Справа № 725/964/17
Провадження № 11-кп/4808/283/19
Категорія ст.361 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

виправданих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 17 травня 2019 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 361 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , з вищою освітою, розлученого, не працюючого, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого та ОСОБА_9 за ст. 188-1 ч.2, ст. 361 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця с. Торговиця, Городенківського району, Івано Франківської області, жителя АДРЕСА_3 , з середньою освітою, одруженого, приватного підприємця, раніше не судимого,-

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_7 вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінально процесуального закону.

Зазначає, що суд першої інстанції всупереч вимог кримінально- процесуального законодавства не надав належної оцінки доказам наданих стороною обвинувачення, які повністю доводять вину обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 188-1 ч.2, ст. 361 ч.2 КК України, а саме: заяві від 04.06.2016 року №22/305 Комерційного директора ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» про вчинення кримінальних правопорушень на території Чернівецької області невідомими особами, які займаються несанкціонованим втручанням в роботу лічильників електроенергії, з метою суттєвого зниження показників фактично споживчої електроенергії; показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , висновку комп`ютерно технічної експертизи № 117 від 11.01.2017 року, відповідно до якого комп`ютерне обладнання, яке було вилучене під час обшуку з житла ОСОБА_8 , повністю доказує злочинний зв`язок об`єктів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , директора «ТОВ власників індивідуальних гаражів», ОСОБА_16 та ОСОБА_9 до зменшення показників використаної електроенергії, а також щодо придбання чипів, які ОСОБА_8 впаював у лічильники; висновку судової трасологічної експертизи № 0249-К від 13.02.2017 року; протоколам легалізованих НСРД ; протоколам тимчасового доступу до документів у ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», якими вилучено документацію щодо надання електричної енергії.

Окрім цього, вказує що винесенні слідчими постанови про призначення комп`ютерно технічних експертиз відповідають вимогам Закону, слідчий обрав відповідну юридичну особу для проведення експертизи, спеціалізацією діяльності якої є комп`ютерне програмування, консультування з питань інформатизації, діяльність із керуванням комп`ютерним устаткуванням, а тому надані ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС ГРУП» висновки є належними та допустимими доказами, і суд першої інстанції безпідставно у відповідності до Закону України «Про судову експертизу » від 15.12.2017 року визнав їх недопустимими доказами.

Також зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 373 КПК України у вироку не зазначив на якій підставі обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виправдані.

Крім того, в резолютивній частині вироку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено обраний запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, хоча відносно них не обрано взагалі ніякого запобіжного заходу.

Просить вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 17.05.2019 року щодо виправдання ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ст. 361 ч.2 КК України та ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні за ст. 361 ч.2, ст. 188-1 ч.2 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 17 травня 2019 року ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 361 КК України та ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 361, ч.1 ст.188-1 КК України визнано невинуватими і по суду виправданими.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишено обрану у вигляді особистого зобов`язання.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що на початку 2010 року, переслідуючи умисну корисливу мету, направлену на незаконне отримання неконтрольованих державою доходів, володіючи вищою освітою за спеціальністю «Електротехнічні системи електроспоживання» та достатньо високим рівнем технічних та комп`ютерних знань в галузі електроенергетичного сектору, оскільки в період часу з 16.10.2002 по 24.11.2006 займав різні посади в Публічному акціонерному товаристві Енергопостачальна компанія «Чернівціобленерго», зокрема: інженером-інспектором Чернівецького РЕМ, тимчасово виконуючим обов`язки заступника начальника по збуту та енергонагляду Чернівецького РЕМ, інспектором Чернівецького РЕМ, став на шлях вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, пов`язаних із несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, тобто втручання у відносини, що виникають у зв`язку з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, державним наглядом за безпечним виконанням робіт на об`єктах електроенергетики незалежно від форм власності, безпечною експлуатацією енергетичного обладнання і державним наглядом за режимами споживання електричної і теплової енергії, а також з централізованим диспетчерським (оперативно-технологічним) управлінням, які закріплені у ст. 2 Закону України «Про електроенергетику» від 16.10.1997 року.

