ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 637/1201/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/3304/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
В И Р ОК

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 грудня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 18 жовтня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Шевченкове, Харківської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, не працюючого, інваліда II групи, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 15.11.2000 Шевченківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.81, ч.2 ст.215-3 КК України (ред. 1960 року) до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.44, 45 КК України умовно засуджений з іспитовим строком до 3 років, призначений штраф 680 грн.;
- 14.08.2008 Шевченківським районним судом Харківської області за ст. 15, ч.3 ст.185, ч.5 ст.185, ч.1 ст.194, ст.70, 71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі;
- 07.11.2014 згідно з ухвали Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 30.10.2014, на підставі ст.81 КК України умовно-достроково звільнений від відбування покарання на не відбутий термін 1 рік 7 місяців 18 днів;

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі;
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , у період часу з 2018 по теперішній час, більш точної дати під час судового слідства не встановлено, маючи умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних речовин без мети збуту, за межами населених пунктів Шевченківського району, Харківської області, зірвав гілки з рослин коноплі, які приніс до свого місця мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де, знаючи способи виготовлення наркотичних засобів, на даху свого будинку, висушив та подрібнював частину з них, доводив до стану придатного для вживання шляхом паління та зберігав без мети збуту для власного вживання.
27.07.2019 під час проведення обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду Харківської області від 25.07.2019, за адресою: АДРЕСА_1 , на даху житлового будинку було виявлено та вилучено полімерну пляшку темного кольору із залишками на внутрішній поверхні речовини рослинного походження зеленого кольору із специфічним різким запахом; у центральній частині даху на паперовому листі виявлено та вилучено три сухі рослини зеленого кольору зовні схожі на рослини коноплі, а також залишки у вигляді сухих окремих листків, зеленого кольору, зовні схожі на рослини коноплі, на даху будинку, під купою будівельних матеріалів, виявлено та вилучено полімерну ємкість жовтого кольору, У середині якої був паперовий згорток, при розпакуванні якого виявлено насіння, зовні схожі на насіння коноплі; у правій частині даху від входу на горище виявлено та вилучено ємкість з нашаруванням на внутрішніх стінках речовини темного кольору із залишками рослинного походження, з різким, специфічним запахом.
У приміщенні майстерні будинку, на полиці дерев`яного вікна, виявлено та вилучено полімерну кришку синього кольору, з металевим фрагментом у середині, зі слідами речовини темного кольору, з різким запахом; у дерев`яному столі, цієї ж кімнати, виявлено та вилучено металеве сито, з нашаруванням на стінках речовини темного кольору, з різким запахом.
У житловій кімнаті (спальні) будинку в серванті, на поличці, в книзі, між аркушами було виявлено та вилучено п`ять сухих рослин (листків), зовні схожі на рослини коноплі, зеленого кольору.
У кухні будинку, у серванті виявлено та вилучено дві скляні пляшки, об`ємом по 0,5 л., одна з яких закрита пластмасовою кришкою синього кольору, без маркувань, із змістом речовини рослинного походження, у вигляді насіння світло-коричневого кольору, зовні схожими на насіння коноплі; у другій банці, без маркувань, яка закрита металевою кришкою, виявлено та вилучено речовину рослинного походження, темного кольору, у вигляді зерен маку.
У приміщенні гаражу, у картонній коробці виявлено та вилучено речовину рослинного походження світло-коричневого кольору, зовні схожі на насіння коноплі; на даху гаражу виявлено та вилучено одну засушену рослину, зеленого кольору, зовні схожу на рослину коноплю.
Згідно до висновку судової експертизи №3/2007 СЕ-19 від 19.08.2019 року речовина , вилучена при обшуку є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальна вага якого в перерахунку на суху речовину становить 11,3132 грама.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Суд першої інстанції не надав оцінку, даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має непогашену судимість, є інвалідом другої групи загального захворювання, що суд не взяв до уваги, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу в частині необхідності призначення покарання у виді позбавлення волі але на менший строк ніж просив автор апеляції, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти реального відбування покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи із наступного.

Висновок суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення відповідно до положень ст.12 КК України як злочин середньої тяжкості.

Судом враховано відомості про особу обвинуваченого, який раніше був судимий, характеризується посередньо, є інвалідом другої групи.

Відповідно до вимог ст.66 КК України, суд обґрунтовано визнав обставинами, які пом`якшують покарання, щире каяття обвинуваченого. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Проте суд дійшов висновку , що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства , але в умовах здійснення обов`язкового контролю за його поведінкою, призначивши йому покарання у виді обмеження волі.

При цьому судом не було враховано положення ч.3 ст. 61 КК України та призначено покарання у виді , який не підлягає застосуванню до інваліда другої групи ОСОБА_7 а тому доводи апеляційної скарги є обґрунтованими в цій частині.
Суд першої інстанції не надав належної оцінки й висновкам досудової доповіді органу пробації від 15.10. 2019 року про високий ризик вчинення обвинуваченим повторного злочину та середній ризик його небезпеки для суспільства
З урахуванням наведених вище обставин, колегія суддів дійшла висновку,що вирок підлягає скасуванню через необхідність призначення більш суворого покарання з ухваленням свого вироку на підставі п.2 та п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів виходить із засад законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання та вимог ст.65 КК України.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушенняякий, відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості, наведені вище дані про особу ОСОБА_7 , з урахуванням висновків досудової доповіді органу пробації від 15.10. 2019 року про високий ризик вчинення повторного злочину, при наявності пом`якшуючої обставини - щирого каяття, відсутності обтяжуючих обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України.
З урахуванням інших обставин - стану здоров`я ОСОБА_7 , який є інвалідом другої групи, наявність у нього соціальних зв`язків із дітьми, один із яких є повнолітнім, а інший син ОСОБА_8 , 2002 року народження є неповнолітнім, висновку органу пробації від 15.10. 2019 року про середній ризик небезпеки для суспільства та можливість виконання покарання у громаді, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання , звільнивши його за правилами ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Таким чином апеляційна скарга прокурора задовольняється частково, оскільки доводи про неправильне застосування судом положень ст. 75 КК України та неможливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання колегія суддів вважає необґрунтованими.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково .

Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 18 жовтня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на 2 роки.

Відповідно до положень ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий-суддя -

Судді -