ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши за матеріалами кримінальних проваджень №0000197, №0000001 та №0003117 апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 червня 2019 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Миколаївської області, українця, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, розлученого, на утриманні має малолітнього сина, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 31.08.2004 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.69 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік;
- 26.10.2004 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки;
- 06.03.2009 року Апеляційним судом м. Києва за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 5 років;
- 07.09.2018 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;
- 28.12.2018 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки і 2 місяця,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч. 3 ст. 15, ч.3 ст.185, ч.2, 3 ст.185 КК України;

учасники судового провадження
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_9
в с т а н о в и в :
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів за цим вироком за ч.1 ст.122 КК України та вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.12.2018 року, шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Визнати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 України до позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.12.2018 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2, 3 ст.185 КК України за даним вироком та ч.2 ст.185 КК України за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.12.2018 року, шляхом часткового складання, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
До строку відбуття покарання зараховано фактично відбутий строк покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.12.2018 року.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання обвинуваченому рахувати з 19.02.2019 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції станом на теперішній час, зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 19.02.2019 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та доведеності його вини, вважає вирок суду в частині призначення останньому покарання таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.12.2018 року ОСОБА_6 було засуджено за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

Як встановив суд, 09.12.2018 року, тобто до постановлення вищевказаного вироку ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.122 КК України, а потім 31.12.2018 року, 22.01.2019 року, 05.02.2019 року та 17.02.2019 року, тобто після постановлення згаданого вироку, він вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, ч.2 ст.185 КК України та ч.3 ст.185 КК України відповідно.

Відтак, обвинувачений вчинив нові злочини, як до, так і після постановлення вироку суду від 28.12.2018 року, що стає фактичною підставою для визначення покарання за оскаржуваним вироком із застосуванням як ч.4 ст.70 так і ст.71 КК України.

За таких обставин, у кримінальному провадженні суду спочатку належало призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст.122 КК України, потім - покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.122 та ч.2 ст.185 КК України, за якою ОСОБА_6 засуджено вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.12.2018 року, далі - покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, тобто за злочини, які було вчинено 31.12.2018 року, 22.01.2019 року, 05.02.2019 року та 17.02.2019 року, потім за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів, і остаточно - за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Проте, суд спочатку призначив ОСОБА_6 покарання за всі скоєнні у даному кримінальному проваджені злочини й застосовував правило ч.1 ст.70 КК України. При цьому зазначив у вироку про поглинення менш суворих покарань більш суворим - однакових за видом і розміром покарань, а саме: за ч.1 ст.122 КК України 2 роки позбавлення волі; ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі; ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі; ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі.

Після цього суд визначив ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.ч.2, 3 ст. 185 КК України за даним вироком та ч.2 ст.185 КК України за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.12.2018 року, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Узагальнені доводи заперечень на апеляційну скаргу.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 вказали, що рішення суду необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, оскільки, на їх думку, суд першої інстанції під час розгляду справи та прийняття рішення повно та об`єктивно провів судовий розгляд, висновки суду, викладені у вироку, відповідають закону про кримінальну відповідальність.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 09.12.2018р., близько 20:00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходив біля багатоповерхового будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 . В цей час, йому назустріч йшов ОСОБА_10 , який розмовляв по телефону. ОСОБА_6 , побачивши ОСОБА_10 , підійшов до нього та на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, розуміючи протиправний характер своїх дій наніс йому близько трьох ударів кулаком в обличчя. Від вказаних ударів у ОСОБА_10 випав телефон на землю. Намагаючись підняти телефон, ОСОБА_10 нахилився та ОСОБА_6 наніс йому один удар ногою в обличчя, від якого ОСОБА_10 втратив рівновагу та впав на землю. Після чого, ОСОБА_6 , продовжуючи побиття, наніс не менше трьох ударів ногами по тулубу та по лівій руці потерпілого, який закривав обличчя.
В результаті протиправних дій ОСОБА_6 потерпілий ОСОБА_10 отримав, згідно висновку експерта № 676 від 17.12.2018р. тілесне ушкодження середнього ступеню тяжкості, що потягло за собою тривалий розлад здоров`я, у вигляді перелому нижньої третьої лівої ліктьової кістки.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за цим епізодом кваліфіковані судом за ч.1 ст.122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Крім того, 31.12.2018 року близько 03:00 год. ОСОБА_6 проходив повз перукарню «Beauty center», яка розташована за адресою: вул. Л. Шмідта, 6-е в м. Первомайськ Миколаївської області, де в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Того ж дня, о 03:04 год., ОСОБА_6 шляхом пошкодження вхідних дверей, проник до приміщення вказаної перукарні, де намагався заволодіти феном для волосся «BABYLISS PRO», вартістю 850 грн, що належить ОСОБА_11 .
Проте, вчинити всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_6 не вдалося, так як був помічений на місці події працівниками поліції.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за цим епізодом кваліфіковані судом за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.

Також, 22.01.2019 року, близько 18:50 год., ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку №24-а по вул. Олекси Гірника в м. Первомайськ Миколаївської області, де на вулиці помітив автомобіль марки ЗАЗ «Славута». В той час у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилось в салоні автомобіля.
Виконуючи задумане, ОСОБА_6 , шляхом пошкодження лівих водійських дверей автомобіля, незаконно заволодів ноутбуком марки «НР» бувшого у використанні, вартістю 5300 грн, який перебував на передньому пасажирському сидінні автомобіля.
Після цього, з місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 5300 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05.02.2019 року, близько 22:16 год. ОСОБА_6 прийшов до магазину «Копійка» № 28, який розташований за адресою: вул. Грушевського, 32 в м. Первомайськ Миколаївської області.
ОСОБА_6 , переслідуючи корисливу мету, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, будучи у відділені вказаного магазину, в якому здійснюється продаж алкогольних напоїв, незаконно заволодів алкогольними напоями на загальну суму 3588 грн 40 коп.
Після цього, з місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за епізодами викрадення майна з автомобіль марки ЗАЗ «Славута» д.н.з. НОМЕР_1 та магазину «Копійка» №28 кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім того, 17.02.2019 близько 23:50 год. ОСОБА_6 проходив повз магазин «Лотос», який розташованій за адресою: вул. Грушевського, 34 б в м. Первомайськ Миколаївської області, та в цей час в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Виконуючи задумане, 18.02.2019, близько 00:01 год., ОСОБА_6 шляхом штовхання рукою у металопластикове вікно, відкрив його та через нього проник до приміщення магазину, де незаконно заволодів товаром, а саме продуктами харчування на загальну суму 10 362 грн 89 коп.
В послідуючому ОСОБА_6 з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за цим епізодом кваліфіковані судом за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які вважають вирок суду законним, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 в інкримінованих йому злочинах відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наведеними у вироку доказами, апелянтом не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом вирок в цій частині не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне призначення судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_13 покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків то вони заслуговують на увагу.

Згідно з положеннями ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначаючи покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При цьому враховуючи п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкції частин статей) КК України.

Виходячи з приписів закону України про кримінальну відповідальність правила призначення покарання, передбачені ч.4 ст.70 КК України застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч.1 ст.71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду України від 25.06.2018 року у справі № 511/37/16-к, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71 цього Кодексу.

Разом з тим, вказані норми закону України про кримінальну відповідальність судом застосовано неправильно.

Так, вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.12.2018 року ОСОБА_6 було засуджено за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

Як встановив суд, 09.12.2018 року, тобто до постановлення вищевказаного вироку ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.122 КК України, а потім 31.12.2018 року, 22.01.2019 року, 05.02.2019 року та 17.02.2019 року, тобто після постановлення зазначеного вище вироку, він вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, ч.2 ст.185 КК України та ч.3 ст.185 КК України відповідно.

Відтак, обвинувачений вчинив нові злочини, як до, так і після постановлення Первомайським міськрайонним судом вироку від 28.12.2018 року, що стає фактичною підставою для визначення покарання обвинуваченому за оскаржуваним вироком із застосуванням, як ч.4 ст.70 КК України, так і ст.71 КК України.

За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суду спочатку належало призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст.122 КК України, потім - покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.122 та ч.2 ст.185 КК України, за який ОСОБА_6 засуджено вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.12.2018 року, далі - покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, тобто за злочини, які було вчинено 31.12.2018 року, 22.01.2019 року, 05.02.2019 року та 17.02.2019 року, потім за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів, і остаточно - за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. За такого, вирок суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом в цій частині нового вироку відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 407, ст. 420 КПК України.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України , апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 червня 2019 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення йому покарання за сукупністю злочинів із застосуванням положень ч.1, 4 ст. 70 КК України скасувати.

Постановити новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.122 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів за цим вироком за ч.1 ст.122 КК України та вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.12.2018 року, шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.12.2018 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня набрання вироком законної сили з 10 грудня 2019 року.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 19 лютого 2019 року по 10 грудня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді