Номер провадження: 11-кп/813/938/19
Номер справи місцевого суду: 495/4292/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , на ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, від 05 квітня 2019 року, якою було скасовано умовну міру покарання відносно засудженого ОСОБА_7 відповідно до вироку Білгород-Дністровського міськрайонного суду, від 31.08.2018 року,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженою ухвалою суду, скасовано умовну міру покарання відносно засудженого ОСОБА_7 відповідно до вироку Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, від 31.08.2018 року, та направлено його для відбування покарання в місця позбавлення волі, призначеного вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, від 31.08.2018 року, строком на 3 роки.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції зазначив, що засуджений ОСОБА_7 ухиляється від виконання покладених на нього вироком суду обов`язків, а саме: систематично притягується до адміністративної відповідальності, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
1.На зазначену ухвалу засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій останній стверджує, що ухвалу суду є незаконною та просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні подання Білгород-Дністровському міськрайонному відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області відносно нього з огляду на таке.

Як зазначено в апеляційній скарзі:

- судом не враховано те, що засуджений ОСОБА_8 не з`являвся на реєстрацію в органи пробації з поважних причин, а саме через те, що перебував на роботі в сільському господарстві та не мав можливості своєчасно з`явитися на реєстрацію;

- про існування адміністративних протоколів відносно нього йому не було відомо, розгляд адміністративних матеріалів проводився за його відсутності;

- апелянт також вказує, що був позбавлений можливості надати свої обґрунтовані заперечення, оскільки копію зазначеного подання засуджений не отримував;

- суд, при постановленні ухвали, прийняв до уваги характеристику, яка подавалась у 2018 році під час розгляду кримінального провадження та не врахував на даний час відомості про особу засудженого, який перебуває у цивільному шлюбі, виховує трьох малолітніх дітей, що перебувають на його утриманні.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого, вважав її доводи необґрунтованими, просив залишити її без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Засуджений ОСОБА_7 будучи належним чином повідомлений про час і місце судового засідання апеляційного суду, про що свідчать наявні в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення, в судове засідання не прибув, причини неприбуття суду не повідомив, із клопотанням про відкладення апеляційного розгляду до суду не звертався

За таких обставин, заслухавши думку прокурора, яка не заперечувала проти розгляду апеляційної скарги засудженого за його відсутності та враховуючи ті обставини, що засуджений був повідомлений належним чином а його участь у розгляді апеляційної скарги не є обов`язковою, апеляційний суд дійшов до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 за його відсутності.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали судового провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Згідно з положеннями ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Правові наслідки звільнення особи від відбування покарання з випробуванням встановленні ст. 78 КК України, згідно з якими після закінчення іспитового строку, засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Для направлення засудженого для відбування призначеного покарання під час іспитового строку, згідно з ч.2 ст. 78 КК України, достатньо невиконання ним хоча б однієї з двох умов: невиконання покладених на нього обов`язків, визначених у ст. 76 КК України, або систематичного вчинення правопорушень, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

Відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», також зазначено, що суд за поданням органу, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням, може прийняти рішення про скасування звільнення та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання в разі невиконання покладених на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК, або систематичного (три і більше разів) вчинення правопорушень, що потягли адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

Відповідно до ч. 1 ст. 164 КВК України нагляд за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, протягом іспитового строку здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання засудженого, а стосовно військовослужбовців - командирами військових частин.

Згідно з п.5.2 Наказу/Інструкції Державного департаменту з питань виконання покарань/МВС, "Про затвердження Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань" від 19.12.2003 р. № 270/1560 якщо засуджена особа ухиляється від виконання покладених на неї судом обов`язків чи притягувалась до адміністративної відповідальності за порушення громадського порядку, то такій засудженій особі виноситься застереження у виді письмового попередження, про можливість скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного судом покарання.

При розгляді питання про скасування звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням суддя зобов`язаний з`ясувати, чи мав засуджений реальні можливості виконати покладені на нього обов`язки і чи можна розглядати факти, викладені у поданні органу, що відає відбуванням покарання, як свідчення небажання засудженого стати на шлях виправлення.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, від 31.08.2018 року, за ч.2 ст. 185, КК України до 3-х років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробовуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього передбачених ст.76 КК України обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.(а.с. 3-5)

Також з матеріалів провадження вбачається, що 10.10.2018 року засуджений ОСОБА_7 з`явився до відділу пробації де йому було роз`яснені порядок та умови відбування іспитового строку та встановлено дні явок на реєстрацію, а саме друга та четверта п`ятниця кожного місяця, про що засуджений був ознайомлений під розписку. (а.с. 30-31)

Під час відбуття покарання ОСОБА_7 було притягнуто до адміністративної відповідальності, відповідно до постанови Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, від 06.11.2018 року, за ч.2 ст. 187 КУпАП. (а.с. 59-60)

14.12.2018 року засуджений ОСОБА_7 під розписку був попереджений про те, що у разі подальшого невиконання покладених на нього судом обов`язків або систематичного вчинення правопорушень уповноважений орган пробації може направити до суду матеріали про скасування звільнення від відбування покарання з випробовуванням і направити засудженого для відбування призначеного судом покарання.(а.с. 62).

Але засуджений ніяких дій для виправлення не вчиняв, продовжував систематично порушувати умови відбування покарання з випробуванням та в подальшому неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, а саме:

- постановою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, від 09.01.2019 року; (а.с. 82)

- постановою посадової особи Білгород-Дністровського ВП ГУНП, від 17.01.2019 року; (а.с. 83)

- постановою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, від 30.01.2019 року; (а.с. 86)

- постановою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, від 19.02.2019 року;(а.с. 78)

- постановою посадової особи Білгород-Дністровського ВП ГУНП, від 18.03.2019 року; (а.с. 87)

- постановою посадової особи Білгород-Дністровського ВП ГУНП, від 20.03.2019 року; (а.с. 83).

Засуджений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні вказаних правопорушень визнав повністю і погодився з усіма постановами про притягнення його до адміністративної відповідальності, так як ці постанови ним не оскаржувалися та набрали законної сили.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції повно і всебічно з`ясував всі обставини справи і з урахуванням встановленого, а саме того що засуджений ОСОБА_7 , будучі звільненим від відбування покарання, систематично вчиняє правопорушення, що потягло за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

Відповідно до характеристики дільничного офіцера ОСОБА_9 , від 21.03.2019 року, засуджений ОСОБА_7 зарекомендував себе з негативної сторони, до теперішнього часу офіційно не працевлаштований, схильний до зловживання спиртних напоїв. (а.с.89)

За таких обставин суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що засуджений ОСОБА_7 відповідних висновків не робить, методи перевиховання та ресоціалізації, індивідуально-профілактична робота, яка проводилася з боку працівників уповноваженого органу з питань пробації до уваги не приймає, на шлях виправлення не став, обов`язки покладені судом не виконує.

Апеляційний суд в повній мірі погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає, що засудженому було надано час для виправлення без ізоляції від суспільства, однак зазначеною можливістю він не скористався, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, а тому виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є неможливим.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_7 про те, що він був позбавлений можливості надати свої обґрунтовані заперечення в суді першої інстанції, оскільки копію зазначеного подання засуджений не отримував, зазначені доводи були предметом перевірки у суді апеляційної інстанції, однак свого підтвердження не знайшли, оскільки у цьому провадженні вручення копії подання засудженому не є обов`язковим, а засудженим не заявлялось клопотання про надання йому копії подання або надання часу для ознайомлення з матеріалами справи в суді першої інстанції.

Апеляційний суд також враховує те, що в суді апеляційної інстанції було забезпечено право засудженого на збирання і подавання суду доказів, засуджений мав можливість надати докази на спростування висновків суду першої інстанції та навести усі аргументи на свій захист. Наведені засудженим аргументи не спростовують законність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції про необхідність скасування щодо нього звільнення від відбування покарання із випробуванням та направлення його для відбування призначеного покарання.

Доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 про неврахування судом першої інстанції при ухваленні судового рішення даних про позитивну характеристику з місця проживання останнього, його сімейний стан та утримання трьох малолітніх дітей, не заслуговують на увагу та не спростовують висновків суду першої інстанції. Його твердження про те, що він працевлаштований та має на утриманні дружину і малолітніх дітей, матеріалами провадження не підтверджені.

Крім того, невмотивованими є і доводи апеляційної скарги стосовно того, що засудженому про всі випадки притягнення до адміністративної відповідальності не було відомо, оскільки розгляд адміністративних матеріалів проводився у його відсутність, на переконання апеляційного суду не можуть бути взяті до уваги апеляційним судом в якості підстав для скасування ухвали суду першої інстанції, оскільки не спростовують фактів неодноразового притягнення засудженого до адміністративної відповідальності.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді подання, які б могли вплинути на висновки суду, за результатами апеляційного розгляду апеляційним судом не встановлено.

Разом з тим, на думку апеляційного суду, ухвала суду першої інстанції підлягає зміні з таких підстав.

Частиною 2 статті 373 КПК України передбачено, що, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

Засудженого ОСОБА_7 було звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчиняє правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Відповідно до вимог закону та діючої практики застосування вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства суд приймає рішення, яким скасовує звільнення від відбування покарання та направляє засудженого для відбування призначеного йому покарання.

В порушення вищезазначених вимог, суд першої інстанції постановив ухвалу, якою скасував умовну міру покарання відносно засудженого ОСОБА_7 відповідно до вироку Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 31.08.2018 року та направив його в місця позбавлення волі для відбування покарання, призначеного вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, від 31.08.2018 року, у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п.4) ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

При цьому ч. 2 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Отже, за таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржена ухвала суду першої інстанції підлягає зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись, ст.ст.75, 76, 78 КК України, ст.166 КВК України, 370-372, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду, від 05.04.2019 року, стосовно ОСОБА_7 , в порядку ст. 404 КПК України, змінити.
Абзац другий резолютивної частини ухвали від 05.04.2019 року викласти в такій редакції:
Скасувати звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду, від 31.08.2018 року, та направити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в місця позбавлення волі для відбування покарання, призначеного вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду, від 31.08.2018 року.
В іншій частині оскаржену ухвалу, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим - у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3