Номер провадження: 11-сс/813/1009/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

представників потерпілих: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

підозрюваної - ОСОБА_13 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах підозрюваної ОСОБА_13 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 07.06.2019 року про застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту відносно:

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Миколаїв, українки, громадянки України, незаміжньої, що має на утриманні двох неповнолітніх дітей, з вищою освітою, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , що працює лікарем-анестезіологом ІПХ «Віртус»,

підозрюваної у кримінальному провадженні №0001486 від 24.04.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.140 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Органом досудового розслідування ОСОБА_13 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК України за кваліфікуючими ознаками - невиконання чи неналежне виконання медичним працівником своїх професійних обов`язків, внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення, що спричинило тяжкі наслідки для хворого, за наступних обставин.

ОСОБА_13 , що, здійснюючи чергування 22.04.2017 року та будучи лікарем-анестезіологом дитячим Медичного центру №1 ТОВ «МЦ «МЕДІКАП», основним напрямком роботи якої є анестезіологічне забезпечення пацієнтів дитячого віку, у період часу з 20 год. 35 хв. до 21 год. 00 хв. 22 квітня 2017 року, маючи кваліфікаційну категорію лікаря вищої категорії, перебуваючи на робочому місці у Медичному центрі №1 по вул. Варненська, 2 у м. Одесі неналежно виконала свої професійні обов`язки, які полягали у анестезіологічній підготовці пацієнта ОСОБА_14 до запланованої хірургічної операції та подальшому проведенні реанімаційних заходів, внаслідок недбалого ставлення до них, що призвело до стрімкого погіршення життєвих показників останнього та смерті пацієнта.
Пацієнта ОСОБА_14 22 квітня 2017 року о 20 год. 35 хв. доставлено в операційну із відділення анестезіології та інтенсивної терапії, де лікарем-анестезіологом ОСОБА_13 розпочато проведення індукції в наркоз, при цьому остання, діючи неналежно, неправильно провела інтубацію, а саме з другої спроби провела інтубацію трахеї, тобто ввела трубку в трахею з метою захисту дихальних шляхів пацієнта, що являє собою один із засобів для проведення механічної вентиляції легень, а також для проведення анестезіологічного забезпечення, утім не вжила заходів реанімації після чого на фоні неналежного проведення заходів знеболення, о 21 год. 00 хв. констатовано клінічну смерть ОСОБА_14 , жодним чином не зробивши висновків щодо необхідності забезпечення якісного рівня надання медичної допомоги, продовжила дії, які полягали у неналежному проведенні реанімаційних заходів, що як результат призвело до смерті пацієнта.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області задоволено, застосовано до підозрюваної ОСОБА_13 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, зобов`язавши її цілодобово не залишати приміщення домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , строком до 07.08.2019 року, з покладанням обов`язків: - прибувати за викликом до слідчого, процесуального керівника, суду в провадженні якого знаходиться кримінальне провадження; - утримуватися від спілкування з потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 з метою уникнення впливу на зазначених осіб з приводу зміни свідчень; - носити електронний засіб контролю.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисник вважає, що ухвала є незаконною і необґрунтованою та посилається на такі обставини:

- підозра не обґрунтована, оскільки викликає сумнів щодо справжності доданих до матеріалів клопотання листів з висновками судово-медичної експертизи, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази обґрунтованості підозри;

- слідчим суддею проігноровано обставини, які свідчать про необґрунтованість підозри;

- слідчий суддя не врахував наявність у підозрюваної на утриманні двох неповнолітніх дітей, не врахував особу підозрюваної, яка має постійне місце проживання та реєстрації, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, має на утриманні батька 1941 року народження, що перебуває у важкому стані у зв`язку з онкологічною хворобою;

- ні слідчий, ні прокурор не довели наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, та не обґрунтували неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу, та не врахували, що підозрювана, перебуваючи на волі, не перешкоджала кримінальному провадженню, та не впливала на свідків.

Захисник просила ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого у зв`язку з його безпідставністю.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_11 підтримала доводи своєї апеляційної скарги та зазначила, що рішення слідчого судді є незаконним та необґрунтованим. Слідчий суддя не звернув уваги на невідповідність клопотання вимогам закону. До клопотання долучені процесуальні документи, які не посвідчені в належний спосіб та мають не повний зміст. Відсутні докази на підтвердження факту існування причинного зв`язку між діями лікаря ОСОБА_13 і наслідками, які настали. Заява про злочин була подана пізніше, ніж внесені відомості до ЄРДР про кримінальне правопорушення, та ній відсутні посилання потерпілих на ОСОБА_13 , як на винну особу. За таких умов захисник вважає, що підозра необґрунтована, а ризики, передбачені ст. 177 КПК України лише перераховані, але не підтверджені.

