ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1172/19 Справа № 185/4689/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0000090, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року ОСОБА_7 засуджено:
- за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
ОСОБА_7 визнано винуватим за обставин, викладених у вироку, за ч.1 ст. 190 КК України у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство); за ч.2 ст. 190 КК України у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Як установив суд, ОСОБА_7 , не будучи зареєстрованим як суб`єкт підприємницької діяльності та не маючи на те відповідної освіти та навиків, в грудні місяці 2015 року знаходився в приміщенні торгового центру «Сіті Центр», розташованому за адресою: вул. Соборна 105 м. Павлограда, де виконував ремонтні роботи срібних та золотих виробів. 05 грудня 2015 року до ОСОБА_7 прийшла раніше невідома жінка ОСОБА_9 , яка принесла ОСОБА_7 на ремонт пару золотих сережок, загальною вагою 2,3 г 585 проби, та в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману. Далі ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на протиправне вилучення чужого майна, шляхом обману, повідомив ОСОБА_9 , що він виконає ремонтні роботи золотих сережок, на що ОСОБА_9 передала йому золоті сережки вагою 2,3 г., 585 проби. ОСОБА_7 умисно з корисливих мотивів, під приводом ремонту золотого виробу заволодів золотими сережками, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 , матеріального збитку на суму 2192 грн. 40 коп., та з золотими сережками з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 , не будучи зареєстрованим, як суб`єкт підприємницької діяльності та не маючи на те відповідної освіти та навиків, в грудні місяці 2015 року знаходився в приміщенні торгового центру «Сіті Центр», розташованому за адресою: вул.Соборна 105 м. Павлограда, де виконував ремонтні роботи срібних та золотих виробів. До ОСОБА_7 прийшов раніше невідомий чоловік ОСОБА_8 , який приніс ОСОБА_7 на ремонт золотий ланцюжок плетіння «бісмарк» вагою 7,6 г, 585 проби, та в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману. Далі ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне, протиправне вилучення чужого майна, шляхом обману, повідомив ОСОБА_8 , що він виконає ремонтні роботи золотого ланцюжка, на що ОСОБА_8 , передав йому золотий ланцюжок плетіння «бісмарк» вагою 7,6 г, 585 проби. ОСОБА_7 умисно з корисливих мотивів, під приводом ремонту золотого виробу, повторно, заволодів золотим ланцюжком ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 7182 грн. З золотим ланцюжком з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 , не будучи зареєстрованим, як суб`єкт підприємницької діяльності та не маючи на те відповідної освіти та навиків, в грудні місяці 2015 року знаходився в приміщенні торгового центру «Сіті Центр», розташованому за адресою: вул.Соборна 105 м. Павлограда, де виконував ремонтні роботи срібних та золотих виробів. 19 грудня 2015 року до ОСОБА_7 прийшов раніше невідомий чоловік ОСОБА_10 , який приніс ОСОБА_7 на ремонт золоту каблучку, вагою 9,6 г, 585 проби, та в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману. Далі ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений па повторне, протиправне вилучення чужого майна, шляхом обману, повідомив ОСОБА_10 , що він виконає ремонтні роботи золотої каблучки, на що ОСОБА_10 , передав йому золоту каблучку вагою 9,6 г, 585 проби. ОСОБА_7 умисно з корисливих мотивів, під приводом ремонту золотого виробу, умисно, повторно, заволодів золотою каблучкою, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 9072 грн. З золотою каблучкою з місця вчинення злочину зник та розпорядився нею на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 11 квітня 2018 року приблизно об 04.50 год., маючи умисел на таємне, повторне викрадання чужого майна, прибув до 4 під`їзду будинку №6, розташованого по вул. Гагаріна м.Павлограда Дніпропетровської області, де побачив розподільний кабель марки ТПП 50x2x0,5, що належить ПАТ «Укртелеком», та знаходився на фасаді будинку, який вирішив викрасти. Реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, з метою подальшого використання викраденого, за допомогою заздалегідь принесеного з собою знаряддя злочину - металевого секатору, відрізав кабель зв`язку марки ТПП 50x2x0,54, довжиною 19 метрів, вартістю 1677 гривень 28 копійок, який знаходився на стіні будинку, і таким чином повторно викрав розподільний кабель. Після чого ОСОБА_7 , зробивши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кіпця, не зміг довести до кінця свій злочинний намір, спрямований па таємне викрадення кабелю, з причин, не залежних від його волі, так як в цей же день 11 квітня 2018 року о 05.03 год., неподалік від вищевказаного будинку, був затриманий з викраденим майном працівниками поліції Павлоградського ВП, що виключило можливість розпорядитися викраденим майном на свій розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв би ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на суму 1677 гривень 28 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині покладення обов`язків, передбачених ст.76 КК України, змінити, резолютивну частину вироку привести у відповідність до вимог ст.76 КК України в редакції Закону від 06 грудня 2017 року №2227-VІІІ, який набрав законної сили 11 січня 2019 року, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі на строк 2 роки. Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п. 1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, не оскаржуючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочинів, доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього, прокурор у той же час вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги вищезазначені зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_11 на останнього покладено обов`язки, передбачені п.2 ч.2 ст.76 КК України, в редакції Закону України від 07 вересня 2016 року №1492-VІІІ, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до Закону України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами №2227-VIII від 06 грудня 2017 року, який набрав чинності 11 січня 2019 року, внесено зміни до ст.76 КК України.
Так, статтю 76 КК України після частини першої доповнено новою частиною такого змісту: 2. На осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу. У зв`язку з цим частини другу і третю вважати відповідно частинами третьою та четвертою.
Аналізуючи ч. 3 ст. 76 КК України слід зазначити, що така норма закону передбачає право суду покладання додаткових обов`язків на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання суд першої інстанції не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.
Так, суд першої інстанції не взяв до уваги вищезазначені зміни та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 на останнього поклав обов`язки, передбачені п.2 ч.2 ст.76 КК України в редакції Закону України від 07 вересня 2016 року №1492-VІІІ, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з частинами 1 і 2 ст.409 КПК при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, апеляційним судом не встановлено, тому в решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Відповідно до п. 1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4