ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 489/5754/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/504/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0005186 за апеляційними скаргами потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_11 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 червня 2017 рокувідносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Некрасове, Глухівського району, Сумської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 червня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 27.09.2016 року по 11.10.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі ( в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року).
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили. Після набрання вироком законної сили, заставу в розмірі 29000 грн. постановлено повернути заставодавцю ОСОБА_12 .
Відмовлено у задоволенні цивільного позову прокурора в інтересах держави на суму 9117,89 грн.
Відмовлено у задоволені цивільного позову ОСОБА_9 на суму 2039,51 грн. про відшкодування матеріальних збитків та 50000 грн. про відшкодування моральної шкоди.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 22.09.2016 року приблизно о 23:05, знаходячись біля торгівельного кіоску, розташованого поблизу будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклої сварки, маючи на меті спричинення тілесних ушкоджень, діючи умисно, наніс ОСОБА_10 удар по голові, від чого той впав на землю та втратив свідомість, а ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір на заподіяння тілесних ушкоджень, почав бити потерпілого руками та ногами по голові, спричинивши своїми діями ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження у вигляді забою головного мозку тяжкого ступеню, великої епідуральної гематоми праворуч, перелому кісток склепіння черепу, крововиливу голови, саден верхньої губи.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент його заподіяння.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі реально, без застосування ст. 75 КК України . Задовольнити її цивільний позов, стягнути з ОСОБА_7 на її користь матеріальну шкоду у сумі 2039, 51 грн. і моральну шкоду у сумі 50000 грн.

Вказує, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні її цивільного позову про стягнення з обвинуваченого матеріальних збитків у розмірі 2039,51 грн. та моральної шкоди в сумі 50000 грн., так як обвинувачений та його родичі не вжили заходів для лікування ОСОБА_10 , матеріально та морально не допомагали. Твердження обвинуваченого про те, що він купував потерпілому ліки на суму 1700 грн., вважає безпідставним та необґрунтованим, оскільки чеки не підтвердження зазначеного факту, ОСОБА_7 не надавалися.

Додає, що понесла матеріальні витрати, пов`язані з лікуванням потерпілого, які складаються з транспортних витрат на проїзд до м. Миколаєва, придбання ліків, харчування. Поряд з цим, зазнала моральних страждань, дивлячись на те, як її рідний син перебуває на межі життя і смерті. Її власний стан здоров`я, за час догляду за потерпілим погіршився настільки, що вона була змушена звертатися за медичною допомогою до лікарів.

Зазначає, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 визнав обставинами, що пом`якшують покарання - щире каяття та відшкодування збитків. Проте потерпіла ставить під сумнів наявність даних обставин, так як обвинувачений свою вину визнав частково, посилаючись на стан сп`яніння, лише допустив, що бив потерпілого ногами.

Доповнює, що ОСОБА_7 в судовому засіданні від 16.06.2017 року пообіцяв сплатити ОСОБА_10 50000 грн., втім, після оголошення вироку, обвинувачений став уникати потерпілого, шкоду не компенсував.

Вказує, що судом при ухваленні вироку не врахована обставина, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України, стягнути з обвинуваченого на його користь матеріальну та моральну шкоду, задовольнивши цивільний позов.

Зазначає, що судом першої інстанції не було допитано свідків ОСОБА_13 та Гурівського, відтак, на думку апелянта, не встановлено час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, як і не досліджено спосіб його вчинення, що в цілому, на думку потерпілого, свідчить про неповноту судового розгляду, що є підставою для скасування рішення суду з призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Вказує, що суд, приймаючи його відмову від цивільного позову про стягнення матеріальної та моральної шкоди не обґрунтував підстави такої відмови, не роз`яснив її наслідки та не переконався в мотивах такої відмови, в резолютивній частині вироку взагалі не вирішив питання щодо позову.

Стверджує, що обвинувачений після оголошення вироку, завдану ним шкоду не компенсував, на телефонні дзвінки не відповідає, уникає спілкування.

Вирок в частині призначеного покарання вважає надто м`яким та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, обставинам, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Ставить під сумнів наявність зі сторони обвинуваченого щирого каяття та відшкодування шкоди, як обставини, які пом`якшують покарання, враховані судом при призначенні покарання.

Зазначає, що призначаючи покарання обвинуваченому, суд хоча і зазначив, як обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, проте, на думку потерпілого, не врахував її.

