ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/2989/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/946/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченої: ОСОБА_7

представника потерпілої сторони: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000505 від 25.05.2018 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 31 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Таврійськ, Херсонської області, громадянки України, з базовою загальною середньою освітою, розлученої, працюючої на посаді робітник з комплексного прибирання та утримання будинків з прилеглими територіями, без місця реєстрації, проживаючої: АДРЕСА_1 , маючої на утриманні двох малолітніх дітей та одну неповнолітню дитину, раніше судимої 22.03.2019 року вироком Новокаховського міського суду Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 11.12.2018 року - до позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнена з іспитовим строком 1 рік.
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України , -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання із покаранням, призначеним за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.03.2019 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст.75 КК України звільнено засуджену від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням обов`язків на підставі п.1, п. 2 ч.1 ст.76 КК України. Цивільний позов ТОВ «РУШ» задоволено та вирішено питання про судові витрати.

ОСОБА_7 визнана винною і засуджена за те, що 24.05.2018 року в період з 11:20 години до 11:25 години, повторно, за попередньою змовою з особою, (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження), діючи з нею спільно і узгоджено, з метою викрадення чужого майна, таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись в торговому залі магазину «Eva» № 1213 ТОВ «РУШ» за адресою: вул. 1 Травня, буд. 194-Г в м. Берислав, Херсонської області, шляхом вільного доступу викрали товари: туш для вій «Мауbelline» «VOLUME EXPRESS COLOSSAL 100%BLACK», вартістю 167,01 грн., парфумовану жіночу воду «Lanvin Eclat de Fleurs» об`ємом 30 мл, вартістю 878,33 грн., шампунь «Clear для мужчин против перхоти 2 в 1 Активспорт» об`ємом 400 мл, вартістю 84,99 грн., шампунь «Head & Shoulders против перхоти Энергия Океана» об`ємом 400 мл, вартістю 86,15 грн., картридж для гоління «Gillette Fusion ProGlide мужской», 2 штуки в упаковці, вартістю 234,74 грн., станок для гоління чоловічий «Gillette Fusion ProGlide Флексболл» з 2 змінними картриджами, вартістю 284,07 грн., що належать ТОВ «РУШ». ОСОБА_7 та особа (матеріали виділені в окреме провадження) обернули викрадені товари на спільну користь, розпорядилася ними на власний розсуд, продавши стороннім особам, а виручені кошти витратили на власні потреби, чим спричинили ТОВ «РУШ» матеріальний збиток.
Суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 31.07.2019 року незаконним, в якому допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, а тому згідно з ст.ст. 409, 413, 414 КПК України є підставами для перегляду вироку в апеляційному порядку. В апеляції вказує, що судом першої інстанції вимоги закону України про кримінальну відповідальність дотриманні не були, посилається на те, що суд першої інстанції, правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, у резолютивній частині вироку вказав про принцип часткового складання покарання, призначеного за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 22.03.2019 у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі. Натомість, призначивши обвинуваченій покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, визначив за їх сукупністю однакову за розміром міру покарання у виді 2 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, чим порушив вимоги ст. 70 КК України, оскільки при визначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, фактично жоден із принципів, передбачених ч. 1 ст. 70 КК України призначення покарання, не застосував, що потягло за собою призначення покарання обвинуваченій, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Крім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 34, 67 КК України безпідставно визнав рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченій ОСОБА_7 . Просить суд повторно дослідити докази у провадженні, а саме характеризуючи матеріали на обвинувачену ОСОБА_7 . Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 31.07.2019 року скасувати, ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 22.03.2019 року, остаточно призначити покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Мотивувальну частину вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 31.07.2019 року змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої рецидив злочину. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , яка погодилася з доводами апеляційної скарги прокурора, думку представника потерпілої сторони, який поклався на розсуд суду, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченої, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно ст. 404 КПК України - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України - підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України - неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

У відповідності до ч. 1 ст. 129-1 Конституції України та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судове рішення ухвалюється іменем України, завдяки чому воно сприймається як воля держави, а вирок, зокрема, визнається засудженим як правова оцінка державою його діяння.

