Справа №591/6766/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/291/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/6766/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 19 листопада 2018 року, якою у задоволенні клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Суми, раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні суспільно-небезпечних діянь, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, відмовлено,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

особи, стосовно якої передбачається застосування

примусових заходів медичного характеру ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , згідно якої ухвала суду підлягає скасуванню. Просить винести нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_7 примусові заходи медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричної лікарні зі звичайним наглядом.

Даною ухвалою у задоволенні клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру відносно ОСОБА_7 , відмовлено. Закрито кримінальне провадження № 0003077 від 14.08.2017 року відносно ОСОБА_7 , який підозрюється у вчиненні суспільно-небезпечних діянь, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України. Процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 2474 грн. 00 коп. віднесено на рахунок держави.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 зазначає, що ухвала суду є незаконною. Законність дій та рішень у рамках ОРС не є предметом дослідження під час судового розгляду. Безпідставно зроблено висновок про відсутність достатніх підстав заведення ОРС та проведення стосовно ОСОБА_7 оперативної закупки. Крім того, доводи суду щодо незаконності проведення ОРС та проведення НСРД у рамках ОРС не ґрунтується на нормах закону, оскільки дотримано процедуро формування доказової бази у кримінальному провадженні. Надані суду докази, належним чином не досліджені та не оцінені. Під час розмови з ОСОБА_10 , ОСОБА_7 цікавився грошовими коштами, виявляв бажання щодо незаконного збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу «канабіс». Те, що одна й та сама особа приймала участь у проведенні оперативної закупки не є підставою для визнання доказів недопустимим. Крім того, відсутність у матеріалах провадження доручення оперуповноваженим на проведення НСРД не є достатньою підставою для визнання постанов про проведення оперативних закупок від 27.07.2017 року та 14.08.2017 року, а також доручення на проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, недопустимими доказами. Не підлягають розсекреченню дані про технічні пристрої, порядок їх використання та їх залучення, під час здійснення контролю за вчинення злочину. Не спростовано належність і допустимість досліджених у судовому засіданні доказів, а саме інформації, яка міститься на дисках за результатами проведення аудіо, відео контролю місця (за особою) від 14.08.2017 року, 20.09.2017 року, які були оглянуті у судовому засіданні. Відомості про психічну хворобу слідством було встановлено висновком судово-психіатричної експертизи № 743 від 02.10.2017 року, оскільки а не слідчий, а ні інші працівники правоохоронних органів не володіють спеціальними знаннями для встановлення психіатричного стану особи, що здійснює торгівлю особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс». Під час судового розгляду суд, керуючись ст. 114 КПК України виніс ухвалу, обмеживши прокурора строком для подання доказів, встановивши його до 16.11.2018 року. Виконання прокурором, як стороною обвинувачення, положень ч.3 ст. 23 КПК України, не є процесуальною дією чи рішенням, а відноситься до заходів забезпечення, відповідно до ст. 131 КПК України.

Згідно з ухвалою суду, ОСОБА_7 оголошено про підозру у вчиненні умисних суспільно-небезпечних діянь у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за наступних обставин.

У невстановленому у ході досудового розслідування час та місці, за обставин, які слідству встановити не вдалося, усвідомлюючи протиправність і незаконність свого діяння, ОСОБА_7 діючи умисно, придбав невстановлену кількість наркотичного засобу «канабіс» з метою збуту. 14 серпня 2017 року близько 11 год. 56 хв. ОСОБА_7 перебуваючи неподалік будинку № 24 по вул. Заливна в м. Суми, у порушення вимог щодо заборони обігу наркотичних засобів, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, за власною ініціативою, попередньо домовившись, зустрівся з «покупцем» оперативної закупки під зміненими даними ОСОБА_10 , якому реалізував за грошові кошти у сумі 200 грн., два паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору. Згідно висновку експерта, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину - 4,969 г.

У невстановленому в ході досудового розслідування час та місці, за обставин, які слідству встановити не вдалося, усвідомлюючи протиправність і незаконність свого діяння, діючи умисно, ОСОБА_7 придбав невстановлену кількість наркотичного засобу «канабіс» з метою збуту. 20 вересня 2017 року близько 11 год. 35 хв., ОСОБА_7 перебуваючи поблизу під`їзду № 3 будинку № 23 по проспекту м. Лушпи в м. Суми, у порушення вимог щодо заборони обігу наркотичних засобів, діючи повторно, умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, за власною ініціативою, попередньо домовившись, зустрівся з «покупцем» оперативної закупки під зміненими даними ОСОБА_10 , якому реалізував за грошові кошти у сумі 100 грн. поліетиленовий пакетик з речовиною зеленого кольору, у подрібненому стані, який згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 2,397 грн.

