ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 490/2403/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/597/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 186 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне №0000333 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 на вирок Центрального районного суду м.Миколаєва від 18.02.2019 року щодо

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ракове Вознесенського району Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 19 січня 2018 року Ленінським районним судом міста Миколаєва - за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України з встановленням іспитового строку 1 рік;
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Коцуруб Очаківського району Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, постійного місця проживання немаючого, раніше судимого 06 лютого 2013 року- Центральним районним судом міста Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі; звільнений 23 червня 2014 року на підставі Закону України "Про амністію у 2014 році"

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Обставини кримінального провадження

Цим вироком, ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 186 Кримінального Кодексу України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років. На підставі частини 1 статті 71 Кримінального Кодексу України частково приєднано до цього покарання невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 19 січня 2018 року та остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту набрання вироком законної сили.
До набрання вироком чинності запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено тримання під вартою. На підставі частини 5 статті 72 Кримінального Кодексу України зараховано у строк відбуття покарання період його попереднього ув`язнення - з 07 лютого 2018 року до моменту набрання чинності цим вироком - з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 186 Кримінального Кодексу України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислено з моменту набрання вироком законної сили. До набрання вироком чинності запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишено тримання під вартою. На підставі частини 5 статті 72 Кримінального Кодексу України зараховано у строк відбуття покарання період його попереднього ув`язнення - з 07 лютого 2018 року до моменту набрання чинності цим вироком - з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі. У задоволенні цивільного позову ОСОБА_11 до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відшкодування шкоди, завданої злочином відмовлено. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що (дослівно): ОСОБА_7 та ОСОБА_8 /надалі - обвинувачені/, будучи раніше засудженими за відкрите викрадення чужого майна, судимість за вчинення якого кожним з них не була знятою або погашеною у встановленому законом порядку, вчинили новий злочин проти власності за таких обставин.
І……26 січня 2018 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виник спільний злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном наглядно знайомого їм ОСОБА_11 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення.
Так, ОСОБА_8 , безпідставно вважаючи, що за вини ОСОБА_11 отримав за виконану роботу менше, ніж очікував, вирішив відкрито протиправно заволодіти його майном.
З метою досягнення цієї мети він домовився із ОСОБА_7 про те, що той допоможе подолати спротив заволодінню майном ОСОБА_11 .
ІІ……Реалізуючи вказаний умисел, діючи повторно, 26 січня 2018 року приблизно о 21:30 години ОСОБА_8 та ОСОБА_7 /надалі - обвинувачені/ незаконно проникли до житла ОСОБА_11 - квартири АДРЕСА_3 , у якій в той час перебували сам ОСОБА_11 та орендар однієї з кімнат квартири ОСОБА_14 ..
1. Так, обвинувачені підійшли до вхідних дверей квартири розташувались таким чином, щоб їх неможливо було розгледіти у вічко дверей, та подзвонили у дзвінок.
Коли ж ОСОБА_11 підійшов до дверей та запитав: "Хто прийшов?", обвинувачені повідомили, що прийшли: Свої.
ОСОБА_11 , будучи таким чином введеним в оману щодо осіб, які дзвонять до його квартири та, внаслідок дій обвинувачених, не маючи змоги переконатись у тому, хто власне до нього прийшов, відчинив двері.
2. Після цього обвинувачені увійшли до коридору квартири, зашкодивши ОСОБА_11 їх зупинити.
ІІІ……Під час незаконного проникнення до житла:
-обвинувачені спитали ОСОБА_11 , чи є ще хтось в квартирі.
- ОСОБА_11 крикнув ОСОБА_14 , щоб вона подзвонила до поліції, та почав загороджувати прохід до вітальної кімнати, внаслідок чого обвинувачені дізнались про наявність в квартирі сторонньої особи.
-обвинувачені натягнули собі на обличчя шапки.
- ОСОБА_14 на поклик ОСОБА_11 не відреагувала.
ІV……Далі з метою подолання спротиву було застосоване насильство.
1. Так, в коридорі між ОСОБА_7 , якому допомагав ОСОБА_8 , та ОСОБА_11 зав`язалась боротьба, в процесі якої ОСОБА_7 розбив скло у двері між коридором та вітальною кімнатою, внаслідок чого поранив палець.
За наслідками боротьби обвинувачені заштовхали ОСОБА_11 у вітальну кімнату, де ОСОБА_7 з метою подолання його спротиву почав силою утримувати його на дивані.
2. Тим часом ОСОБА_14 злякалась, спробувала забарикадуватись у своїй кімнаті, вхід до якої здійснювався через вітальну кімнату
та почала кричати.
В зв`язку з цим ОСОБА_8 увірвався до її кімнати, закрив їй рота та наказав мовчати.
3. Після цього ОСОБА_8 приєднався до ОСОБА_7 , який в той час тримав ОСОБА_11 , та обвинувачені, діючи спільно, нанесли ОСОБА_11 загалом не менше 10 ударів руками по обличчю, голові та рукам, після цього той активний спротив припинив.
Внаслідок зазначених вище дій обвинувачених, ОСОБА_15 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин лівої щоки, голови, саден верхніх кінцівок, які по ступеню тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
4. З метою ж остаточного подолання спротиву:
- ОСОБА_8 зв`язав руки та ноги ОСОБА_11 кабелями від оргтехніки, які знайшов у квартирі, та запхав тому до рота кляп з наволочки;
- ОСОБА_7 зайшов до кімнати ОСОБА_14 та наглядав за нею з тим, щоб протягом періоду вчинення злочину вона не чинила спротив своїм криком (привертаючи увагу сусідів) та шляхом виклику поліції
V……Після цього
- ОСОБА_8 почав збирати майно ОСОБА_16 по його квартирі, яким збирався заволодіти разом із ОСОБА_7 , складаючи його до кишень та пакуючи у сумки.
- ОСОБА_7 , наглядаючи за ОСОБА_14 , побачив, що внаслідок поранення склом двері між коридором та вітальною кімнатою з його з пальця тече кров, та завернувся до неї по допомогу. ОСОБА_14 погодилась перебинтувати палець. Після цього ОСОБА_8 за проханням ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_11 з вимогою надати бинт. ОСОБА_11 погодився надати їм бинт, та жестами вказав місце його знаходження. Не усвідомивши місце знаходження бинту, ОСОБА_8 , не розв`язуючи ОСОБА_11 провів того до місця на кухні, де був бинт, після чого повернувся із ним до вітальної кімнати. Далі ОСОБА_8 передав бинт ОСОБА_7 який повернувся до кімнати ОСОБА_14 , та почала бинтувати палець.
VІ…… Збираючи речі по квартирі, ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_11 з вимогою надати йому сумку.
ОСОБА_17 , за допомогою жестів вказав ОСОБА_8 на дальню кімнату, як на місце, де знаходиться сумка. Після цього ОСОБА_8 пішов у вказаному ОСОБА_11 напрямку.
Скориставшись тим, що ОСОБА_8 пішов до дальньої кімнати, а ОСОБА_7 був зайнятий з ОСОБА_14 , ОСОБА_11 звільнився від дротів. якими був зв`язаний, вибіг до під`їзду будинку, та покликав по допомогу.
VІІ…… Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , злякавшись бути викритими, покинули місце вчинення злочину, утримуючи при собі майно, яким встигли заволодіти, а саме - мобільний телефон ОСОБА_16 - «Мейзу М 5 Ноте» імей: НОМЕР_1 , імей2: НОМЕР_2 , вартістю 3799 гривень, два жорсткі диска, батарею від ноутбука та інші речі, які майнової цінності для ОСОБА_16 не мають.
Після цього, обвинувачені з місця вчинення злочину зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду у загальному розмірі 3.799 грн.
Дії обвинувачених кваліфіковані судом за частиною 3 статті 186 Кримінального Кодексу України - як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
Вимоги і доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 (том 2 а.п. 84) просить вирок в частині призначеного покарання змінити, призначити покарання у мінімальному розмірі, не пов`язане із позбавленням його волі. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що вину у вчиненні злочину визнав повністю, щиро розкаявся, під час знаходження в СІЗО усвідомив протиправність своїх дій та став порядною людиною, неодноразово просив вибачення у потерпілого, який в суді першої інстанції просив не позбавляти його волі, що не було враховано судом при призначенні покарання.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 наводить аналогічні вимоги та доводи. Просить вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання змінити, призначити йому мінімальне покарання в межах санкції статті кримінального закону, за яким його засуджено та звільнити від відбування покарання з випробуванням (том 2 а.п. 85)

В апеляційній скарзі захисники обвинуваченого ОСОБА_7 адвокати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 просять вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, виправдати його за інкримінованим йому злочином. В обґрунтування своїх доводів посилаються, на те, що суд допустив невідповідність висновків фактичних обставинам провадження, безпідставно не взяв до уваги показання ОСОБА_7 про те, що умислу на пограбування ОСОБА_11 в нього не було, доступ до житла потерпілого був вільним, оскільки він добровільно впустив їх до квартири по дзвінку, впізнавши у глазок, оскільки був знайомим з ОСОБА_8 , отже незаконне проникнення до житла інкриміновано неправильно. До житла ОСОБА_11 потрапили з ОСОБА_8 виключно на пропозицію ОСОБА_8 з`ясувати особисті стосунки з приводу оплати за виконану роботу. У квартирі ОСОБА_11 участі в розмові між потерпілим та ОСОБА_8 не мав, познайомився в одній із кімнат з дівчиною, за яку заступився перед ОСОБА_8 , який почав вимагати від неї ювелірні вироби. Згодом вільно пішов з квартири, коли побачив, що ані ОСОБА_8 , ані ОСОБА_11 немає. Зазначають, що показання обвинуваченого узгоджуються як з показаннями ОСОБА_8 , так і з показаннями потерпілого, свідка ОСОБА_14 , тому суд безпідставно не врахував ці докази у сукупності та дійшов до хибного висновку про винуватість ОСОБА_7 . Крім того, суд не врахував, що злочин не призвів до тяжких наслідків та призначив ОСОБА_18 надто суворе покарання без врахування думки потерпілого, стану здоров`я обвинуваченого, перебування на утриманні в нього неповнолітніх дітей.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 висуває аналогічні апеляційні вимоги та в обґрунтування цих вимог наводить доводи, аналогічні апеляційним доводам своїх захисників (том 2 а.п. 96-102).

Позиції учасників апеляційного розгляду
Учасникам кримінального провадження належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило.

Захисник ОСОБА_19 до суду апеляційної інстанції не з`явився з невідомих суду причин про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином (том 3 а.п. 26).

Обвинувачений ОСОБА_8 проти здійснення апеляційного розгляду у відсутності свого захисника не заперечував.

Захисник ОСОБА_10 просила здійснювати апеляційний розгляд у свою відсутність.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти здійснення апеляційного розгляду у відсутності захисника ОСОБА_10 .

У судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_9 апеляційні скарги підтримали в повному обсязі з наведених в них підстав.

Обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_9 просили скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений. Крім того вказали на невідповідність призначеного судом ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.

Обвинувачений ОСОБА_8 просив вирок в частині призначеного покарання змінити, призначити покарання у мінімальному розмірі, не пов`язане із позбавленням його волі. Вказав, що не мав умислу на незаконне проникнення до житла ОСОБА_11 , оскільки прийшли до нього разом з ОСОБА_7 з`ясувати особисті стосунки щодо повернення боргу за виконану роботу, отже його дії за вказаною кваліфікуючою ознакою кваліфіковані неправильно, крім того, вказав про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, але його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією.

Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

Таким чином, невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права незалежно від доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Згідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення

Ухвалюючи вирок у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд першої інстанції зазначених вимог процесуального закону не дотримався.

Зокрема, вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 37, 371, 373, 374 КПК України. Вирок суду від імені держави повинен бути викладений офіційно-діловою мовою, юридично грамотно, з коротким, точним і ясним описом обставин справи, результатів дослідження доказів і висновків суду.
Відповідно до ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку слід зазначати формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Згідно із ст. 337 КПК України суд розглядає кримінальне провадження в межах пред`явленого обвинувачення.
Формулювання обвинувачення судом у вироку має відображати всі елементи складу злочину, у вчиненні якого обвинувачується особа.
На порушення вказаних вимог закону, суд у мотивувальної частини вироку замість формулювання обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, визнаного судом доведеним, на двох сторінках, з нумерацією арабськими та римськими цифрами абзаців, перелічує витяги з показань обвинувачених (прямою мовою), потерпілого та свідка ОСОБА_14 , цілий абзац обвинувачення присвячує пораненню пальця ОСОБА_7 розбитим склом, пошуку бинту та бинтуванню пальця, з чого взагалі неможливо встановити які дії суд інкримінує кожному з обвинувачених та яке саме обвинувачення визнано судом доведеним.
Такий підхід суду до написання вироку є істотним порушенням вимог ст. 370, 374 КПК і безумовною підставою для його скасування.
Крім того, згідно з вимогами ст. 370 КПК України в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.374КПК України.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Цих вимог закону судом не дотримано.

Так, в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачені заперечували факт незаконного проникнення до житла потерпілого. Вказували на те, що прийшли до нього вирішити питання про повернення боргу за виконані ремонті роботи, подзвонили у двері, ОСОБА_11 їх добре знав і безперешкодно впустив до квартири, де між ними виник конфлікт через небажання потерпілого повернути боргу та в ході виниклої сварки почалась бійка.

Суд першої інстанції належним чином не перевірив ці показання, та не навів у вироку переконливих доводів про критичне ставлення до них, зазначивши про спростування цих показань показаннями потерпілого, які виклав вибірково та у формі, що перешкоджає їх належному сприйняттю.

Зокрема витяги з показань потерпілого викладені у різних частинах вироку, в тому числі прямою мовою, частину показань суд визнав достовірними, решту - недостовірними (том 2 а.п. 73, 77 розділ 7, глава ІУ).

При цьому, суд поділив вирок на глави та розділи, пронумерувавши римськими та арабськими цифрами, досліджені докази виклав непослідовно та оцінку ним давав вибірково, захарастив вирок прямою мовою обвинувачених, потерпілого та свідків, висновки суду про межі обвинувачення, визнання частини доказів недопустимими, виклав настільки нелогічно та непослідовно, що унеможливлює перевірити правильність висновків суду судом апеляційної інстанції.

Перевірити показання потерпілого, зафіксовані у вироку, судом апеляційної інстанції також не виявилось можливим, оскільки звукозапис судового засідання, під час якого судом першої інстанції допитувався потерпілий ОСОБА_11 має настільки незадовільну якість, що унеможливлює його прослухати. Відповідно до п. 7 ч.2 ст. 412 КПК це є істотним порушенням вимог КПК, зважаючи на значимість для правильного вирішення справи процесуальних дій, здійснених судом та інформації, зафіксованої на технічному носії.

Клопотань про повторний допит потерпілого в суді апеляційної інстанції сторони не заявляли.

Разом з цим, ретельна перевірка показань обвинувачених та оцінки їх у сукупності з іншими доказами має визначальне значення для правильної кваліфікації їх дій.

Зокрема для правильної кримінально-правової кваліфікації дій за ч. 3 ст. 186 КК України важливим є встановлення спрямованості умислу особи.
Так, для складу цього злочину характерним є наявність в особи умислу на заволодіння чужим майном. Саме тому, вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні посягання на чуже майно, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном.
Дана кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном. Проте не можна кваліфікувати як такі, що вчинені з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, дії особи, яка потрапила до житла, іншого приміщення чи сховища без умислу заволодіти чужим майном, однак заволоділа ним.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до цього знали потерпілого в обличчя, а він знав їх, з показань обвинувачених вбачається, що вони прийшли до потерпілого з`ясувати особисті стосунки по оплаті за виконану роботу, після чого між ними виникла сварка, яка переросла у бійку.
З показань потерпілого, викладених у вироку (том 2 а.п. 73 розділ 7.1. вироку) вбачається, щ ОСОБА_7 та ОСОБА_8 він знав раніше, оскільки вони робили ремонт в його сусіда, до цього випадку вони вже приходили до нього в кватиру, в той день він сам впустив їх до квартири.
Свідок ОСОБА_14 не була очевидцем потрапляння обвинувачених до квартири ОСОБА_11 та показала, що перебуваючи в одній із кімнат почула звук розбиття скала та крик ОСОБА_11 викликати поліцію, далі була очевидцем бійки між обвинуваченими та ОСОБА_11 , в ході якої обвинувачені пред`являли потерпілому претензії з приводу його неправильної поведінки, згодом забрали майно потерпілого мобільний телефон, плату від комп`ютера.
Таким чином, показання свідка побічно підтверджують показання обвинувачених про те, що між ними та потерпілим відбувалась сварка та бійка на ґрунті особистих неприязних відносин, і лише після цього обвинувачені заволоділи майном потерпілого.
З наведених судом доказів неможливо зробити беззаперечний висновок про те, що обвинувачені прийшли до потерпілого саме з умислом на заволодіння його майном, оскільки ці докази є суперечливими, а суд їх з ретельністю на перевірив та належної юридичної оцінки цим доказам як кожному окремо, так і сукупності, у вироку не надав.
Вказані порушення є істотними порушенням вимог ст.ст. 370, 374 КПК щодо законності та вмотивованості судового рішення, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і є безумовною підставою для його скасування
Враховуючи, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки в ньому не викладено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним у відповідності до вимог КПК України, не зазначено переконливих мотивів, за яких доводи сторони захисту визнано необґрунтованими, не здійснено належний аналіз та оцінку доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити правильність застосування судом першої інстанції у цьому провадженні норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки встановлених цим судом обставин, про що просять в апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники.

Вказані порушення вимог КПК можливо усунити тільки шляхом призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Виходячи з наведеного, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників підлягають задоволенню частково, а вирок на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно усунути наведені в ухвалі порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
При цьому, доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання не можуть бути оцінені під час апеляційного розгляду в силу ч. 2 ст. 415 КПК України, такі доводи підлягають перевірці судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу, обраного відносно обвинувачених на стадії досудового розслідування та продовжуваного на стадії судового провадження, колегія суддів враховує, що вони обвинувачуються у вчиненні тяжкого корисного злочину, за який передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі, раніше засуджувались за грабіж, в зв`язку з чим наявні ризики переховування від суду, незаконного впливу на потерпілого та свідка ОСОБА_14 , перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином. Також колегія суддів враховує обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме тяжкість покарання, яке загрожує обвинуваченим у разі визнання їх винуватими, їх негативну репутацію, тому вважає за необхідне залишити їм запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовживши строк його дії на 60 днів.

Більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України та забезпечити належне виконання обвинуваченими процесуальних обов`язків.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1, п. 7 ч. 2 ст. 412, ст. ст. 418, 419 КПК України колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 18.02.2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 00003333 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 3 КК України в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін, продовживши строк його дії на 60 днів до 24.11.2019 року включно.
Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення судом апеляційної інстанції та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2