Суд апеляційної інстанції бере до уваги вимоги чинного законодавства України, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів та вимоги Європейського суду з прав людини, який вказав, що п. 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що оскільки обвинувачена ОСОБА_7 визнала свою вину, фактичні обставини справи ніким не оспорювалися, учасники судового провадження заперечень не мали, суд першої інстанції розглянув справу у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, ст. 351 КПК України та дійшов висновку, про визнання винуватою ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України.

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України - за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Колегією суддів апеляційної інстанції перевірено, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) за ч.2 ст.185 КК України та за який вона засуджена, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, висновки суду у своїй сукупності з письмовими доказами підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину проти власності.

Суд апеляційної інстанції бере до уваги, що представник потерпілої сторони ТОВ «РУШ», в суді першої інстанції просила суворо не карати обвинувачену ОСОБА_7 , вважає що судом першої інстанції у відповідності до ч. 1 ст. 1166 ЦК України (майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала) та роз`яснень Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» - задоволено цивільний позов потерпілої сторони ТОВ «РУШ» та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «РУШ» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2 106, 80 грн., виходячи із засад справедливості, розумності, достатності та доведеності розміру відшкодування.

Суд апеляційної інстанції також зважає на досудову доповідь про обвинувачену ОСОБА_7 (що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства), враховує характер і ступінь тяжкості скоєного злочину, посередню характеристику з місця проживання ОСОБА_7 , наявність на утриманні малолітніх дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та неповнолітнього ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а тому колегія суддів вважає та доходить висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі без ізоляції від суспільства, в умовах здійснення контролю за поведінкою обвинуваченої у період іспитового строку з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що посилання сторони обвинувачення на те, що суд першої інстанціїпри призначенні остаточного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, визначив за їх сукупністю однакову за розміром міру покарання у виді 2 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, чим порушив вимоги ст. 70 КК України, є обґрунтованими та доведеними.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч.1,3 ст. 70 КПК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до вимог ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається зі змісту резолютивної частини вироку відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема призначив обвинуваченій покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, визначивши за їх сукупністю однакову за розміром міру покарання у виді 2 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, чим порушив вимоги ст. 70 КК України, потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Колегія суддів апеляційної інстанції, виходячи з положень ст.62 Конституції України, ст.ст.50, 65, 70, 72 КК України, враховуючи вимоги законодавства, зокрема висновки колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові № 442/1887/16-к від15.03.2018 року та роз`яснення законодавства «Про практику призначення судами кримінального покарання», доходить висновку, який є відмінним від висновків суду першої інстанції щодо призначення остаточного покарання ОСОБА_7 , вбачає за можливе скасувати вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність
Колегія суддів вважає, що ухвала Бериславського районного суду Херсонської області від 01.08.2019 року про виправлення описки у вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 31.07.2019 року, якою зазначено, про необхідність виправлення описки у шостому абзаці мотивувальної частини вище вказаного вироку, а саме замість вказівки «до обставин, які обтяжують покарання, відносить рецедив злочину» правильно вказати «обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено» підлягає скасуванню, як незаконна, т.я. це не виправленням описки відповідно до контексту ст.379 КПК України.

Таким чином колегія суддів вважає, що заслуговують на увагу і доводи в апеляції прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку посилання як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_7 рецидив злочину з наступних підстав.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

За правовим змістом ч. 4 ст. 67 КК України - якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена у статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Судом апеляційної інстанції перевірено та встановлено з матеріалів провадження, що ОСОБА_7 раніше судима за вчинення умисних злочинів проти власності, а саме 11.12.2018 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 70, 75 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; 22.03.2019 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, 75 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Таким чином, апеляційну вимогу прокурора про зміну вироку суду першої інстанції в частині виключення з мотивувальної частини вироку відносно ОСОБА_7 посилання як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої рецидив злочину слід задовольнити.
З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, беручи до уваги досліджені та перевірені докази, колегія суддів погоджується з доводами зазначеними в апеляційній скарзі прокурора, інших істотних порушень, які б тягнули за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 31 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 скасувати частково в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок.

Ухвалу Бериславського районного суду Херсонської області від 01.08.2019 року про виправлення описки у вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 31.07.2019 року скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 22.03.2019 року, остаточно призначити покарання у виді 2 (двох) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи .

Виключити з мотивувальної частини вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 31.07.2019 року посилання як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої рецидив злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Херсонського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2