Апелянт стверджує, що в результаті скоєного кримінального правопорушення, отримав тілесні ушкодження, які за своїм характером є тяжкими та потребують подальшого лікування, в тому числі, оперативного втручання. Доповнює, що позбавлений можливості повноцінно жити і працювати, як результат, його життя кардинально змінилося. Зазначає, що має сім`ю, двох дітей, яких потрібно утримувати, однак він є фактично інвалідом.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Миколаївської області ОСОБА_11 просить:
Вирок скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням та в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_9 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню при звільненні від відбування покарання, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_9 задовольнити у повному обсязі.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 2039,51 грн. матеріальної шкоди та 50000 грн. моральної шкоди.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробування з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.
Вказує, що призначаючи покарання обвинуваченому суд формально врахував, що він вчинив умисний тяжкий злочин, а також його особу, зокрема те, що він є не судимим, відсутність перебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра, наявність на утриманні малолітньої дитини.
Зазначає, що визнані судом обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та відшкодування збитків, завданих злочином, що стали підставами для звільнення обвинуваченого від відбування покарання, на думку прокурора, не підтверджені матеріалами провадження й не вмотивовані у вироку.
Додає, що при визначенні покарання, судом не враховано, що обвинувачений лише формально визнав свою вину, зі змісту показів останнього, на думку апелянта, не вбачається жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, разом з тим, не попросив вибачення у потерпілого та його матері, а відтак, відсутня обставина, що пом`якшує покарання щире каяття.

Стверджує, що наявність такої обставини, як добровільне відшкодування шкоди, завданої злочином, взагалі не вмотивована у вироку суду.

Посилається на те, що судом не надано належної оцінки обставинам вчинення кримінального правопорушення, а саме тому, що ОСОБА_7 був у стані алкогольного сп`яніння й наносив тілесні ушкодження потерпілому, який перебував у непритомному стані.

На думку апелянта, судом не оцінено й тяжкість наслідків, що настали в результаті кримінального правопорушення, зокрема, внаслідок травми голови потерпілого паралізувало, його фізіологічний та психологічний стан здоров`я змінився й погіршується.

Звертає увагу, що у даному провадженні судом не виносилася ухвала про складання досудової доповіді з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує особу обвинуваченого.

Вважає, що позиція суду щодо невизнання статусу потерпілою ОСОБА_9 , як учасника кримінального провадження є суперечливою та непослідовною, що є підставою, на думку апелянта, для скасування вироку в частині цивільного позову ОСОБА_9 .

Звертає увагу, що в ході підготовчого судового засідання 15.12.2016 року суд визначив процесуальний статус ОСОБА_9 , як потерпілої та визнав її цивільним позивачем у кримінальному провадженні, в ході судового розгляду ОСОБА_9 була допитана в якості потерпілої.

Вказує, що судом визнано понесені витрати ОСОБА_9 на лікування сина, однак не наведено обґрунтованих підстав, з яких її позов, як цивільного позивача у кримінальному провадженні не задоволено.

В ході апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, разом з апеляційними скаргами потерпілих.

Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілих, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Потерпілі направили до суду апеляційної інстанції письмові заяви про розгляд провадження за їх відсутності.
Як вбачається із матеріалів провадження ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 17 квітня 2018 року вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.06.2017 року в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_9 скасовано і в цій частині кримінальне провадження направлено на новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
За приписами ч.2 ст. 424 КПК України ухвали суду апеляційної інстанції можуть бути оскаржені в касаційному порядку , якщо вони перешкоджають подальшому кримінальному провадженню.
Ухвала суду апеляційної інстанції, якою скасовано вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільних позовів потерпілих і призначено їх новий розгляд у суді першої інстанції, не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню у справі, а тому вони не були предметом касаційного оскарження, як вбачається зі змісту касаційної скарги та Постанови Верховного суду від 26 березня 2019 року.
Під час нового судового розгляду цивільних позовів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07.05.2018 року матеріали позовів потерпілих до ОСОБА_7 про відшкодування збитків , завданих злочином, які вже розглядалися у порядку цивільного провадження справи були передані за підсудністю до Глухівського міськрайонного суду, оскільки і позивачі і відповідач проживають у м. Глухів Сумської області.
Ухвалою Глухівського міськрайонного суду Сумської від 13.08.2018 року позовну заяву ОСОБА_9 , ОСОБА_10 до ОСОБА_7 постановлено вважати неподаною та повернуто позивачам, оскільки останні не виправили недоліки позовної заяви, вказані в ухвалі судді цього ж суду від 20.06.2018 року.
Ця ухвала суду набрала законної сили 04 вересня 2018 року.
Повернення позовної заяви не перешкоджає повторному зверненню позивачів до суду.
Наведені обставини , дають колегії суддів підстави для висновку , що вирок Ленінського районного суду від 27.06.2017 року в частині вирішення цивільних позовів вже був переглянутий в апеляційному порядку і скасований в цій частині із призначенням цивільних позовів до нового розгляду в порядку цивільного судочинства , під час якого по позовам вже прийняті процесуальні рішення , які набрали законної сили , а відтак з урахуванням положень ч.2 ст. 424 КПК України та змісту Постанови Верховного суду від 26.03.2019 року , вирок в апеляційному порядку наразі підлягає перегляду під час нового апеляційного розгляду лише в частині призначеного покарання в межах доводів апеляційної скарги прокурора та потерпілих.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 121 КК України, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому в цій частині вирок суду колегією суддів не переглядається.
За таких обставин , колегія суддів вважає встановленим , що ОСОБА_7 22.09.2016 року приблизно о 23:05, знаходячись біля торгівельного кіоску, розташованого поблизу будинку № 71 по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклої сварки, маючи на меті спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс ОСОБА_10 удар по голові, від чого той впав на землю та втратив свідомість, а ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір на заподіяння тілесних ушкоджень, почав бити потерпілого руками та ногами по голові, спричинивши своїми діями ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження у вигляді забою головного мозку тяжкого ступеню, великої епідуральної гематоми праворуч, перелому кісток склепіння черепу, крововиливу голови, саден верхньої губи.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження , тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого під сумнів апелянтами не ставиться.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий , за місцем проживання характеризується позитивно, має малолітнього сина, обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття у скоєному , відшкодування збитків , обставиною, що обтяжує покарання суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного спяніння.
Врахувавши дані про особу обвинуваченого суд дійшов висновку про можливість його виправлення без реального відбування призначеного покарання.
Колегія суддів не може погодитися із таким висновком , оскільки він є немотивованим.
Як видно із вироку , позитивна характеристика обвинуваченого , ті обставини , що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності , має на утриманні малолітню дитину, визнав вину дали суду першої інстанції підстави для призначення покарання у виді позбавлення волі на строк, який є мінімальним у межах санкції ч1 ст. 121 КК України.
Проте ці ж самі обставини не можуть слугувати підставою для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбування призначеного покарання.
На переконання судової колегії суд фактично не врахував , що ОСОБА_7 скоїв тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння, що підвищує його суспільну небезпеку.
Матеріали провадження спростовують висновки суду першої інстанції про відшкодування обвинуваченим заподіяних збитків на час ухвалення вироку.
Наявні у матеріалах провадження фінансові документи та розписки потерпілого свідчать лише про часткове відшкодування потерпілому витрат на лікування вже після проголошення вироку , а саме під час апеляційного розгляду .
Не можна погодитися із висновком суду і щодо наявності щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Позиція обвинуваченого щодо розкаяння , на переконання колегії суддів , має бути послідовною протягом як досудового розслідування так і судового розгляду.
В обвинувальному акті зазначено про відсутність обставин, що пом`якшують покарання .
Як видно із вироку та технічного запису судових засідань під час судового розгляду ОСОБА_7 вказав на те, що вину визнає.
Поряд з цим, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував збитки потерпілим. Відшкодування шкоди вже на стадії апеляційного та касаційного розгляду не свідчить про щирість наміру обвинуваченого, а розцінюється лише як спроба уникнути справедливого покарання.
Як видно із розписок, наданих обвинуваченим під час апеляційного розгляду, умовою відшкодування витрат на лікування потерпілого стало те, що потерпілий у касаційному порядку не буде оскаржувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції.
Отже слід дійти висновку, що вказівка обвинуваченого на його каяття , носить лише формальний характер , а отже не може бути визнана як обставина , що помякшує покарання , на чому слушно наголошують апелянти.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки застосування положень ст. 75 КК з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, не сприяє меті покарання виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому він в цій частині підлягає скасуванню на підставі п 2 ч 1 ст. 413, ст. 414 , п 4 ч 1 ст. 409 КПК з ухваленням в цій частині нового вироку.
Не можна визнати достатньою підставою для застосування ст. 75 КК і позицію потерпілого висловлену в суді першої інстанції.
Зваживши на те, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину, враховуючи дані, про його особу , а саме, те , що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має дружину та малолітню дитину, працює, враховуючи часткове відшкодування заподіяної шкоди на стадії апеляційного та касаційного розгляду, наявність обставини, що обтяжує покарання- вчинення злочину у стані алкогольного спяніння, колегія суддів приходить до висновку, що покарання у розмірі мінімальної межі санкції ч.1 ст. 121 КК України, а саме у виді 5 років позбавлення волі буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
В іншій частині вирок , окрім вирішення цивільного позову , належить залишити без змін.
Враховуючи наведені вище підстави, а саме те, що вирок суду першої інстанції під час нового апеляційного розгляду переглядається в частині призначення покарання, оскільки вирок в частині вирішення цивільного позову вже скасований із призначенням в цій частині нового розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційній скарги слід задовольнити частково.
Доводи потерпілого ОСОБА_10 про наявність підстав для скасування вироку і призначення нового судового розгляду слід вважати необгрунтованими , оскільки визначених ст. 412, 415 КПК України підстав для призначення нового судового розгляду апеляційна скарга не містить.
Керуючись ст. 404, 405, п 2 ч 1 ст. 413, ст. 414 , п 4 ч 1 ст. 409 , 419, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_11 задовольнити частково .

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 за ч 1 ст. 121 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально- виконавчій установі закритого типу.

У строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 27.09. 2016 року по 11.10.2016 року відповідно до ч5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати із дня затримання ОСОБА_7 у порядку виконання вироку.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_7 ( за виключенням частини в якій вирок вже скасовано , а саме в частині відмови у задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 ) залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, і з цього часу протягом 3 місяців може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного суду.

Судді : ( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,

суддя ОСОБА_2