Захисник ОСОБА_12 також підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити. Захисник посилається на те, що слідчим суддею не досліджувалися безпосередньо оригінали доказів (висновки судово-медичної експертизи). Вважає, що слідчий суддя обрав занадто суворий запобіжний захід, оскільки підозрювана має двох неповнолітніх дітей, має хворого батька, який потребує догляду, а обраний запобіжний захід унеможливлює піклування за дітьми та батьком. Захисник також вказує на надмірне втручання держави в сферу прав людини, що порушує ст. 8 Конституції України щодо доступу до професії, оскільки запобіжний захід обрано безпідставно, враховуючи, що ризики не доведені, ОСОБА_17 звільнена з роботи, при звільненні з клініки ТОВ «Медичний центр «Медікап», здала свій електронний ключ, не спотворювала доказів, від органу досудового розслідування та суду не переховувалася, не впливала на потерпілих та свідків.

В судовому засіданні підозрювана ОСОБА_13 підтримала доводи апеляційної скарги захисника та зазначила, що її батько тяжко хворіє, проживає разом з нею на протязі 10 років, а також на її утриманні є двоє неповнолітніх дітей.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, оскільки підозра, повідомлена ОСОБА_13 , є обґрунтованою. Прокурор зазначив, що підозрювана, яка працювала на ставки дитячого анестезіолога, приймала участь у підготовці до операції хворого ОСОБА_14 . Відповідно до висновку судово-медичної експертизи, за належного забезпечення медичної допомоги ОСОБА_13 можна було уникнути тяжких наслідків. Також прокурор послався на те, що на даний час встановлено, що смерть хворого настала о 21:00 годині 22.04.2017 року, а ОСОБА_13 23.04.2017 року склала документи про його, начебто, лікування (щоденник). Є також вірогідність, що інші лікарі, в тому числі ОСОБА_18 , за її електронним ключем могли спотворити медичну документацію, на даний час електронна база клініки ТОВ «Медичний центр «Медікап» не оглянута, оскільки установа вказує на неможливість огляду документації, що перешкоджає розслідуванню.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, та повідомила, що медичними працівниками в засобах масової інформації поширена пропозиція не надавати медичної допомоги потерпілим, що фактично є тиском на потерпілих. Донька хворого ОСОБА_14 - потерпіла ОСОБА_9 протягом 10 днів перебування його на лікуванні фотографувала медичну карту, але в оригіналі вилученої медичної картки зазначений іншій хід лікування. Оскільки частина лікарів, які мали відношення до надання медичної допомоги потерпілому ОСОБА_14 до теперішнього часу продовжують працювати в медичному закладі, на думку потерпілих і надалі існує ризик спотворення медичної документації. Адвокат посилається на те, що на теперішній час не допитані всі свідки по справі та не вилучені всі документи.

Представник потерпілих - адвокат ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та зауважив, що висновок ТОВ «МіБі-Лекс» було зроблено на підставі звернення адвоката ОСОБА_19 від 27.05.2019 року, а документів про те, що вказаний адвокат представляв інтереси будь-кого з підозрюваних сторона захисту суду не надала. Адвокат зазначив, що сторона захисту не надала суду доказів, які у відповідності до положень ст. 87 КПК України, є підставою для визнання недопустимими доказами висновку ХОБ СМЕ № 409-КЕ/2017/пп.

Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника та підтримали доводи їх представників та прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача; захисників та підозрюваного, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, потерпілих та їх представників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді домашнього арешту визначені положеннями ст.ст. 177, 178, 181 КПК України.

Відповідно до ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

За результатами апеляційного перегляду ухвали слідчого судді місцевого суду зазначені вимоги кримінального процесуального закону слідчим суддею в цілому були дотримані.

При вирішенні клопотання про застосування запобіжного заходу для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя, суд згідно змісту вимог ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно із ч. 2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Окрім цього, відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Кримінальний процесуальний Кодекс України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що, за визначенням ЄСПЛ «є необхідною умовою законності тримання під вартою» (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», « 42310/04, § 219, 21.04.2011р.).

Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 р., § 57).

Таким чином, обґрунтованість підозри передбачає наявність фактів чи свідчень, здатних переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа могла вчинити кримінальне правопорушення.
Ризик же, в свою чергу, - це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства подій, визначених у ч.1 ст.177 КПК України.
Прийняте оскаржуване рішення про обрання запобіжного заходу у виді домашнього арешту слідчий суддя мотивував наявністю в матеріалах провадження обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_13 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.140 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
В іншому випадку слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання слідчий, прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених ч.1 ст.193 КПК України.
В апеляційній скарзі та в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, сторона захисту стверджувала про відсутність обґрунтованої підозри ОСОБА_13 , у вчиненні інкримінованого йому злочину, але ці твердження захисників апеляційний суд вважає безпідставними, з огляду на таке.

Як убачається з наданих апеляційному суду матеріалів, ОСОБА_13 обґрунтовано підозрюється у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.140 КК України, що підтверджується доказами, які існують на даній стадії досудового розслідування та долучені до клопотання.

Розглядаючи апеляційну скаргу сторони захисту, виконуючи вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 р., § 57).

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

На думку апеляційного суду, обґрунтованість підозри ОСОБА_13 , у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.140 КК України, на даній стадії досудового розслідування, підтверджується зібраними по справі доказами, які долучені до матеріалів клопотання, зокрема: висновками комісійних судово-медичних експертиз, проведених Харківським обласним бюро судово-медичних експертиз №409-КЕ/2017/пп від 17.01.2019 року, №08-52/2018 від 21.01.2019 року та №08-273/2018 від 21.01.2019 року; заявою про вчинене кримінальне правопорушення від 30.05.2017 року; протоколами допитів потерпілих ОСОБА_9 від 05.07.2017 року, ОСОБА_15 від 26.03.2019 року та ОСОБА_16 від 25.03.2019 року.

Доводи сторони захисту про відсутність реквізитів на копіях процесуальних документів, які долучені до клопотання слідчого, зокрема відсутності їх посвідчення слідчим на предмет відповідності оригіналу, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки клопотання слідчого та долучені до нього копії процесуальних документів, прошити, пронумеровані та скріплені печаткою органу досудового розслідування (а.с. 135).

Щодо доводів захисників про те, що висновки судово-медичних експертиз №409-КЕ/2017/пп від 17.01.2019 року, №08-52/2018 від 21.01.2019 року та №08-273/2018 від 21.01.2019 року спростовуються наданим стороною захисту висновком експертів з питань в галузі судово-медичної експертизи, є безпідставними, оскільки згідно з положеннями ст.84 КПК України доказами є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, а стороною захисту не було надано суду документів, які свідчать про те, що наданий захистом висновок, на відміну від висновків судово-медичних експертиз, проведених органом досудового розслідування, був отриманий у визначеному законом процесуальному порядку в розумінні положень ст. 93 КПК України, а також з тих підстав, що у відповідності до його змісту, експерти не були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
При цьому, апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення, а визнання доказів недопустимими може мати місце тільки в порядку ч.4 ст.87 КПК України.

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи сторони захисту щодо недопустимості як доказу висновків судово-медичних експертиз, оскільки захисниками не було надано суду будь-яких доказів, які б, з урахуванням положень ст.87 КПК України, давали б апеляційному суду підстави визнати ці докази недопустимими.

Враховуючи, що слідчий суддя та апеляційний суд, на цьому етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу, то з огляду на наявні в матеріалах провадження дані, апеляційний суд вважає, що у слідчого судді були всі підстави для висновку про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_13 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.140 КК України. Апеляційний суд наголошує, що якщо виходити з поняття «обґрунтована підозра», приведеного в п. 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», то обґрунтована підозра означає, що існують факти і інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що фактів і інформації, які на даній стадії досудового розслідування свідчать про можливу причетність ОСОБА_13 до вчинення кримінального правопорушення, в клопотанні слідчого та доданих до нього матеріалах достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої підозри, а тому слідчий суддя прийшов до правильного висновку про обґрунтованність підозри, що давало підстави для застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_13 .

Разом з цим, за результатами апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали слідчого судді, судом встановлено, що обґрунтовано дійшовши висновку про необхідність обрання відносно підозрюваної ОСОБА_13 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, слідчий суддя не мотивував свого рішення щодо доцільності застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження строком на два місяці, а тому таке рішення апеляційний суд визнає необґрунтованим, що тягне за собою скасування ухвали слідчого судді та постановлення апеляційним судом нової ухвали.

