Справа № 125/1864/18 Провадження №11-кп/801/1095/2019
Категорія: крим. Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0000245, №0000379, №0000266 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Барського районного суду Вінницької області від 08.07.2019, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бар Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 раніше неодноразово судимого, останній раз: 24 травня 2019 Барським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, 71, 72 КК України до трьох років позбавлення волі;

засуджено за ч.3 ст.185 КК України чотири роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.263 КК України три роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.162 КК України два роки обмеження волі;

за ст.395 КК України шість місяців арешту.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді чотирьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, зарахувавши покарання за вироком Барського районного суду Вінницької області від 24 травня 2019, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді чотирьох років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк тримання під вартою та рахувати початок відбуття покарання з моменту його затримання, а саме, з 15год 00хв. 19 грудня 2018 року.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

встановив:
Суд визнав винним ОСОБА_7 в тому, що він у період часу з 2015 року до 16.07.2016, перебуваючи у зоні проведення Антитерористичної операції, в складі 44 артилерійської бригади м. Тернопіль, знайшов патрони різних калібрів загальною кількістю 46шт, а саме: набої калібру 7,62мм кількістю 38шт, набої калібру 9мм кількістю 5шт, набої калібру 5,6мм кількістю 3шт, після чого діючи незаконно, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, маючи на меті злочинний умисел, спрямований на носіння та зберігання набоїв до вогнепальної зброї, в порушення вимог п.1 Спеціального порядку набуття права власності громадянами на окремі види майна, затвердженого Постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17.06.1992 за №2471-XII, відповідно до якого громадяни набувають права власності на набої до вогнепальної зброї, придбані ними з відповідного дозволу органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли 21-річного віку, також в порушення вимог розділу II пп.8.8 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і вогнепальної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21.08.1998, яким передбачено зберігання набоїв до вогнепальної зброї, не маючи відповідного дозволу, наявність якого передбачена п.2 положенням «Про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 №576, яка визначає умови та порядок видачі та анулювання дозволів на придбання, облік, носіння, перевезення і використання зброї та інших предметів, щодо яких установлено спеціальні правила, порядок та на які поширюється дія дозвільної системи, правил поводження з ними та їх застосування, - з метою подальшого зберіганням взяв набої до вогнепальної зброї різних калібрів загальною кількістю 46шт, а саме: набої калібру 7,62мм кількістю 38шт, набої калібру , набої калібру 9мм кількістю 5шт, набої калібру 5,6мм кількістю 3шт, та привіз їх до місця свого постійного проживання, де залишив у приміщені будинку за адресою: АДРЕСА_1 . Вказані набої вилучені під час обшуку 04.09.2018.

16.08.2018, близько 10:00год, ОСОБА_7 проходячи поблизу домогосподарства, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , відчинив хвіртку та зайшов на подвір`я. Перебуваючи на території домоволодіння у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи сій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, він зняв скло у рамі вікна будинку після чого проник до приміщення. Знаходячись у кімнаті будинку, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів щодо посягання на чужу власність та її вилучення, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальної шкоди власнику майна, та бажаючи настання таких наслідків, тобто діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що поруч нікого не було і його дії є непоміченими для потерпілого та інших осіб, діючи таємно, викрав мобільний телефон марки «Нокіа 6030» з сім карткою «Київстар» № НОМЕР_1 вартістю 25грн, на рахунку було 100грн, які є власністю ОСОБА_9 .

Відповідно до висновку товарознавчої експертизи 4562/18-21 від 27.08.2018 ринкова вартість мобільного телефону марки Нокіа 6030, при умові робочого стану, станом на 16.08.2018, складала 256,00грн.

Вчинивши крадіжку мобільного телефону марки Нокіа 6030, ОСОБА_7 , з місця вчинення крадіжки зник викраденими розпорядився на власний розсуд чим завдав ОСОБА_9 на загальну суму 381грн.

12 листопада 2018 року близько 15год 00хв, ОСОБА_7 , проходячи по АДРЕСА_3 , власником якого є потерпіла ОСОБА_10 (відповідно до договору купівлі-продажу посвідченого приватним нотаріусом Барського районного нотаріального округу №1175 від 25.06.1998) у якому, на його думку, у той момент нікого не було. При цьому розуміючи, що вказане домоволодіння є власністю інших осіб, вирішив незаконно, без дозволу власника, проникнути до нього з метою оглянути його та виявити речі, які в подальшому можна було б викрасти. Одразу після цього, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне проникнення до житла, не маючи дозволу власника та інших підстав, передбачених законом на проникнення до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, таємно, через хвіртку, яка вела до вказаного домоволодіння, зайшов на подвір`я та направився до приватного будинку. Після чого ОСОБА_7 шляхом віджиму рухомої частини, відчинив вікно, через яке безперешкодно проник до будинку, чим порушив право на недоторканість житла потерпілої ОСОБА_10 гарантоване ст.. 30 Конституцією України. В подальшому, знаходячись в приміщенні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 був помічений та затриманий потерпілою ОСОБА_10

02.12.2018, близько 11год 30хв, проходячи по АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 побачив житловий будинок АДРЕСА_5 , власником якого є ОСОБА_11 , у якому, на його думку, на той момент нікого не було. При цьому розуміючи, що вказане домоволодіння є власністю інших осіб, вирішив незаконно, без дозволу власника, проникнути до нього з метою оглянути його та знайти продукти харчування, щоб поїсти. Одразу після цього, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне проникнення до житла, не маючи дозволу власника та інших підстав, передбачених законом на проникнення до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, таємно, через хвіртку, яка вела до вказаного домоволодіння, зайшов на територію подвір`я та направився до приватного будинку, після чого, ОСОБА_7 , шляхом пошкодження скляної шибки вікна, проник до будинку, чим порушив право на недоторканість житла потерпілої ОСОБА_11 , гарантоване ст.30 Конституцією України. В подальшому, знаходячись в приміщенні вище вказаного житлового будинку, був помічений ОСОБА_11 , під час того, як вживав їжу на кухні.

Окрім того, ОСОБА_7 10 листопада 2016 року, вироком Барського районного суду Вінницької області визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.263, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В подальшому до нього, було застосовано умовно-дострокове звільнення та 24.05.2018 звільнено з місць позбавлення волі з невідбутим строком 8 місяців 5 днів. Однак останній на шлях виправлення не став, неодноразово порушував громадський порядок, зловживав спиртними напоями, за що притягувався до адміністративної відповідальності. Внаслідок чого, ухвалою Барського районного суду Вінницької області від 03.09.2018, в порядку передбаченому п.«в» ст.3 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами звільненими з місць позбавлення волі» від 01.12.1994, ОСОБА_7 , встановлено адміністративний нагляд, строком на один рік, встановивши йому наступні обов`язки та обмеження: 1). Заборонено вихід з будинку за місцем проживання з 22.00год до 06.00год ранку наступної доби; 2). Заборонено виїзд за межі Барського району без дозволу керівництва Барського відділення поліції Жмеринського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області; 3). Зобов`язано з`являтися на реєстрацію у Барське відділення поліції Жмеринського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області два рази на місяць, а саме: в другий та четвертий вівторок кожного місяця. В подальшому, ОСОБА_7 18.10.2018, був ознайомлений під розпис з вказаною ухвалою Барського районного суду Вінницької області від 03.09.2018 про встановлення щодо нього адміністративного нагляду. Однак останній, достовірно знаючи про обмеження передбачені адміністративний нагляд строком на один рік та будучи ознайомленим з встановленими обмеженнями, умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, не повідомивши працівників Барського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області, що здійснюють за ним нагляд, без дозволу керівництва Барського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області та без поважних причин, самовільно залишав місце проживання у нічний час та не з`являвся на реєстрацію до Барського відділення поліції Жмеринського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, яке визначено ухвалою суду.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просив змінити вирок суду зарахувавши в строк відбування покарання ОСОБА_7 відбуту частину покарання за вироком Барського районного суду Вінницької області від 24.05.2019, що не було зроблено за вироком суду.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 ставиться питання про пом`якшення йому покарання, посилаючись на щире каяття та особу обвинуваченого, а тому просив змінити вирок, застосувати норми ст.69 КК України призначивши більш м`яке покарання ніж передбачене законом.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення обвинуваченого і його адвоката в підтримання доводів поданої апеляційної скарги, їх виступи в судових дебатах в підтримання висловлених позицій; прокурора, який просив задовільнити його апеляційну скаргу, залишити без задоволення скаргу обвинуваченого; дослідивши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про зміну оскаржуваного вироку суду із наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого, при обставинах, викладених у вироку та юридична оцінка скоєного правильна і ніким не оскаржується. Тому вирок суду в цій частині не переглядається.

Згідно з вимогами ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого, особи винного і обставин, що обтяжують і пом`якшують покарання.

Суд при визначенні покарання ці обставини врахував.

Обґрунтовано судом враховано, що злочини в скоєнні яких обвинувачується ОСОБА_7 відносяться до категорії тяжких.

Призначаючи покарання, місцевий суд врахував характеризуючі дані обвинуваченого, в тому числі те, що він був учасником АТО та його щире каяття.

Зазначені обставини впливали на обрання обвинуваченому наближеного до мінімального строку покарання, передбаченого санкціями статей КК України за які він засуджений.

Призначене покарання є необхідним і достатнім покаранням для його виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, обвинувачується у вчиненні декількох епізодів кримінальних правопорушень, був учасником АТО.

Крім того, суд першої інстанції, врахував обставину, яка пом`якшує покарання, а саме: щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення.

Також було враховано висновок досудової доповіді, яка складена Барським районним сектором з питань пробації філії Державної установи "Центр пробації" у Вінницькій області щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , де зазначено, що беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого та його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення та високому рівні небезпеки для суспільства орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства (у тому числі для окремих осіб). На думку органу пробації, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції..

Барський районний суд в повній мірі дослідив та врахував тяжкість злочину, особу винного і інші обставини справи та прийняв законне і обґрунтоване рішення, призначивши відповідне покарання обвинуваченому.

Апеляційна скарга не містить аргументів на користь застосування норм ст.69 КК України, а ті обставини на які посилається апелянт були уже враховані судом і вплинули на обране покарання. Тому немає ніяких підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зменшення чи пом`якшення покарання.

Однак, вирок Барського районного суду вiд 08.07.2019 стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим i вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

В роз`ясненнях п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 «Про виконання судами України законодавства i постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ i постановлення вироку» від 29.06.1990 зазначається, що зміст резолютивної частини вироку має бути викладено чітко i ясно, щоб при його виконанні не виникло сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще i в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України.

Зважаючи на викладене та керуючись ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 08.07.2019 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині зарахування строку відбування покарання змінити.

В строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати відбуту частину покарання за вироком Барського районного суду Вінницької області від 24.05.2019.

В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом 3 місяців із дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: