Справа № 1005/4078/2012 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/824/86/2019 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
підсудних ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляцію підсудного ОСОБА_9 на ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 липня 2019 року про продовження строку тримання під вартою підсудного:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Македони Миронівського району Київської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , судимого: за вироком Березанського міського суду Київської області від 13 серпня 2003 року за 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; за вироком Березанського міського суду Київської області від 11 грудня 2003 року за ч. 3 ст. 185, 71 КК на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, звільненого 24 травня 2005 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 6, 12, 13, ч. 2 ст. 115 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :

Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 липня 2019 року продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на 60 днів до 24 години 00 хвилин 9 вересня 2019 року.

Таке рішення, суд мотивував тим, що ОСОБА_11 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.115 КК України, вказаний злочин є особливо тяжким, за його вчинення передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі. Ця обставина, свідчить про те, що під впливом тяжкості покарання підсудний з великою ймовірністю буде переховуватись від суду, а також незаконно впливати на потерпілих та свідків з метою ухилення від кримінальної відповідальності. Крім того, ОСОБА_11 неодноразово судимий за вчинення різноманітних злочинів, зокрема проти власності. Він не працевлаштований, ці обставини свідчать про існування ще одного ризику, який полягає у тому, що перебуваючи на волі, підсудний продовжить вчиняти нові злочини проти власності.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції підсудний ОСОБА_9 подав апеляцію, в якій просить застосувати до нього ЗУ №838-VIII від 26.11.2015 та зарахувати попереднє ув`язнення, а саме день за два, в строк відбутого покарання, що на сьогодні перевищує 21 рік. Скасувати ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.07.2019 про продовження строку тримання під вартою та ухвалити нове рішення, яким звільнити ОСОБА_9 з-під варти під особисте зобов`язання.

В обґрунтування апеляції ОСОБА_9 зазначає, що при продовженні тримання під вартою було грубо порушено право на захист останнього, так як о 18:30 було ухвалено рішення для залучення на одне судове засідання іншого захисника, так як його захисника по поважних причинах не було. Близько 20 год. до суду з`явився захисник ОСОБА_12 і практично відразу розпочалось судове засідання. Тобто, захисника ОСОБА_9 бачив перший раз, ніяких юридичних консультацій не проводилось, конфіденційної розмови не було, що свідчить про те, що адвокат був залучений для формальності.
Також, апелянт зазначає, що клопотання про продовження строку тримання під вартою йому вручено не було та не було з ним ознайомлено.
Окрім того, ОСОБА_9 зазначає, що посилання на те, що останній будучи на свободі буде незаконно впливати на потерпілого, свідків або знищувати докази є безпідставними та необґрунтованими.
Апелянт звертає увагу на те, що прокурор та суд першої інстанції керувалися виключно припущеннями та грубо порушили права ОСОБА_9 на захист.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення підсудного ОСОБА_9 , який підтримав подану ним апеляцію та просив її задовольнити
пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції підсудного,
перевіривши матеріали виділеного кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляції, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Рішенням Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року № 4-р/2019 року у справі за конституційною скаргою ОСОБА_13 було вирішено визнати таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), положення ч.2 ст. 392 Кримінального процесуального кодексу України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Таким чином, ухвали суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в судді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті можуть бути оскаржені в апеляційному порядку.

Так, право на свободу та особисту недоторканість є одним із найбільш значущих прав людини. Статтею 29 Конституції України встановлено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за встановленим рішенням суду, і лише з підстав, визначених законом.
У відповідності до ст. 274 КПК України (в редакції 1960 року) під час розгляду справи суд, за наявності до того підстав, може своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо підсудного.
Згідно з ст. 148 КПК України (в редакції 1960 року) запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного з метою запобігти спробам уникнути від дізнання, досудового слідства та суду, перешкодити встановленню істини в кримінальній справі, продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень.
Відповідно до ст. 150 КПК України (в редакції 1960 року) при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, крім обставин, зазначених у статті 148 цього Кодексу, враховуються тяжкість злочину, у вчиненні якого обвинувачується особа, її вік, стан здоров`я, сімейний і матеріальний стан, вид діяльності, місце проживання та інші обставини, що її характеризують.
В силу ч. 1 ст. 155 КПК України 1960 року взяття під варту як запобіжний захід може бути застосовано у справах про злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Відповідно до ч.3 ст.165 КПК України (в редакції 1960 року) запобіжний захід скасовується або змінюється, коли відпаде необхідність у запобіжному заході або в раніше застосованому запобіжному заході.

