ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2019 року, про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше в силу ст.89 КК України не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою задоволено клопотання прокурора щодо продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, до 05 жовтня 2019 року, включно.
Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що враховуючи суворість покарання, яке може бути призначено у випадку доведеності вини ОСОБА_7 , характер висунутого обвинувачення, яке має суспільний інтерес, суд вважає, що з метою ухилитись від кримінальної відповідальності, ризик того, що ОСОБА_7 може вдатись до спроб переховуватися від суду є цілком обґрунтованим і реально існує, а тому жоден із більш м`яких запобіжних заходів, не буде достатнім для запобігання вищезазначеного ризику.
Крім того, ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, тобто немає офіційного доходу, а також, враховуючи стадію судового провадження, коли свідки по справі не допитані, існує висока вірогідність вчинення з боку обвинуваченого впливу на потерпілу та свідків у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджати здійсненню кримінального провадження іншим чином.

В апеляційній скарзі:

- адвокат просить ухвалу скасувати та постановити нову, якою обрати, щодо ОСОБА_7 запобіжний захід не пов`язаний з позбавленням волі, а саме домашній арешт у нічний час доби.
Зазначає, що прокурором не доведені жодний з ризиків.
Вважає, що суд залишив поза увагою, що обвинувачений має постійне місце проживання, раніше він не притягувався до кримінальної відповідальності.
На його думку, прокурор у клопотанні тільки перерахував наявність ризиків, не надавши суду підтвердження їх наявності.
Вважає, що на момент пострілу порушення громадського порядку не було.
Зазначає, що особа яка здійснила постріл фізично не могла бачити потерпілу на відстані понад 800 метрів. Вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній прямий умисел, спрямований на заподіяння будь-якої шкоди, тому його дії необхідно кваліфікувати як необережне легке тілесне ушкодження.
Але, ст. 128 КК України передбачає кримінальну відповідальність тільки за необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження. Обвинувачення вважає незаконним.
Вважає, що дане правопорушення було допущено в результаті недбалого зберігання ОСОБА_7 вогнепальної зброї.
Кримінальна відповідальність за ст. 264 КК України "недбале зберігання вогнепальної зброї або бойових припасів" настає, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки ", але в даному випадку таких наслідків не наступило.
Зазначає, що ОСОБА_7 має реєстрацію, постійне місце проживання, тісні соціальні зв`язки.

Заслухавши суддю - доповідача, думки обвинуваченого та його адвоката, які підтримали апеляційні вимоги, та просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав ухвалу законною та обґрунтованою, думку потерпілого ОСОБА_9 , який прохав залишити без задоволення апеляційну скаргу адвоката, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляційної скарги захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, приймаючи рішення про задоволення клопотання слідчого та застосування щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя дійшов висновку про законність та обґрунтованість цього клопотання.

З таким висновком колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується, оскільки він не в повній мірі відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і вимогам кримінального процесуального закону.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні в провадженні Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська перебуває обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №0001999 відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України.
03 серпня 2018 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

В силу ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Згідно з вимогами ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Судове рішення стосовно запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою повинно відповідати вимогам ст. 370 КПК України, тобто повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, та містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання, так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, врахування особи винного та інших обставин, в тому числі ризиків, наведених у ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставин, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Так, згідно п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України застосування запобіжного заходу є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Відповідно до ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, які свідчать про обґрунтованість підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення та про наявність достатніх підстав, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, але не доведе обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику, зазначеному у клопотанні, що має місце по даному кримінальному провадженню, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого, обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Стаття 5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод гарантує кожному право на свободу та особисту недоторканість.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції не дотримано принципу призначення альтернативного запобіжного заходу, викладеного у рішеннях ЕСПЛ «Летельє проти Франції», «Мамедова проти Росії» та правову позицію, викладену у п. 80 рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України», а також правову позицію ЄСПЛ у рішенні від 12 січня 2012 р. у справі «Тодоров проти України», згідно якої «для тримання під вартою повинні бути винятково вагомі причини. При цьому тільки тяжкість вчиненого злочину, складність справи та серйозність обвинувачень не можуть вважатися достатніми причинами для тримання особи під вартою».

Апеляційним переглядом встановлено, що залишено поза увагою слідчого судді доводи сторони захисту щодо обставин інкримінованого злочину та спростування заявлених у клопотанні ризиків.

Беручи до уваги дані про особу підозрюваного, який є особою раніше не судимою в силу ст. 89 КК України, має постійне місце проживання, має міцні соціальні зв`язки, а також відсутність доведеності прокурором обгрунтованості підозри, пред`явленої ОСОБА_7 , в тій мірі, яка була б доцільна в даному випадку для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія вважає, що сукупність ризиків і доводів, на які послався слідчий суддя, дають підстави для висновку про необґрунтованість застосування найбільш суворого запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 , оскільки тяжкість інкримінованого злочину, складність справи не можуть вважатися достатніми причинами для подальшого тримання особи під вартою.

Враховуючи викладене, а також, що у даному провадженні існують ризики, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний ОСОБА_7 може здійснити дії, передбачені ст.177 КПК України, а саме те, що обвинувачений може переховуватися від суду, незаконно впливати на потерпілу та свідків, й перешкоджати здійсненню кримінального провадження, оцінивши в сукупності всі обставини, в тому числі, передбачені ст. 178 КПК України, а також враховуючи, що прокурором в апеляційному суді не доведено, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою, не зможе запобігти доведеним під час розгляду справи ризикам, колегія суддів дійшла висновку, що підозрюваному необхідно обрати більш м`який запобіжний захід, а саме у вигляді домашнього арешту, що передбачено ст.181 КПК України та полягає в забороні ОСОБА_7 цілодобово залишати житло до 05 жовтня 2019 року, з покладенням на нього обов`язків відповідно до вимог ст.194 КПК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що слідчим суддею необґрунтовано застосовано щодо підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а застосування менш суворого запобіжного заходу зможе запобігти ризикам, які зазначені у клопотання.

Тому апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді скасувати, постановивши свою.

Що стосується доводу апелянта та підозрюваного про необґрунтованість підозри, з приводу відсутності в діях підозрюваного складу кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, оскільки на їх думку, хуліганського мотиву у нього не було, постріл було здійснено вгору, навмання, то ці обставини є предметом розгляду по суті в суді першої інстанції, а не на даному етапі провадження.

Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 ,- задовольнити частково.

Ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2019 року, про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , - скасувати
Постановити нову, якою клопотання прокурора щодо продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою,- задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 05 жовтня 2019 року включно, із забороною відлучатися із місця свого проживання: АДРЕСА_2 , у вказаний період.

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки, а саме:

- прибувати за кожною вимогою на визначений час до слідчого, прокурора, чи суду;

- не відлучатися цілодобово з місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , у зазначений період.

- утримуватися від спілкування зі свідками та потерпілим у кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свої паспорти для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

Звільнити підозрюваного ОСОБА_7 з під варти в залі суду, негайно.

Контроль за виконанням ухвали суду покласти на начальника ВП за місцем мешкання підозрюваного.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: