ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/194/19 Справа № 214/5417/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду області у складі:
головуючого судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000288, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_9 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_10 та доповненням до неї, на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
-08.07.2015 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.389, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді 2 місяців 10 днів арешту;

визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, ухвалено поглинути покарання, призначене вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.07.2015 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту затримання, тобто з 31.05.2015 року.
На підставі положень ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 31.05.2015 року по 20.06.2017 рік.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 , 8102 гривні 90 копійок, з яких в рахунок матеріальної шкоди суму у розмірі 7499 гривень 12 копійок та витрати на послуги КП «Ритуал Сервіс Плюс» у розмірі 603 гривні 78 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 завдану злочином моральну шкоду у розмірі 50000 гривень 00 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз у розмірі 982 гривні 68 копійок.
Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 , у період часу з 23.00 години 30.05.2015 року до 01.30 години 31.05.2015 року, вживав спиртні напої разом зі своїми знайомими ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
В цей час між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 на ґрунті побутового пияцтва виникла сварка, під час якої ОСОБА_7 попросив присутніх покинути його помешкання, на що ОСОБА_12 відповів відмовою та почав ображати ОСОБА_7 .
ОСОБА_7 , утримуючи в правій руці підшуканий ним ніж-сокиру підійшов до ОСОБА_12 , який сидів на дивані в приміщенні тієї ж кімнати, та завдав останньому, одного удару клинком зазначеного ножа в ділянку верхньої третини правого стегна.
Одразу ж після цього ОСОБА_7 припинив свої злочинні дії та почав надавати медичну допомогу потерпілому ОСОБА_12 .
Однак, не зважаючи на вжиті заходи, ОСОБА_12 , під час надання йому медичної допомоги, від отриманих тілесних ушкоджень помер о 02.30 годині 31.05.2015 року.
Таким чином, в результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_12 були спричинені тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння та перебувають і прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю потерпілого ОСОБА_12 , що настала від одиночного колото-різаного поранення правого стегна із ушкодженням стегнових вен та артерії, що на фоні аспірації блювотними масами, ускладнилось гострою крововтратою.

В апеляційних скаргах та доповненнях:

- обвинувачений просить вирок скасувати та направити його на новий розгляд, або перекваліфікувати його дії за ст. 119 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Мотивує своє прохання тим, що смерть потерпілого, на його думку, настала внаслідок умисних дій самого потерпілого, який поштовхом верхніх кінцівок зробив поштовх по лезу ножа. Вказує, що ніж був повернутий ріжучою стороною до нього, тому, вважає, що він не бажав настання таких тяжких наслідків.
Апелянт вважає, що його вина у вчиненні злочину не доведена, оскільки речовий доказ зник з кімнати речових доказів. Тому він заявляв клопотання про допит експерта в судовому засіданні, в задоволенні якого йому було відмовлено.
Вважає, що з боку прокурора неодноразово вчинявся тиск на свідка ОСОБА_15 , з метою оговорити обвинуваченого.

- захисник просить вирок змінити, та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.121 КК України на ст. 119 КК України, та призначити йому покарання в межах санкції вказаної статті, і враховуючи строк попереднього ув`язнення, - звільнити ОСОБА_7 з-під варти по відбуттю строку покарання.
Вважає, що вина ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України не доведена.
Вказує, що обвинувачений в судових дебатах пояснив, що в нього не було умислу наносити будь-які тілесні ушкодження потерпілому, якого він знав дуже давно, та не бажав вступати з ним в бійку, оскільки знав, що він фізично сильніший. Не бажаючи бути приниженим в очах Чорнозуб та Сивоконь, в жартівливій форму хотів залякати потерпілого ножем, але не очікував на таку поведінку з боку потерпілого. Тому визнав свою провину частково, вважаючи, що його дії слід кваліфікувати за ст. 119 КК України, тобто як не навмисне вбивство.

- прокурор просить вирок скасувати, з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.121 КК України покарання у вигляді 10 років позбавлення волі, на підставі положень ч.4 ст.70 КК України - 10 років 2 місяці позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КПК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання, термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 31.05.2015 по день набрання вироком чинності.
Вважає, що злочин, у скоєнні якого ОСОБА_7 визнано винуватим, відноситься до категорії тяжких злочинів, результатом вчинення якого стала смерть молодої людини.
Зазначає, що загиблий ОСОБА_12 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не вчинив жодної протиправної дії, яка б могла хоч якось обґрунтувати незаконні дії обвинуваченого, спрямовані на холоднокровне нанесення удару ножем в місце розташування життєво-важливих органів: вен та артерії.
На думку прокурора, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнавав лише із-за суворості можливого покарання та пропонував стороні обвинувачення змінити пред`явлене обвинувачення або на ст.119 КК, або на ст.124 КК України, тоді б він одразу визнав вину. При цьому, обвинувачений не заперечував, що саме він взяв ніж у своїй кімнаті, підійшов з ним до ОСОБА_12 , замахнувся, а далі сам потерпілий наштрикнувся на занесений ОСОБА_7 ніж. Допитаний у судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_16 пояснив суду, що при таких обставинах, на які вказує обвинувачений, неможливо отримати пошкодження з рановим каналом перпендикулярно до стегна потерпілого, рана була б під іншим кутом, а не 90 градусів.
Крім цього, вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 намагався впливати на свідків, які перебували з ним у приятельських відносинах. Так, свідок ОСОБА_13 , з якою обвинувачений перебував у інтимних стосунках, в ході досудового розслідування давала показання, що закрила очі в момент нанесення удару і нічого не бачила. В судовому засіданні вказаний свідок почала пояснювати, що ОСОБА_12 сам наштрикнувся на ніж. Під час судових дебатів обвинувачений ОСОБА_7 пояснив суду, що свідок ОСОБА_13 не могла нічого бачити, так як він стояв перед ОСОБА_12 і собою їй все закривав, та з того місця де свідок сиділа, вона б не змогла нічого побачити.
За таких обставин, на його думку, призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_7 через м`якість не буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Крім того зазначає, що суд першої інстанції повинен був зарахувати ОСОБА_7 період тримання під вартою, а саме: з 31.05.2015 по день набрання вироком чинності, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Оскільки, особа яка вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційних скарг сторони захисту та просили їх задовольнити, а апеляційні доводи залишити без задоволення, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити, а апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, - залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 121 КК України, - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Санкція ст. 119 КК України передбачає покарання за вчинення вбивства через необережність.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про необхідність кваліфікувати дії обвинуваченого за ст.119 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Склад злочину, передбачений ст. 119 КК, від усіх інших видів вбивства відрізняється лише ознаками суб`єктивної сторони. При цьому можливі обидві форми необережності - злочинна самовпевненість і злочинна недбалість. Вбивство через злочинну самовпевненість має місце тоді, коли винний передбачає абстрактну можливість настання смерті, але розраховує її усунути, відвернути, вважаючи, що в даному випадку вона не настане. Вбивство при злочинній недбалості вчиняється тоді, коли винний не передбачає, що від його дій може статися смерть, але за обставинами події він повинен був і міг передбачити такі наслідки своїх дій чи бездіяльності.
Від необережного вбивства треба відрізняти умисне тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого (за відсутності умислу на заподіяння смерті), кваліфікується за ч. 2 ст. 121 КК України. В усіх інших випадках, коли тілесні ушкодження призвели до смерті потерпілого, вони кваліфікуються за ст. 119 КК.
Районним судом вірно встановлено, що ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_12 були знайомі, товаришували, неприязних відносин між ними не було. Під час сварки з потерпілим, бажаючи пригрозити останньому ножем, щоб той залишив помешкання, ОСОБА_7 взяв ніж, Який з одного боку має клин сокири, а з іншого гострий клинок, свідомо направив ніж лезом у бік ОСОБА_12 , стоячи над потерпілим, коли той сидів на дивані, наставивши ліву ногу коліном біля правого стегна потерпілого, та навмисно завдав удару.
Згідно висновку експерта № 1035 від 26.06.2015 року та додаткового висновку експерта № 1035(Д) від 26.06.2019 року, потерпілий отримав колото-різану рану, направлення раньового каналу спереду назад, дещо згори вниз і справа наліво, довжиною 6 см із ушкодженням стегнової вени та артерій від чого ОСОБА_12 помер на місці, незважаючи на спроби обвинуваченого зупинити кровотечу.
Вказаний висновок експерта з його поясненнями в суді першої інстанції, є вірним, узгоджується з сукупністю інших доказів, наявних у вироку та є правильним.
