ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1772/19 Справа № 214/7235/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000391,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ленінграда Ленінградської області, Росія, громадянина України, одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей, працюючого ФОП, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 320 КК України та призначено покарання у виді у виді штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 1190 гривень 00 копійок, з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з провадженням ветеринарної практики строком на 1 рік.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він з 24.03.2005 є фізичною особою підприємцем (далі ФОП), який має два види господарської діяльності: ветеринарна практика та роздрібна торгівля ветеринарними медикаментами і препаратами, яка здійснюється в ветеринарній лікарні «911» за адресою: АДРЕСА_2 , всупереч вимогам чинного законодавства, не маючи діючої ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності з обігу психотропних речовин, почав незаконно зберігати в приміщенні ветеринарної лікарні «911» за вказаною адресою психотропні речовини, а саме діазепам та пентобарбітал, чим порушив порядок зберігання психотропних речовин.

У період часу з 12 години 27 хвилин по 14 годину 26 хвилин 03.05.2018 під час проведення обшуку в приміщені ветеринарної клініки «911», було виявлено та вилучено рідини масами 1,9184 г., 1,9455 г. в двох скляних ампулах з надписом «СИБАЗОН 0,5% 2 мл 10103», що містять психотропну речовину, обіг якої обмежено і стосовно якої допускаються виключення деяких заходів контролю діазепам, масою відповідно 0,0029 г, 0,0035 г., а також виявлено та вилучено рідини масами 1,3287 г, 2,9904 г, в двох одноразових медичних шприцах номінальною ємністю відповідно 2,0 мл, 5,0 мл закритих ін`єкційною голкою в захисному ковпачку, що містять психотропну речовину, обіг якої обмежено і стосовно якої допускається виключення деяких заходів контролю пентобарбітал, які ОСОБА_7 зберігав порушуючи правила зберігання психотропних речовин.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить вирок скасувати в частині призначення додаткового покарання, та ухвалити новий, яким призначити йому покарання без позбавлення права займатись ветеринарною практикою.

Вказує, що його ветеринарна діяльність не пов`язана з використанням психотропних речовин, а стосується багатьох інших питань, пов`язаних з лікуванням, профілактикою захворювань тварин, його робота є основним джерелом доходу для родини, на його утриманні знаходить двоє неповнолітніх дітей, дружина, теща, яка хворіє на тяжку форму онкозахворювання.

Зазначає, що він не мав ліцензії на право використання психотропних речовин, а тому вважає, що суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку про необхідність позбавлення його права займатися ветеринарною практикою.

- прокурор просить вирок змінити, у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з провадженням ветеринарної практики на строк 1 рік.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1 ст. 320 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 гривень.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вказує, що при ухваленні вироку, суд, позбавляючи обвинуваченого права займатися діяльністю, пов`язаною з провадженням ветеринарної практики строком на 1 рік, не звернув увагу на те, що ветеринарна практика, згідно з вимогами ст.ст. 1, 100 Закону України «Про ветеринарну медицину», містить в собі діяльність з надання послуг, пов`язаних з профілактикою, клінічною діагностикою та лікуванням хвороб тварин і консультуванням з питань ветеринарної медицини, яка провадиться закладами ветеринарної медицини, у тому числі ліцензованими лікарями ветеринарної медицини.

Зазначає, що ветеринарна практика - ліцензований вид діяльності, що передбачає ряд послуг у сфері ветеринарної медицини: профілактика, клінічна діагностика, лікування тварин і консультування, і тільки за її наявності (ліцензії на провадження господарської діяльності з ветеринарної практики) можливо отримати інший дозвільний документ - ліцензію на провадження господарської діяльності у сфері обігу наркотичних, психотропних речовин і прекурсорів.

Тобто, лише за наявності ліцензії на провадження господарської діяльності з використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у ветеринарній медицині, яка пов`язана з умовами скоєння злочину, можливо позбавити обвинуваченого права на зайняття саме цим видом діяльності (щодо обігу психотропних речовин).