Як вбачається з матеріалів справи, вирішуючи питання доцільності продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою підсудного ОСОБА_9 суд першої інстанції взяв до уваги те, що останній обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 6, 12, 13, ч. 2 ст. 115 КК України,які відносяться до особливо тяжких злочинів, (ст. 12 КК України), дані про особу обвинуваченого та встановив, що у даному провадженні існують ризики, передбачені ст. 148 КПК України (в редакції 1960 року), зокрема велика ймовірність того, що засуджений буде переховуватись від суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків з метою ухилення від кримінальної відповідальності, перешкоджати судовому розгляду, ухилятись від виконання процесуальних рішень та перебуваючи на волі продовжить вчиняти нові злочини.
В контексті практики ЄСПЛ ризик втечі обвинуваченого оцінюється не лише на основі суворості можливого вироку, а має досліджуватися з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі, або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня. Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню.
Колегія суддів вважає, що матеріали кримінального провадження містять дані, які доводять існування ризику втечі підсудного ОСОБА_9 , тому достатньо вмотивованим є висновок суду щодо необхідності тримання останнього під вартою, щоб завадити цьому.
Окрім того, відповідно до пунктів 3, 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
При цьому, відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків). Сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду, однак не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.

Так, колегія суддів враховує рівень суспільної небезпеки вчинених злочинів ОСОБА_9 , дані про особу підсудного, зокрема те, що останній неодноразово судимий за вчинення різноманітних злочинів, офіційно не працевлаштований, не має міцних соціальних зв`язків.
Крім того, характер висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення в сукупності з конкретними обставинами кримінального провадження, переконливо доводить, що суспільний інтерес, незважаючи на існування презумпції невинуватості, як переважував, так і досі переважує вимоги забезпечення поваги до особистої свободи обвинуваченого.
Заперечення ОСОБА_9 своєї причетності до вчинення інкримінованих йому злочинів, колегією суддів розцінюється як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення, також способом захисту ОСОБА_9 є посилання останнього на рішення Європейського суду.
Також слід зазначити, що на даній стадії кримінального провадження суд апеляційної інстанції не уповноважений досліджувати обставини вчинення кримінального правопорушення, перевіряти належність і допустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, а тому доводи підсудного в частині недоведеності його вини не можуть бути предметом даного судового розгляду.
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, то вони є необґрунтованими, оскільки жодних порушень вимог кримінального процесуального закону, при апеляційному перегляді, колегією суддів встановлено не було.
Інші доводи, наведені в апеляції підсудного ОСОБА_9 колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не впливають на законність прийнятого судом першої інстанції рішення.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що в апеляції підсудного ОСОБА_9 не наведено обґрунтованих підстав для зміни запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Все обґрунтування вимог ОСОБА_9 полягає у тому, що він жодним чином не зможе вплинути на проведення процесуальних слідчих дій та завадити слідству, а також відсутність ризиків, передбачених ст. 148 КПК України (в редакції 1960 року).
На переконання колегії суддів, вказані обставини кримінального провадження свідчать про неможливість обрання стосовно підсудного ОСОБА_9 будь-якого іншого запобіжного заходу, оскільки він не забезпечить належної поведінки останнього під час розгляду кримінальної справи.
На підставі наведеного, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду щодо необхідності задоволення клопотання прокурора, оскільки він довів обставини, які виправдовують подальше обмеження права ОСОБА_9 перебувати на волі.
Таке судове рішення не суперечить вимогам ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та цілком відповідає практиці Європейського Суду з прав людини, яка свідчить про те, що рішення суду повинно забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства. Відтак, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою має забезпечити виконання підсудним ОСОБА_9 процесуальних обов`язків у даному кримінальному провадженні.
Апеляційний суд, враховуючи, що обставини, які були підставою для обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, - не змінилися, а тому колегія суддів вважає, що підстави для зміни запобіжного заходу відсутні на час розгляду даного клопотання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 274, 362, 366, 368, 379 КПК України (в редакції 1960 року) колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію підсудного ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 липня 2019 року про продовження строку тримання під вартою підсудного ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня оголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4