Постанова

іменем України
3 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 683/334/18
провадження № 51-1446 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 21 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000002, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Яргорів Монастирського району Тернопільської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 286, ч. 3 ст. 135 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 22 червня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 135 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по 386 500 грн кожному в рахунок відшкодування моральної шкоди. Прийняте рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 1 січня 2018 року о 2 годині 40 хвилин, керуючи у стані алкогольного сп`яніння автомобілем «FIAT DUKATO», державний номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись в нічну пору доби з обмеженою видимістю по частково засніженій дорозі сполученням «Житомир Теребляче Чернівці» зі швидкістю 100 км/год, проїжджаючи с. Ладиги Старокостянтинівського району Хмельницької області, в порушення вимог пунктів 2.9 (а), 10.1, 11.1, 11.3, 12.1, 12.4 Правил дорожнього руху керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, не обрав безпечної швидкості руху, не врахував дорожньої обстановки, щоб мати можливість постійно контролювати рух автомобіля та безпечно керувати ним, перевищив дозволену швидкість руху у населених пунктах, не врахував ширини проїзної частини, габаритів транспортного засобу та безпечного бокового інтервалу, перед зміною напрямку руху не переконався, що це буде безпечним і не створить небезпеки іншим учасникам руху, внаслідок чого, не впоравшись з керуванням, виїхав на зустрічний напрямок руху, де скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_10 , який рухався по лівому краю проїзної частини дороги в попутному напрямку. У результаті дорожньо-транспортної пригоди потерпілий ОСОБА_10 отримав тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть.

Також, достовірно знаючи, що у результаті скоєного 1 січня 2018 року о 2 годині 40 хвилин наїзду він поставив потерпілого ОСОБА_10 в небезпечний для життя стан, у зв`язку з чим той був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження, та маючи змогу надати потерпілому допомогу, ОСОБА_7 не виконав покладеного на нього обов`язку, не зупинився, не переконався чи потребує потерпілий допомоги, не викликав швидку медичну допомогу, не відвіз потерпілого до найближчого лікувального закладу, натомість умисно залишив ОСОБА_10 в небезпеці та зник з місця події.
21 грудня 2018 року Хмельницький апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 286 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 135 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що положення ч. 1 ст. 135 КК до ОСОБА_7 застосовані неправильно. Згідно з ч. 1 ст. 477 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) вказаний злочин належить до злочинів приватного обвинувачення, кримінальне провадження щодо яких може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого. Оскільки з заявою про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 135 КК на момент розгляду справи судом першої інстанції потерпілі не звертались, тому суд не міг постановити обвинувальний вирок за ч. 1 ст. 135 КК, натомість повинен був закрити кримінальне провадження у цій частині. Вказує на безпідставне незастосування апеляційним судом положень ст. 69-1 КК при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 286 КК. На думку захисника, таке покарання не може перевищувати двох третин максимального строку, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 286 КК. З урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, виправлення ОСОБА_7 вважає можливим зі звільненням засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Також посилається на необґрунтовано великий, на його думку, розмір моральної шкоди, який згідно вироку суду підлягає стягненню з засудженого на користь потерпілих.
Позиції учасників судового провадження
Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 направили заперечення на касаційну скаргу захисника, в яких вказали на законність і обґрунтованість вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та просили залишити його без зміни.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому, вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_7 у порушенні правил безпеки дорожнього руху при керуванні транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого, кримінально-правова кваліфікація діяння за ч. 2 ст. 286 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи захисника про неправильне застосування щодо ОСОБА_7 положень ч. 1 ст. 135 КК та необхідність закриття кримінального провадження у цій частині у зв`язку з відсутністю заяви потерпілих про здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є безпідставними з огляду на таке.
Згідно приписів ч. 4 ст. 26 КПК кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого, а в разі відмови потерпілого від обвинувачення підлягає безумовному закриттю, крім кримінального провадження щодо злочину, пов`язаного з домашнім насильством (п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК).
Відповідно до вимог процесуального закону обов`язковою умовою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є позиція потерпілого по відношенню до вчиненого щодо нього діяння, виражена у певній процесуальній формі, зокрема у формі заяви. Так, обираючи спосіб реагування на злочин, потерпілий, користуючись свободою розсуду, самостійно вирішує питання про те, наскільки це протиправне діяння зачіпає його інтереси, наскільки ефективним для їх захисту буде звернення до процедури кримінального судочинства, а в разі початку такої процедури чи доцільно її продовжувати. Заява потерпілого свідчить про його рішення захистити власні інтереси шляхом здійснення кримінального провадження.
Інтерес потерпілого як особи, котра зазнала шкоди, у застосуванні процедури кримінального судочинства стосується не юридичної кваліфікації протиправних дій, а самого факту вчинення цих дій, тому потерпілий не зобов`язаний визначати конкретну норму кримінального закону, яка встановлює відповідальність за те чи інше вчинене щодо нього протиправне діяння, натомість достатнім є лише волевиявлення потерпілого на притягнення винного до кримінальної відповідальності.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 3 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к, провадження № 13-28 кс 19), якщо потерпілий не подавав заяву про злочин, але до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження за злочином публічного обвинувачення беззастережно висловлювався про необхідність застосування щодо винного кримінально-правових заходів примусу, відповідне волевиявлення, зафіксоване у процесуальних документах, є достатньою підставою для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення після зміни кваліфікації злочину.
У разі перекваліфікації судом діяння на злочин приватного обвинувачення позиція потерпілого про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за злочин публічного обвинувачення не може прирівнюватися до відмови від приватного обвинувачення і не є підставою для закриття кримінального провадження, регламентованою п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК.
Як убачається з матеріалів справи, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 погодились з висунутим ОСОБА_7 обвинуваченням за ч. 2 ст. 286, ч. 3 ст. 135 КК та просили призначити йому покарання у виді позбавлення волі.
Однак за результатами судового розгляду обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 135 КК не знайшло свого підтвердження, натомість у його діях встановлено склад злочину передбаченого ч. 1 ст. 135 КК.
За таких обставин, з урахуванням позиції потерпілих, котрі не відмовились від застосування щодо обвинуваченого заходів кримінального характеру, суд правильно ухвалив обвинувальний вирок за ч. 1 ст. 135 КК, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні вказаного злочину.
Вирок місцевого суду у цій частині є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам статей 337, 374 КПК.
Також, необґрунтованими є доводи касаційної скарги захисника щодо явної несправедливості призначеного засудженому покарання внаслідок його суворості.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.
Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.
Так, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 286 та ч. 1 ст. 135 КК, один з яких відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином.
Мотивуючи свої висновки щодо обраного ОСОБА_7 розміру покарання, апеляційний суд узяв до уваги, що засуджений уперше притягається до кримінальної відповідальності, розкаявся у вчиненому, частково відшкодував заподіяну потерпілим шкоду.
Разом із цим, апеляційний суд зважив і на конкретні обставини кримінального провадження, зокрема те, що ОСОБА_7 у межах населеного пункту керував автомобілем у стані алкогольного сп`яніння, у результаті грубого порушення ним правил дорожнього руху пішоходу ОСОБА_10 було заподіяно тяжких тілесних ушкоджень, від яких він помер, при цьому психічне ставлення ОСОБА_7 на момент дорожньо-транспортної пригоди виразилось у демонстрації крайньої байдужості до життя травмованої людини, про що свідчить залишення ним місця події.
Повною мірою врахувавши вказані обставини, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість досягнення мети покарання за умови призначення ОСОБА_7 заходу примусу у виді позбавлення волі у розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 286 КК, а тому правильно скасував вирок місцевого суду у відповідній частині, визначивши засудженому до відбування остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Доводи захисника про неврахування судом приписів ст. 69-1 КПК при призначенні ОСОБА_7 покарання є безпідставними. У справі встановлено наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, що узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року (справа № 682/956/17, провадження № 13-31кс19), а тому положення ст. 69-1 КК в даному випадку не підлягають застосуванню.
Призначене ОСОБА_7 апеляційним судом покарання є справедливим, співмірним характеру вчинених дій, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Підстав для пом`якшення покарання чи звільнення засудженого від його відбування, про що захисник ОСОБА_6 порушив питання у касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Зазначений у вироку розмір моральної шкоди в сумі 386 500 грн, що підлягає стягненню з засудженого на користь кожного з потерпілих, судом визначено з урахуванням характеру та обсягу перенесених потерпілими страждань, які пов`язані з втратою ними неповнолітнього сина. Підстав для зменшення цього розміру немає.
За таких обставин, касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Разом із цим, колегія суддів звертає увагу, що на день скоєння ОСОБА_7 злочинного діяння 1 січня 2018 року, вчинення злочину у присутності дитини не належало до визначеного у ст. 67 КК вичерпного переліку обставин, що обтяжують покарання, а тому в силу ч. 2 ст. 5 КК (зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі) суд не міг посилатися на вказану обставину у вироку. Зазначене залишилось без уваги суду апеляційної інстанції.
Враховуючи викладене, вироки місцевого та апеляційного судів щодо ОСОБА_7 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК підлягають зміні з виключенням із мотивувальної частини судових рішень посилання на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в присутності дитини.
При цьому виключення відповідної обставини, на думку колегії, не впливає на законність вироку апеляційного суду в частині виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 22 червня 2018 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 21 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити. Виключити з мотивувальної частини судових рішень посилання на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в присутності дитини. У решті вироки залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3