ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1923/19 Справа № 190/364/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 18 березня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,

якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та застосування остаточного покарання за сукупністю вироків Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.09.2018 року та Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 17.08.2017 року,
ВСТАНОВИЛА:

Засуджений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить ухвалу суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вирішити питання щодо призначення остаточного покарання відповідно до вироків Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.09.2018 року та Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 17.08.2017 року, а також зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 29.03.2017 року по 26.09.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що його було взято під варту 29.03.2017 року, де він перебував до 26.09.2018 року, при цьому одночасно щодо нього було порушено п`ять кримінальних проваджень, на підставі яких він перебував під вартою в очікуванні остаточного рішення.
Таким чином, суд приймаючи рішення по одним вирокам, безпідставно не взяв до уваги інші не закінченні провадження.
Ухвалою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 18 березня 2019 року відмовлено в задоволенні клопотань засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та застосування остаточного покарання за сукупністю вироків Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.09.2018 року та Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 17.08.2017 року.
В обґрунтування свого судового рішення суд зазначив, що ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.09.2018 року, до якого, на підставі ч.4 ст.70 КК України, було частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.10.2017 року, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, однак судом при призначенні покарання не було враховано вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 17.08.2017 року щодо ОСОБА_7 ..
Таким чином, порушені у клопотанні питання про виконання вироку не входять до компетенції П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області та не можуть вирішуватися в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України, оскільки стосуються прогалин і недоліків вироку в частині призначення покарання, які погіршуватимуть становище засудженого.
Окрім того, суд зазначив, що у зарахуванні часу перебування ОСОБА_7 в Дніпровській установі виконання покарань № 4 на час розгляду справи судами за вироками від 17.08.2017 року, 03.10.2017 року, 11.09.2018 року слід відмовити, оскільки на вказаний період ОСОБА_7 перебував в зазначеній установі вже як засуджений, а не як особа до якої було застосовано міру запобіжного заходу, при цьому у вирок від 17.08.2017 року не зараховано засудженому в строк відбуття покарання за вироком, за яким ОСОБА_7 відбуває покарання, а строки попереднього ув`язнення з 29.03.2017 року по 20.06.2017 року та з 21.06.2017 року по 06.08.2017 року вже враховані засудженому з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги засудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 КПК України, має право вирішити питання про застосування покарання за наявності кількох вироків.
Згідно із матеріалами провадження, ОСОБА_7 на цей час відбуває покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.09.2018 року, яким його було засуджено за ч.1 ст. 311, ч.1 ст. 321 КК України, та призначено покарання із застосуванням ч.1 ст.70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.10.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, строк відбуття покарання вирішено рахувати відповідно до вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.10.2017 року, вирок набрав чинності 12.10.2018 року.
Відповідно до вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.10.2017 року ОСОБА_7 визнаний винним за ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.07.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, строк відбуття покарання вирішено рахувати з 29.03.2017 року, згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 29.03.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, вирок набрав чинності 03.11.2017 року.
Також, з матеріалів провадження вбачається, що відносно ОСОБА_7 було ухвалено вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 17.08.2017 року, яким він засуджений за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, згідно ч.4 ст.70 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.07.2017 року, та остаточно призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, строк відбуття покарання вирішено рахувати з 17.08.2017 року, в строк відбуття покарання зараховано відбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 05.07.2017 року з 29.03.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 16.08.2017 року з розрахунку день за день, вирок набрав законної сили 18.09.2017 року. На цей час цей вирок не виконується, чим порушуються принципи невідворотності кримінального покарання та юридичної визначеності.
Доводи суду першої інстанції щодо неможливості призначення ОСОБА_7 до відбування єдиного покарання за вироками Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.09.2018 року та Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 17.08.2017 року, з тих підстав, що вказане питання не може вирішуватися в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки вони суперечать вимогам п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України.
Зважаючи на те, що покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.09.2018 року було призначене за злочин, вчинений 25.02.2017 року, тобто до ухвалення вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 17.08.2017 року, остаточне покарання ОСОБА_7 має бути призначено за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, які є однаковими за видом та розміром, що не погіршує становище засудженого.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо призначення йому єдиного покарання за вироками Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.09.2018 року та Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 17.08.2017 року є обгрунтованими, а тому апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню.
Доводи засудженого щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.09.2018 року, строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати відповідно до вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.10.2017 року, вирок набрав чинності 12.10.2018 року.
При цьому, вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.10.2017 року ОСОБА_7 строк відбуття покарання вирішено рахувати з 29.03.2017 року, згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 29.03.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, вирок набрав чинності 03.11.2017 року.
Таким чином, вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.10.2017 року ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 29.03.2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме 03.11.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також, відповідно до наданої ДУ П`ятихатська виправна колонія № 122 довідки по особовій справі на засудженого ОСОБА_7 , засуджений на підставі ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18.05.2018 року був тимчасово переведений з Дніпропетровської виправної колонії № 89 до Дніпропетровської установи виконання покарань № 4 для розгляду кримінального провадження № 0000341 за обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.311, ч.1 ст.321 КК України.
З цієї довідки також вбачається, що ОСОБА_7 прибув до Дніпропетровської установи виконання покарань № 4 - 04.06.2018 року, при цьому для відбування покарання прибув до ДУ П`ятихатська виправна колонія № 122 - 26.09.2018 року.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення за цим кримінальним провадженням з 04.06.2018 року по 26.09.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ст.1 Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Отже, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Колегія суддів не вбачає підстав для зарахування засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України строку перебування в Дніпропетровської виправної колонії № 89 після набрання вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.10.2017 року законної сили, оскільки вказані обставини мали місце після набрання вироком законної сили та не пов`язані із його затриманням, триманням під вартою як запобіжним заходом, участю у проведенні слідчих дій або участю у судовому розгляді кримінального провадження, що виключає застосування положень ч. 5 ст. 72 КПК України в цій частині.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, ухвала суду підлягає скасуванню, а апеляційна скарга засудженого частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 18 березня 2019 року задовольнити частково.

Ухвалу П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 18 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, вважати засудженим ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 17.08.2017 року та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.09.2018 року до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання рахувати з 29.03.2017 року.
Зарахувати на підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з 29.03.2017 року по 03.11.2017 року та з 04.06.2018 року по 26.09.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4