Колегія суддів зазначає, що умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, має місце тоді, коли в результаті діяння настає смерть потерпілого. Особливістю цього кваліфікованого виду умисного тяжкого тілесного ушкодження є те, що у ньому присутні два суспільно небезпечні наслідки (первинний - тяжкі тілесні ушкодження і похідний - смерть), психічне ставлення до яких з боку винного є різним. До заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження особа ставиться умисно, а до настання смерті потерпілого від такого ушкодження - необережно. При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.
Враховуючи обставини справи, те, що обвинувачений ОСОБА_7 , в ході сварки з потерпілим, цілеспрямовано підійшов до полиці серванту, взяв ніж та підійшов до дивану, де сидів потерпілий ОСОБА_12 , у якого в руках нічого не було. При цьому обвинувачений тримав ніж у безпосередній близькості від життєво важливих органів потерпілого, навмисно завдавши ножем удар, характер та локалізацію спричиненого ним тілесного ушкодження, дії обвинуваченого після спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, - намагання спинити кров та викликати швидку медичну допомогу, колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження. Тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Підстав для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 119 КК України, колегією суддів не встановлено.
Доводи обвинуваченого та його захисника про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого на ст. 119 КК України, або на ст. 124 КК України, на думку колегії суддів, є безпідставними. Така позиція обвинуваченого свідчить про його намагання досягти пом`якшення покарання.
Не знайшла свого підтвердження і версія обвинуваченого про те, що смерть потерпілого настала внаслідок дій самого потерпілого, який ніби-то поштовхом напоровся на ніж. Дане твердження спростовується висновком експерта № 1035 від 26.06.2015 року та додатковим висновком експерта № 1035(Д) від 26.06.2019 року, згідно яких потерпілий отримав колото-різану рану. При цьому направлення раньового каналу є спереду назад, дещо згори вниз і справа наліво, довжиною 6 см із ушкодженням стегнової вени та артерій від чого ОСОБА_12 помер на місці. Відповідно до додаткового висновку експерта № 1035 (Д) від 26.06.2015 року, механізм утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 , що продемонстрований ОСОБА_7 під час слідчого експерименту за його участю 11.06.2015 року, є малоймовірним.
Не є обґрунтованими і доводи обвинуваченого про те, що його вина у вчиненні злочину не доведена, оскільки речовий доказ ніж, зник з кімнати речових доказів. Колегія суддів зазначає, що по даному факту було проведено службову перевірку та з урахуванням всіх обставин справи, не заперечення обвинуваченим факту спричинення потерпілому удару саме зазначеним ножем, на впливає на правильність висновків суду.
Фактів вчинення тиску прокурора на свідка ОСОБА_13 , як зазначив обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, під час апеляційного перегляду не встановлено.
За таких обставин, доводи сторони обвинувачення в цій частині задоволенню також не підлягають.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, ніж призначено судом першої інстанції, колегія суддів вказує, що як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, суспільно-небезпечний характер його дій, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується нейтрально, за місцем проходження служби характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, спричинену шкоду не відшкодував.
До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом віднесено надання допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочину.
До обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 судом було вірно враховано рецидив злочину.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою раніше судимою, висновків для себе не зробив, вчинив новий тяжкий злочин, а тому його виправлення не можливе без ізоляції від суспільства.
Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст.ст. 6567 КК України, а призначене судом першої покарання у виді 9 років позбавлення волі, у відповідності до ст. 50 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 занадто м`якого покарання, на думку колегії суддів, - не підлягають задоволенню, оскільки зазначені ним обставини вже були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому виду та міри покарання.
Як вбачається з вироку, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 було зараховано період попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 31 травня 2015 року по 20 червня 2017 року.
Згідно правового висновку, викладеного в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходу попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч.2 ст. 75 КК України, - не допускається.
Враховуючи викладене, а також те, що злочин, за який було засуджено ОСОБА_7 вчинено ним до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування останньому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII). Тому в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Згідно вимог ч.1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України.
В іншій частині вирок слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,408,419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_10 та доповненням до неї, - задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, - змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у редакції зі змінами, внесеними Законом України № № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати в строк покарання ОСОБА_17 термін попереднього ув`язнення, а саме: з 31 травня 2015 року по 15 травня 2019 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту отримання ним копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4