Справа № 446/2068/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/286/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 446/2068/17 про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.389, ч.2 ст.296 КК України, з участю,
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 26 лютого 2019 року,

встановила:
цим вироком,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 03 червня 2016 року Кам`янка - Бузьким районним судом Львівської області за ч.1 ст.186 КК України до 130 годин громадських робіт,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК України три роки позбавлення волі; за ч.2 ст.389 КК України три місяці арешту; за ч.2 ст.296 КК України три роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обрано ОСОБА_6 покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового складання, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 03.06.2016 року та остаточно обрано ОСОБА_6 покарання у виді трьох років шести місяців 10 днів позбавлення волі.

Термін відбуття покарання рахується з 14 вересня 2018 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Запобіжний захід ОСОБА_6 , до вступу вироку в законну силу, залишено попередній - тримання під вартою.

Задоволено цивільний позов ОСОБА_9 та стягнуто з ОСОБА_6 в його користь 10 000.00 грн. моральної шкоди.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 13 квітня 2017 року, близько 01.30 год., повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження навісного замка вхідних дверей, проник в приміщення буфету АДРЕСА_2 , що розташований на першому поверсі адміністративного корпусу приміщення Кам`янка-Бузької центральної районної лікарні, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , та належить ФОП ОСОБА_10 , звідки таємно викрав товарно-матеріальні цінності, а саме: одну упаковку чорного чаю марки Alokozay 100 пакетів, вартістю 15.00 грн., цукерки Roshen Tener Dessert Tiramisu вартістю 55.00 грн., печиво Моя люба вагою 170 гр., вартістю 8,50 грн., дві пачки соломки Фрі вартістю 13.00 грн., одну упаковку печива Вишиванка вагою 2,5 кг., вартістю 157,50 грн., 18 упаковок крекеру вершкового Ярич вагою 180 гр., вартістю 180.00 грн., одну упаковку глазурних цукерок Експресо Стимул, вартістю 22.00 грн., тринадцять плиток шоколаду Roshen premium Quality вагою 90 гр., вартістю 338.00 грн., упаковку цукерок Білочка з золотим горішком вагою 150грн., вартістю 42.00 грн., п`ятнадцять батончиків Снекджой вагою 48 гр., вартістю 127,50 грн., двадцять п`ять пакетів розчинної кави MaсCoffee original 3в1 вагою 20 гр., вартістю 87,5 грн., дев`ять цукерок Веселий Гулівер, вартістю 31,5 грн., дев`ять пачок гарячої кружки «Мівіна» вагою 15 гр., вартістю 72.00 грн., двадцять вісім цукерок Лунтік, вартістю 98.00 грн., цукерки Пташине молоко Жако вагою 2,4 кг., вартістю 204.00 грн., 1 кг. цукерок Банзай, вартістю 68.00 грн., 0,5 кг пісного печива Домашнє вартістю 29.00 грн., вівсяне печиво вагою 225 гр., вартістю 7,85 грн., печиво Кокетка вагою 2,4 кг., вартістю 151,20 грн., халви сонячної Знам`янська з какао вагою 6,8 кг., вартістю 395,3 грн., чотири одноразові станки для гоління, вартістю 32.00 грн., після чого з місця вчинення злочину втік. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв матеріальну шкоду ФОП ОСОБА_10 у розмірі 2147,85 гривень.
Крім цього, ОСОБА_6 , будучи засудженим вироком Кам`янка Бузького районного суду від 03.06.2016 року за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді 130 годин громадських робіт та 16.08.2016 року був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, від отримання направлення для відбування призначеного покарання у виді громадських робіт відмовився та для відбування покарання у виді громадських робіт у КП Кам`янкаводоканал не з`явився.
Також ОСОБА_6 , 27 листопада 2015 року, близько 21.00 год., в групі осіб з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на вчинення хуліганських дій, умисно грубо порушили громадський порядок, який виразився в тому, що висловлюючи зневагу до існуючих норм поведінки у суспільстві та моралі, демонструючи зверхність, вседозволеність та явну неповагу до суспільних норм з метою самоутвердження за рахунок інших осіб, протиставляючи себе іншим громадянам, суспільству, діючи привселюдно біля магазину Продукти, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , безпричинно нанесли удари руками та ногами по тілу ОСОБА_9 , чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у виді струсу головного мозку, перелом кісток носа із зміщенням, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, множинні синці та садна на голові, крововиливи в білкові оболонки обох очей, під слизову оболонку ротової порожнини, синці на руках, в підключичній ділянці справа, садна на правій руці, на ногах, які, згідно з висновком експерта, відносяться до легкого тілесного ушкодження.
На даний вирок заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 26.02.2019 року стосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.389, ч.2 ст.296 КК України скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, та призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, і покарання, призначеного вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 03.06.2016 року за ч.1 ст.186 КК України, з урахуванням ч.1 ст.72 КК України, згідно якої одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт, визначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України, та призначити йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.389 КК України - у виді 3 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно з ч.5 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, ОСОБА_6 визначити остаточне покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Зазначає, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків підлягає дослідженню співвідношення між часом вчинення кримінальних правопорушень і часом засудження за них: ст.70 КК України підлягає застосуванню, коли кримінальне правопорушення вчинено до засудження за будь-яке з них, а ст.71 КК України - коли кримінальне правопорушення вчинено після постановления вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно - за сукупністю вироків.

Такий же висновок щодо застосування ч.4 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України надано об`єднаною палатою Верховного Суду в порядку ст.442 КПК України в постанові від 25.06.2018 року №511/37/16-к (провадження №51-830км18).
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, вищезазначених вимог не дотримався.

Так, судом першої інстанції спочатку призначено ОСОБА_6 покарання окремо за ч.3 ст.185, ч.2 ст.389, ч.2 ст.296 КК України та за сукупністю цих злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України. В подальшому суд, на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 03.06.2016 року, визначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

У даному випадку при визначенні покарання обвинуваченому слід, після призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення першого вироку, з урахуванням вироку Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 03.06.2016 року, призначити за правилами ч.4 ст.70 КК України покарання за сукупністю злочинів, а потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно - за сукупністю вироків.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі порушив питання про перегляд оскаржуваного вироку з тих підстав, що на досудовому слідстві його змусили давати неправдиві показання, які не можуть бути доказами у кримінальному провадженні. В апеляційному суді уточнив апеляційні вимоги та просив пом`якшити призначене покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримання доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку колегії суддів цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався, тому вирок щодо ОСОБА_6 підлягає зміні, виходячи з наступного.

Не оспорюючи кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини, прокурор не погоджується із вироком в частині призначення покарання.

Так, постановляючи по справі вирок, суд в порушення вимог ст.370 КПК України, при визначенні остаточного покарання, не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з оскаржуваного вироку дана вимога закону судом першої інстанції дотримана не була.

Судом першої інстанції при призначенні покарання було враховано, що ОСОБА_6 попередньо засуджений вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 03.06.2016 року та застосовано положення ч.1 ст.71 КК України.

Однак, місцевим судом не взято до уваги те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.296 КК України, за яке він засуджується даним вироком суду, ОСОБА_6 вчинив 27.11.2015 року, тобто до постановлення попереднього вироку.

Застосування ж положень ст.71 КК України можливе, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, тоді до покарання, призначеного за новим вироком, суд може повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У даному випадку необхідно було після призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення першого вироку, з урахуванням вироку Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 03.06.2016 року, призначити за правилами ч.4 ст.70 КК України покарання за сукупністю злочинів, а потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно - за сукупністю вироків.

Згідно з п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В силу положень п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в тих випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів визнає апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 в цій частині обґрунтованою та вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 слід змінити. Остаточне покарання ОСОБА_6 , після призначення покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.296 КК України, визначити на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за даним вироком та вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 03.06.2016 року, потім призначити покарання за злочини, передбачені ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України та, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання за сукупністю злочинів, а після цього, на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначеного за даним вироком покарання та частини невідбутого покарання, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання, зарахувавши, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, в строк відбування покарання термін перебування під вартою з 14.09.2018 року по 29.11.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому остаточне покарання слід залишити в розмірі визначеному судом першої інстанції, а не призначати більш суворе, про що просить в апеляційній скарзі прокурор.

Що ж до вимог апеляційної скарги про необхідність постановлення вироку, така не ґрунтується на положеннях кримінального процесуального законодавства, а саме ст.420 КПК України, яка передбачає випадки постановлення вироку апеляційним судом. Виправлення помилки суду щодо неправильного застосування положень закону в частині визначення остаточного покарання з застосуванням положень ч. 4 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України, без зміни визначеного місцевим судом розміру покарання, не потребує ухвалення вироку.

Також безпідставними є вимоги апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність пом`якшення покарання. Призначене судом першої інстанції остаточне покарання три роки шість місяців 10 днів позбавлення волі, на думку колегії суддів, є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у п.105 постанови від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

З врахуванням зазначених обставин справи, положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) та правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, ОСОБА_6 слід зарахувати у строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 14.09.2018 року по 29.11.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Беручи до уваги наведене, апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення. В решті ж вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 26 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_6 в частині застосування положень статтей 70, 71 КК України при призначенні покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.296 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 03.06.2016 року більш суворим за даним вироком, визначити покарання три роки шість місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання визначеного судом першої інстанції за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі, за ч.2 ст.389 КК України на три місяці арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання три роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків шляхом приєднання до призначеного за даним вироком покарання, частини невідбутого покарання, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді трьох років шести місяців 10 днів позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання термін перебування під вартою з 14.09.2018 року по 29.11.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4