ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 626/814/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2106/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого, належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 11 04 2019 року щодо ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 11 04 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноград Харківської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, із середньою-спеціальною освітою, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 04.10.2018 року Красноградським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді виправних робіт за місцем роботи засудженого з відрахуванням 10 відсотків із суми його заробітку в дохід держави на строк 1 рік,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.289 КК України, та призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, тривалістю 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 6-1/57-19 від 11.03.2019 року у сумі 429 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 12.02.2019 року приблизно о 20-00 годині ОСОБА_7 перебував в підвальному приміщенні, яке розташоване в будинку АДРЕСА_2 , де побачив мопед HONDA DIO д.н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_7 діючи з прямим, раптово виниклим умислом, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, повторно викотив з приміщення вказаний мопед та завівши його ключами запалювання, які були в замку запалювання поїхав з місця події у невідомому напрямку, таким чином незаконно заволодів вказаним мопедом, яким він розпорядився на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 спричинено матеріальну шкоду на суму 6220 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, яку в подальшому змінив та в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ст. 75 КК України, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі та відповідно до ст.ст. 71,72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом частково складання покарання призначеним за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 04.10.2018 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що при постановленні вказаного вироку судом не достатньо враховано особу ОСОБА_7 , який ніде офіційно не працює, новий злочин вчинював навіть не відбувши покарання за попереднім вироком суду, що свідчить про те, що останній ніяких висновків для себе не зробив.

Крім того, вказує, що суд при призначенні покарання безпідставно не застосував положення ст.71 КК України, в той час, як вони підлягали обов`язковому застосуванню.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просив про задоволення його апеляційної скарги.

Обвинувачений та його захисник вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується посилання прокурора в своїй апеляційній скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування до ОСОБА_7 положень ст.71 КК України, то колегія суддів знаходить їх такими, що ґрунтуються на законі та матеріалах справи і вважає їх такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 було засуджено Красноградським районним судом Харківської області від 04.10.2019 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді виправних робіт за місцем роботи з відрахуванням 10 відсотків із суми його заробітку в дохід держави строком на 1 рік. Однак, у зв`язку з ухиленням від відбування даного покарання, 04.01.2019 року СВ Красноградського ВП внесені відповідні відомості до ЄРДР щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України та в подальшому кримінальне провадження направлено до суду, де і перебуває на даний час.

Частиною 1 статті 71 КК України та п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» встановлено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то суд на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції не врахував цих вимог, у зв`язку з чим безпідставно не застосовував положення ст.71 КК України.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування у даному випадку норм передбачених статтею 71 КК України, відповідно до якої, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З огляду на наведене, вирок стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню.

Разом з цим, внаслідок відсутності у вироку остаточно призначеного покарання за сукупністю вироків, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розглядати доводи прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Натомість встановлені при апеляційному розгляді процесуальні порушення належить вважати істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку.

Зазначені вище порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки тягнуть за собою порушення загальних засад забезпечення доведеності вини та права на захист.

Вказані вимоги КПК України не були дотримані районним судом при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Скасування вироку в частині призначення покарання та використання судом апеляційної інстанції положень ст.71 КК України тягне за собою застосування до обвинуваченого більш суворого покарання, що відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, є підставою для ухвалення нового вироку в цій частині.

Проте, оскільки у змінених доводах апеляційної скарги прокурор хоча і просить ухвалити новий вирок у резолютивній частині, однак, враховуючи ту обставину, що це прохання ніяким чином не випливає з мотивувальної частини (а.с. 53), то у даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливості в порядку п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України постановити свій вирок та вимушений скасувати оскаржуване судове рішення, призначивши новий розгляд даної справи у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального закону, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 11 04 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи у суді першої інстанції.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4