місцевий суд і доказів того, що обвинуваченого схиляли до протиправних дій. Навпаки, його активна поведінка під час вчинення злочину свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами.

Всупереч твердженням апеляційної скарги, обвинуваченому та його захиснику був наданий доступ до речових доказів при виконанні вимог ст.290 КПК України, про що свідчать їх власноручні розписки та реєстр матеріалів досудового розслідування.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину та правильною кваліфікацію його дії за ч.2 ст.307 КК України.

Визначаючи вид та розмір покарання місцевий суд дотримався вимог статей 65, 50 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що обтяжують покарання та відсутність обставин, які його пом`якшують.

Покарання у встановленому місцевим судом розмірі, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів і є справедливим.

Також колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки судом під час розгляду кримінального провадження встановлено, що виконання об`єктивної сторони злочину зумовлювалося корисливим мотивом.

Отже, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 31 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 , - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4