Справа № 518/1406/17
Провадження № 1-кп/507/23/2019
Номер рядка звіту 39
В И Р О К
18.11.2019 рокусмт. Любашівка
Любашівський районний суд Одеської області
у складі: головуючого судді ОСОБА_1
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Ширяєве Ширяївського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою , не працюючого , одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше неодноразово судимого , останній раз засудженого 16.09.2016 р. Ширяївським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців, на підставі ст.. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік і шість місяців, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,
у скоєнні злочинів , передбачених ч.1 ст.309 , ч.2 ст. 310 КК України,
ОСОБА_4 обвинувачується органом досудового розслідування в тому, що 20 серпня 2017 р. незаконно зірвав сім гілок з дикорослих рослин коноплі, які проросли на земельній ділянці, розташованій на території домоволодіння за місцем його проживання в АДРЕСА_1 , для власного вживання без мети збуту , які помістив під стріхою одного з підсобних приміщень свого домоволодіння.
22.08.2017 року при проведенні санкціонованого обшуку домоволодіння ОСОБА_4 працівники поліції виявили і вилучили під стріхою одного з підсобних приміщень, розташованого на території домоволодіння , де проживає ОСОБА_4 , речовину рослинного походження у вигляді семи гілок у висушеному стані, яка відповідно до експертного висновку № 2068-Х від 13.09.2017 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом , обіг якого заборонено- канабісом. Маса канабісу у висушеному стані становить 97,5 г.
Крім того , ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що на початку літа 2018 р. за своїм місцем проживання в АДРЕСА_1 , на належній йому земельній ділянці почав обробляти шляхом обсапування та поливу дикорослі рослини коноплі з метою в подальшому використати їх для власного вживання.
08.08.2018 р. в ході проведення санкціонованого обшуку домоволодіння ОСОБА_4 працівники поліції виявили на присадибній ділянці 16 кущів рослин, які згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів № 1109 Х від 29.08.2018 р. є рослинами роду коноплі, що віднесені до рослин , які містять наркотичні та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.
На підтвердження винуватості обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України прокурором надані слідуючі досліджені в судовому засіданні докази:
- протокол обшуку від 22.08.2017 р. за участю понятих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , у якому зазначено , що під час санкціонованого обшуку на території домоволодіння ОСОБА_4 , а саме в одному з підсобних приміщень виявлено під стріхою 7 гілок речовини рослинного походження у висушеному стані зовні схожі на рослини коноплі Перераховане в протоколі обшуку вилучено та опечатано. (т.№2 а.п. - 21 )
- протокол огляду предметів від 22.08.2017 р. за участю ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , у якому зазначено про огляд паперового коробу , в якому знаходиться 7 гілок речовини рослинного походження у висушеному стані зовні схожі на рослини коноплі(т.№2 а. п. - 26 )
- висновок експерта № 2068-Х від 13.09.2017 р. , у якому вказано , що надана на експертизу речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору , яка знаходиться в картонній коробці , є особливо небезпечним наркотичним засобом , обіг якого заборонено- канабісом. Маса канабісу у висушеному стані становить 97,5 г. ( т.№2 а.п. - 35 )
- протокол проведення слідчого експерименту від 08.11.2017 р. за участю підозрюваного ОСОБА_4 , відеозапис якого був оглянутий в судовому засіданні. З відеозапису слідчого експерименту видно , що обвинувачений показав як він зірвав гілку коноплі , переломав її і підвісив під стелею підсобного приміщення для подальшого використання для власного вживання шляхом куріння (т.№2 а.п. - 14)
Дослідивши докази , надані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 , суд дійшов висновку , що прокурором не доведена винуватість обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України допустимими доказами , виходячи з наступного.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив , що органом досудового слідства не доведено, що зазначена в експертному висновку наркотична речовина була в установленому порядку виявлена та вилучена з його домоволодіння.
Працівники поліції під час обшуку його домоволодіння, маючи намір знайти косу, яку не знайшли, виявили вказані рослини. Дані рослини не були упаковані в установленому порядку. Упакування наркотичних засобів не було скріплено підписами понятих. За таких обставин неможливо вважати , що вага коноплі у висушеному стані , яка значиться у висновку експерта, відповідає вазі коноплі , яка була вилучена під час обшуку.
Суд приймає до уваги показання обвинуваченого , виходячи з такого.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 , який був понятим під час обшуку домоволодіння обвинуваченого 22.08.2017 р., пояснив , що вилучені рослини коноплі не були опечатані та скріплені підписами понятих Особисто йому працівники поліції надали на підпис аркуш паперу , де він розписався напроти свого прізвища .
Показання даного свідка узгоджується з відеозаписом протоколу обшуку від 22.08.2017 р. , оглянутим в судовому засіданні, з якого видно , що вилучена речовина рослинного походження з підсобного приміщення домоволодіння обвинуваченого не була в установленому порядку опечатана та скріплена підписами понятих.
За таких обставин суд позбавлений можливості визнати допустимим такий доказ як вказаний протокол обшуку , виходячи зі слідуючого.
Відповідно до статті 86 КПК України доказ визнається допустимим , якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Як видно з вказаного протоколу , у ньому не зазначено у період з якого по який час проводився обшук домоволодіння обвинуваченого. Заключна частина даного протоколу не містить спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу, зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.
Як зазначено у ч.2 ст. 106 КПК України , до складу слідчої ( розшукової ) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії , що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії. У вказаному протоколі на порушення вимог даної статті не вказано спосіб упакування вилучених речей, а лише зазначено : «перераховане в протоколі обшуку вилучено та опечатано»
У зазначеному протоколі вказано, що під час проведення обшуку застосовувалась відеокамера « Самсунг». З оглянутого в судовому засіданні відеозапису даного обшуку вбачається , що понятим не були роз`яснені їх права та обов`язки . На початку обшуку не була оголошена ухвала суду про надання дозволу на обшук.
Показання понятого ОСОБА_7 , який в судовому засіданні путався в показах , суд не може взяти до уваги , оскільки даний понятий працює за трудовим договором у ОСОБА_10 , про що він пояснив в судовому засіданні. Суд вважає , що залучення в якості понятого заінтересованої особи такої як працівника , що працює у РВ поліції , є недопустимим.
Виходячи з того , що протокол обшуку суд визнає недопустимим доказом , то не можуть бути визнані допустимими інші докази , надані прокурором
А саме протокол огляду предметів від 22.08.2017 р. , у якому зазначено , що в приміщенні Ширяївського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області був оглянутий паперовий короб, в якому перебувають сім гілок речовини рослинного походження у висушеному стані зовні схожі на рослини коноплі. Як видно з даного протоколу понятий ОСОБА_8 , який був присутній під час вилучення рослин в ході обшуку домоволодіння обвинуваченого і який в судовому засіданні пояснив , що вилучені з підсобного приміщення рослини коноплі не були опечатані в його присутності та скріплені його підписом, під час огляду в приміщенні Ширяївського ВП присутній не був. Натомість був присутній понятий ОСОБА_7 - працівник Ширяївського ВП, а також понятий ОСОБА_9 , який взагалі не визначений у реєстрі матеріалів досудового розслідування як свідок обвинувачення.
Виходячи з викладеного , суд не може вважати допустимим і висновок експерта , у якому зазначено, що маса вилученого канабісу становить 97,50 г.
Така позиція суду грунтується на тому , що прокурором не доведено допустимими доказами , що у обвинуваченого було вилучено саме 97,50 г канабісу
Крім того , у вказаному протоколі обшуку зазначено , що речовина рослинного походження була виявлена в одному з підсобних приміщень під стріхою, а з відеозапису слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_4 , оглянутого в судовому засіданні, видно , що речовина рослинного походження знаходилась всередині підсобного приміщення.
На підставі досліджених доказів суд дійшов висновку , що прокурором не доведена винуватість обвинуваченого у скоєнні злочину , передбаченого ч.1 ст.309 КК України належними і допустимими доказами. Тому обвинувачений підлягає виправданню за вказаною статтею у зв`язку з недоведенням його винуватості.
На підтвердження винуватості обвинуваченого за ч. 2 ст. 310 прокурором в судовому засіданні надані слідуючі докази:
- протокол обшуку від 08.08.2018 р. , з якого вбачається , що під час обшуку на території присадибної ділянки , належної обвинуваченому , що знаходиться в АДРЕСА_1 , а саме на городі були виявлені і вилучені рослини коноплі в кількості 16 кущів ( т.№1 , а.п. 204) ;
- відеозапис обшуку від 08.08.2018 р. , який був оглянутий в судовому засіданні , з якого вбачається , що в ході обшуку на городі були виявлені і вилучені 10 кущів рослин коноплі та 6 кущів , які росли поза межами городу на території домоволодіння обвинуваченого.
- протокол огляду предметів та фототаблиця до нього від 08.08.2018 р., з якого вбачається, що на території Ширяївського ВП в присутності понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_7 були оглянуті 16 кущів рослин роду конопель різного розміру з корневою системою (т.№1 , а.п.- 209 )
- постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання до кімнати зберігання Ширяївського ВП, з якої видно , що 16 кущів рослин роду конопель були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.( т.№1 , а.п.- 216 );
- висновок експерта № 1709-Х від 29.08.2018 , у якому зазначено , що надані на експертизу шістнадцять рослин зеленого кольору є рослинами роду коноплі. Рослини роду коноплі віднесені до рослин , що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей ( т.№2 , а.п.- 3 );
Дослідивши зазначені докази , сул дійшов висновку , що обвинувачення за ч.2 ст. 310 КК України прокурором також не доведено належними та допустимими доказами з таких підстав.
Відповідно до статті 86 КПК України доказ визнається допустимим , якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно з ч.2 ст. 106 КПК України , до складу слідчої ( розшукової ) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії , що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
Як видно з протоколу обшуку від 08.08.2018 р., у ньому не зазначено яким способом були упаковані вилучені рослини коноплі, не міститься інформація про те , що упакована вилучена речовина була опечатана і скріплена підписами понятих. З відеозапису даного протоколу обшуку , оглянутого в судовому засіданні , видно , що вилучені рослини після їх вилучення взагалі не упаковувались в присутності понятих.
Відповідно до ч.7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої ( розшукової дії).
Понятими не можуть бути потерпілий , родичі підозрюваного , обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів , а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Як видно з вказаного протоколу обшуку обшук проводився у присутності понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .
Як було встановлено в ході судового розгляду ОСОБА_7 , який був запрошений в якості понятого , працює в Ширяївському ВП за трудовим договором , про що він пояснив в судовому засіданні і що не заперечував прокурор.
Допит понятого ОСОБА_11 виявився неможливим у зв`язку з відсутністю його за місцем проживання , на що неодноразово посилались працівники поліції як на причину невиконання ухвали суду про його примусовий привід.
В силу ч. 3 ст. 223 КПК України перед проведенням слідчої ( розшукової ) дії особам , які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність , встановлена законом. Натомість з вказаного протоколу обшуку не вбачається , що понятим були роз`яснені їх права і обов`язки , про що свідчить відсутність їх підписів на сторінці , де формально зазначено , що особам , які беруть участь у проведенні обшуку роз`яснені їх права та обов`язки . З оглянутого відеозапису даного обшуку видно , що права і обов`яззки понятим не були роз`яснені.
Крім того , заключна частина вказаного протоколу не містить спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу, зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.
Суд не приймає до уваги твердження прокурора про те , що закон не містить вимоги повністю здійснювати відеозапис слідчої дії, у зв`язку з чим відсутність відеозапису певних дій за наявності зазначення в протоколі про здійснення таких дій не свідчить про те , що такі слідчі дії не були виконані. Така позиція прокурора спростовується вимогою ч. 2 ст. 104 КПК України , відповідно до якої запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.
Крім того, як пояснив в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 він був понятим при проведенні обшуку на території домоволодіння обвинуваченого. При ньому на городі працівники поліції вирвали три кущі рослини коноплі. В кожному кущі було приблизно по 5 стебел. Дані кущі працівники поліції закинули в багажник автомобіля , тобто в його присутності в пакет вони не були поміщені. На слідуючий день він бачив , що вилучені рослини знаходились в мішку. Крім вирваних трьох кущів , на городі росли інші рослини, які були в занедбаному стані в бур`янах. Працівники поліції їх не зривали , а зірвали тільки три кущі , які росли приблизно на відстані 1 метра один від одного.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснила , що вона була присутня при проведенні слідчого експерименту за участю обвинуваченого, під час якого обвинувачений активно заперечував те , що він вирощував рослини коноплі, наполягаючи на тому , що вони були дикорослі. Город був в занедбаному стані , не оброблений в бур`янах.
З оглянутого в судовому засіданні відеозапису протоколу обшуку від 08.08.2018 р. видно , що рослини коноплі , які росли на городі домоволодіння обвинуваченого, виривались працівниками поліції . З відеозапису не вбачається , що викорчовування кожної рослини коноплі здійснювалось в присутності понятих. Саме тому , на думку суду, показання свідка ОСОБА_7 не узгоджується з відеозаписом протоколу обшуку. А саме даний свідок пояснював , що працівники поліції вирвали три кущі рослин коноплі.
З даного відеозапису видно , що працівники поліції вирвали спочатку 10 кущів , які росли на городі , а потім додатково ще 6 кущів , які росли поза межами городу на території домоволодіння обвинуваченого.
Та обставина , що виявлені і вилучені рослини коноплі не були опечатані в присутності понятих і скріплені їх підписами , не дозволяє суду визнати допустимим протокол обшуку від 08.08.2018 р.
Протокол огляду предметів від 08.08.2018 р. , не може бути допустимим доказом , виходячи з того , що такий огляд був проведений на території Ширяївського ВП в присутності понятого ОСОБА_7 , який на момент огляду працював в Ширяївському ВП за трудовим договором.
Крім того , як видно з вказаного протоколу понятим ОСОБА_7 та ОСОБА_11 не були роз`яснені їх права та обов`язки під час проведення слідчої дії.
Виходячи з того , що вилучені рослини коноплі не були опечатані під час вилучення стверджувати , що в Ширяївському ВП були оглянуті саме ті рослини , які були вилучені з території домоволодіння обвинуваченого , неможливо. Обвинувачення не може грунтуватись на припущеннях . Всі сумніви у кримінальному провадженні тлумачаться на користь обвинуваченого.
Проаналізувавши докази у кримінальному провадженні з точки зору їх належності та допустимості , суд дійшов висновку про недоведеність органом досудового розслідування того факту , що обвинувачений виростив саме 16 кущів рослин коноплі. З відеозапису обшуку , в ході якого були виявлені зазначені рослини, не вбачається , що в присутності понятих були оглянуті 16 оброблених кущів рослин коноплі. Захисник під час судового розгляду стверджував , що з відеозапису вбачається , що тільки 7 кущів рослин коноплі були оброблені. Прокурором в ході судового розгляду таке твердження захисника не було спростоване.
На підставі досліджених доказів суд дійшов висновку , що прокурором не доведена винуватість обвинуваченого у скоєнні злочину , передбаченого ч.2 ст.310 КК України належними і допустимими доказами. Тому обвинувачений підлягає виправданню за вказаною статтею у зв`язку з недоведенням його винуватості.
Долю речових доказів належить вирішити відповідно до ст. 100 КПК України
Процесуальні витрати у кримінальному провадженні у розмірі 3904грн. належить віднести на рахунок держави.
На підставі викладеного ,керуючись стст. 370, 373, 374 КПК України
ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку з недоведеністю , що злочин за даною статтею вчинений обвинуваченим та виправдати його за ч. 1 ст.309 КК України.
ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 310 КК України у зв`язку з недоведеністю , що злочин за даною статтею вчинений обвинуваченим та виправдати його за ч. 2 ст.310 КК України.
Речові докази у кримінальному провадженні: пакет мішок , в якому знаходиться 16 кущів рослин роду конопель , що знаходяться на зберіганні в камері зберігання Ширяївського ВП ( квитанція №121) , після набрання вироком законної сили знищити
Речові докази у кримінальному провадженні: паперовий короб , в якому знаходяться 7 гілок речовини рослинного походження схожих на рослини коноплі , що знаходяться на зберіганні в камері зберігання Ширяївського ВП , після набрання вироком законної сили знищити
Процесуальні витрати у об`єднаному кримінальному провадженні, пов`язані з проведенням експертиз , у розмірі 3904 грн. віднести на рахунок держави.
Вирок може бути оскаржений до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення через Любашівський районний суд Одеської області.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити прокурору та обвинуваченому.

суддя ОСОБА_1