З метою реалізації своїх злочинних намірів, ОСОБА_8 на початку 2010 року, розробив план вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних із несанкціонованим умисним втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, тобто трьохфазних лічильників марок «EMS», «NІК», «МЕРКУРИЙ», які контролюють використання та облік електричної енергії, що надається ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», котрі встановлені у фізичних осіб-підприємців, приватних підприємствах та інших об`єктах на території міста Чернівців та Чернівецької області, що полягало у втраті, підробці та спотворення процесу обробки інформації зменшення показників обсягу фактично спожитої електричної енергії.

Для втілення даного злочинного плану ОСОБА_8 підібрав та залучив до вчинення вказаної незаконної діяльності інших учасників, за особистими критеріями пошуку, а саме з числа раніше знайомих, товаришів та колишніх колег по роботі в Чернівецькому РЕМ ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», які мають спеціальні знання в галузі енергетичного сектору та комп`ютерних технологій.

Створена ОСОБА_8 група зорганізувалась з метою отримання неконтрольованих державою доходів від надання незаконних послуг, пов`язаних з умисним несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, тобто трьохфазних лічильників марок «EMS», «NІК», «МЕРКУРИЙ», які контролюють використання та облік електричної енергії, що надається ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», що полягало у втраті, підробці та спотворенні процесу обробки інформації зменшенні показників обсягу фактично спожитої електричної енергії.

З метою реалізації своїх злочинних дій, спрямованих на несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, тобто трьохфазних лічильників марок «EMS», «NІК», «МЕРКУРИЙ», які контролюють використання та облік електричної енергії, що надається ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», ОСОБА_8 за місцем свого фактичного проживання, тобто за адресою: АДРЕСА_4 , розмістив заздалегідь придбане комп`ютерне обладнання, тобто знаряддя для вчинення злочинних дій, а саме: - системний блок марки «ACER Aspire L5100», серійний номер: 9267L9Z97P8430A63F2707;

- нетбук марки «Compaq Armada 1550 DMT» серійний номер: 2920;

- ноутбук марки «Gericom Webgine 1100 Combo» серійний номер: PB344S813004182;

- ноутбук марки «HP NSTNN-104C» серійний номер: CN-V6241YF0;

- ноутбук марки «Dell Latitude 3330»;

- ноутбук марки «Vaio» серійний номер: 00225, ІМЕІ: 65400;

- ноутбук марки «Toshiba Satelite P50017C» серійний номер: 37023647W;

- накопичувач марки «SSD Kingfast» 120 Gb;

- жорсткий диск марки «Samsung HD753LJ» серійний номер: S13Y61KQ809439;

- системний блок чорного кольору марки «Vento»;

- нетбук марки «ASUS EEE PC» серійний номер: 13219;

- нетбук марки «ASUS S200E» серійний номер: AR5B225;

- програматор марки «ТРИТОН» №074145;

- конвертер марки «IANITZA» №1040010Х;

- жорсткий диск марки «MAXTOR» серійний номер: 6QZ434BM, ємністю 80GB;

- два флеш накопичувача білого кольору;

- конвертер №1Z1589124Q1H;

- концентратор однофазний «Меркурій 225.11» №00017557;- системний блок білого кольору без номеру;

- інструменти різного типу, для електромонтажних робіт;

- паяльну станцію марки «Lukey 852D+»;

- пломбіратор та металеві плашки до нього, за допомогою яких підробляв, шляхом виготовлення металеві свинцеві пломби, що кріпляться заводом-виробником лічильника на корпусі лічильника та повірника державного підприємства «Метрології» перед реалізацією лічильника заводом-виробником, інші спеціальні призначені для цього засоби;

- пластмасові пломби з різним маркуванням ПАТ ЕК «Чернівціобленерго»;

- пломби підвищеного захисту у вигляді наклейок з маркуванням ВАТ ЧОЕ СП 02210 4 штуки, ВАТ ЧОЕ 005639 24 штуки, ВАТ ЧОЕ 024815- 30 штук; ВАТ ЧОЕ 005639- 144 штуки; ВАТ ЧОЕ СП 02450 24 штуки; ВАТ ЧОЕ СП 02210 48 штук; ВАТ ЧОЕ 007134- 24 штуки; ВАТ ЧОЕ СП 01980- 12 штук; ВАТ ЧОЕ СП 01980- 3 штуки, ВАТ ЧОЕ 024815 60 штук;

- наклейки з написом «ОПЛОМБОВАНО №0199981», «ОПЛОМБОВАНО №5693500»;

- мікропроцесори (мікроконтролери) типу «C8051F410», які надають можливість управління режимами роботи лічильників;

- радіо-модулі типу «XBee», які призначені для підтримки бездротових мереж стандарту «IEEE 802.15.4»;

- різного виду резистори та конденсатори, інші деталі для проведення електронно-паяльних робіт.

