Дата документу 11.06.2019 Справа № 330/2450/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/179/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 330/2450/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.309 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000639, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 07 лютого 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Розівка Приазовського району Запорізької області, громадянина України, що має середню освіту, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 3 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 07 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши 3 роки іспитового строку.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України продовж іспитового строку на ОСОБА_7 покладено обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України продовж іспитового строку на ОСОБА_7 додатково покладено такі обов`язки:

- не виїзджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.

Стягнуто з ОСОБА_7 1189 грн. 76 коп. судових витрат на користь держави за проведення судової експертизи.

Вирішена доля речових доказів.

Ухвалою Якимівського районного суду Запорізької області від 08 лютого 2018 року внесено виправлення до вироку Якимівського районного суду Запорізької області від 07 лютого 2018 року шляхом викладу першого абзацу резолютивної частини в наступній редакції:

ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 1 ст. 310, ч. 3 ст. 309 КК України і призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В іншій частині вирок залишено без змін.

Згідно вироку суду першої інстанції, всередині липня 2017 року, в денний час, знаходячись за місцем свого проживання, на присадибній ділянці домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний посів та вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, незаконно висадив у відкритий ґрунт не менше чотирнадцяти рослин конопель, після чого, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вирощування рослин конопель з метою доведення їх до стадії дозрівання, здійснював їх культивування шляхом догляду за розсадою у відкритому ґрунті, знищення бур`янів, рихлення ґрунту та поливу. Свої незаконні дії ОСОБА_7 продовжував до 14 години 50 хвилин 12 жовтня 2017 року, коли працівниками поліції при проведенні обшуку вищевказаного домоволодіння, за місцем проживання ОСОБА_7 , на присадибній ділянці були виявлені та вилучені вказані рослини коноплі з корінням, листям, верхівковими частинами і стеблами з ознаками культивації у кількості 14 штук, які є рослинами роду коноплі.

Крім того, 11.10.2017 року у нічний час, знаходячись за місцем свого проживання на присадибній ділянці домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в особливо великих розмірах, незаконно, без мети збуту, шляхом відривання верхівкових частин з незаконно вирощених ним при вищевикладених обставинах кущів рослин коноплі, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, в особливо великих розмірах, який того ж дня, незаконно, з метою подальшого виготовлення для особистого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений канабісу без мети збуту, поклав до мішків для висихання, які склав на присадибній ділянці, розташованій у дворі вищевказаного домоволодіння, тим самим, незаконно без мети збуту виготовив в особливо великих розмірах, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, який незаконно без мети збуту продовжував зберігати за місцем свого проживання до 14 години 50 хвилин 12 жовтня 2017 року, коли працівниками поліції, при проведенні обшуку вищевказаного домоволодіння, за місцем проживання ОСОБА_7 виявлено та вилучено вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину становить - 2866 г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту, за місцем свого проживання.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оскаржуючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації судом дій ОСОБА_7 , вважає, що вирок в частині призначеного йому покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Апелянт вказує на те, що санкцією ч. 1 ст. 310 КК України передбачено покарання у вигляді штрафу, арешту або обмеження волі. Покарання у вигляді позбавлення волі у вказаній нормі кримінального закону не передбачено. Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 310 КК України покарання у вигляді позбавлення волі суд застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.

На підставі викладеного, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 310 КК України; вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 310 КК України до 3 років обмеження волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка прохала задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисних кримінальних правопорушень, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю частково досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення, у зв`язку з чим, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження всіх доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорювались.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, окрім іншого, є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 65 КК України покарання призначається судом у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкцією ч. 1 ст. 310 КК України передбачено покарання у виді штрафу, арешту або обмеження волі.

Тобто, зі змісту вказаної статті вбачається, що покарання у виді позбавлення волі санкцією частини 1 зазначеної вище статті не передбачене.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі, застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до змісту ст. 379 КПК України суд має право виправити допущені у судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи, які мають технічний характер. Внесення виправлень до резолютивної частини судового рішення, яке передбачає змінення призначеного виду покарання, не може бути здійснене у порядку ст. 379 КПК України.

Проте, з ухвали Якимівського районного суду Запорізької області від 08 лютого 2018 року про виправлення описки вбачається, що судом внесено виправлення до резолютивної частини вироку стосовно ОСОБА_7 шляхом зазначення іншого виду покарання за ч. 1 ст. 310 КК України (замість позбавлення волі, обмеження волі).

Таким чином, постановляючи ухвалу про виправлення описки, районний суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки такі виправлення є фактичною зміною вироку та не можуть вважатися виправленням описки в розумінні ст. 379 КПК України, у зв`язку із чим ухвала Якимівського районного суду Запорізької області від 08 лютого 2018 року про виправлення описки підлягає скасуванню.

Враховуючи фактичні обставини провадження та особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для виправлення останнього і попередження вчинення ним нових злочинів буде призначення йому покарання за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Оскільки прокурором вирок районного суду був оскаржений лише в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 310 КК України, тому колегія суддів вважає за необхідне в іншій частині вирок суду залишити без змін та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавленні волі на строк 5 років та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні волі на строк 5 років.

Судова колегія не вбачає необхідності постановлення нового вироку щодо ОСОБА_7 , оскільки у даному випадку становище обвинуваченого не погіршується.

Інших істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 07 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 310 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавленні волі на строк 5 (п`ять) років.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні волі на строк 5 (п`ять) років.

У решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвалу Якимівського районного суду Запорізької області від 08 лютого 2018 року про виправлення описки скасувати.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4