ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 626/308/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2151/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: продовження строку тримання під вартою
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 08 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , виправданого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 18 04 2019 року , -
В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Очеретівка, Роздельнянського району, Одеської області, громадянина України, українця, одруженого, який має неповну вищу освіту, працюючого старшим майстром лісу Наталинського лісництва ДП «Красноградське лісове господарство», депутата Наталинської сільської об`єднаної територіальної громади Красноградського району Харківської області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.

Згідно вироку ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що працюючи згідно наказу директора ДП «Красноградське лісове господарство» № 85-к від 01.10.2009 на посаді старшого майстра лісу Наталинського лісництва ДП «Красноградське лісове господарство», відповідно до посадової інструкції старшого майстру лісу, затвердженою 03.01.2017 директором ДП «Красноградський лісгосп», наділений повноваженнями: організації та контролю роботи майстрів лісу і виконання ними своїх посадових обов`язків; контролю за правильністю лісокористування, охороною і захистом лісу на закріплениз лісогосподарських дільницях; перевірки додержання лісозаготівельниками правил рубання лісу, вживанням заходів до усунення виявлених порушень; надання вказівок майстрам лісу та іншим робітникам щодо усунення порушень лісового законодавства, встановленого порядку ведення ведення лісового господарства та лісокористування; здійснення керівництва працівниками на лісосічних роботах на всіх видах рубок, спостереження за раціональним поділом хлистів відповідно до стандартів та технічних умов, приймання, обліку деревини за допомогою приладів електронного обліку деревини; та інше, тобто будучи службовою особою державної установи, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, яка використовує у своїй службовій діяльності владні повноваження працівника правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, виходячи за межі наданих йому службових повноважень, використовуючи службове становище, у жовтні 2017 року у приміщенні Наталинського лісництва ДП «Красноградське лісове господарство» за адресою: Харківська область, Красноградський район, с. Наталине, вул. Промислова, 124-а, всупереч вимогам ст.67 Господарського кодексу України та ст.21 Закону України «Про охорону праці», запропонував ОСОБА_9 за грошову винагороду, власними силами провести лісосічні роботи без укладання з лісовим господарством договору про надання послуг, пов`язаних з лісівництвом та без дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

Після проведення ОСОБА_9 лісосічних робіт власними силами, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, 27.12.2017 близько 08 год. 30 хв., у приміщенні Наталинського лісництва ДП «Красноградське лісове господарство» за вищевказаною адресою, під час зустрічі з ОСОБА_9 , виходячи за межі наданих йому службових повноважень та використовуючи службове становище, запропонував ОСОБА_9 за надання ним дозволу на проведення лісосічних робіт власними силами передати йому неправомірну вигоду у розмірі 10 000 гривень.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, того ж дня, 27.12.2017 близько 13 год. 40 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, виходячи за межі наданих йому службових повноважень та використовуючи службове становище, знаходячись поблизу будівлі Наталинського лісництва ДП «Красноградське лісове господарство» за вищевказаною адресою, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у сумі 10 000 гривень за проведення ОСОБА_9 лісосічних робіт без укладання з лісовим господарством договору про надання послуг, пов`язаних з лісівництвом та без наявності у ОСОБА_9 дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

Такі дії ОСОБА_7 прокурором кваліфіковані за ч.1 ст.368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із даним судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.1 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді двох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-розпорядчих та організаційно-господарських функцій строком на три роки.

Долю речових доказів вирішити в порядку ст.100 КПК України.

Стягнути з ОСОБА_7 судові витрати в сумі 4290 грн.

Під час апеляційного розгляду просить повторно допитати свідків у кримінальному провадженні та дослідити докази, визнані судом першої інстанції недопустимими.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що судом допущено невідповідність висновків, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, що потягло ухвалення незаконного рішення.

Так, зазначає, що судом підставою висновку про недопустимість доказів стало клопотання захисника обвинуваченого, який, посилаючись на висновок Верховного суду, викладений у Постанові від 16.01.2019 по справі № 751/7557/15-к, просив визнати недопустимими надані прокурором докази у кримінальному провадженні, мотивуючи нібито тим, що в основу обвинувачення лягли відомості, які здобуті незаконним шляхом, а саме: внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), результати яких не можуть братися судом як доказ, оскільки являються недопустимими через невідкриття їх стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.

Таке клопотання сторони захисту вироком суду задоволено.

Разом з тим, детальним вивченням письмового клопотання захисника від 23.01.2019 у порядку ст.89 КПК України, про визнання доказів неналежними, недопустимими, не встановлено жодного посилання захисника на наведені судом підстави визнання доказів недопустимими, на висновок Верховного суду та на порушення вимог ст.290 КПК України.

Захисником клопотання про визнання доказів недопустимими з підстав зазначених судом у вироку під час судового розгляду не подавалось.

Крім того, автор апеляційної скарги вказує на те, що суд першої інстанції посилаючись на висновок, викладений у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019, без урахування позиції сторони обвинувачення, за відсутності будь якої позиції сторони захисту у питанні допустимості ухвал апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, визнав недопустимими відомості, як докази, що містяться в долучених до матеріалів кримінального провадження за клопотанням прокурора, заявленим під час судового розгляду в судовому засіданні 21.06.2018 розсекречених ухвал слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 08.12.2017 щодо проведення НСРД відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , а також ухвал слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 14.12.2017 відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_7 (а.с. 8-13, 4-7, Т.2), лише з огляду на порушення вимог ст. 290 КПК України.

Суд оцінив ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, як окремий доказ, а не процесуальну підставу проведення НСРД, що стало у подальшому підставою для визнання недопустимими доказів отриманих під час проведення НСРД, оскільки їх здобуто на підставі доказів, що визнанні недопустимими через порушення ст.290 КПК України, а саме відомості, які містяться: в протоколах про результати здійснення НСРД від 15.12.2017 (а.с. 159-169, Т. 1), в протоколах про результати здійснення НСРД від 15.01.2018 (а.с. 187-213, Т. 1), на електронних носіях інформації (додатки до протоколів НСРД) (а.с. 170, 214, Т. 1), в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 28.12.2017 (а.с. 185-186, Т.1).

В той же час що за весь час досудового розслідування та судового розгляду, під час судових дебатів, а ні обвинувачений, а ні його захисник жодного разу не послались на те, що не розкриття прокурором ухвал апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД на стадії досудового розслідування вплинуло на можливість організувати захист належним чином.

Проте, суд і таку позицію залишив поза увагою та не навів жодного мотиву порушення права обвинуваченого на захист з огляду наведених мотиві порушення вимог ст. 290 КПК України.

Крім того, суд, не надаючи жодної оцінки щодо допустимості відомостей, які містяться у протоколі обшуку від 27.12.2017 (а.с. 95-100, Т. 1), у протоколі огляду від 27.12.2017 (а.с. 121-123, Т.1), відхиляє їх та клопотання захисника, оскільки прокурор не посилається на них як на докази обвинувачення ч.1 ст.368 КК України.

Також суд зазначає у вироку, що стороною обвинувачення не спростовані доводи ОСОБА_7 , що ОСОБА_9 звернувся у прокуратуру з відповідною заявою з метою йому помститися, так як він приймав участь у затриманні його працівника ОСОБА_13 за незаконну порубку лісу.

Однак, така позиція суду є порушенням загального принципу змагальності.

Відповідно до ч.1 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонами обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитись із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (рішення ЄСПЛ «Джевал Сойсал проти Туреччини», заява № 17361/03, рішення від 23.09.2014); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу, як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду, кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом.

Під час усього судового розгляду ОСОБА_7 лише припускав, що ОСОБА_9 йому помстився.

Допитаний же ОСОБА_9 заперечував проти такої позиції ОСОБА_7 , зазначав, що взагалі не знав і не знає осіб на яких посилається ОСОБА_7 .

Весь час судового розгляду ОСОБА_7 займав посаду старшого майстра лісу Наталинського лісництва ДП «Красноградське лісове господарство`і він мав доступ до адміністративних матеріалів складених саме ним, а отже сам ОСОБА_7 встановлював осіб, які здійснювали нібито незаконну порубку лісу та міг заявити їх свідками захисту на підтвердження своєї позиції.

Також вказує, що судом допитані свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , але суд взагалі не надав будь якої оцінки їх показам та не навів їх у вироку.

Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу.

Виправданий ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просили залишити вирок суду без змін.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку виправданого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Між тим, судом першої інстанції зазначених вимог належним чином не дотримано.