Після чого, ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного плану, умисно інсталював у своє вище перелічене комп`ютерне обладнання:

- програмне забезпечення, призначене для роботи програматора марки «ТРИТОН» №074145, що може використовуватись для програмування мікроконтролерів типу «C8051F410» та інших типів;

- програмне забезпечення, призначене для віддаленого отримання інформації з лічильників електричної енергії типу "Bmonitor'', що призначено для конфігурації PLC-концентраторів «Меркурій-225», «Меркурій-225.1»;

- програмне забезпечення для лічильників від ЗАТ «Elgama» (Вільнюс), що призначене для отримання інформації з лічильників та їх програмування;

- програмне забезпечення UNIK, що призначене для параметризації багато-тарифних електронних лічильників марок «NIK»;

- програмне забезпечення «Matrix AMM», «PribaltPartizanen», «Mercury», що призначені для параметризації електронних лічильників, обміну інформацією між комп`ютером та електронними лічильниками електричної енергії, які можливо використовувати для управління роботою електричних лічильників;

- технічні дані електричних лічильників типу: ЗАТ «Elgama» (Вільнюс), «Меркурій», «NIK», інших, їх схеми електричні принципіальні, програмні забезпечення, інструкції з експлуатації;

- цифрові файли високої якості, із зображеннями: різних типів лічильників обліку електричної енергії, закріплених на об`єктах (у споживачів), так і знятих, без захисних пломб, у розібраному стані, із умисним втручанням в їх роботу (впаювання мікропроцесорів (мікроконтролерів) типу «C8051F410», радіо-модулів типу «XBee», інших); різних захисних пломб ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», закріплених на лічильниках у об`єктах (споживачів), так і знятих з лічильників; різних захисних металевих пломб, що кріпляться заводом-виробником лічильника на корпусі лічильника та повірника державного підприємства «Метрології» перед реалізацією лічильника заводом-виробником.

Поряд з цим, інформацію щодо споживачів електричної енергії, тобто об`єктів, яких ОСОБА_8 залучив до цієї злочинної діяльності, із зазначенням типу лічильників, їхніх серійних номерів, захисних пломб, показників щомісячної фактично використаної електричної енергії та показників, які він підміняв, з метою отримання прибутку, розмір винагороди, отриманої внаслідок злочинних дій, останній зберігав та вів в електронному вигляді в форматі «EXСEL» на своїх персональних комп`ютерах.

За результатами чого, володіючи знаннями у сфері високих інформаційних технологій та високим рівнем технічних та комп`ютерних знань в галузі електроенергетичного сектору, розробив механізм несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних, тобто трьохфазних лічильників електричної енергії марок: ЗАТ «Elgama» (Вільнюс), «Меркурій», «NIK», який полягав у наступних діях:

- приїзд до споживача електричної енергії;

- відключення лічильника від лінії електропостачання;

- демонтування лічильника та спеціальних захисних контрольних пломб ПАТ ЕК «Чернівціобленерго»;

- доставку лічильника до свого місця фактичного проживання, тобто у квартиру АДРЕСА_5 ;

- демонтування металевих захисних пломб з корпусу лічильника, які кріпляться заводом-виробником лічильника та повірника державного підприємства «Метрології» перед реалізацією лічильника заводом-виробником;

- демонтування кришки лічильника, що дозволяє вільний доступ до електричної плати лічильника;

- впаювання в електричну плату лічильника мікропроцесорів (мікроконтролерів) типу «C8051F410», радіо-модулів типу «XBee», інших, які не передбачені заводом-виробником названих типів лічильників, що надає при певних умовах роботи з програмним забезпеченням мікропроцесорів та радіо-модулів можливість управління режимами роботи лічильника (фіксації фактично використаної електричної енергії, корегування записаної інформації, тощо);

- налаштовування програмного забезпечення лічильника, з програмним забезпеченням для роботи програматора «Triton», версії «5.7.44.552» комп`ютерного обладнання, яке ОСОБА_8 заздалегідь придбав для злочинної діяльності, з метою подальшого умисного внесення в пам`ять лічильників необхідної інформації щодо використання електричної енергії, яка зовсім не відповідала дійсності;

- збирання лічильника, шляхом заміни знятих металевих пломб заводу - виробника лічильника та повірника державного підприємства «Метрології» на заздалегідь незаконно виготовлені подібні пломби, із застосуванням металевих плашок, які він підшукав з цією метою та пломбіратора, а також заміну пластикових захисних пломб ПАТ ЕК «Чернівціобленерго».