У середині липня 2017 року, точно дати у ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи у хащах, неподалік Аеропорту по вул. Г Кондратьєва в м. Суми, зірвав рослину роду коноплі, відділив верхівки від стебел та помістив відділені верхівки до поліетиленового пакету, тим самим придбав та виготовив наркотичний засіб. Поліетиленовий пакет з верхівками зірваних рослин коноплі ОСОБА_7 переніс за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого власного вживання без мети збуту. 21 вересня 2017 року у ході проведення санкціонованого обшуку у квартирі, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено два паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані, поліетиленовий пакет з висушеною рослиною, схожою на рослину коноплі, фрагмент горловини пластикової пляшки з фольгою з речовиною нашарування чорного кольору, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані. Згідно висновку експерта, надані на дослідження речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою у перерахунку на висушену речовину 14,529 г.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, яка вимоги поданої апеляційної скарги підтримала частково, особу, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного характеру, ОСОБА_7 з захисником, які вважають ухвалу суду законною, вмотивованою, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення, суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Постановляючи на підставі ст.513 КПК України ухвалу про відмову у застосуванні до ОСОБА_7 примусових заходів медичного характеру та закриття кримінального провадження, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 вчинив суспільно небезпечні діяння, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Так, відповідно до ст.513 КПК України під час постановлення ухвали про застосування примусових заходів медичного характеру суд з`ясовує такі питання:1) чи мало місце суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення; 2) чи вчинено це суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення особою; 3) чи вчинила ця особа суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення у стані неосудності; 4) чи не захворіла ця особа після вчинення кримінального правопорушення на психічну хворобу, яка виключає застосування покарання; 5) чи слід застосувати до цієї особи примусові заходи медичного характеру і якщо слід, то які.

Відповідно до ч.3 вказаної норми закону, суд встановивши, що суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення не було вчинено або вчинено іншою особою, а також якщо не доведено, що ця особа вчинила суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення, суд постановляє ухвалу про відмову в застосуванні примусових заходів медичного характеру та закриває кримінальне провадження.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався повною мірою.

Так, дослідивши всебічно всі обставини кримінального провадження та оцінивши надані сторонами докази з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів ще із точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції у відповідності з вимогами норм кримінального процесуального закону, практикою Європейського суду з прав людини, Конституції України дійшов висновку та об`єктивно обґрунтовано мотивував в ухвалі, що на підставі доказів обвинувачення неможливо встановити, що ОСОБА_7 вчинив суспільно небезпечні діяння, оскільки частина доказів сторони обвинувачення здобута з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, а решта доказів як самі по собі, так і в сукупності прямо чи не прямо не підтверджують вчинення ОСОБА_7 суспільно небезпечних діянь, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України і такі висновки суду першої інстанції, колегія суддів вважає правильними.

Так, відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 85 цього кодексу, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно зі ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 87 КПК України визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та містить вичерпний перелік таких підстав.

За нормою ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Частина 2 ст. 93 цього кодексу передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшуковик) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Оцінку доказів, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дає слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

До джерел доказів відносяться і показання у розумінні ст. 95 КПК України, серед яких і показання свідка.

Для з`ясування достовірності показань свідка (ст. 96 КПК України), сторони мають право ставити свідку запитання щодо можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка. Для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка. Свідок зобов`язаний відповідати на запитання, спрямовані на з`ясування достовірності його показань. Свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями.

Речові докази, документи, висновок експерта у значенні ст. ст. 98, 99, 101 КПК України є також джерелом доказів, які підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами.

Усіх цих вимог Кримінального процесуального кодексу України, суд першої інстанції дотримався у повній мірі.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази отримані внаслідок провокації правоохоронними органами слід визнати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав людини на справедливий судовий розгляд, що закріплено у пункті 1 статті Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та повністю відповідають вимогам ч.1 ст. 87 КПК України.

У рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви наведено визначення провокації.

Відповідно до цього визначення провокація з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів, порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Як зазначає Європейський суд з прав людини, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної слідчої діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, прояв ініціативи в контактах, повторна провокація, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії, Веселов та інші проти Росії).

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що при проведенні оперативної закупки за активної участі, сприяння та контролю правоохоронців і за відсутності будь-яких даних про збут ОСОБА_7 наркотичних засобів, мало місце провокування з боку працівників поліції останнього до вчинення злочину з метою подальшого викриття його, якого би він не вчинив, якби органи досудового розслідування не сприяли цьому.

Надані на дослідження докази, що містять дані про особу ОСОБА_7 , не підтверджують наявність у працівників правоохоронних органів достатніх підстав підозрювати ОСОБА_7 у вчиненні злочинів у сфері обігу наркотичних засобів. Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 народився і виріс у повній родині, завдяки чому останній легко та відмінно навчався, закінчивши соціально-гуманітарний факультет та факультет іноземних мов, з червоним дипломом. Працював спочатку у м. Київ логістом, згодом за контрактом головним консультантом по авіаперевезенням країн СНД в аеропорті у м. Париж, мав вид на проживання. У квітні 2010 року, через перевантаження, відбулися зміни у психічному стані, у зв`язку з чим у серпні 2010 року повернувся додому, де одразу був госпіталізований з діагнозом гострий поліморфний психотичний розлад з симптомами шизофренії. У подальшому багаторазово лікувався, остання госпіталізація була з 05.07.2017 року по 19.07.2017 року.

З вище викладеного, колегією суддів не вбачається наявність доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_7 раніше вчиняв злочини у сфері обігу наркотичних засобів, або потрапляв у поле зору поліції у зв`язку із активними діями.

За даними амбулаторної картки СОКПНД № НОМЕР_1 , остання госпіталізація ОСОБА_7 була з 05.07.2017 року по 19.07.2017 року, що не відповідає встановленим органом досудового розслідування обставин у частині придбання ОСОБА_7 у середині липня 2017 року наркотичного засобу, кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 309 КК України.

Свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що працюючи оперуповноваженим порушив оперативно-розшукову справу на підставі отриманої оперативної інформації від наркозалежних осіб. ОСОБА_10 був постійним джерелом інформації, у період з квітня по грудень 2017 року тісно підтримував зв`язок з ОСОБА_7 , а після направлення до суду матеріалів клопотання відносно останнього, спілкування з даним свідок припинилося.

Свідок ОСОБА_10 пояснив суду, що не пам`ятає коли та за яких обставин він познайомився з ОСОБА_7 . З останнім зустрічалися випадково на вулиці, зустрічі обмежувалися лише привітаннями. Повідомив працівників поліції про вчинення ОСОБА_7 злочинів, лише з однією метою, щоб припинити злочинні дії, оскільки є активним борцем наркоманії Після завершення оперативних закупок, перестав спілкуватися з ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_12 пояснила суду, що незадовго до зазначених подій, у сина з`явилися друзі, які їй не сподобалися. Один з них, на ім`я ОСОБА_13 , постійно телефонував ОСОБА_7 , приходячи додому, закривалися у кімнаті сина. Одного разу застала хлопців, коли вони щось курили. Після проведення обшуку, друзі всі зникли.

Стороною обвинувачення не надано будь-яких достовірних доказів про те, що оперативні закупки у ОСОБА_7 наркотичних засобів викликані попереднім збутом ним наркотичних засобів та були здійснені за його ініціативою, тому суд прийшов до правильного переконання, що така діяльність органу досудового слідства не сприяла попередженню та виявленню злочинної діяльності, а навпаки стала передумовою вчинення свідомої та бажаної провокації: наполегливе, неодноразове підбурювання та схиляння особи до вчинення злочину.

Таким чином, органи досудового розслідування під час здійснення оперативних заходів у провадженні відносно ОСОБА_7 , не виявили необхідної пасивності, тому суд прийшов до вірного переконання, що відносно нього була здійснена провокація правоохоронними органами, оскільки суду не було надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 вчинив злочин без втручання з боку правоохоронних органів.

Тому обґрунтування прокурора на те, що участь однієї особи у оперативної закупки не є підставою для визнання доказів не допустимим, колегія судді не бере до уваги, враховуючи вище викладене.

Твердження прокурора у кримінальному провадженні про те, що законність заведення оперативно-розшукової справи не є предметом дослідження під час судового засідання, колегія суддів вважає, необґрунтованим.

Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону № 2135 України №2135- ХІІ від 18 лютого 1992 року «Про оперативно розшукову діяльність» особою, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, перевірив на відповідність зазначених доказів вимогам ст. 86 КПК України та навів належні доводи. У відповідності до ч.2 ст. 214 КПК України досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Підставами для проведення оперативно розшукової діяльності, відповідно до вимог пункту 1 частини 1 статті 6 Закону № 2135 України №2135- ХІІ від 18 лютого 1992 року «Про оперативно розшукову діяльність», є наявність достатньою інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються ; осіб, що готують вчинення злочину. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих ( розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР , тобто в межах кримінального провадження.

Рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, не містять конкретні обставини, які б свідчили про відсутність провокування на скоєння злочинів ОСОБА_7 , відповідно до вимог п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України.

Надані докази органом досудового розслідування не містять достатніх даних та інформації, яка стала підставою для заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_7 , та не спростовують у достатній мірі відомості, які були встановлені судом під час дослідження характерезуючих даних.

Колегією суддів встановлено, що матеріали кримінального провадження не містять доручення прокурора оперативному підрозділу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Враховуючи відсутність даних про законність здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та відеоконторолю особи, враховуючи численні порушення органами досудового розслідування норм КПК України під час їх проведення, письмові докази по справі були визнані судом недопустимими, у тому числі диски з аудіо та відео контролю від 14.08.2017 року та 20.09.2017 року, на що акцентував увагу прокурор у поданій апеляційній скарзі.

Висновки експертів також були визнані недопустимими доказами, оскільки ці докази є похідними від предметів злочину, які були отримані з порушенням норм КПК України.

Не відкриття матеріалів сторонам в порядку статті 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Враховуючи, що негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема ст.ст. 260, 270, 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, суд приходить до висновку, що у даному кримінальному провадженні не відкриття процесуальних документів на стадії завершення досудового розслідування, на підставі яких було проведені негласні слідчі розшукові дії істотно порушило принцип змагальності сторін та баланс їх інтересів, а тому відповідні докази, щодо результатів контролю за вчиненням злочину є недопустимими.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України. Таких даних, щодо вжиття заходів, суду надано не було.

Враховуючи, що відкриттю стороні захисту крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що стороною обвинувачення забезпечено не було, суд першої інстанції дійшов висновку, що відомості, які містяться, у процесуальних документах, не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки докази були здобуті з істотним порушенням права особи на захист ( ст.86,87 КПК України).

Проведення закупки здійснюється виключно за грошові кошти та з використанням майна, в тому числі імітаційних засобів органів і підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність.

У матеріалах кримінального провадження, безпосередньо досліджених у судовому засіданні відсутнє документальне підтвердження використання коштів органів і підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , а саме: відсутній корінець платіжного доручення, виданого відповідною фінансовою структурою, який свідчить про видачу працівникам правоохоронних органів видатків спеціального призначення у даному кримінальному провадженні, а також відсутні рапорти працівників міліції про виділення грошей для проведення оперативних закупок.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що у кримінальному провадженні відсутні дані про те, які ж саме кошти були використані для проведення оперативних закупок, відсутні дані про законність їх походження.

Колегія суддів констатує, що за відсутності видатків спеціального призначення, оперативні працівники міліції об`єктивно не могли видати ОСОБА_10 грошові кошти, необхідні для проведення оперативних закупок та відповідно, останній об`єктивно не міг закупити у ОСОБА_7 наркотичні засоби за ці кошти, тобто судом встановлено грубе порушення норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупок, на підставі цього суд визнає неприпустимим та неналежним використання фактичних даних, отриманих при використанні не облікованих грошових коштів, результатів огляду та вручення покупцеві грошових купюр, а також легітимність проведення оперативних закупок.

З досліджених протоколів про результати контролю за вчинення злочину встановлено, що вони не містять будь-яких даних про те, які технічні пристрої були застосовані для фіксування інформації, кому, ким та в присутності кого такі пристрої вручались та коли, в кого, в чиїй присутності вилучались, ким, коли та в присутності кого, за допомогою якої техніки були створені вторинні носії інформації, долучені до справи компакт-диск, чи були приєднані до справи первинні носії відображеної в протоколах та від копійованої на диски інформації.

Тобто, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що вимоги ст.266 КПК України дотримано не було, що унеможливлює встановлення достовірності представлених в таких документах інформації, як доказової.

Згідно ст. 30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Аналогічні положення закріплені у п. 6 ч. 1 ст.7, ст.13 КПК.

Так, за змістом ст. ст.234- 236 КПК проведення обшуку в рамках кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим або прокурором. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 18 вересня 2017 року дозвіл на проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_2 , було надано слідчому Сумського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_14 . Тобто, саме ОСОБА_14 згідно умов дозволу був уповноважений на проведення вказаної слідчої дії. Незважаючи на це, обшук у житлі ОСОБА_7 21 вересня 2017 року фактично був проведений оперативним підрозділом ВКП СВП.

Свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що був понятим під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , останній під час проведення слідчої дії весь час лежав на дивані та посміхався, батьки були відсутні. Мати ОСОБА_7 прийшла додому по завершенню проведення обушку та показала працівникам поліції довідку про те, що син має психічну хворобу. Обшук здійснювали 4 працівника поліції, один з яких складав протокол, а інші ходили по кімнатах, приносили йому та показували, що вони знайшли. Повідомляли, що знайшли пакети на балконі, у одній із шухляд , у дивані, у кармані шортів ОСОБА_7 . Проте, де саме працівники знаходили пред`явлені їм предмети, він не знає, оскільки не ходив за ними.

Свідок ОСОБА_11 пояснив суду, на посаді оперуповноваженого поліції, у вересні 2017 року разом з двома також оперуповноваженими ( ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ) та слідчим ОСОБА_14 , на підставі ухвали слідчого судді, проводили обшук у квартирі за місцем мешкання ОСОБА_7 . У присутності понятих було проведено поверхневий огляд ОСОБА_7 та виявлено у кишені його шортів чорний поліетиленовий пакет, у якому містилась рослинна речовина зеленого кольору, у подрібненому стані. У кімнаті ОСОБА_7 , а саме у шухляді комп`ютерного стола було знайдено паперовий згорток, з речовиною рослинного походження зеленого кольору. З кімнати ОСОБА_7 вийшли на балкон, де ОСОБА_16 побачив «бульбулятор», а на полу лежав поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані, на підвіконні паперовий згорток, в якому містилась аналогічна речовина рослинного походження. Про психічний стан ОСОБА_7 вони дізналися від матері останнього, яка показала їм довідку.

Свідок ОСОБА_12 повідомила суду, що 21 вересня 2017 року прийшовши до квартири, двері були закриті на два замки. Потрапивши у середину, побачила невідомих чоловіків, які ходили по кімнатах, а її син та двоє чоловіків, один з яких є їх сусідом та зловживає спиртними напоями, сидять у великій кімнаті. Вона повідомила, що син є психічно хворою людиною, але слідчий продовжив складати протокол, після чого його відвезли у відділ поліції.

Суд відповідно до вимог КПК України, визнав істотне порушення прав людини і основоположних свобод, під час отримання доказів, внаслідок здійснення даних процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).

Крім того з досліджених наданих свідками пояснень, вбачається, що під час проведення обшуку ОСОБА_7 поводив себе дивно, лежав на кроваті, посміхався, крім того слідчому було надано на ознайомлення медична довідка про психічний стан ОСОБА_7 , але останньому це не перешкодило продовжити складання протоколу слідчої дії та відвезти ОСОБА_7 до відділку поліції.

Відповідно до норм кримінального процесуального закону України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України.

Колегією суддів встановлено, що 22 листопада 2017 року на адресу Зарічного районного суду м. Суми надійшло клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру до ОСОБА_7 . Протягом тривалого часу, головуючий суддя був позбавлений можливості у розумні строку розглянути дане кримінальне провадження, оскільки неодноразово судові засідання відкладалися за клопотанням прокурора з метою забезпечення останнім явки ОСОБА_10 , який заявлений стороною обвинувачення, як свідок.

Враховуючи вимоги ст. 28 КПК України, згідно якої під час кримінального провадження кожна процесуальні дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті у розумні строки, та зважаючи на наявність клопотань прокурора про обов`язковість допиту свідка ОСОБА_10 та надання до суду доказів, 09 листопада 2018 року Зарічним районним судом ухвалено рішення, яким встановлено прокурорам у кримінальному провадженні строк для подачі до суду доказів до 16.11.2018 року.

Зважаючи на тривалий час розгляду поданого клопотання та враховуючи вимоги кримінального процесуального закону України, колегія суддів не вбачає обмеження прокурора у праві надання доказів.

Тому, суд першої інстанції цілком правомірно, відповідно до вимог ст. 62 Конституції України і ст. 17 КПК України, ст. 6 Європейської конвенції з прав людини щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, ухвалив на підставі ст.513 КПК України ухвалу, якою відмовив у застосуванні до ОСОБА_7 примусових заходів медичного характеру та закрив кримінальне провадження.

Будь-яких інших переконливих доводів апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції при розгляді клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру щодо ОСОБА_7 , допущена неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування або зміни ухвали суду, судом апеляційної інстанції не встановлено у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала Зарічного районного суду м. Суми від 19 листопада 2018 року - без зміни.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 503, 513, КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 19 листопада 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру відносно ОСОБА_7 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4