Постанова
Іменем України
22 травня 2019 року
м. Київ
справа № 524/5/17
провадження № 51-8996км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Полтавської області від 19 червня

2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002263, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , судимого за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 12 жовтня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Автозаводського районного м. Кременчука Полтавської області

від 13 грудня 2017 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 190 КК
у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі

на строк 2 роки; на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 12 жовтня 2017 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 8 місяців та покладено

на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 3366 грн та 2000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 01 червня

2016 року близько 17:00 у кафе-барі «Городинський» на вул. Київській, 44

у м. Кременчуку шляхом обману під приводом здійснення дзвінка незаконно заволодів належним ОСОБА_9 мобільним телефоном Lenovo A-1000 вартістю 1529 грн, а 19 червня 2016 року близько 21:30 біля будинку № 5-а

у пров. О. Кошового в тому ж місті повторно в аналогічний спосіб заволодів належним ОСОБА_8 мобільним телефоном Huawei TIT-U02 вартістю 3366 грн.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційні скарги прокурора

та потерпілого, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання

та вирішення цивільного позову й ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 190 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік;

за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ст. 70 КК

за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 12 жовтня 2017 року, апеляційний суд ухвалив виконувати самостійно та збільшив суму, яка підлягає стягненню

із засудженого на користь ОСОБА_8 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди до 5243,80 грн, а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та, за змістом скарги, призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України

про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості. Зазначає, що апеляційний суд порушив вимоги ч. 2 ст. 404 КПК, вийшов за межі апеляційних скарг та призначив обвинуваченому більш суворе покарання,

чим погіршив його становище. На думку автора касаційної скарги, перебуваючи

в умовах ізоляції від суспільства, ОСОБА_7 буде позбавлений можливості відшкодувати потерпілому завдану шкоду. Зазначає, що апеляційний суд безпідставно збільшив суму, яка підлягає стягненню на користь потерпілого ОСОБА_8 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди лише на підставі наданої останнім квитанції про вартість мобільного телефону, яка безпосередньо

в судовому засіданні апеляційного суду не досліджувалась.
У запереченні на касаційну скаргу потерпілий ОСОБА_8 вважає

її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а оскаржене судове рішення без змін.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, просив залишити вирок апеляційного суду без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій у касаційній скарзі захисник не оспорює.
Зі змісту скарги убачається, що захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання

і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості

й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є:

кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання)

та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття,

які є багатозначними або не мають нормативного закріплення,

зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання,

що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання, апеляційний дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням

згідно ст. 75 КК. При цьому апеляційний суд урахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, одне з яких

є злочином невеликої тяжкості, а інше середньої тяжкості, думку потерпілого ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_10 щодо необхідності призначення обвинуваченому суворого покарання.
Встановлені ж судом першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання засудженого, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, задовільні характеристики ОСОБА_7 , відсутність до нього претензій з боку потерпілого ОСОБА_9 у своїй сукупності є недостатніми для застосування

до засудженого положень ст. 75 КК.
Колегія суддів погоджується з цим висновком і вважає, що таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_7 .
Всупереч доводам захисника, в апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 порушував питання про скасування вироку місцевого суду та ухвалення щодо ОСОБА_7 нового вироку, яким просив призначити останньому за сукупністю злочинів реальне покарання у виді позбавлення волі, а тому апеляційний суд згідно ч. 2 ст. 404 КК не вийшов за межі поданої апеляційної скарги.
Безпідставними є і доводи захисника про те, що апеляційний суд безпосередньо

не досліджував у судовому засіданні матеріали щодо цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 , оскільки протилежне підтверджується аудіозаписом судового засідання апеляційного суду від 19 червня 2018 року, під час якого апеляційний суд дослідив докази щодо обґрунтування цивільного позову, в тому числі надані потерпілим квитанції, отже порушень норм процесуального права

при вирішенні цивільного позову апеляційний суд не допустив.
Інших доводів щодо порушення апеляційним судом матеріального

та процесуального права касаційна скарга захисника не містить.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Полтавської області від 19 червня 2018 року

щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3