- приїзд до споживача електричної енергії та підключення лічильника до схеми електропостачання, із підробленої інформацію щодо використаної електричної енергії;

- приїзд до споживача електричної енергії та підключення за допомогою кабельного шнура, USB-адаптер, GSM-шлюз до лічильника електричної енергії заздалегідь пристосованим комп`ютерним обладнанням (ноутбук чи нетбук), в якому інстальоване програмне забезпечення, що призначене для параметризації електронних лічильників, обміну інформацією між комп`ютером та електронними лічильниками електричної енергії, і як наслідок підроблення інформації щодо використаної електричної енергії.

Таким чином, створена ОСОБА_8 група в період часу з початку 2010 року по 01.09.2016 року, достовірно знаючи вимоги постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 «Про затвердження Правил користування електричною енергією», всупереч Закону України «Про електроенергетику» від 16.10.1997, а також інших нормативно-правих актів, котрі регулюють постачання електричної енергії в Україні, вчинила ряд кримінальних правопорушень, пов`язаних з несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, а саме лічильників моделі «EMS», «NІК», «МЕРКУРИЙ», що полягало у втраті, підробці та спотворення процесу обробки інформації зменшення показників обсягу фактичного спожитої електричної енергії, зокрема:

1) у приватного підприємця ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_6 , в період часу по травень 2016 року ОСОБА_8 , діючи з у групі з іншими особами, вчинив дії пов`язані з несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, а саме лічильника електричної енергії марки «EMS-134.10.1» №599272, що призвело до втрати, підробки та спотворення процесу обробки інформації зменшення показників обсягу фактичного спожитої електричної енергії.

У відповідності до висновку експерта №108 від 15.01.2017 року досліджуваного лічильника марки «EMS-134.10.1» №599272 встановлено, що лічильник відноситься до електронно-обчислювальних машин.

На друкованій електронній платі наданого лічильника виявлені ознаки конструктивної зміни електронної схеми в частині комутації мікроконтролера «C8051F410» до мікроконтролера лічильника «M430F448». Конструктивні зміни виконані кустарним способом. Внесені конструктивні зміни не передбачені виробником цього типу лічильників. Ці зміни можуть впливати на роботу програмного забезпечення наданого лічильника, що є ознакою несанкціонованого втручання.

В результаті несанкціонованого втручання в роботу лічильника марки «EMS-134.10.1» №599272, який встановлений у приватного підприємця ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_6 , ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» заподіяно майнову шкоду в розмірі 61 405,91 гривень.

2) у фізичної особи-підприємця ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_7 , в період часу по 01.09.2016 ОСОБА_8 діючи з у групі з іншими особами, вчинив дії пов`язані з несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, а саме лічильника електричної енергії марки «NІК 2301 АП1» №0031680, що призвело до втрати, підробки та спотворення процесу обробки інформації зменшення показників обсягу фактичного спожитої електричної енергії.

У відповідності до висновку експерта №130 від 03.01.2017 року досліджуваного лічильника марки «NІК 2301 АП1» №0031680, встановлено, що наданий на дослідження лічильник відноситься до категорії ЕОМ (електронно-обчислювальна машина). Виявлені ознаки конструктивних змін лічильника, а саме кустарне підключення додаткової електронної схеми, яка складається з наступного: блок живлення, що містить знижувальний трансформатор, випрямляч і стабілізатор напруги; додаткова електронна схема; не електромеханічний лічильник приклеєний інфрачервоний приймач сигналів типу «SFH506». Конструктивні зміни виконані кустарним способом. Внесені конструктивні зміни не передбачені заводом-виробником цього типу лічильників.

У результаті несанкціонованого втручання в роботу лічильника марки «NІК 2301 АП1» №0031680, який встановлений у фізичної особи-підприємця ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_7 , ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» заподіяно майнову шкоду в розмірі 164 497,55 гривень.

