Справа № 472/1200/16-к
Номер провадження 1-кп/473/274/2019

УХВАЛА
Іменем України
"21" червня 2019 р. Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області у складі: головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4

учасники процесу:

прокурор ОСОБА_5 ,
обвинувачений ОСОБА_6

захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7

представники потерпілих: Веселинівської районної державної адміністрації Миколаївської області ОСОБА_8 , Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Миколаївській області ОСОБА_9

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду м. Вознесенська із застосуванням засобів аудіо та відео фіксації процесу кримінальне провадження

за № 0000024 за обвинуваченням ОСОБА_6
уродженця с. Новосвітлівка Веселинівського району Миколаївської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працює головою Веселинівської районної державної адміністрації Миколаївської області, депутата Веселинівської районної ради Миколаївської області сьомого скликання, не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.27 ч.1 ст.366, ч.4 ст.358, ч.1 ст.190 КК України,

В С Т А Н О В И В:

До Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від Миколаївського апеляційного суду надійшло кримінальне провадження за № 0000024 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.27 ч.1 ст.366, ч.4 ст.358, ч.1 ст.190 КК України.

В підготовчому судовому засіданні прокурор та представник потерпілого Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Миколаївській області ОСОБА_9 - просили призначити провадження до судового розгляду.

Так, прокурор зазначила, що провадження підсудне Вознесенському міськрайонному суду Миколаївської області; відсутні підстави для закриття провадження, передбачені ст.284 КПК України; обвинувальний акт відповідає вимогам, визначеним ст.291 КПК України, при його затвердженні прокурором дотримані вимоги закону.

Адвокат обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 такої ж думки як і сторона обвинувачення, не заперечувала проти призначення справи до судового розгляду .

Новий склад суду, сформований відповідно до вимог ст.ст.31, 35 КПК України для розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.27 ч.1 ст.366, ч.4 ст.358, ч.1 ст.190 КК України, - дослідивши обвинувальний акт, вважає за необхідне повернути його прокурору.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
На думку колегії суддів, обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору не лише у разі недотримання вимог ст.291 КПК України, а й недотримання стороною обвинувачення інших вимог КПК, оскільки саме так вказує п.3 ч.3 ст.314 КПК України. Крім того, про це свідчать і положення п. «д» Постанови Верховного Суду України від 25 червня 2015 року №5-111кс15 (джерело: http://reyestr.court.gov.ua/Review/46449623).

