КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0004344 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 15.06.2018 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, із середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працює на даний час в ТОВ «НЕГОРИТ", раніше судимого:
- 03.04.2015 року Дніпровським районним судом міста Києва за ч.3 ст. 185 КК України до 03 років 06 місяців позбавлення волі на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 02 роки,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Березань, громадянина України, навчався в Київському коледжі легкої промисловості заочної форми навчання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимий,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця міста Києва, громадянина України, із середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

законного представника ОСОБА_13

захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16

ВСТАНОВИЛА
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 15.06.2018:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Керуючись вимогами ст. ст. 71, 72 КК України, зазначений вирок визначено виконувати самостійно від вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 03.04.2015, яким ОСОБА_10 визнано винуватим за ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання 03 роки 06 місяців позбавлення волі та на підставі ст.75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 02 роки, з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.
ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді 01 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст. ст.75, 104 КК України, звільнено ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 01 (один) рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відносно якого вирок не оскаржується, визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді 01 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 01 (один) рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю речових доказів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду щодо ОСОБА_10 , прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд скасувати вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 15.06.2018 в частині призначеного ОСОБА_10 покарання, визнати ОСОБА_10 винним за ч.2 ст.185 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком 01 рік 06 місяців та на підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання покарання за попереднім вироком, остаточно призначити до відбування покарання у виді 04 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_10 , апеляційну скаргу прокурор вносить у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим, як на думку апелянта, застосуванням ст.69 КК України. Зокрема прокурор вважає, що призначене ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу є недостатнім для його виправлення з урахуванням того, що він раніше судимий за тяжкий злочин, новий злочин вчинив будучи під час відбування іспитового строку, до того ж перебуваючи у стані алкогольного сп?яніння. Також в апеляційній скарзі прокурор вважає, що судом не було враховано як обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_10 ? рецедив злочину. Крім того апелянт звертає увагу колегії суддів, що при призначенні покарання за аналогічні злочини неповнолітньому ОСОБА_11 та обвинуваченому ОСОБА_12 , які не мають судимостей, суд першої інстанції підстав для застосування ст.69 КК України не знайшов і призначив більш м?яке покарання, ніж передбачене законом лише ОСОБА_10 , який раніше був судимий за тяжкий злочин .

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , 30.03.2016 приблизно о 01 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по вулиці Луначарського, 7 в м. Києві, помітили автомобіль «Сеат» д.н.з НОМЕР_1 , що був припаркований біля вищевказаного будинку. Після чого, з метою таємного викрадення чужого майна вступили у попередню змову між собою.
Після чого, ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та неповнолітній ОСОБА_11 , маючи єдиний злочинний намір, спрямований на вчинення таємного викрадення чужого майна, знаходячись біля автомобіля та переконавшись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим мотивом, розпочали дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, обравши об`єктом свого злочинного посягання майно, що знаходилось в автомобілі.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_11 камінням, яке знайшов на землі розбив, праве переднє скло автомобіля «Сеат» д.н.з. НОМЕР_1 . Після чого ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 таємно викрали з автомобіля майно, що належить гр. ОСОБА_19 , а саме: планшет «Nomisigma», вартістю 1900 гривень; блокнот, вартістю 50 гривень; інструкцію з користування автомобіля «SeаtIbiza», який не представляє матеріальної цінності; зарядний пристрій для планшету, вартістю 30 гривень.
Після чого, ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та неповнолітній ОСОБА_11 , з метою уникнення кримінальної відповідальності, з місця вчинення злочину з викраденим майном зникли, розпорядившись ним на власний розсуд розподіливши його між собою, чим спричинили потерпілому ОСОБА_19 матеріальної шкоди на суму 1980 гривень.
Крім того, ОСОБА_11 , 30.03.2016 приблизно о 01 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по вул. Микільсько - Слобідська, 6/2 в м. Києві, де помітили автомобіль «Део матіз» д.н.з НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_20 , з метою повторного, таємного викрадення чужого майна вступив у попередню змову з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .
Після чого, ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та неповнолітній ОСОБА_11 , маючи єдиний злочинний намір, спрямований на вчинення, повторного, таємного викрадення чужого майна, знаходячись біля автомобіля «Део матіз» днз НОМЕР_2 та переконавшись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим мотивом, розпочали дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, обравши об`єктом свого злочинного посягання майно, що знаходилось в автомобілі.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_10 камінням, яке знайшов на землі розбив переднє праве скло в автомобілі «Део матіз» днз НОМЕР_2 . Після чого, ОСОБА_10 , неповнолітній ОСОБА_11 та ОСОБА_12 знаходячись в салоні вищевказаного автомобіля таємно викрали майно, що належить гр. ОСОБА_20 , а саме: панель від автомагнітоли «Піонер», вартістю 300 гривень; два номерні знаки з автомобіля НОМЕР_2 ; зв`язка ключів від квартири, які не представляє матеріальної цінності; крем для взуття ТМ «Ашан», вартістю 4 гривні; вологі серветки, вартістю 3 гривні; візитниця, вартістю 20 гривень; гаманець з дисконтними картками, вартістю 50 гривень; зарядний пристрій для мобільного телефону, вартістю 100 гривень; ліхтарик, вартістю, 30 гривень; канцелярський ніж, вартістю 10 гривень; пилочка для нігтів, вартістю 10 гривень; usb дроти, вартістю 150 гривень: usb штекер для підкюрувача, вартістю 150 гривень; клей «Момент», вартістю 50 гривень.
Після чого, ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та неповнолітній ОСОБА_11 , з метою уникнення кримінальної відповідальності, з місця вчинення злочину з викраденим майном зникли, розпорядившись ним на власний розсуд розподіливши його між собою, чим спричинили потерпілому ОСОБА_20 матеріальної шкоди на суму 877 гривень.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала подану прокурором ОСОБА_5 апеляційну скаргу та просила суд її задовольнити, думку обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти наявної апеляційної скарги, заслухавши їх пояснення, вирішивши клопотання, дослідивши матеріали, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_10 , заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних вимог прокурора, зважаючи на наступне.
Апеляційна скарга прокурором вноситься лише щодо обвинуваченого ОСОБА_10 і лише в частині призначеного йому вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 15.06.2018 покарання, з огляду на що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин викладених у вироку, а також доведеність його вини як і вини інших співучасників ? колегією суддів у відповідності до положень ч.1 ст.404 КПК України не перевіряються, поза як ніким не ставиться під сумнів.
Водночас, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтоване застосуванням судом до ОСОБА_10 положень ст.69 КК України, заслуговують на увагу із наступних підстав.
Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання в межах санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції в повному обсязі дотримано не було.
Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м?якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Так, призначаючи ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.185 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, особливості і обставини їх скоєння, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом?якшують покарання обвинуваченого (щире каяття, відшкодування шкоди потерпілим), а також існування однієї обставини, яка обтяжує його покарання (вчинення злочину в стані алкогольного сп?яніння) та перейшов до більш м?якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті ? штрафу.
Зокрема, мотивуючи своє рішення про можливість застосування до ОСОБА_10 положень ст.69 КК України, суд вказав на наявність двох обставин, які пом?якшують покарання обвинуваченого, відшкодування потерпілим завданої шкоди, врахував позицію потерпілих, які не просили позбавляти ОСОБА_10 волі, влаштування ОСОБА_10 за час розгляду справи в суді на роботу, його позитивну характеристику за місцем роботи, а також підтримку батьків обвинуваченого, які відвідували кожне судове засідання.
Однак, колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст.ст. 65, 69 КК України.

Так, призначаючи обвинуваченому більш м?який вид основного покарання, який не визначений санкцією ч.2 ст.185 КК України, суд не вказав, яким чином визнані ним обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 злочину, що є обов'язковим для застосування положень ст.69 КК України, тим більше, що щире каяття, фактично лише засвідчує критичну оцінку винним вчиненого ним злочину .

Крім того, санкція ч.2 ст.185 КК України, за якою вина ОСОБА_10 доведена, є альтернативною і передбачає три види основних покарань: арешт, обмеження волі та позбавлення волі. Однак, суд першої інстанції, переходячи до іншого, більш м?якого виду покарання ? штрафу, який не передбачений санкцією ч.2 ст.185 КК України, не зазначив чому мета покарання не буде досягнута шляхом застосування до ОСОБА_10 покарання у виді арешту чи обмеження волі, які також в порівнянні з позбавленням волі є менш м?якими видами основного покарання, а саме штраф, за даних вищезазначених обставин, на думку суду першої інстанції виконає мету покарання
До того ж колегія суддів звертає увагу, що двом іншим обвинуваченим ? неповнолітньому ОСОБА_11 та ОСОБА_12 при аналогічних обставинах суд призначив найбільш суворий вид покарання з усіх передбачених ч.2 ст.185 КК України ? позбавлення волі.
Наведене, на думку апеляційного суду, вказує на вибірковість суду при визначенні обвинуваченому ОСОБА_10 виду покарання, яке є невиправдано м?яким.
Крім того, на переконання апеляційного суду, судом першої інстанції в достатній мірі не зважено, що ОСОБА_10 раніше судимий вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 03.04.2015 за скоєння трьох епізодів за ч.3 ст.185 КК України, тобто за тяжкі злочини проти власності і знову вчинив два епізоди кримінальних правопорушень проти власності, які наразі йому ставляться в вину, при цьому перебуваючи на іспитовому строці, що беззаперечно свідчить про відсутність з його боку належних висновків і як наслідок він не виправдав довіру виправлення без відбування реального покарання, з огляду на що прокурор цілком обґрунтовано зауважує на неправильне застосування кримінального закону.
Відтак, незважаючи на встановлення судом першої інстанції двох пом?якшуючих покарання ОСОБА_10 обставин (щире каяття обвинуваченого та відшкодування завданої потерпілим шкоди), колегія суддів з урахуванням вчинення обвинуваченим злочину в стані алкогольного сп?яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення нових епізодів умисних злочинів середньої тяжкості під час іспитового строку, вважає невиправданим застосування до ОСОБА_10 положень ст.69 КК України, оскільки покарання у виді штрафу, за наведених вище обставин, є невиправдано м?яким та таким, що не сприятиме виправленню обвинуваченого і попередженню нових злочинів.
Відповідно до правил ст.413 КПК України підставою для скасування апеляційною інстанцією вироку суду є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, у зв`язку з допущеним судом першої інстанції при ухваленні вироку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 та ухвалити новий вирок, яким з урахуванням наведених вище обставин призначити йому за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі у розмірі наближеному до мінімальної межі санкції інкримінованого йому закону про кримінальну відповідальність, а саме строком на 01 рік 06 місяців, а остаточне покарання із застосуванням ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком . Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме принципу індивідуалізації покарання та його співмірності.
За таких обставин, виходячи з завдань та мети покарання, визначених в статті 50 КК України, а також враховуючи положення ч.2 ст. 65 КК України, зокрема, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку згідно правил п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_5 ? задовольнити частково .
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 15.06.2018 відносно ОСОБА_10 в частині призначеного йому покарання ? скасувати.
Ухвалити новий вирок в цій частині, яким визнати ОСОБА_10 винним за ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання за вчинене кримінальне правопорушення у виді 01 (одного) року 06 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 03.04.2015, остаточно призначити ОСОБА_10 до відбування покарання у виді 03 ( трьох ) років 07 ( семи) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку суду.

В інший частині вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 15.06.2018 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/136/2019
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_21
Суддя-доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1