Так суд, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 , без належного обґрунтування дійшов висновку про визнання недопустимими доказами у кримінальному провадженні процесуальних документів, прийнятих на підставі ухвал апеляційного суду про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки ухвали було відкрито стороні захисту лише під час розгляду провадження у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 ст.290 КПК України передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Згідно з ч.12 ст.290 КПК України у разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

У рішенні «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року ЄСПЛ зазначив, що право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захищати свідків, що піддаються ризику репресій, або зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захист і є суворо необхідними, є також припустимими згідно з пунктом 1 статті 6 ЄСПЛ. Крім того, для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи.

Так, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД із перевіркою процесуальних підстав для проведення НСРД, в т.ч. у випадках, коли такі матеріали не були надані стороні захисту у порядку, передбаченому ст.290 КПК України через їх фактичну відсутність у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування.

Водночас сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, в т.ч. і для відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності зі ст.290 КПК України.

Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч.11 ст.290 КПК України.

Ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД не є доказом у кримінальному провадженні. Адже, відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч.1 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст.290 КПК України.

Однак, процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду справи у суді першої інстанції.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами.

Якщо ухвала слідчого судді була надана суду під час судового розгляду у суді першої інстанції і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД у сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд має право оцінити отримані докази і визнати їх допустимими за умови дотримання визначеної КПК процедури для проведення НСРД.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, прокурором здійснено відкриття ухвал слідчих суддів апеляційного суду Харківської області на підставі яких проводилися негласні слідчі дії, були складені відповідні протоколи.

Між тим, суд першої інстанції належним чином не перевірив, чи вживались заходи для розсекречення матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД на стадії досудового розслідування, чи з об`єктивних або необ`єктивних причин вони не були розсекречені під час досудового розслідування.

Так, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні і під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.

Отже, судом відповідним чином з ґрунтовним аналізом норм КПК України не перевірені обставини розсекречення ухвал слідчого судді апеляційного суду.

Посилання суду в мотивуванні своїх висновків про визнання недопустимими доказів на підставі яких проводилися негласні слідчі дії у зв`язку з невідкриттям прокурором доказів стороні захисту, на правову позицію Верховного Суду України, зазначену у постанові від 16.01.2019 року у справі № 751/7557/15-к в даному конкретному випадку є некоректними, оскільки обставини щодо невідкриття частини процесуальних документів, які були підставою для проведення НСРД є нетотожними.

Так, предметом розгляду справи Верховним судом України було питання щодо допустимості відомостей, які не були відкриті іншій стороні як під час досудового розслідування, так і під час розгляду справи судом першої інстанції.

При цьому, не були предметом розгляду Верховним судом України випадки звернення прокурора на стадії досудового розслідування до відповідної комісії для скасування грифів таємності та неможливість з об`єктивних причин здійснення зняття грифу таємності, що в подальшому унеможливило розкриття відомостей під час досудового розслідування та надання таких матеріалів у суд першої інстанції.

Більш того, у своєму клопотанні про визнання доказів недопустимими захисник ОСОБА_7 - ОСОБА_8 взагалі не посилався на ті підстави, з яких суд визнав ці докази недопустимими.

Таким чином, зміст оскарженого вироку при таких обставинах обвинувачення не дає підстав для висновку, що суд першої інстанції в повній мірі перевірив обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та які, відповідно до ст.91 КПК України, входять до предмету доказування, перевірив належним чином допустимість доказів сторони обвинувачення, а отже, судом першої інстанції допущені такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що під час судового засідання в суді першої інстанції допитано свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Між тим, оскаржуваний вирок взагалі не містить посилань на їх покази.

Таким чином, колегія суддів констатує істотне порушення вимог кримінально - процесуального закону.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст.412; п.6 ч.1 ст.407; п.п.1,2, 3 ч.1 ст.409, ст.410 п.1-2, ст.411 ч.1 п.п.1, 3 КПК України.

Отже, решту апеляційних доводів прокурора колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірити, оскільки згідно ч.1 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, ч.1, ст.ст. 392,393,404,405, ч.1 ст.407, 409, 412, 415, 418, 419, 423, 424-426, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Виправдувальний вирок Красноградського районного суду Харківської області від 18 04 2019 по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який обвинувачувався за ч.1 ст.368 КК України та виправданий за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину, - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ ____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4