Дата документу 21.05.2019 Справа № 331/54/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/164/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/54/18Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.307 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000548, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 січня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта професійно-технічна, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, офіційно працевлаштованого водієм в ТОВ «Умвельт-Запоріжжя», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину і виконає, покладені на нього обов`язки згідно ст. 76 КК України.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_7 ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20.11.2017 року у вигляді застави, до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 період попереднього ув`язнення з 18.11.2017 року по 21.11.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Після набрання вироком законної сили, на підставі ч. 11 ст. 182 КПК України, запобіжний захід у вигляді застави ухвалено припинити та повернути заставодавцю ОСОБА_9 заставу в розмірі 80000 гривень 00 копійок.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді водія ТОВ «Умвельт-Запоріжжя», при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно умисно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи наркотичні засоби - канабіс, метадон та психотропну речовину - метамфетамін, з метою їх подальшого збуту на території установи відбування покарання - ДУ «Запорізькій слідчий ізолятор».

18.11.2017 року, ОСОБА_7 , керуючи автомобілем ГАЗ державний номерний знак НОМЕР_1 , діючи на підставі подорожного листа № 004169 від 18.11.2017 року, незаконно умисно перевіз на зазначеному автомобілі вищевказані наркотичні засоби та психотропну речовину та приблизно об 11 годині 45 хвилин ввіз їх на територію охоронюваного об`єкту - ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» з метою збуту.

Того ж дня, близько об 11 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи на території охоронюваного об`єкту - установи відбування покарання ДУ «Запорізький слідчий ізолятор», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перша Ливарна, 36, діючи умисно, достовірно знаючи про властивості наркотичних засобів, психотропних речовин та про заборону їх вільного обігу, незаконно збув ОСОБА_10 , який відбуває покарання у вигляді позбавлення волі в ДУ «Запорізький слідчий ізолятор», два поліетиленові пакети, в одному з яких знаходилась психотропна речовина - метамфетамін та наркотичний засіб метадон, а в іншому - наркотичний засіб канабіс.

Після цього, придбані ОСОБА_10 у ОСОБА_7 наркотичні засоби та психотропна речовина, добровільно видані працівникам правоохоронних органів.

Видана ОСОБА_10 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого становить 285,786 г. в перерахунку на суху речовину.

Разом з тим, видана ОСОБА_10 речовина є психотропною речовиною, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 0,423 г. (в перерахунку на основу) та наркотичний засіб метадон, маса якого становить 0,439 г. в перерахунку на основу.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи обставин справи, доведеність вини та юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_7 , вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення через його м`якість. Суд першої інстанції, на думку апелянта, призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає суспільній небезпеці вчиненого злочину та його тяжкості. Так, суд зазначив, що ОСОБА_7 є годувальником своєї родини, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та матір похилого віку, і визнав ці обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину. Проте, вказані обставини є лише ствердженням сторони захисту, яке не має документального підтвердження. У зв`язку з цим, ці обставини не можна вважати дійсними та, відповідно, такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, наявність неповнолітніх дітей та матері похилого віку не стало для ОСОБА_7 перешкодою до вчинення тяжкого злочину. Також зазначає, що злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин завдають великої шкоди здоров`ю громадян. Тому, особи, які їх вчиняють повинні понести адекватне та справедливе покарання. Призначення лише суворого покарання за злочин, що інкримінується обвинуваченому, на думку апелянта, відповідатиме його суспільній небезпечності.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікація дій останнього, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку за цим злочином, сторонами провадження не оспорюються, а тому, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, у тому числі особливо небезпечних та психотропних речовин, вчинений у місці позбавлення волі, кваліфіковані правильно.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України» заява № 36650/03 від 12.01.2012 року) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, з висновками якого погоджується й апеляційний суд, урахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

Суд першої інстанції у вироку відповідно до ст.ст. 370, 374 КПК України розмежував підстави для призначення покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, та підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням певних обов`язків, відповідно до вимог передбачених ст.ст. 75, 76 КК України.

Зокрема, судом враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому, усвідомив свою протиправну поведінку та зробив для себе відповідні висновки, судимостей не має та раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, вчинив тяжкий злочин, офіційно працевлаштований водієм в ТОВ «Умвельт-Запоріжжя», тому має стабільне джерело доходу та є годувальником своєї родини, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, має постійне місце проживання, як за місцем проживання, так і за місцем роботи характеризується виключно з позитивного боку, проживає однією родиною із сім`єю та матір`ю похилого віку, 1934 року народження, яка страждає на вікові сердцево-судинні захворювання та потребує постійного догляду та знаходиться на його утриманні, на диспансерному обліку в спеціальних медичних лікувальних закладах не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав повне визнання своєї провини, щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що обвинувачений усвідомив свою протиправну поведінку та зробив відповідні висновки.

Обтяжуючих покарання обставин суд не встановив.

З урахуванням відомостей про особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, беручи до уваги наявність обставин, які пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання, приймаючи до уваги, що вчинене обвинуваченим суспільно небезпечне діяння не потягло тяжких наслідків, районний суд прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства, та за цих підстав вважав за можливе призначити йому покарання із застосуванням положень ст. ст. 69, 75 КК України, вважаючи, що таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

З такими висновками суду першої інстанції у повній мірі погоджується й колегія суддів.

Доводи прокурора про те, що обставини, на які послався районний суд, як на підстави, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, не мають документального підтвердження, є неспроможними.

Так, в матеріалах провадження наявні копії свідоцтва про шлюб та копії свідоцтв про народження дітей ( ОСОБА_9 , 2001 року народження, та ОСОБА_11 , 2004 року народження) (а.п.69,70,76), характеристика з місця мешкання, відповідно до якої ОСОБА_7 мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , разом з дружиною, двома синами, 2001 та 2004 року народження, та матір`ю, які перебувають на його утриманні (а.п. 67), копія довідки з КЗ «Центр первинної медико-санітарної допомоги №2», згідно якої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуває на диспансерному обліку у зв`язку із серцево-судинними захворюваннями (а.п. 71), копія довідки з місця роботи (а.п. 68).

До того ж, стороною захисту в судовому засіданні апеляційного суду повторно були надані копії свідоцтва про шлюб та свідоцтва про народження, а також довідка з місця роботи, що свідчить про правильність висновку суду першої інстанції про можливість призначення ОСОБА_7 покарання без ізоляції його від суспільства, оскільки останній є годувальником своєї родини.

Отже, висновок районного суду щодо виду покарання за цим кримінальним законом можна визнати достатньо обґрунтованим.

З огляду на це, суд дійшов правильного висновку, що вказане покарання буде цілком достатнім для виправлення й попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на обґрунтованість і правильність судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4