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 23 травня 2019 року було скасовано вирок відносно ОСОБА_6 , постановлений у цьому ж провадженні Вознесенським міськрайонним судом 16 березня 2018 року, та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
В ухвалі Миколаївського апеляційного суду від 23 травня 2019 року зазначено наступне:
«Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно дост.370 КПК України судове рішення повинно бути законним. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Як передбачено ст. 20 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника.
Невід`ємною складовою закріпленого у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд є забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.
Згідно зі ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року в п. 262 Суд наголосив, що, хоча право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, воно є однією з основних ознак справедливого судового розгляду.
Під час апеляційного розгляду встановлено про недотримання положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини та вищезазначених вимог закону щодо забезпечення реалізації конституційного права обвинуваченого на захист, що полягає у незабезпеченні ефективної реалізації права на захист в судовому провадженні.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у даному кримінальному провадженні № 0000024 ОСОБА_6 обвинувачується у підбурюванні 20.11.2015 р. лікаря-терапевта ординатора терапевтичного відділення Веселинівської ЦРЛ ОСОБА_10 до службового підроблення медичної картки стаціонарного хворого та листка непрацездатності.
Захист обвинуваченого ОСОБА_6 у суді першої інстанції здійснював адвокат ОСОБА_11 .
Як видно з оскаржуваного вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 березня 2018 року, лікар ОСОБА_10 був допитаний судом в якості свідка та надавав пояснення про те, що у терапевтичне відділення прийшов ОСОБА_6 з направленням лікаря - ендокринолога, історією хвороби та санаторно-курортною карткою для стаціонарного лікування, але фактично на стаціонарному лікуванні у ЦРЛ не перебував. Потім він дізнався, що ОСОБА_6 поїхав в санаторій, але з цього часу він, на прохання ОСОБА_6 , вів його історію хвороби. 04.12.2015 р. медсестра ОСОБА_12 звернулася з проханням виписати лікарняний лист ОСОБА_6 . ОСОБА_10 заповнив історію хвороби та передав старшій медсестрі, яка заповнила лікарняний лист і ОСОБА_10 його підписав.
У матеріалах судового провадження мається копія вироку Веселинівського районного суду Миколаївської області від 10 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_10 (т.1, а.п. 142).
За цим вироком затверджена угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним ОСОБА_10 у кримінальному провадженні за № 0000004 від 20.01.2016 р. за ч.1 ст. 366 КК України. Згідно зазначеного судом у даному вироку формулювання обвинувачення, ОСОБА_10 обіймаючи посаду лікаря-терапевта, ординатора терапевтичного відділення Веселинівського центральної районної лікарні у період з 23.11.2015 р. до 04.12.2015 р. здійснив до історії хвороби ОСОБА_6 неправдиві відомості, а саме: робив записи щодо лікарських призначень, ходу лікування та стану хворого, хоча останній у вказаний період знаходився на санаторно-профілактичному лікуванні у санаторії «Днестр», а не у терапевтичному відділенні лікарні. Крім того, 04.12.2015 р., знаючи, що відомості у листку непрацездатності ОСОБА_6 не відповідають тим, що передбачені Інструкцією про прядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, підписав його та завірив власною печаткою.
ОСОБА_10 вину визнав. Суд визнав доведеною вину ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України. Захист ОСОБА_10 у суді здійснював адвокат ОСОБА_11 .
Отже, ОСОБА_10 був засуджений за дії, до яких його, згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, підбурив ОСОБА_6 . Саме за ці дії ОСОБА_6 обвинувачується у даному кримінальному провадженні № 0000024. В суді першої інстанції ОСОБА_6 вину не визнав.
У зв`язку із цим, захист ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_11 , який раніше здійснював захист ОСОБА_10 , порушує вимоги ч.1 ст. 46 КПК України, згідно якої захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.
Оскільки захисник ОСОБА_11 раніше надавав правову допомогу ОСОБА_10 , тому з урахуванням вищевикладеного він не мав права здійснювати захист обвинуваченого ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні № 0000024,оскільки інтереси останнього суперечить інтересам ОСОБА_10 , якому захисник раніше надавав правову допомогу.
Отже, внаслідок порушення вимог ч.1 ст. 46 КПК України порушено право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист у суді першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження. Таке порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, в даному кримінальному провадженні встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ч.1 ст. 412 КПК України. Враховуючи положення ст. 9 ч. 6 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження - верховенства права та забезпечення права на захист (п. п. 1, 13 ч.1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням права на обвинуваченого на захист».
Відповідно до ст.415 ч.3 КПК України висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Ухвалою суду від 18.07.2019року задоволено клопотання прокурора про відвід адвоката ОСОБА_11 .
За змістом п.3 ч.2 ст.283, ст.291 КПК України, - обвинувальний акт, є однією із форм закінчення досудового розслідування, тобто це підсумковий процесуальний документ, яким визнається достатність доказів, зібраних під час досудового розслідування, засвідчується його завершення й надання доступу до матеріалів стороні захисту. Для суду цей процесуальний документ є правовою підставою для призначення підготовчого судового засідання, судового розгляду, визначення його меж. Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в його межах (ч.1 ст.337 КПК України).

Обвинувальний акт і додані до нього документи повинні відповідати вимогам КПК України, оскільки за змістом процесуального закону це сприяє розгляду кримінального провадження, протягом розумного строку та виконанню завдань процесуального кодексу, встановлених ст.2 КПК України, відповідно до яких одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, що кожний хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

За ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься забезпечення права на захист (ст.20 КПК України).

