ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2811/19 Справа № 207/2488/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000742, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Інгулець, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 серпня 2019 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 серпня 2019 року затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 15 липня 2019 року між прокурором Дніпродзержинського місцевої прокуратури ОСОБА_10 з одного боку, та підозрюваним ОСОБА_5 , за участю захисника ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР розслідувань №0000742. ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання, узгоджене сторонами, у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_5 , від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року не вчинить нового злочину та виконає обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 24.05.2019 приблизно о 11 год. 00 хв., перебуваючи у покинутому дитячому садочку розташованому біля будинку № 2 по вул. Камчатській в м. Кам`янське, знайшов один медичний одноразовий шприц об`ємом 3 мл з рідиною коричневого кольору, та в цей час у нього виник прямий умисел на незаконне придбання наркотичного засобу. Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_5 взяв, тобто незаконно придбав один медичний одноразовий шприц об`ємом 3 мл з рідиною коричневого кольору, без мети збуту, для власного вживання. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 помістив вищевказаний медичний одноразовий шприц до внутрішньої лівої кишені свого піджаку та утримував його при собі, тобто незаконно придбав та почав незаконно зберігати наркотичний засіб при собі, без мети збуту для власного вживання.
24.05.2019 о 11 год. 30 хв. ОСОБА_5 знаходився біля будинку №2 по вул. Камчатська у м. Кам`янське, де був зупинений працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП України, за дрібне хуліганство, а саме висловлювався нецензурною лайкою в громадському місці, що порушило громадський порядок, про що складено протокол про адміністративне правопорушення, серія АПР18 304037 від 24.05.2019 року. В ході проведення особистого огляду ОСОБА_5 в період часу з 11 год. 40 хв. по 12 год. 00 хв., у останнього виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об`ємом 3 мл з рідиною коричневого кольору заповнений до відмітки 1 мл, масою 0,8015 г. Відповідно до висновку експерта судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/2020 від 05.06.2019 року вилучена у ОСОБА_5 рідина коричневого кольору масою 0,8015 г - містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0455 г., яку ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що обвинуваченому призначено покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, в той час як суд мав би керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого зазначеною санкцією статті КК України, яка становить 2 роки. Разом із цим, вважає, що суд не перевірив угоду на відповідність вимогам закону, не відмовив у затвердженні такої угоди, тобто не виконав вимоги ч.7 ст. 474 КПК України. За вказаних обставин, прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задовлення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процессуального закону, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає таке.
Згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК України, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

При цьому, ст. 69-1 КК України, що міститься у цій частині вказаного Кодексу, визначено особливий порядок (спеціальні правила) призначення покарання, відповідно до якої, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як видно з оскаржуваного вироку, суд визнавши винуватим обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, при призначенні покарання врахував, зокрема те, що ОСОБА_5 є особою раніше не судимою, а також взяв до уваги відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставини, що в силу вимог ст. 66 КК України, пом`якшуює покарання обвинуваченого, а саме щире каяття та призначив йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Санкцієя ч. 1 ст. 309 КК України передбачає максимальний вид покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, а отже розмір призначенного обвинуваченому покарання, з урахування вимог ст. 69-1 КК України, не може перевищувати 2 років позбавлення волі.
Між тим, всупереч наведеним вимогам закону, суд призначив обвинуваченому узгоджене сторонами угоди про визнання винуватості покараня за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 рок, що виходить за межі покарання, яке можливо призначити у цьому випадку.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Окрім того, зі змісту п.5 ч.7 ст.474 КПК України слідує, що суд перевіряє угоду на відповідность вимогам закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб. У такому разі судове провадження продовжується у загальному порядку.
Отже, суд, не перевірив угоду у цьому провадженні на відповідність вимогам закону, не відмовив у її затвердженні, тобто не виконав вимоги ст.ст. 474, 475 КПК України, що потягло за собою ухвалення незаконного вироку.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність через призначення покарання, яке вимогам закону не відповідає, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів убачає підстави задовольнити апеляційну скаргу прокурора, скасувати оскаржуване судове рішення, з направленням кримінального провадження на підставі п.2 ч.2 ст. 407 КПК України до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, виходячи з того, що угода про визнання винуватості була укладена під час досудового розслідування.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 серпня 2019 року щодо ОСОБА_5 - скасувати, направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4