3) у фізичної особи-підприємця ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_8 , в період часу по 01.09.2016 ОСОБА_8 , діючи з у групі з іншими особами, вчинив дії пов`язані з несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, а саме лічильника електричної енергії марки «Меркурій 230 АR-02-К» №05627866, що призвело до втрати, підробки та спотворення процесу обробки інформації зменшення показників обсягу фактичного спожитої електричної енергії.

У відповідності до висновку експерта №137 від 03.01.2017 досліджуваного лічильника марки «Меркурій 230 АR-02-К» №05627866, встановлено, що наданий на дослідження лічильник відноситься до категорії ЕОМ (електронно-обчислювальна машина). Виявлені ознаки конструктивних змін лічильника, а саме кустарне підключення, яке складається з наступного: плата живлення; радіо-модуль «Digi International XBee S2 STM-5 94V-0»; мікроконтролер «C8051F410», який інтегровано в електронну плату шляхом комутації до токопровідних частин електронної друкованої плати. На друкованій електронній платі наданого лічильника експертом виявлені ознаки конструктивних змін електронної схеми в частині: комутації мікроконтролера «C8051F410» до мікроконтролера лічильника «M430F249T» та до плати радіо-модуля. Ці конструктивні зміни, при певних умовах роботи програмного забезпечення мікроконтролера «C8051F410», можуть надати можливість дистанційної (за допомогою плати радіо-модуля) зміни показників спожитої електроенергії, які збережені в пам`яті мікросхеми «FM25L04B-G» цього лічильника, що не передбачено заводом-виробником цього типу лічильників. Конструктивні зміни виконані кустарним способом і є ознакою несанкціонованого втручання.

У результаті несанкціонованого втручання в роботу лічильника марки «Меркурій 230 АR-02-К» № НОМЕР_1 , який встановлений у фізичної особи-підприємця ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_8 , ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» заподіяно майнову шкоду в розмірі 132 813,08 гривень.

4) в обслуговуючому кооперативі «Товариство власників індивідуальних гаражів", за адресою: м. Чернівці, вул. Південно-Кільцева, 2-А, директором якого є ОСОБА_16 , в період часу по 01.09.2016 ОСОБА_8 , діючи з у групі з іншими особами, вчинив дії пов`язані з несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, а саме лічильника електричної енергії марки «EMS 134.10.1» №599193, що призвело до втрати, підробки та спотворення процесу обробки інформації зменшення показників обсягу фактичного спожитої електричної енергії. У відповідності до висновку експерта №129 від 02.01.2017 досліджуваного лічильника марки «EMS 134.10.1» №599193, встановлено, що наданий на дослідження лічильник відноситься до категорії ЕОМ (електронно-обчислювальна машина). На зворотній стороні електронної плати виявлено кустарне підключення, яке складається з наступного: радіо-модуль «MaxStream XBee 94V-0»; мікроконтролер «C8051F410», який інтегровано в електронну плату шляхом комутації до токопровідних частин електронної друкованої плати.

На друкованій електронній платі наданого лічильника виявлені ознаки конструктивної зміни електронної схеми в частині комутації мікроконтролера «C8051F410» до мікроконтролера «M430F448» та до мікросхеми пам`яті «24C32WP» лічильника. Конструктивні зміни виконані кустарним способом, які не передбачені заводом виробником цього типу лічильників. При певних умовах роботи програмного забезпечення мікроконтролера «C8051F410» ймовірна можливість управління режимами роботи наданого лічильника (корегування режимів роботи лічильника, корегування записаної інформації, тощо), що є ознакою несанкціонованого втручання. Виявлені ознаки заміни електронних компонентів лічильника (трансформаторів струму) можуть вплинути на спотворення точності обчислення споживаної потужності та збереження інформації.

У результаті несанкціонованого втручання в роботу лічильника марки «EMS 134.10.1» №599193, який встановлений в обслуговуючому кооперативі «Товариство власників індивідуальних гаражів", за адресою: м. Чернівці вул. Південно-Кільцева, 2-А, ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» заподіяно майнову шкоду в розмірі 38 097, 46 гривень.

5) у готелі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_9 , де здійснює підприємницьку діяльність фізична особа - підприємець ОСОБА_9 , в період часу по 03.09.2016 рік ОСОБА_8 , діючи з у групі з іншими особами, вчинив дії пов`язані з несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, а саме лічильника електричної енергії марки «EMS 134.10.1» №599187, що призвело до втрати, підробки та спотворення процесу обробки інформації зменшення показників обсягу фактичного спожитої електричної енергії.