Зокрема, в клопотанні слідчого про застосування щодо підозрюваної запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту зазначено про існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, що підозрювана, з метою уникнення кримінальної відповідальності, може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілих. Крім того, в клопотання слідчого зазначений ризик того, що необхідність утримання підозрюваної під цілодобовим домашнім арештом «забезпечить призупинення підозрюваною лікувальної практики, яка вже призвела до тяжких наслідків для пацієнта, через злочинну самовпевненість або недбале ставлення до професійних обов`язків, що за такого ставлення у майбутньому може призвести до вчинення аналогічних кримінальних правопорушень щодо інших пацієнтів».
Апеляційний суд частково погоджується з доводами клопотання слідчого висновками слідчого судді в оскаржувані ухвалі щодо існування ризиків, але вважає, що прокурором було доведено існування лише одного ризику. Цей ризик, на думку апеляційного суду полягає в тому, що не можна виключати можливість вжиття підозрюваною заходів щодо спотворення медичної документації, оскільки на теперішній час він продовжує перебувати в трудових відносинах з медичним закладом. При цьому, стороною захисту не було спростовано твердження прокурора про те, що всі необхідні документи із медичного закладу, які є доказами в провадженні, на даній стадії досудового розслідування ще не були вилучені органом досудового розслідування. З таких підстав апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про існуванням ризику можливого спотворення або знищення цих доказів.

Що стосується доводів клопотання та висновків слідчого судді про існування ризику можливого впливу підозрюваної на потерпілих або свідків у кримінальному провадженні, то його існування не було доведено прокурором. Апеляційний суд вважає, що сам по собі факт публікації в засобах масової інформації в яких висвітлюється версія події, що відрізняється від версії потерпілих та органу досудового розслідування, не може свідчити що це є тиском та що такі дії були вчиненні безпосередньо підозрюваною. Інших доказів, які б свідчили про те, що на протязі двох років, а саме стільки триває слідство в даному провадження, підозрювана в будь-який спосіб вживала спроб впливати на потерпілих або інших учасників кримінального провадження, або в інший спосіб перешкоджала досудовому розслідуванню, прокурором надано не було. Крім того, апеляційний суд вважає непереконливими доводи прокурора та представників потерпілих про те, що за заявою потерпілих ініційоване внесення до ЄРДР відомостей щодо фактів тиску на потерпілих, оскільки апеляційному суду доказів на підтвердження існуваання цього факту також надано не було.
Що стосується зазначеного в клопотанні ризику продовження здійснення підозрюваною медичної практики, що на думку сторони обвинувачення може привести до вчинення нею нового злочину, то ці твердження слідчого та прокурора, а також слідчого судді в оскаржуваній ухвалі, апеляційний суд також визнає безпідставними, з огляду на таке.
Відповідно до змісту повідомлення про підозру, ОСОБА_13 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.140 КК України, за що передбачена відповідальність за невиконання чи неналежне виконання медичним або фармацевтичним працівником своїх професійних обов`язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення, якщо це спричинило тяжкі наслідки для хворого. У відповідності до вимог кримінального закону суб`єктивна сторона цього злочину визначається психічним ставленням особи до суспільно небезпечних наслідків його дії або бездіяльності і характеризується необережністю у виді злочинної недбалості або злочинної самовпевненості.

За твердженням прокурора, в даному кримінальному провадженні, за версією органу досудового розслідування, суб`єктивна сторона інкримінованого підозрюваній злочину характеризується необережною формою вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

За таких підстав, доводи слідчого та прокурора, а також висновок слідчого судді в оскаржуваній ухвалі, про існування ризику вчинення підозрюваною нового злочину, передбаченого ст. 140 КК України, є безпідставними, оскільки вчинення підозрюваною такого злочину за твердженням прокурора мало місце в зв`язку із злочинною самовпевненістю та злочинною недбалістю, що в свою чергу свідчить про необережність та фактично входить в протиріччя з визначенням поняття «ризик», яким може бути невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства подій, визначених у ч.1 ст.177 КПК України.
Крім того, розглядаючи питання щодо обґрунтованості доводів клопотання про існування наведеного ризику, апеляційний суд враховує той факт, що на теперішній час у визначеному законом порядку не вирішено питання щодо доведеності вини підозрюваної ОСОБА_13 , а об`єктивні дані про її особу, зокрема те, що вона має багаторічний стаж роботи в галузі охорони здоров`я, позитивно характеризується за місцем роботи, біографічні дані підозрюваної свідчать про її сумлінне відношення до своїх професійних обов`язків, а в наданих суду матеріалах кримінального провадження відсутні відомості та прокурором не доведено, що ОСОБА_13 , як до інкримінованих йому подій у 2017 році, так і після цього, до теперішнього часу, вже допускала неналежне виконання своїх професійних обов`язків, дають підстави суду дійти висновку про відсутність зазначеного ризику.
Таким чином, апеляційний суд констатує, що слідчий суддя не звернув уваги на відсутність доказів існування ризику можливого впливу на потерпілих та помилково визнав ризиком продовження здійснення підозрюваною медичної практики, що може привести до вчинення нею нового злочину і безпідставно послався на їх існування в оскаржуваній ухвалі.
Одночасно апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що перебування підозрюваної під цілодобовим домашнім арештом фактично порушує її право на труд, але враховує таке.

