ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/2465/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/312/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ст. 366-1 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 серпня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргамипрокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2017 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, пенсіонера, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнановинним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади, а саме: посади пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування вказаного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю в 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст. 76 КК Украйни, покладено на засудженого ОСОБА_7 наступні обов`язки : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 відповідно до наказу №54-о від 16.02.2015 року був призначений на посаду старшого слідчого з особливо важливих справ сьомого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Міжрегіонального головного управління ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків та відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» займав відповідальне становище.
07 жовтня 2016 року ОСОБА_7 на підставі наказу №704-о від 06.10.2016 року звільнений з вищевказаної посади, згідно підпункту «г» пункту 64 (через скорочення штатів) «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №114 від 29.07.1991 року.
Відповідно до ст.45 Закону України «Про запобігання корупції» державні службовці, особи рядового і начальницького складу податкової міліції зобов`язані: щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції декларацію особи, уповноваженої на виконання функції держави або місцевого самоврядування, за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством. Особи, які припиняють діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, подають декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за період, не охоплений раніше поданими деклараціями. Особи, які припинили діяльність, пов`язану з виконанням функції держави або місцевого самоврядування, зобов`язані наступного року після припинення діяльності подавати в установленому частиною першою цієї статті порядку декларацію особи, уповноважений на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік.
07.10.2016 року ОСОБА_7 письмово попереджений про необхідність подання щорічної декларації та декларації особи, яка припиняє діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, що підтверджується відповідним попередженням про подання декларації.
Таким чином ОСОБА_7 , будучі обізнаним про необхідність подання щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функції держави або місцевого самоврядування за 2015 рік за формою, що визначається Національним агентством з питань запобігання корупції у передбачений термін (протягом 60 календарних днів) з 00.00 01.09.2016 року до 01.11.2016 року, діючи умисно, не подав відповідну декларацію, чим порушив вимоги ст.45 Закону України «Про запобігання корупції».
Крім того, встановлено, що 07.10.2016 року ОСОБА_7 на підставі наказу №704-о від 06.10.2016 року, звільнившись з займаної посади старшого слідчого з особливо важливих справ сьомого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Міжрегіонального головного управління ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників на підставі підпункту «г» пункту 64 (через скорочення штатів) «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженого постановою Кабінету Міністрів №114 від 29.07.1991, будучі обізнаним про необхідність подання декларації особи, яка припиняє діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, діючи умисно, не подав декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за період, не охоплений раніше поданими деклараціями тобто за період з 01.01.2016 року по 06.10.2016 року у передбачений Законом строк, чим порушив вимоги ст.45 Закону України «Про запобігання корупції».

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та ОСОБА_9 подали на нього апеляційні скарги.
В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить:

- скасувати вирок районного суду в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості;

- визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, строком на 1 рік;
- на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування вказаного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю в 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
- на підставі ст. 76 КК Украйни, покласти на ОСОБА_7 обов`язки : не виїжджати за межі України на постійне проживання без відповідно дозволу; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор посилається на те, що судом не достатньо враховано, що обвинувачений під час досудового розслідування та судового розгляду свою вину не визнавав, вчиненими діями підриває імідж державних органів та демократичної інституції держави.

Також прокурор зазначає те, що судом при призначенні ОСОБА_7 покарання необґрунтовано було не враховано наявність обставини, що пом`якшує покарання, - наявність у обвинуваченого на утриманні неповнолітньої дитини, а також обставини, що обтяжує покарання, повторність злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2017 року, а кримінальне провадження стосовно нього закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

В обґрунтування своєї вимоги обвинувачений зазначає, що висновки суду, що викладені у вироку, не відповідають фактичним обставини кримінального провадження; судовий розгляд проведено не в повному обсязі; докази, що долучені до матеріалів провадження, не підтверджують його вину за пред`явленим обвинуваченням, у зв`язку з чим вважає оскаржуване рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим.

Обвинувачений в апеляційній скарзі також зазначає, що строк на подачу декларації був пропущений з поважних причин; уповноваженим органом його не було повідомлено в установлений законом строк та спосіб про пропуск такого строку; органом досудового розслідування та судом невірно було кваліфіковано його дії за ст.366-1 КК України; в його діях не було умислу щодо ухилення від подання електронної декларації;його фактично було звільнено 03 листопада 2016 року, коли він отримав в Київі належні йому документи, але розписався за них , вказавши дату 07.10.16р.; тривалий час після звільнення перебував за межами України, але повернувшись додому вжив певні дії щодо подання електронної декларації, у зв`язку з чим вважає оскаржуваний вирок необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора та обвинуваченого , які підтримали свої апеляційні скарги; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заперечував свою вину, посилаючись на відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України. Аналогічну позицію обвинувачений відобразив в апеляційній скарзі. Враховуючи таку позицію апелянта , колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження належним чином .

Допитавши обвинуваченого, перевіривши письмові докази, надані стороною обвинувачення та докази, на які посилався обвинувачений, обґрунтовуючи свою невинуватість, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку у винності ОСОБА_7 в умисному неподанні суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України "Про запобігання корупції".

Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, навів їх зміст у вироку, проаналізував їх , та надав відповідну оцінку, з якою погоджується колегія суддів , в зв`язку з чим вважає недоцільно наводити зміст доказів вдруге.

Позиція обвинуваченого про те, в його діях не було умислу щодо ухилення від подання декларації, спростовується тим, що працюючи старшим слідчим з особливо важливих справ слідчого управління фінансових розслідувань ДФС, останній в силу займаної посади , фаху , досвіду та кваліфікації не міг не бути необізнаним з необхідністю та порядком декларування свого майна. Тривале неподання обвинуваченим відповідної декларації і здійснення а відповідних дій лише після притягнення до кримінальної відповідальності свідчить про умисний характер дій ОСОБА_7 . Цифровий ключ обвинуваченого був виготовлений , але не отриманий ним у 2016 р.

Посилання обвинуваченого , що строк на подачу декларації було ним пропущено з поважних причин (знаходження на лікуванні , виїзд за межі України по догляду за хворим батьком) були ретельно перевірені судом першої інстанції. Так судом було встановлено , що на лікуванні та в зв`язку з медичним оглядом перед звільненням , ОСОБА_7 перебував лише до 20-х чисел вересня. В зв`язку з виїздом за кордон для лікування батька, ОСОБА_7 мав змогу в листопаді , лютому та в травні 2016-17р.р. вжити заходів щодо подання декларації.(а.с.29 т.2)

Посилання обвинуваченого на неправильну кваліфікацію його дій, оскільки , на його думку має місце лише несвоєчасне подання декларації , відповідно до ст. 172-6 КУпАП , спростовується умисним характером дій та тривалістю строку, протягом якого ОСОБА_7 не подавав декларацію.

Посилання обвинуваченого на те, що органом досудового слідства неправильно встановлено час його звільнення з посади, оскільки на роботу він не виходив з 6 жовтня , документи фактично отримав 3 листопада, а наказ про звільнення та попередження датовані 7 жовтня 2016 року також не є підставою для скасування вироку. При цьому колегія суддів враховує , що надані обвинуваченим проїзні квитки до Києва від 2-3 листопада 2016,не можуть слугувати доказом розриву трудових правовідносин. Колегія суддів відмовила ОСОБА_7 в клопотанні про витребування даних мобільного оператора зв`язку про телефонні з`єднання в жовтні листопаді 2016 р. , оскільки вони також не можуть бути підтвердженнямрозриву трудових правовідносин.

До ч.3 ст. 49 Закону України «Про запобігання корупції», якщо за результатами контролю встановлено, що суб`єкт декларування не подав декларацію, Національне агентство письмово повідомляє такого суб`єкта про факт неподання декларації, і суб`єкт декларування повинен протягом десяти днів з дня отримання такого повідомлення подати декларацію в порядку, визначеному частиною першою статті 45 цього Закону.

Посилання обвинуваченого на те, що відсутність такого попередження з боку НАЗК перешкоджає притягненню його до кримінальної відповідальності за ст. 366-1 КК України є суб`єктивною думкою обвинуваченого.

Відповідно до диспозиції ст. 366-1 КК України, наявність попередження здійсненого відповідно до ч.3 ст. 49 Закону України «Про запобігання корупції», не зазначено в якості обов`язкової умови для притягнення особи до відповідальності за умисне неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Апеляційний суд в межах своїх повноважень позбавлений права такого розширеного тлумачення закону України про кримінальну відповідальність.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.

Врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів невеликої тяжкості та дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, за місцем служби характеризувався позитивно, має дружину та неповнолітню дитину, є пенсіонером, раніше не судимий. Пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин не встановлено.

Посилання прокурора , що суд не врахував як обставину , що пом`якшує покарання наявність неповнолітньої дитини є безпідставним, оскільки це не передбачено ч.1 ст. 66 КК України, а визнання будь-якої обставини пом`якшуючою , відповідно до ч.2 ст. 66 КК України є правом , а не обов`язком суду.

Посилання прокурора на те, що суд не врахував в якості обставини, що обтяжує покарання повторність вчинення злочину (п.1 ч.1 ст. 67 КК України) також є безпідставним , оскільки суд першої інстанції , відповідно до вимог ст. 337 КПК України ,розглядає кримінальне провадження лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Як вбачається з обвинувального акту, обставин , що обтяжують покарання, прокурором , який його затвердив та є апелянтом , встановлено не було.

Суд першої інстанції визначив покарання , яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання скоєнні ним нових злочинів, а апеляційна вимога прокурора щодо призначення покарання на 2 місяці більше ніж призначено судом першої інстанції є формальною, оскільки в апеляції прокурор не обґрунтував, в зв`язку з чим таке посилення покарання може позитивно вплинути на процес виправлення обвинуваченого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді-