Дата документу 28.11.2019 Справа№ 335/7300/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/7300/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/904/19 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 303 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Запоріжжя, українка, громадянка України, маюча середню спеціальну освіту, непрацююча, незаміжня, маюча на утриманні малолітню дитину, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , засуджена:

1) 6 травня 2016 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт,

визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 303 КК України, та їй призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 303 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 6 травня 2016 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 10 днів позбавлення волі.

На підставі ст. 79 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді особистого зобов`язання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 303 КК України за наступних обставин.

6 червня 2016 року приблизно о 00 год. 45 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля зупинки громадського транспорту «Технікум» по вул. Парамонова у м. Запоріжжя, перебуваючи в салоні автомобіля «таксі», скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 вийшов з салону автомобіля, залишивши у салоні автомобіля свій ноутбук, шляхом вільного доступу, таємно викрала належний ОСОБА_9 ноутбук вартістю 3834 гривень, після чого на вказаному автомобілі зникла з місця злочину, та в подальшому розпорядилась викраденим на власний розсуд, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 шляхом встановлення тарифів за надання сексуальних послуг та правил поведінки громадянки ОСОБА_10 , підшукуванням клієнтів і розподілу грошових коштів, одержаних за надання нею сексуальних послуг, в період часу з грудня 2015 року по 17 травня 2016 року включно, забезпечувала заняттям проституцією ОСОБА_11 , тобто займалась сутенерством за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 у вказаний період часу розміщувала оголошення до інтернет-ресурсів зі своїми контактними номерами телефонів, підшукувала ОСОБА_12 клієнтів для надання їм послуг сексуального характеру, після чого отримувала від клієнтів грошові кошти, які у подальшому розподіляла та витрачала на власні потреби.
17 травня 2016 року приблизно о 16 годині ОСОБА_13 , з метою документування та припинення злочинної діяльності сутенера, був здійснений дзвінок ОСОБА_7 на її мобільний номер телефону, і замовлено доставку до буд. АДРЕСА_2 дівчини для надання йому сексуальних послуг. Не підозрюючи, що ОСОБА_13 виступає як особа, яка бере участь в документуванні факту сутенерства, ОСОБА_7 , маючи умисел на сутенерство роз`яснила йому умови виконання замовлення та оплати. Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, організувала виїзд ОСОБА_10 за вказаною адресою, тим самим забезпечила її доставку до місця надання сексуальних послуг. Далі, по прибуттю до вказаної адреси, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою отримання наживи, надала ОСОБА_11 для надання ОСОБА_13 послуг сексуального характеру, за що отримала від останнього грошові кошти у сумі 500 гривень. У цей же день ОСОБА_14 , діючи з відома та згоди ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні кімнати кв. АДРЕСА_3 , вступила у статевий зв`язок з ОСОБА_13 без отримання за це грошових коштів.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом її дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також у зв`язку з тим, що призначене ОСОБА_7 покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачена має непогашену судимість за вчинення умисного злочину, в період невідбутого покарання вчинила 2 злочини середнього ступеню тяжкості, ніде не працює, а наявність неповнолітньої дитини не завадила їй вчиняти нові злочини, у зв`язку з чим, їй необхідно призначити покарання з його реальним відбуванням.

Також зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано не визнав рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання, і таким чином, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.

Вважає, що призначаючи обвинувачений остаточне покарання за ст. 71 КК України та звільняючи від його відбування на підставі ст. 79 КК України, суд безпідставно звільнив її від відбування покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, призначеного за попереднім вироком, оскільки це покарання обвинувачена повинна відбувати реально і до нього не можуть бути застосовані вимоги ст. 79 КК України.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 6 травня 2016 року та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 10 днів позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинувачену, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченої, яка раніше була засуджена та вчинила нові злочини, не відбувши покарання у вигляді громадських робіт за попереднім вироком, офіційно не працює, має місце реєстрації та постійного проживання, незаміжня, має на утриманні одну малолітню дитину 2013 року народження, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

За наявності сукупності цих обставин, а також з урахуванням того, що ОСОБА_7 вину визнала в повному обсязі, негативно ставиться до вчинених нею злочинів, не ухилялася від органів досудового розслідування та суду, претензії матеріального або морального характеру до неї з боку потерпілого відсутні, матеріальна шкода відшкодована шляхом повернення потерпілому майна, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка не досягла 7 років, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченою можливо із призначенням їй покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 303 КК України в мінімальних межах санкції статті для даного виду покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, а призначенні остаточного покарання у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України застосування принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначення остаточного покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про порушення вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків та подальшого звільнення від його відбування з випробуванням з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 6 травня 2019 року була визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та засуджена до реального покарання у вигляді 80 годин громадських робіт (т 2 а.с. 11).

Матеріали провадження не містять відомостей на підтвердження того, що ОСОБА_7 відбула вказане покарання, що вона не спростовувала і в апеляційному суді.

У відповідності до ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або часткового приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно призначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним в максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Частиною 1 статті 79 КК України передбачено право суду звільнення від покарання жінок, яки мають дітей до семи років, разом з тим таке право обмежене можливістю звільнення не від будь-якого покарання, а від покарань у виді обмеження або позбавлення волі. Звільнення на підставі ст. 79 КК України від відбування покарання у вигляді громадських робіт цим законом не передбачено.

Натомість, суд першої інстанції в порушення наведених вище вимог закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши у відповідності до ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків принципу повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, в подальшому безпідставно звільнив обвинувачену від відбування остаточно призначеного покарання у відповідності до ст. 79 КК України.

Отже судом у порушення наведених вище вимог закону останнім вироком було прийнято рішення про звільнення обвинуваченої від відбування реального покарання з випробуванням.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

З огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним не встановив в діях ОСОБА_7 рецидиву злочинів.

Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальних актах як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано не врахував вказану обставину при призначенні покарання та не послався на неї в мотивувальній частині вироку, оскільки це було б порушенням ст. 337 КПК України.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 51-8609км18 (єдиний унікальний номер 679/783/17).
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 303 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71, 72 КК України приєднати повністю невідбуте покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 6 травня 2016 року та призначити остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років 10 (десяти) днів позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4