Апеляційний суд, приймає до уваги повідомлення прокурора про те, що на даній стадії досудового розслідування ще не вилучені всі медичні документи, які мають відношення до справи.

Ці обставини, на думку апеляційного суду, з урахуванням повідомлення прокурора про вже існуючи факти маніпуляцій з даними цієї медичної картки, які також досліджуються в даному кримінальному провадженні, не виключають ризику спотворення інформації, яка міститься в медичній картці.

З метою надання органу досудового розслідування протягом розумного та достатнього строку здійснити всі необхідні слідчі дії, направленні на остаточне процесуальне фіксування інформації, яка міститься в електронній базі медичного закладу, апеляційний суд вважає за можливе та необхідне обмежити доступ підозрюваної до медичного закладу, де зберігається вказана інформація, шляхом обрання їй запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту на достатній термін.

Крім того, апеляційний суд погоджується з тим, що підозрювана повинна мати можливість працюючи отримувати дохід для забезпечення забезпечувати основних потреб життя, оскільки положення ч.1 ст.43 Конституції України держава гарантує, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Гарантуючи це право, держава, як зазначається у ч.2 ст.43 Конституції України, створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує можливість реалізації потреби людини створювати і здобувати джерела існування для себе та своєї сім`ї.

Апеляційний суд погоджується з тим, що підозрювана дійсно має право на працю, яке є одним з пріоритетних соціальних прав, закріплених в Конституції України, та одночасно вважає, що підозрювана не повинна бути залежним від ефективності проведення досудового розслідування слідчим та здійснення належного процесуального керівництва прокурором, яка може впливати на тривалість обмежень щодо прав підозрюваної.

За таких умов, приймаючи рішення про можливість застосування до підозрюваної запобіжного заходу в виді цілодобового домашнього арешту на певний час, який на переконання апеляційного суду, за умов проведення досудового розслідування у відповідності до вимог ст. 28 КПК України, дасть можливість органу досудового розслідування виконати всі необхідні слідчі дії направленні на збирання доказів, апеляційний суд вважає, що обрання такого запобіжного заходу, з урахуванням конкретних обставин справи та існуючого ризику, є можливим, та буде слугувати виконанню завдань кримінального провадження, які регламентовані ст. 2 КПК України.

На думку апеляційного суду, такий запобіжний захід як цілодобовий домашній арешт, буде достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваної, створить умови для існування достатнього балансу між обмеженнями, які застосовує держава до особи, яка на даній стадії досудового розслідування підозрюється у вчиненні злочину, з правом такої особи на працю закріпленим ст. 43 Конституції України.

В протилежному випадку, зокрема у разі невиконання органом досудового розслідування вимог ст.28 КПК України та неефективності досудового розслідування протягом тривалого часу, позбавлення підозрюваної конституційного права на працю на термін, який зазначений у клопотанні слідчого, не може вважатися справедливим, з урахуванням того, що на даній стадії досудового розслідування вина підозрюваної не доведена, а прокурором фактично пропонується застосування покарання, передбаченого ч.1 ст.140 КК України.
Крім того, апеляційний суд вважає, що застосування запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту на менш тривалий строк, ніж визначений слідчим суддею, буде цілком достатнім для реалізації завдань досудового розслідування в частині вилучення доказів з медичного закладу, та слугуватиме дієвим важелем стимулювання органу досудового розслідування на проведення досудового розслідування у відповідності до вимог ст. 28 КПК України.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що ухвала слідчого судді, як така, що не в повній мірі відповідає вимогам закону, підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про часткове задоволення клопотання слідчого, з обранням відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Враховуючи дані про особу підозрюваної ОСОБА_13 та її сімейний стан, зокрема перебування на її утриманні двох неповнолітніх дітей, яких вона виховує самостійно, оскільки розлучена, у неї є літній батько, який потребує постійного догляду та уходу в зв`язку із хворобою, тобто існують міцні важелі соціального стримування підозрюваної, апеляційний суд вважає, що пропорційним тому ступеню небезпеки, ризики якого є у кримінальному провадженні, а також тим завданням, які має досягти орган досудового розслідування, є запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту з можливістю з дозволу слідчого та прокурора залишати житло для забезпечення створення умов піклування за неповнолітніми дітьми та батьком, які потребують догляду та піклування. Такий запобіжний захід, на думку апеляційного суду, на даній стадії досудового розслідування, буде цілком співмірним вчиненому та особі підозрюваної та зможе забезпечити виконання останньою покладених не неї процесуальних обов`язків.
При цьому, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського Суду з прав людини щодо необхідності забезпечення реалізації права батьків і дітей бути поряд один з одним, що становить основоположну складову сімейного життя, а заходи національних органів, спрямовані перешкодити цьому, є втручанням у права, гарантовані ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (пункт 47 рішення ЄСПЛ у справі «Савіни проти України», пункт 49 рішення у справі «Хант проти України»). Крім того, ЄСПЛ звертав увагу на те, що державні органи повинні забезпечити права дитини на організацію державою піклування про дитину (рішення ЄСПЛ у справі «Хаджиєва проти Болгарії» (заява №45285/12, рішення від 01.02.2018 року, пункт 102 рішення у справі «Шторк проти Німеччини» від 16 червня 2005 року; пункт 120 рішення у справі «Станєв проти Болгарії» від 17 січня 2012 року).

У цьому аспекті слід зауважити, що питання дотримання державою своїх позитивних зобов`язань актуалізується як у практиці ЄСПЛ, так і в рішеннях Конституційного Суду України. Так КСУ вважає, що держава, виконуючи свій головний обов`язок утвердження і забезпечення прав і свобод людини (ч.2 ст.3 Конституції України) - повинна не тільки утримуватися від порушень чи непропорційних обмежень прав і свобод людини, але й вживати належних заходів для забезпечення можливості їх повної реалізації кожним, хто перебуває під її юрисдикцією. З цією метою законодавець та інші органи публічної влади мають забезпечувати ефективне правове регулювання, яке відповідає конституційним нормам і принципам, та створювати механізми, необхідні для задоволення потреб та інтересів людини. При цьому посилена увага має бути зосереджена на особливо вразливих категоріях осіб, до яких належать, зокрема, і діти, які виховуються одним з батьків.

Доводи сторони захисту, що неможливість підозрюваною утримувати неповнолітніх дітей та батька, в зв`язку з перебуванням підозрюваної під цілодобовим домашнім арештом, апеляційний суд вважає непереконливими, оскільки за повідомленням підозрюваної її колишній чоловік не позбавлений батьківських прав та зобов`язаний приймати участь в утриманні та вихованні дітей. Доказів, які б свідчили про те, що батько підозрюваної проживає разом із нею, сторона захисту суду не надала, а з пояснень підозрюваної убачається, що її батько отримує пенсію.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що ухвала слідчого судді, як така, що не в повній мірі відповідає вимогам закону, підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про часткове задоволення клопотання слідчого, з обранням відносно підозрюваної запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_11 частково задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 07.06.2019 року про застосування відносно підозрюваної ОСОБА_13 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту скасувати, постановити нову увалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого і застосувати відносно підозрюваної ОСОБА_13 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , строком до 07.07.2019 року.
Відповідно до вимог п.п. 1,2,3,4,5 ч. 5 ст. 194 КПК України, покласти на підозрювану ОСОБА_13 обов`язки:
- прибувати за першою вимогою до слідчого, прокурора, суду;

- не відлучатися з місця проживання цілодобово, за виключенням залишення житла з дозволу слідчого та прокурора з метою забезпечення створення умов піклування за неповнолітніми дітьми та іншими членами родини, які потребують догляду та піклування;

- повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання;

- утримуватися від спілкування з потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ;
- не відвідувати ТОВ «Медичний Центр «Медікап», який надає послуги під торговою маркою «INTO-SANA».
Контроль за виконанням запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту покласти на Лиманський ВП ГУНП в Одеській області.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4