У відповідності до висновку експерта №131 від 03.01.2017 досліджуваного лічильника марки «EMS 134.10.1» №599187, встановлено, що наданий на дослідження лічильник відноситься до категорії ЕОМ (електронно-обчислювальна машина). На зворотній стороні електронної плати виявлено кустарне підключення, яке складається з наступного: радіо-модуль «MaxStream XBee 94V-0»; мікроконтролер «C8051F410», який інтегровано в електронну плату шляхом комутації до токопровідних частин електронної друкованої плати.

На друкованій електронній платі наданого лічильника виявлені ознаки конструктивних змін електронної схеми в частині: комутації мікроконтролера «C8051F410» до мікроконтролера «M430F448» та до плати радіо-модуля. Ці конструктивні зміни, при певних умовах роботи програмного забезпечення мікроконтролера «C8051F410» можуть надати можливість дистанційної (за допомогою плати радіо-модуля) зміни показників спожитої електричної енергії, які збережені в пам`яті мікросхеми «24C32WP» цього лічильника, що не передбачено виробником цього типу лічильників. Конструктивні зміни виконані кустарним способом. Ці конструктивні зміни є ознакою несанкціонованого втручання.

У результаті несанкціонованого втручання в роботу лічильника марки «EMS 134.10.1» №599187, який встановлений у готелі «КОРАЛ» за адресою: м. Чернівці, вул. Фастівська, 30-В, ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» заподіяно майнову шкоду в розмірі 551 922, 31 гривень.

Згідно висновку судової трасологічної експертизи №0249-К від 13.02.2017 року встановлено, що лічильники вилучені у ФОП ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 станом на 01.09.2016 року були опломбованими захисними свинцевими пломбами, відтиски яких ідентичні відтискам металевих плашок, котрі кріпляться на пломбіратор, тобто заводу - виробника лічильників та повірника державного підприємства «Метрології».

Вказані злочинні дії по наданню незаконних послуг по умисному несанкціонованому втручанню в роботу електронно-обчислювальних машин, тобто трьохфазних лічильників марок «EMS», «NІК», «МЕРКУРИЙ», група під керівництвом ОСОБА_8 надавала споживачам енергії - суб`єктам господарської діяльності та фізичним особам-підприємцям, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю на території міста Чернівців та Чернівецької області до 01.09.2016 року.

У результаті несанкціонованого втручання в роботу вище перелічених лічильників електричної енергії, ОСОБА_8 за попередньою змовою з іншими невстановленими особами відповідальними від ФОП ОСОБА_15 , ФОП ОСОБА_14 , ФОП ОСОБА_9 , Обслуговуючого кооперативу «Товариство власників індивідуальних гаражів», своїми умисними, протиправними діями заподіяли ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» майнову шкоду в загальному розмірі 948 736, 31 гривень, тобто шкоду, яка в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.362 КК України, тобто у несанкціонованому втручанні в роботу електронно-обчислювальних машин, що призвело до втрати, підробки, спотворення процесу обробки інформації за кваліфікуючими ознаками: вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди.

Відповідно до пред`явленого обвинувачення ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що у квітні 2013 року став на шлях вчинення умисного кримінального правопорушення у сфері використання електронно обчислювальних машин, яке вчинив при наступних обставинах:

Так, ОСОБА_9 , здійснюючи підприємницьку діяльність в готелі « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_9 , переслідуючи корисливу мету, направлену на викрадення електричної енергії на вказаному об`єкті підприємницької діяльності, шляхом умисного несанкціонованого втручання в роботу електронно обчислювальних машин, тобто лічильника електричної енергії, який фіксує використання та облік фактично спожитої електричної енергії, вступив у попередню злочинну змову з ОСОБА_8 , колишнім працівником ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», для вчинення умисного, корисливого кримінального правопорушення, пов`язаного із несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, а саме лічильника електричної енергії, який фіксує використання та облік фактично спожитої електричної енергії наданої ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», що полягало у підробці та спотворення процесу обробки інформації зменшення показників обсягу фактично спожитої електричної енергії, та як наслідок викрадення електричної енергії.

З метою реалізації своїх злочинних дій, спрямованих на викрадення електричної енергії на вказаному об`єкті своєї підприємницької діяльності, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , обумовили обставини вчинення кримінального правопорушення, які полягали у наданні останньому безперешкодного доступу до трьохфазного лічильника марки «EMS 134.10.1» №599187, встановленого у готелі «Корал» за адресою: АДРЕСА_9 , підключеного працівниками ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» в єдиній енергетичній системі України у відповідності до укладеного 29.03.2002 року договору №2721/4 (переукладеного 14.10.2010) про постачання електричної енергії з приватним підприємцем ОСОБА_9 .

ОСОБА_8 в свою чергу, повинен був вчинити незаконне демонтування вказаного трьохфазного лічильника, для внесення у його конструкцію подальших не передбачених заводом-виробником цих типів лічильників, тобто кустарних змін, які в свою чергу надавали можливість викрадення електроенергії необхідного для ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , в період часу з квітня 2013 року по 03 вересня 2016 року, достовірно знаючи вимоги постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 «Про затвердження Правил користування електричною енергією», всупереч Закону України «Про електроенергетику» від 16.10.1997, а також інших нормативно-правових актів, котрі регулюють постачання електричної енергії в Україні, в готелі «Корал» розташованого за адресою: м.Чернівці, вул. Фастівська, 30 «В», вчинили умисні дії, пов`язані з несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, а саме трьохфазного лічильника марки «EMS 134.10.1» №599187, виробника «EMS» - ЗАТ «Elgama» (Вільнюс), що призвело до підробки та спотворення процесу обробки інформації та викрадення електричної енергії.

У відповідності до висновку комп`ютерно-технічної експертизи №131 від 03.01.2017 року лічильника марки «EMS 134.10.1» №599187 встановлено, що наданий на дослідження лічильник відноситься до категорії ЕОМ (електронно-обчислювальна машина). На зворотній стороні електронної плати виявлено кустарне підключення, яке складається з наступного: радіо-модуль «MaxStream XBee 94V-0»; мікроконтролер «C8051F410», який інтегровано в електронну плату шляхом комутації до токопровідних частин електронної друкованої плати.

На друкованій електронній платі наданого лічильника виявлені ознаки конструктивних змін електронної схеми в частині: комутації мікроконтролера «C8051F410» до мікроконтролера «M430F448» та до плати радіо-модуля. Ці конструктивні зміни, при певних умовах роботи програмного забезпечення мікроконтролера «C8051F410» можуть надати можливість дистанційної (за допомогою плати радіо-модуля) зміни показників спожитої електричної енергії, які збережені в пам`яті мікросхеми «24C32WP» цього лічильника, що не передбачено виробником цього типу лічильників. Конструктивні зміни виконані кустарним способом. Ці конструктивні зміни є ознакою несанкціонованого втручання.

У результаті несанкціонованого втручання в роботу лічильника марки «EMS 134.10.1» №599187, встановленого у готелі «КОРАЛ» за адресою: м. Чернівці, вул. Фастівська, 30-В, ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , своїми умисними, протиправними діями заподіяли Публічному акціонерному товариству ЕК «Чернівціобленерго» заподіяли майнову шкоду в сумі 551 922, 31 гривень, тобто шкоду, яка в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

У цей же період часу, з квітня 2013 року по 03 вересня 2016 року, ОСОБА_9 , здійснюючи підприємницьку діяльність у готелі «Корал» розташованого за адресою: АДРЕСА_9 , переслідуючи корисливу мету направлену на викрадення електричної енергії на вказаному об`єкті підприємницької діяльності, будучи у попередній злочинній змові з ОСОБА_8 , (колишнім працівником ПАТ ЕК «Чернівціобленерго»), вчинив несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, а саме лічильників електричної енергії, які фіксують використання та облік фактично спожитої електричної енергії наданої ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», що полягало у підробці та спотворення процесу обробки інформації зменшення показників обсягу фактично спожитої електричної енергії, та як наслідок викрадення електричної енергії.

Зокрема, з метою реалізації своїх злочинних дій, спрямованих на викрадення електричної енергії, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , вчинив несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин - лічильника електричної енергії, який фіксує використання та облік фактично спожитої електричної енергії наданої ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», а саме до трьохфазного лічильника марки «EMS 134.10.1» №599187, встановленого у готелі «Корал» за адресою: м. Чернівці, вул. Фастівська, 30 «В», підключеного працівниками ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» в єдиній енергетичній системі України у відповідності до укладеного 29.03.2002 договору №2721/4 (переукладеного 14.10.2010) про постачання електричної енергії з приватним підприємцем ОСОБА_9 .

Внаслідок несанкціонованого втручання до електронно-обчислювальних машин - трьохфазного лічильника, розміщеного за адресою АДРЕСА_9 , у період часу з квітня 2013 року по 03.09.2016 рік, де здійснює підприємницьку діяльність ОСОБА_9 , останнім було викрадено електричної енергії у інший спосіб, тобто шляхом несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин трьохфазного лічильника на загальну суму 551 922, 31 гривень, чим завдано матеріальної шкоди на вказану суму ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», що є великим розміром, тобто таким, який у 250 і більше разів перевищує прожитковий мінімум доходів громадян.

Отже, ОСОБА_9 обвинувачується органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361 КК України, тобто у несанкціонованому втручанні в роботу електронно-обчислювальних машин, що призвело до втрати, підробки, спотворення процесу обробки інформації за кваліфікуючими ознаками: вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди.

Також ОСОБА_9 обвинувачується органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-1 КК України, тобто у викраденні електричної енергії, вчинене в інший спосіб, що завдало шкоди у великих розмірах.

В порядку ст. 345 КПК України головуючим суддею було з`ясовано чи вручена обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 пам`ятка про їх права і обов`язки, чи зрозуміло їм їх зміст, та чи є необхідність у їх роз`ясненні.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати;

- обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисник ОСОБА_10 , заперечили з приводу поданої апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін;

- представник потерпілого ОСОБА_11 , підтримав подану апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст.374 ч.3 п. 1КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою повинен зазначити формулювання обвинувачення, яке предявлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Однак, суд першої інстанції, обмежившись простим перерахуванням доказів, досліджених в судовому засіданні, не проаналізувавши їх зміст, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують чи спростовують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. (Справа "Салов проти України")

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відповідно до ст. 409 ч.1 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції врахувавши всі обставини кримінального провадження, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості, а також сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновку, що пред`явлене обвинувачення є недоведеним, а тому обвинуваченого ОСОБА_8 слід виправдати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 361 ч.2 КК України та недоведеністю факту вчинення кримінального правопорушення, а обвинуваченого ОСОБА_9 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 361 ч.2, ст. 188-1ч.2 КК України та недоведеністю факту їх вчинення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні даного судового рішення повинен був зазначити підставу для виправдання обвинувачених, тобто відсутність в їх діях складу кримінального правопорушення або недоведеність факту вчинення кримінального правопорушення.

Окрім цього, доводи наведенні прокурором в апеляційній скарзі з приводу того, що судом першої інстанції безпідставно визнано висновки експерта № 108 від 15.01.2017 року, №129 від 02.01.2017 року, № 130 від 03.01.2017 року, № 131 від 03.01.2017 року, № 137 від 03.01.2017 року недопустимими доказами, на думку апеляційного суду є слушними.

Так як, суд визнаючи недопустимими доказами вищевказані висновки експерта посилається на Закон України «Про судову експертизу», саме на ст. ст. 7,9 цього Закону зі змінами внесеними 15.12.2017 року, незважаючи на той факт, що експертизи призначені та проведенні раніше.

Таким чином, відповідно до ст.7 Закону України «Про судову експертизу » в редакції від 01.01.2017 року зазначено, що судово експерту діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом , судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово медичних і судово психіатричних експертиз.

Для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Відповідно до Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень » № 53/5 від 08.10.1998 року встановлено, що підвидом інженерно технічної експертизи є комп`ютерно технічна, тобто дана експертиза не відноситься до криміналістичної експертизи.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що винесенні слідчим постанови про призначення комп`ютерно технічних експертиз відповідають вимогам Закону, а тому під час нового судового розгляду слід належним чином дослідити та проаналізувати дані висновки експертиз.

На підставі наведеного колегія суддів вважає, що з`ясування обставин кримінального провадження та перевірка їх доказами у даному кримінальному провадженні проведено неповно та з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку згідно положень ст. 409 КПК України. А тому, колегія суддів дійшла до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі фактичні обставини кримінального провадження у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом і прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376,404, 405,407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 17 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5