На думку прокурора, це покарання застосовується лише у тих випадках, коли за характером вчинення винною особою при зайняття певною діяльністю, суд визнає неможливим збереження за ним права обіймати цю посаду або права займатися відповідною діяльністю. Оскільки такого права ОСОБА_7 не мав, тому і позбавити його не можливо.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку доводів своєї апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора та прохав задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та вивчивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до визначених п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України положень, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок чи ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Згідно з ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України.
В свою чергу, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог ст.55 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, при призначенні покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При цьому, п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 передбачено, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.
Колегія суддів зазначає, що якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину.
Відповідно до вимог п.п. 10, 17, 22 ч. 1 ст. 7 Закону України « Про ліцензування видів господарської діяльності», ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності (кожен окремо): роздрібна торгівля лікарськими засобами; ветеринарна практика; зберігання, придбання, реалізація (відпуск), використання, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, включених до відповідного Переліку, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори".
Законодавець визначає, що право на заняття ветеринарною практикою, роздрібна торгівля ветеринарними медикаментами і препаратами, застосування наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - це різні за змістом і глибиною поняття і права.
В ст. 23 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» зазначено, що фізичні особи - підприємці, які мають ліцензію на провадження ветеринарної практики, здійснюють діяльність із застосування наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також пов`язані з цим придбання, перевезення, зберігання, відпуск, використання та знищення наркотичних засобів, психотропних речовин за наявності ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Крім цього, пунктом 3 «Порядку використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у ветеринарній медицині», затверджений постановою КМУ від 09.04.2008 № 334 передбачено, що заклади ветеринарної медицини, ветеринарні аптеки та установи ветеринарної медицини повинні мати ліцензію на провадження відповідного виду діяльності згідно із Законом України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності".
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 320 КК України, а саме: у порушені правил зберігання психотропних речовин без відповідного дозвільного документу - ліцензії на зберігання, придбання, реалізацію (відпуск), використання, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.
При ухваленні вироку, суд, позбавляючи обвинуваченого права займатися діяльністю, пов`язаною з провадженням ветеринарної практики строком на 1 рік, не звернув увагу на те, що ветеринарна практика, згідно з вимогами ст.ст. 1, 100 Закону України «Про ветеринарну медицину», містить в собі діяльність з надання послуг, пов`язаних з профілактикою, клінічною діагностикою та лікуванням хвороб тварин і консультуванням з питань ветеринарної медицини, яка провадиться закладами ветеринарної медицини, у тому числі ліцензованими лікарями ветеринарної медицини.
Юридичні або фізичні особи можуть провадити ветеринарну практику на підставі ліцензії, що видається відповідно до закону.
При цьому, ліцензійні умови провадження господарської діяльності з ветеринарної практики, визначено наказом Держкомітету з питань регуляторної політики та підприємництва Мінагрополітики України № 94/186 від 02.07.2001 року, де зазначено загальні організаційні умови здійснення такої діяльності з чіткими вимогами до суб`єктів господарювання.
Отже, ветеринарна практика - ліцензований вид діяльності, що передбачає ряд послуг у сфері ветеринарної медицини: профілактика, клінічна діагностика, лікування тварин і консультування, і тільки за її наявності (ліцензії на провадження господарської діяльності з ветеринарної практики) можливо отримати інший дозвільний документ - ліцензію на провадження господарської діяльності у сфері обігу наркотичних, психотропних речовин і прекурсорів.
Тобто, лише за наявності ліцензії на провадження господарської діяльності з використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у ветеринарній медицині, яка пов`язана з умовами скоєння злочину, можливо позбавити обвинуваченого права на зайняття саме цим видом діяльності (щодо обігу психотропних речовин).
Це покарання застосовується в тих випадках, коли за характером вчинення винною особою при зайнятті певною діяльністю суд визнає неможливим збереження за ним права обіймати цю посаду або права займатися відповідною діяльністю, а так як цього права ОСОБА_7 не мав, то і позбавити його не можливо.
При ухваленні вироку суд не обгрунтував, чому позбавлено обвинуваченого права займатися саме ветеринарною практикою.
Отже суд першої інстанції при постановленні вироку, внаслідок неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, не взяв до уваги роз`яснення Пленуму ВС України «Про практику призначення судами кримінального покарання» та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та задоволення апеляційної скарги прокурора, щодо зміни вироку в частині зазначення суду про призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з провадженням ветеринарної практики на строк 1 рік ,виключити вказане посилання з вироку.
Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 ,- задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді позбавлення права займатись діяльністю, пов`язаною з провадженням ветеринарної практики строком на 1 рік.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 320 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 гривень.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: