ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/731/19 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2398/19 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , без участі потерпілого ОСОБА_8 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20.05.2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20 травня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, без постійного місця реєстрації, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 23.11.2016 року Богунським районним судом м. Житомира за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки; 23.11.2018 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді трьох років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.11.2018 року, та визначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, зі стягненням на користь держави процесуальних витрат у розмірі 715,00 грн. за проведення експертиз. Обрано міру запобіжного заходу тримання під вартою. Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 22.04.2019 року.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він:

- 15.08.2018, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 діючи умисно, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, з корисливих мотивів, таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_8 мобільний телефон ТМ «Xiaomi Redmi 5A», 32 Gb, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 3 074,26 грн.
За вищевказаним епізодом дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Обвинувачений у поданій апеляційній скарзі, не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію, просить вирок суду змінити в частині зарахування йому попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України і здійснити зарахування з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року за №838-VІІІ.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог нічого не зазначив.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити його вимоги у повному обсязі.

Прокурор заперечував проти апеляційних вимог апелянта, просив залишити їх без задоволення.

Потерпілий ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, у судове засідання апеляційного суду не з`явився, заяв чи клопотань не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (а.с.67) фактичні обставини справи встановлені у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, який позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України оскільки ОСОБА_7 повторно скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що поєднане з проникненням у житло.

Виходячи з вищевикладеного, перевіряючи апеляційні доводи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обставинами, які згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття у скоєному, а обставини, що обтяжують покарання судом не встановлені.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , районний суд врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину; відомості про особу обвинуваченого, сукупність обставин що пом`якшують та обтяжують покарання, відсутність з боку потерпілого претензій матеріального та морального характеру та прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції його та поміщення на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу, при цьому суд вважав за можливе не призначати йому максимальне покарання, передбачене Законом.

Виходячи з цього, районний суд правильно прийшов до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах, передбачених санкціями ч.3 ст.185 КК України, а остаточне покарання відповідно до ст.70 КК України, яке не можна вважати явно несправедливим у розумінні ст.414 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряє вирок в частині застосування ч.5 ст.72 КК України.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIIIв силу, як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII, як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст.5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII ).

Таким чином, з огляду на те, що злочини обвинуваченим було вчинено після 20 червня 2017 року, а строк відбування покарання ОСОБА_7 за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова обчислюється з 22 квітня 2019 року, то строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі зарахуванню не підлягає, але як вбачається з матеріалів справи 25 січня 2019 року ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова, тимчасово залишили засудженого вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.11.2018 року ОСОБА_7 в слідчому ізоляторі Харківської установи виконання покарань. Таким чином, строк відбуття покарання ОСОБА_7 за вказаним вироком треба розраховувати не з 22 квітня 2019 року, а з 25 січня 2019 року.

Звідси, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню оскільки всі апеляційні доводи не знайшли свого підтвердження матеріалами кримінального провадження.

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок, в частині визначення строку відбуття покарання. У решті вирок суду є законним, обґрунтованим, достатньо вмотивованим, підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20.05.2019 року щодо ОСОБА_7 , в частині визначення строку відбуття покарання змінити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити частково.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати не з 22.04.2019 року, як помилково визнав суд першої інстанції, а з 25.01.2019 року, виходячи з ухвали Дзержинського районного суду м. Харкова від 25.01.2019 року.
Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий Судді