Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
16 липня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000126 від 03 вересня 2018 року, стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Перекора Старосинявського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, працює директором ТОВ «БТР 24», не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, ?
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 вересня 2018 року затверджено угоду про визнання винуватості від 04 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 000126 від 03 вересня 2018 року про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, між прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області ОСОБА_10 та підозрюваним ОСОБА_6 .
Визнано винним ОСОБА_6 у вчиненні злочин, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 1470 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 24990 грн.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній у вигляді застави із покладеннями раніше обов`язками, визначеними ч.5 ст. 194 КПК України, згідно ухвали суду від 27 липня 2018 року.
Відповідно до вимог ч.11 ст. 182 КПК України, після набрання вироком законної сили, заставу в сумі 260000 ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_11 .
Вирішено питання щодо речових доказів по кримінальному провадженню.
Арешти, накладені на частину майна та майно, згідно ухвал слідчого судді від 06 серпня 2018 року знято.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст. 369-2 КК України, які виразились в одержанні неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
ОСОБА_6 , здійснюючи підприємницьку діяльність та будучи директором суб`єкта господарювання, до видів діяльності якого віднесено будівництво житлових і нежитлових приміщень, управління нерухомим майном, проведення інших спеціалізованих будівельних робіт, в силу виду своєї діяльності, налагодив ділові та товариські відносини з начальником інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області ОСОБА_7 , який згідно Закону України «Про запобігання корупції» є особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
16 липня 2018 року, ОСОБА_6 , під час особистої зустрічі з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , котрі мали спільні комерційні інтереси та звернулись з приводу уникнення можливих негативних наслідків під час проведення спеціалістами УДАБІ позапланової перевірки об`єкта будівництва: «Реконструкція ветеринарної аптеки, Волинська область, Ратнівський район, смт. Ратне, вул. Квітнева, 2», вважаючи, що внаслідок виниклих довірливих відносин з ОСОБА_7 має змогу здійснювати незаконний вплив на останнього щодо вчинення і прийняття ним, як представником органу державного контролю, необхідних дій та рішень, вирішив використати це в особистих корисливих цілях, вчинивши зловживання впливом, і зокрема одержати неправомірну вигоду для себе та ОСОБА_7 за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, зокрема, службових осіб інспекційного відділу УДАБІ, під час проведення ними перевірки достовірності даних, зазначених у повідомленні про початок виконання будівельних робіт на вказаному вище об`єкті.
У подальшому, ОСОБА_6 , отримавши усну згоду ОСОБА_7 щодо забезпечення проведення указаної вище перевірки спеціалістами УДАБІ без створення будь-яких перешкод та негативних висновків щодо законності будівництва (реконструкції) аптеки, без скасування містобудівних умов та обмежень на указаний об`єкт ним, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, під час повторних особистих зустрічей з ОСОБА_13 і ОСОБА_12 та телефонних розмов із ними, у період з 16 липня 2018 року по 19 липня 2018 року, висунув останнім усне прохання щодо передачі йому неправомірної вигоди в сумі 4000 доларів США, з яких 500 доларів США мав залишити собі, а 3500 доларів США передати ОСОБА_7 , згідно вимоги останнього.
На виконання указаних домовленостей, згідно яких ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , задля уникнення можливих негативних наслідків для ведення комерційної діяльності, погодилися на указані вище умови, ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій та наслідків і бажаючи їх настання, перебуваючи 25 липня 2018 року, приблизно о 15 год. 35 хв. у м. Луцьку, неподалік приміщення магазину «Нова лінія», що по вул. Шевченка, отримав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду у сумі 4000 доларів США за його вплив на уповноважених службових осіб органу владних повноважень щодо позитивного проведення позапланової перевірки без скасування містобудівельних умов та обмежень на об`єкт будівництва: «Реконструкція ветеринарної аптеки, АДРЕСА_3 », з яких 3500 доларів США мав передати у подальшому ОСОБА_7 , та був викритий працівниками УСБУ у Волинській області.
Адвокатом ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_7 на вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 , зазначаючи, що оскаржуваний вирок суду прямо стосується інтересів ОСОБА_7 , оскільки у судовому рішенні неодноразово зазначається про вчинення останнім злочину і у такий спосіб створює преюдицію та всупереч принципу презумпції невинуватості встановлює його вину у вчиненні злочину.
Вказує, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 є незаконним і підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Покликається на те, що суд вийшов за межі судового розгляду, визнавши доведеним факт вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди в сумі 3500 доларів США в обмін на прийняття позитивного рішення для ОСОБА_12 і ОСОБА_13 за наслідками перевірки об`єкта будівництва приміщення ветеринарної аптеки в смт. Ратне. Зазначає, що таким висновком суд по суті визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, без забезпечення доведеності його вини шляхом безпосереднього дослідження доказів.
На думку, ОСОБА_9 , перевіряючи підписану угоду про визнання винуватості суд дійшов неправильного висновку про відповідність правової кваліфікації злочину, інкримінованого ОСОБА_6 , обставинам, які суд визнав доведеними. Такі дії кваліфікуються як співучасть в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за відповідними частинами статей 27 і 368 КК України, хоча така кваліфікація відсутня в обвинувальному акті.
Зазначає, що вказані у скарзі доводи щодо незаконності вироку містять також обґрунтування невідповідності угоди та обвинувального акта вимогам кримінального процесуального та кримінального закону.
Просить вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 вересня 2018 року скасувати. Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 направити до слідчого відділу Управління СБУ у Волинській області для проведення досудового розслідування у загальному порядку.
Прокурор ОСОБА_5 в запереченнях на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 зазначає, що 28 вересня 2018 року до Луцького міськрайонного суду Волинської області скеровано обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України для розгляду по суті пред`явленого обвинувачення.
В ході судового розгляду, стороною обвинувачення заявлено клопотання про допит в якості свідка ОСОБА_6 , під час якого сторони можуть реалізувати своє право, передбачене ст.ст. 42, 46 КПК України, оцінку належності показань якого суд надасть в нарадчій кімнаті, а тому вважає, що твердження сторони захисту зазначене в апеляційній скарзі «таким висновком суд по суті визнав ОСОБА_7 , винуватим у вчиненні злочину» є передчасним.
Вказує, що вимога сторони захисту про скерування кримінального провадження до СВ УСУБУ у Волинській області є такою, що не відповідає вимогам закону.
Перевіряючи угоду на відповідність вимогам правильній кваліфікації суд вірно дійшов висновку про відповідність правової кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 369-2 КК України, які виразились в одержанні неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженої на виконання функцій держави, а тому кваліфікації за відповідною частиною ст. 27 КК України дії не потребують.
Просить змінити вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 вересня 2018 року, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на ОСОБА_7 . Решту вимог адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 вказує, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, порушень кримінального процесуального закону допущено не було. Вважає неспроможним твердження апелянта про те, що суд першої інстанції вийшов за межі судового розгляду та по своїй суті визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину.
Зазначає, що оскаржуваний вирок не містить ознак, передбачених ст. 90 КПК України і визнає винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України лише обвинуваченого ОСОБА_6 . Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст. 369-2 КК України.
Просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 вересня 2018 року без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , прокурора, який частково погодився з доводами апеляційної скарги захисника в інтересах ОСОБА_7 та просив змінити вирок суду першої інстанції, виключивши в мотивувальній частині вироку посилання на ОСОБА_7 , перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Затверджуючи угоду про визнання винуватості, укладену між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_6 , суд зазначених вимог закону не дотримався.
Згідно із ч. 7 ст. 474 КПК України суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо: умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, у тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди; умови угоди не відповідають інтересам суспільства; умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб; існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним, або сторони не примирилися; очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань; відсутні фактичні підстави для визнання винуватості. У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.
Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
В національному законодавстві презумпцію невинуватості як один з основоположних конституційних принципів судочинства відображено в ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. 1 ст. 17 КПК України. Згідно з цими правовими нормами особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини ця презумпція вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату. Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним в тому, що отримавши усну згоду ОСОБА_7 щодо забезпечення проведення перевірки спеціалістами УДАБІ без створення перешкод та негативних висновків щодо законності будівництва (реконструкції) аптеки, без скасування містобудівних умов та обмежень на об`єкт будівництва, одержав неправомірну вигоду у сумі 4000 доларів США для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, з яких 3500 доларів США обвинувачений мав передати у подальшому ОСОБА_7 , згідно вимоги останнього.
За змістом угоди про визнання винуватості, ОСОБА_7 обіймав посаду начальника інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області, на час вчинення обвинуваченим інкримінованих йому дій.
Тобто, у вироку наявна пряма вказівка на прізвище ОСОБА_7 , викладена в ньому інша інформація (точне найменування займаної ним посади й установи) є достатньою для однозначної ідентифікації особи.
Таким чином, вирок містить категоричні твердження про вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди в сумі 3500 доларів США за прийняття позитивного рішення для ОСОБА_12 і ОСОБА_13 за наслідками перевірки об`єкту будівництва приміщення ветеринарної аптеки в смт. Ратне.
Цим самим суд по суті визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, без забезпечення доведеності його вини шляхом безпосереднього дослідження доказів, як слушно зауважує захисник ОСОБА_9 у апеляційній скарзі та судовому засіданні апеляційної інстанції.
Між тим, обвинувачення ОСОБА_7 не було предметом судового розгляду в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 і факт його можливої злочинної діяльності не встановлено обвинувальним вироком суду, який би набрав законної сили, що не заперечується прокурором.
Така преюдиція щодо винуватості ОСОБА_7 у злочині грубо порушує передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, зокрема засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, верховенства права й законності, а також входить у колізію з нормами КПК України щодо вільної оцінки доказів.
Натомість, міжнародні стандарти у галузі судочинства послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.
Таким чином, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 ухвалений на підставі угоди про визнання ним винуватості, безпосередньо порушує права, свободи й інтереси ОСОБА_7 .
Зазначена обставина підтверджує доводи, наведені в апеляційній скарзі.
При апеляційному перегляді оскаржуваного вироку прокурор ствердив, що частково погоджується з доводами апеляційної скарги в тій частині, що в мотивувальній частині вироку згадується прізвище ОСОБА_7 , у зв`язку з чим, на його думку, вирок підлягає зміні, виключивши в мотивувальній частині вироку посилання на ОСОБА_7 .
Поряд з цим прізвище ОСОБА_7 в межах кримінального провадженння стосовно ОСОБА_6 зазначається не лише в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, а й у витягу з ЄРДР (а.м.п.32), в обвинувальному акті (а.м.п. 2-4), угоді про визнання винуватості (а.м.п.5-9).
З огляду на викладене, доводи прокурора про зміну вироку суду, на думку колегії суддів, є такими що не грунтуються на вимогах закону.
Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення ухвалене з порушенням вимог ст.474 КПК України.

Оскільки суд першої інстанції при винесенні вироку на підставі угоди допустив істотні порушення вимог КПК України, які перешкоджали винести законне і обґрунтоване рішення, то оскаржуваний вирок на підставі ч.1 ст.409 КПК України підлягає скасуванню.
Відповідно до ч.2 ст.407 КПК України апеляційний суд за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду на підставі угоди, крім рішень, передбачених п.п.1-5 ч.1 даної статті, має право скасувати вирок і направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, якщо угода була укладена під час досудового розслідування.
Так як угода про визнання винуватості між прокурором та ОСОБА_6 укладена під час досудового розслідування, тому матеріали провадження необхідно направити до слідчого відділу Управління СБУ у Волинській області для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_6 , яким затверджено угоду про визнання винуватості, скасувати.
Матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 направити до слідчого відділу Управління СБУ у Волинській області для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3