Провадження №11-кп/801/1199/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 листопада 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000018 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 , та прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08.08.2019, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого: 22.08.2017 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком три роки;
-ч. 2 ст. 307 КК України до восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-за ч. 1 ст. 313 КК України до двох років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного судом покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22.08.2017 року остаточно призначено покарання у вигляді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання рахується з моменту затримання, тобто з 21.05.2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбутого покарання час утримання під вартою з моменту затримання 21.05.2018 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.
Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, при невстановлених обставинах, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав з метою виготовлення психотропної речовини амфетамін призначене для цього обладнання, яке зберігав у будинку АДРЕСА_2 .

13.02.2018 року близько 20:50 год. працівники поліції провели обшук за місцем проживання ОСОБА_7 у будинку АДРЕСА_2 , в ході якого виявили та вилучили дві скляні колби, один скляний холодильник, одну скляну склянку та скляний циліндр.

Відповідно до висновку експерта № 468 від 27.03.2018 року, скляний циліндр мірний з носиком і скляною основою, об`ємом 250 мл, 2 скляних круглих плоскодонних колби без шліфів, скляна склянка (стакан) хімічна висока з мітками, об`ємом 800 мл, скляний холодильник Алліна (12 кульковий), - мають спеціальне хіміко-технологічне призначення. Скляний циліндр мірний з носиком і скляною основою, об`ємом 250 мл застосовується для вимірювання певного об`єму рідин. Дві скляних круглих плоскодонних колби без шліфів застосовується для фільтрування, випарювання, перегонки, розгону, дистиляції та синтезу хімічних речовин у лабораторних умовах. Скляна склянка (стакан) хімічна висока з мітками, об`ємом 800 мл застосовується для фільтрування, випарювання і приготування розчинів в лабораторних умовах. Скляний холодильник Алліна (12 кульковий) - лабораторний прилад для конденсації рідин при перегонці або нагріванні. Використовується для відгонки розчинників із реакційного середовища, для розділення сумішей рідин на компоненти (фракційна перегонка) або для очищення рідин перегонкою.

Також, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення, перевезення та зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», перебуваючи у будинку АДРЕСА_2 , виготовив з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін у великих розмірах та в подальшому перевіз психотропну речовину транспортом міжміського сполучення до міста Вінниці.

13 лютого 2018 року приблизно о 15:30 год. біля будинку № 55 по вулиці Данила Нечая в місті Вінниці працівники поліції зупинили ОСОБА_7 та провели його огляд. Під час огляду речей ОСОБА_7 , у нижній чоловічій білизні, працівники поліції виявили та вилучили один згорток, обмотаний скотчевою стрічкою, всередині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору.

Відповідно до висновку експертизи № 472 від 02.04.2018 року, надана на експертне дослідження порошкоподібна речовина містить психотропну речовину амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В порошкоподібній речовині масою 12,2666 г., маса амфетаміну становить 5,0563 г.

Відповідно до Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року із змінами від 11 квітня 2012 року, великим розміром амфетаміну вважається вага від 1,5 і більше грам.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, оскільки 13.02.2018 його було затримано працівниками поліції у м. Вінниця та здійснено огляд, декілька разів заставили його зняти одяг, але нічого не виявили.

Вважає, що виявлений в ході огляду наркотичний засіб був підкинутий йому, а покази понятого ОСОБА_9 неправдиві, оскільки прокурор казав, що потрібно казати в суді.

Зазначає, що виявлені в ході обшуку будинковолодіння колби, скляний холодильних та інші речі належать ОСОБА_10 , який їх залишив там після свого візиту у гості. З огляду на вказане, він відав добровільно працівникам поліції зазначені речі. Також звертає увагу, що вилучені речі не є забороненими в обігу та можуть бути використані з різною метою. Вилучених згортків він не бачив.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно не надав належної оцінки тому, що результати лабораторного вивчення експертом змивів з його рук не підтвердили наявність наркотичних речовин, а зберігання насіння рослин роду коноплі не заборонено.

Адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити з підстав не встановлення достатніх доказів для доведеності винуватості особи і вичерпання можливостей їх отримати.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження того, що обвинувачений виготовляв та збував амфетамін.

Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження наявні два клопотання слідчого про проведення обшуку у будинку від 05.02.2018 та 14.02.2018 та дві ухвали слідчого судді від 14.02.2019 та 21.02.2019. Тобто, на момент проведення обшуку ухвали слідчого судді про дозвіл на це не було.

Також вважає, що 13.02.2018 щодо обвинувачений був фактично затриманий, щодо нього проведений не поверхневий огляд, а обшук, оскільки згорток виявлено та вилучено в білизні в районні тазу.