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 Кримінального процесуального кодексу України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правничу допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст.63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст.20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

Відповідно до положень ст.48 КПК захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", "право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником..., є однією з основних ознак справедливого судового розгляду". Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі "Кромбах проти Франції" вказано, що "хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду".

Необхідною умовою реалізації права на захист є забезпечення основних його гарантій на усіх стадіях кримінального провадження, а тому числі й під час досудового слідства. Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі "Лучанінова проти України", де зазначено, що "для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження" (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі "Сальдуз проти Туреччини" та пункти 90 - 91 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі "Яременко проти України").

Згідно із ч.1 ст.46 КПК України - захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.
Вимогами п.1 ч.2 ст.78 КПК України регламентовано, що особа не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги.
Питання конфлікту інтересів, як загальної правової категорії, знаходиться у сфері правового регулювання Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року і Правил адвокатської етики, затверджених Установчим З`їздом адвокатів України 17 листопада 2012 року.
Відповідно до п.7 ч.1 ст.28 вказаного закону, адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, у разі, якщо: адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги.
Положеннями ст.9 Правил адвокатської етики передбачено, що адвокат без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти або захищати одночасно двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими, або вірогідно можуть стати суперечливими, а також за таких обставин надавати їм правову допомогу.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що адвокат ОСОБА_11 представляв інтереси в межах кримінального провадження обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_10 .
Захисник після його залучення відповідно до п.1 ч.4 ст. 47 КПК має право відмовитися від виконання своїх обов`язків лише у випадках:
1) якщо є обставини, які згідно з КПК виключають його участь у кримінальному провадженні. До таких обставин п.1 ч.2 ст.78 КПК України відносить випадки коли: захисник у цьому провадженні надає або раніше надавав правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги;
Проте в даному кримінальному провадженні захисник ОСОБА_11 всупереч вимогам п.1 ч.4 ст. 47 КПК України не відмовився від виконання своїх обов`язків.Не вирішувалося під час досудового слідства і питання про відвід захисника ОСОБА_11 на підставі положень п.1 ч.2 ст.78 КПК України.

Суд вважає, що в даній ситуації слід враховувати практику ЄСПЛ щодо впливу обмеження прав підозрюваного на захист під час досудового розслідування на розгляд під час судового провадження. Зокрема, в п. 57 рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 2010 року у справі "Леонід Лазаренко проти України" ЄСПЛ в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6у поєднанні з підп. "с" п. 3 ст. 6 Конвенції зазначив, що "національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те, що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до Верховного Суду України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку. Цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження (п. 58 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі "Салдуз проти Туреччини"; пункти 39 - 41 рішення ЄСПЛ від 31 березня 2009 року у справі "Плонка проти Польщі").
Таким чином, органом досудового розслідування допущені істотні порушення норм кримінального процесуального закону, які порушують гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого на належний та ефективний захист, які перешкоджають суду призначити справу до судового розгляду та ухвалити в подальшому законне і обґрунтоване рішення.

З огляду на викладене, суд вважає за необхідне, відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України повернути обвинувальний акт прокурору для усунення відповідних недоліків.

Так, Європейський суд з прав людини в п. 87 рішенні по справі "Салов проти України" від 06.09.2005 року (статус остаточного набрало 06.12.2005 року), в якій були встановлені порушення статті 6 Конвенції та визначив, що принцип рівності сторін у процесі є однією зі складових широкого поняття справедливого суду, яке також включає основоположний принцип змагальності процесу. Крім того, принцип рівності сторін у процесі у розумінні "справедливого балансу" між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону в суттєве більш невигідне становище порівняно з іншою стороною.

Вказане порушення та невідповідність вимогам процесуального законодавства в обвинувальному акті під час підготовчого засідання виправити не вбачається можливим.

Керуючись ст.314, 315, 316, 369-372 КПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ :
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000024 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.27 ч.1 ст.366, ч.4 ст.358, ч.1 ст.190 КК України, - повернути прокурору.

Ухвала про повернення обвинувального акту може бути оскаржена протягом семи днів з дня її оголошення до Миколаївського апеляційного суду через Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області.

Головуюча суддя:

Судді :