Сам протокол оформлений неналежним чином та не містить інформації про характеристики пристрою, що використовувався при фотографуванні.

Прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та вирішення долі речових доказів внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону України.

Просить призначити за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком 9 років із конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 313 КК України 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.ст. 70, 71 КК України остаточне покарання визначити у вигляді позбавлення волі строком 10 років із конфіскацією майна. Вилучені мобільні телефони просить конфіскувати, а не повертати власнику.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що обвинувачений був раніше неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких злочинів та злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, судимість за який не знята та не погашена.

Неодноразове відбування покарань у вигляді позбавлення волі не мало позитивного наслідку, а дані злочини вчинені в період відбування іспитового строку, що свідчить про антигромадську позицію.

Оскільки мобільні телефону були знаряддям вчинення злочину, вони підлягають спеціальній конфіскації.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту з викладених у них підстав, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, прокурора, який просив апеляційну скаргу сторони обвинувачення та залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого та адвоката, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 зазначає, що 13.02.2018 обвинувачений був фактично затриманий працівниками поліції, щодо нього проведений не поверхневий огляд, а обшук, оскільки вилучений згорток знаходився у білизні, а тому вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події.

Повторно дослідивши протокол огляду місця події від 13.02.2018 (а.с. 90-92, т.1), колегія суддів приходить висновку про необхідність визнання його недопустимим доказом з огляду на наступне.

Так згідно цього протоколу, 13 лютого 2018 року приблизно о 15:30 год. біля будинку № 55 по вулиці Данила Нечая в місті Вінниця працівники поліції зупинили ОСОБА_7 та провели його огляд. Під час огляду речей ОСОБА_7 , у нижній чоловічій білизні (!), працівники поліції виявили та вилучили один згорток, обмотаний скотчевою стрічкою, всередині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору.

Вилучена в ході огляду порошкоподібна речовина виявилась психотропною та забороненою в обігу, про що свідчить висновок експерта №472 від 02.04.2018 (а.с. 145-146, т. 1)

Суд першої інстанції, визнаючи обвинуваченого винним за ч. 2 ст. 307 КК України, мотивував пройняте рішення саме протоколом огляду місця події від 13.02.2018 та висновком експертизи, яка підтверджувала, що вилучена в ході огляду речовина, яка визнана речовим доказом - є психотропною.

Кримінальне провадження №0000018 в межах якого здійснювалось досудове розслідування щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України зареєстровано в ЄРДР ще 03.01.2018 (а.с.88 т.1), тоді як особистий огляд ОСОБА_7 проводився 13.02.2018.

Згідно ч.3 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Поняття огляду та порядок його проведення визначено ст.237 КПК України. Згідно ч.1 цієї статті з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд особи ст.237 КПК України не передбачено.

Однак апеляційний суд вважає, що характер та порядок проведення слідчої дії виходив за межі правил здійснення огляду місця подій та свідчить про фактичний обшук особи без наявного на те дозволу.

Особистий обшук можливий під час обшуку житла згідно ч.5 ст.236 КПК України та при затриманні ст.208 КПК України.

В матеріалах кримінального провадження відсутній протокол затримання обвинуваченого.

Крім того, при проведенні даної слідчої дії, слідчим не були враховані вимоги статті 34 Закону України «Про національну поліцію», якими передбачено, що поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Вказане узгоджується із правовою позицією, висловленою колегією суддів Верховного Суду у постанові від 08.02.2018 (провадження № 51-386 км 18), де роз`яснено різницю між поверхневим оглядом особи та ї обшуком.

Тобто слідчий не лише порушив вимогист.40 КПК України, вийшовши за межі своїх повноважень визначних цим Кодексом, а й не дотримався вимог статті 34 Закону України «Про національну поліцію».

З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов невірного висновку, що дозвіл обвинуваченого на проведення його огляду дозволяв працівникам поліції здійснити фактичне затримання обвинуваченого на тривалий час без протоколу затримання, провести повний обшук усіх наявних при ньому речей. В даному випадку помилково вважати, що вилучення речей із білизни обвинуваченого охоплюється поняттям огляду.

Місцевий суд не надав належної оцінки зібраним в ході досудового розслідування доказам з точки зору їх допустимості, встановивши лише належність вилученого наркотичного засобу обвинуваченому, хоча стороною захисту заявлялось клопотання про визнання недопустимими цих доказів, яке залишено судом без належної уваги.

Порушення порядку проведення слідчої дії призводить у свою чергу до визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом та унеможливлює його використання при ухваленні рішення.

Визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 13.02.2018 унеможливлює також використання як доказів вилученого в ході фактично проведеного обшуку наркотичного засобу та висновку експерта № 472 від 02.04.2018.

Інших допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, матеріали кримінального провадження не містять, а можливість їх отримати - відсутня.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України кримінальне провадження підлягає закриттю в разі не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

З огляду на вказане, вирок за епізодом визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, слід скасувати, а кримінальне провадження - закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та відсутності можливості їх отримати.

В зв`язку з цим, апеляційна скарга прокурора щодо призначення більш суворого покарання за даним епізодом є безпідставною, а вилучені в процесі огляду обвинуваченого мобільні телефони не є знаряддям вчинення злочину, а тому не можуть бути предметом конфіскації, як зазначає в своїй апеляційній скарзі прокурор.

Що стосується апеляційних скарг сторони захисту в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 313 КК України, Суд вважає вирок належним чином вмотивованим та обґрунтованим допустимими доказами.

Суд не погоджується із доводами апеляційної скарги адвоката щодо необхідності визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 13.02.2018, згідно якого у домоволодінні АДРЕСА_2 в приміщенні житлової кімнати будинку виявлено та вилучено скляний холодильник, дві скляні колби, скляний стакан з мірними позначками, скляну лійку, один моток фольги та близько 40 поліетиленових пакетиків із застібками, три пластикові ємності з невідомою рідиною, фольгові згортки з невідомими зернами та речовинами, оскільки на момент проведення обшуку будинку ухвали слідчого судді на дозвіл вчинення відповідної слідчої дій не було.

Відповідно до ухвали слідчого судді від 14.02.2018 такий дозвіл надано на наступний день (а.с. 97, т.1).

Вищевказане узгоджується із приписами ч. 3 ст. 233 КПК України, згідно якої слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Відповідний протокол про проведення слідчої дії оформлений належним чином, слідчу дію проведено за участю понятих, у ньому вказано, що фіксація здійснювалась на відеокамеру SONY, тобто він відповідає вимогам ст. 104 КПК України, а доводи адвоката з даного приводу безпідставні.

Згідно висновку експерта № 468 від 27.03.2018 вилучені в ході обшуку засоби мають спеціальне хіміко-технологічне призначення та використовуються для фільтрування, випарювання, перегонки, розгону, дистиляції та синтезу хімічних речовин у лабораторних умовах, відгонки розчинників із реакційного середовища, для розділення сумішей рідин на компоненти (фракційна перегонка) або для очищення рідин перегонкою (а.с. 109-112, Т. 1).

Хоча на поверхнях вищевказаних предметів наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не виявлено, але вони є обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів та не відносяться до побутових предметів.

Крім того, шляхом оперативно-розшукових заходів в результаті проведення зняття інформації з телекомунікаційних мереж встановлено, що ОСОБА_7 виготовляв психотропну речовину амфітамін, а наявність наркотичних засобів за місцем проживання обвинуваченого підтверджується висновком експерта № 470 від 13.03.2018, згідно якого в нашаруванні речовини білого кольору, що знаходилося на поверхнях двох фрагментах фольги, скла та скляного стакану, вилучених в ході обшуку у домоволодінні АДРЕСА_2 , міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масами 0,0023 г., 0,0002 г. та 0,0021 г. відповідно (а.с. 126-130, Т. 1).

З огляду на вказане, висновок суду про винуватість ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 313 КК України при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав вірну оцінку і юридичну кваліфікацію, а тому у даній частині вирок слід залишити без змін.

Що стосується міри покарання, то за ч. 1 ст. 313 КК України оскаржуваним вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 08.08.2019 ОСОБА_7 засуджено до покарання у вигляді обмеження волі строком два роки.

Крім того, ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22.08.2017 за ч. 2 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі та звільнений від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком три роки.

Тому обвинуваченому слід призначити остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком до покарання за даним вироком, перевівши попередньо покарання у вигляді обмеження волі в позбавлення волі згідно правил ч. 1 ст. 72 КК України як і зазначено у цьому вироку.

Однак застосовуючи принцип часткового приєднання невідбутого покарання, Суд має виконати вимоги ч.4 ст.71 КК України, згідно яких остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. А саме, більше трьох років позбавлення волі, призначених вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України 22.08.2017 року.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08.08.2019 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та відсутності можливості їх отримати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 313 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком 2 роки.

Відповідно до ст. 71 та ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22.08.2017 та остаточно призначити покарання три роки шість місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з 21.05.2018.

В решті вирок залишити без зміни.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4